ibet planejamento tributário - 2013

Categorias Fundamentaisdo

Planejamento Tributário

Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Diretor da ABRADTAdvogado

Questões Fundamentais

1 - Que é planejamento tributário?

2 - Quais é o contexto da discussão sobre planejamento tributário na atualidade?

3 - Quais são as categorias fundametais do planejamento?

4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento que devem ser evitados?

5 – Como os lugares comuns devem ser entendidos na atualidade?

• A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica;

• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;• Usurpações de competência por parte das

administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário.

• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio.

Tácio Lacerda Gama

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Novos elementos para o planejamento

• Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte;

• Necessidade de criar ambiente favorável para negócios;

• Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário;

• Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário.

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Os antigos ou não tão novos elementos

Os Valores da Tributação

Segurança:

Igualdade versus Certeza

Legalidade versus Capacidade Contributiva

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Topoi argumentativos - Constitucionais

Os Valores da Tributação

Segurança:

Igualdade versus Certeza

Legalidade versus Capacidade Contributiva

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Topoi argumentativos - Constitucionais

Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema da

competência tributária.

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Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional

• Fraude:Fraude absoluta: simulação

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

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Topoi argumentativos - legislativos

• Fraude:

Fraude relativa: dissimulação

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

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Topoi argumentativos - legislativos

• Abuso de direito:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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Topoi argumentativos - legislativos

• Dolo:

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

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Topoi argumentativos - legislativos

Ações que levam a economia tributária

em situações que não são, inegavelmente, lícitas ou ilícitas.

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Planejamento tributário

O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções

diversas, estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não

se confundem, apesar de estarem intimamente conectadas.

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Planejamento e interseção: economia, contabilidade e direito

•Na economia, não tem sentido

•Na contabilidade, está certíssimo em face de sua função

•No direito tributário é um sem sentido, pois tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.

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Substância e forma: na economia, na contabilidade e no direito

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama

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O combate aos fundamentos óbvios

“Teoria do fato jurídico consistente”

Tácio Lacerda Gama

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Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama necessidade

de prevalência sobre a forma

• Abstrato: forma e matéria• Concreto: provas

A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na lei

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A consistência do fato é fruto da conjugação de dois elementos

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama

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Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância

sobre a forma

Questões

1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível, elisão, elusão, evasão.

2. A partir da definição de planejamento tributário elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de uma interpretação sistemática, ou pela própria jurisprudência do CARF?

Questões

3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação; (iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma para fins de desconsideração do “planejamento tributário” realizado pelo contribuinte.

4. Que se entende por propósito negocial? Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário a operação planejada ter um ter propósito negocial?

Tácio Lacerda Gama

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