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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE RIO GRANDE DA SERRA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE RIO

GRANDE DA SERRA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por

sua Promotora de Justiça abaixo assinada, legitimado pelos arts. 127, caput, 129,

III, da Constituição Federal, arts. 91 e 111 da Constituição do Estado de São Paulo,

art. 25, IV, b, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), art.

103, VIII, da Lei Complementar Estadual n.º 734/93 (Lei Orgânica do Ministério

Público do Estado de São Paulo), art. 1º, IV, 4º, 5º, 12 e 21, da Lei Federal nº

7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), com fundamento nas disposições da Lei

Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade dos Atos Administrativos), EM DEFESA

DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, DA MORALIDADE E DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA,

promove a presente AÇÃO CI VIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

(indisponibilidade de bens) em face de EMANUELLE FRANCISCO GUERRA, RG nº

33.853.810-SSP/SP e CPF nº 307.873.158-85, filha de Manuel Francisco Filho e

Maria Guerra Francisco, nascida em 18/08/83, pelos motivos de fato e de direito

que passa a expor, com base no incluso Inquérito Civil nº 05/10 com 1 volume e

folhas.

Rua Agostinho Cardoso, 176 - Vila Figueiredo - CEP 09450-000 - Tel./fax 4821.4722Correio eletrônico: [email protected] – Blog: http://pjrgserra.wordpress.com/

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1. DOS FATOS

Pelo Decreto Municipal nº 1.846, de 10 de agosto de 2009,

foi homologado o resultado das eleições para os cargos de Conselheiro Tutelar da

cidade de Rio Grande da Serra, sendo Emanuelle uma das eleitas (fls. 45/46). Na

mesma data, Emanuelle tomou posse no cargo, em solenidade formal (fls. 54).

Ocorre que, a partir do dia seguinte, Emanuelle já não mais

exerceu as funções do cargo de Conselheira Tutelar.

No dia 11/08/09, por meio da Resolução nº 10/2009, o

Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA concedeu a

Emanuelle afastamento de suas funções pelo período de 45 (quarenta e cinco)

dias, sem prejuízo dos seus vencimentos, como medida de prevenção de contágio

do vírus Influenza tipo A – H1N1. Em substituição, aquela mesma Resolução

indicou a 1ª suplente, Keila Costa Diniz (fls. 90).

Anoto que, concomitantemente, Emanuelle havia

apresentado à Presidência do Conselho Tutelar uma declaração médica apontando

necessidade de permanecer afastado do trabalho (fls. 57). No entanto, este pedido

não foi deferido, até porque já estava em vigor a referida Resolução CMDCA nº

10/2009.

Emanuelle deu a luz em 29/08/09 (fls. 89) e apresentou a

certidão de nascimento ao CMDCA que, a partir daquela data e por meio da

Resolução nº 11/2009, afastou-a sem prejuízo de seus vencimentos. Para suprir a

falta, na mesma Resolução foi indicada a permanecer a 1ª suplente, Keila Costa

Diniz (fls. 88). Neste documento, o CMDCA não indicou o período de afastamento.

Em 30/12/09, quando findaria a suposta licença-gestante, se

considerada que teria prazo de quatro meses, Emanuelle apresentou uma

declaração médica, em que dizia que ela estava amamentando e necessitava


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“licença amamentação”, a partir daquela data, por 15 dias (fls. 87). Segundo

afirmou a Presidente do CMDCA, este órgão não se opôs ao afastamento, apesar de

não ter publicado nenhuma Resolução a respeito.

Finalmente, decorridos aqueles 15 dias, em 14/01/10,

Emanuelle pediu desligamento do Conselho Tutelar, em documento escrito de

próprio punho (fls. 11). Deferido o pleito, o CMDCA substituiu definitivamente

Emanuelle por Keila, fazendo-o por meio da Resolução nº 01/01/2010 (fls. 13).

Neste período, Emanuelle recebeu o valor total de R$

4.560,04 (quatro mil, quinhentos e sessenta reais e quatro centavos).

O que se percebe é que Emanuelle agiu de maneira

premeditada, visando chegar ao Conselho Tutelar com o único propósito de se

beneficiar com os valores da remuneração. Nunca desejou trabalhar

verdadeiramente como Conselheira, eis que se utilizou de reprovável pensamento

mercenário e mesquinho de encontrar brechas na lei para alcançar seus objetivos

escusos. Esqueceu-se, no entanto, que ao contrário dos trabalhadores do setor

privado, os ligados à Administração Pública têm o dever constitucional de serem

probos e morais.

Emanuelle desligou-se do cargo após cerca de cinco meses,

período no qual trabalhou apenas um dia – o da posse solene. O pedido de

desligamento não teve nenhuma fundamentação estranha ao próprio nascimento

da filha, que se deu de maneira normal. A conduta da requerida é evidentemente

premeditada, revelando sua imoralidade, o que fere, assim, um dos princípios

basilares da Administração Pública, o que conduz à configuração de ato de

improbidade, por ofensa aos princípios da administração.


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Contudo, uma análise minuciosa do caso, revela um situação

ainda mais grave. Nenhuma das licenças concedidas a ela poderia ter sido de

maneira remunerada, posto que não previstas em lei. Daí, portanto, outro ato de

improbidade, agora por enriquecimento ilícito e dano ao erário.

Os fatos somente chamaram à atenção do Ministério Público,

quando passou a existir comentário no sentido de que Emanuelle iria gozar

licença-amamentação. Por se tratar de benefício absolutamente incomum e

inexistente em leis federais e estaduais de São Paulo, o membro do Parquet

debruçou-se em estudos da legislação municipal. A constatação foi a esperada: a

requerida não tinha direito à “licença-amamentação”. A surpresa, no entanto, foi

ver que a Lei Municipal que rege o Conselho Tutelar também não previa nenhuma

outra licença, nem mesmo a amamentação ou saúde. Até aquele momento, o

Ministério Público acreditava piamente, com base no princípio da presunção da

legalidade dos atos administrativos, que os afastamentos de Emanuelle estavam

sendo feitos com amparo legal.

Todos estes fatos foram apurados por meio do Inquérito

Civil nº 05/10, instaurado perante a Promotoria de Justiça de Rio Grande da Serra.

No bojo deste procedimento administrativo, foi tentada composição amigável, no

que se refere à devolução dos valores aos cofres públicos, ainda que de maneira

parcelada. Entretanto, após devidamente notificada (fls. 60), Emanuelle preferiu

outro caminho. Constituiu advogado e apresentou suas informações, defendendo

seus atos praticados (fls. 61/70).

Desta maneira, não resta outra alternativa ao Ministério

Público a não ser ingressar com a presente ação civil pública, cujo o objetivo é

alcançar a defesa da do patrimônio público e dos princípios da Administração, com

o ressarcimento ao erário do quanto Emanuelle se enriqueceu indevidamente,

bem como para a imposição das sanções previstas da Lei de Improbidade.


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2. DA NATUREZA JURÍDICA DO CARGO DE CONSELHEIRO TUTELAR

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao criar o Conselho

Tutelar, estabeleceu que se trata de um órgão municipal, permanente e autônomo,

com atribuições de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do

adolescente (art. 131).

Apesar de a indicação para o cargo de Conselheiro se dar por

voto popular, o membro do Conselho Tutelar não é titular de mandado eletivo.

Tanto que foram corrigidas as imperfeições do art. 132 do Estatuto, por meio da

Lei nº 8.242/91, fazendo constar que se trata de escolha e não eleição popular, bem

como que o membro pode ser reconduzido e não reeleito por uma vez.

Trata-se verdadeiramente do desempenho de um munus

público.

A natureza jurídica do cargo de Conselheiro Tutelar é agente

honorífico, assim definido na lição de Helly Lopes Meireles:

"(...) são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza. Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Sobre esses agentes eventuais do Poder Público não incidem as proibições constitucionais de acumulação de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVI e XVII), porque sua vinculação com o Estado é sempre transitória e a título de colaboração cívica, sem caráter empregatício. A Lei 9.608, de 18.2.98, dispondo sobre o serviço voluntário, define-o como a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada, sem fins lucrativos com objetivos cívicos,


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culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Tal serviço não gera vínculo empregando, nem obrigações de natureza trabalhista, previdenciária ou afim entre prestador e tomador."1 (sem grifos no original)

3. DA REMUNERAÇÃO DOS CONSELHEIROS

No que se refere à remuneração, o Estatuto da Criança e do

Adolescente é claro ao determinar que pode ou não haver, cabendo à Lei municipal

dispor a respeito (art. 134). É evidente que à Lei Municipal fica o encargo

conseqüente de também estabelecer, ou não, tudo o mais que estiver relacionado à

remuneração, como os direitos sociais, entre eles, licença-maternidade e licença-

saúde.

E não poderia ser diferente. A Constituição prevê que a

remuneração de servidores – aqui no sentido latu – somente poderá ser fixada ou

majorada por meio de lei.

“Art. 37.X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;” (sem grifos no original)

Desta maneira, admitir a concessão de remuneração sem lei

seria absolutamente inconstitucional.

A Lei Municipal nº 931/96 trata da remuneração dos

membros do Conselho Tutelar exclusivamente nos arts. 22 e 24:

“Art. 22. Os membros do Conselho Tutelar serão remunerados pelo exercício da função.

Art. 23. O Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, fixará a remuneração dos membros do Conselho Tutelar, observados os critérios de

1 Direito Administrativo Brasileiro, 30ª Ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 80.


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conveniência e oportunidade, tendo por base o tempo dedicado ao exercício da função.

§ 1º. A remuneração fixada não gera relação de emprego com a municipalidade, não podendo em hipótese alguma exceder o relativo ao salário base do funcionalismo municipal à nível de Coordenador, sofrendo sempre a mesma majoração salarial correspondente a esse cargo.” (sem grifos no original)

Nenhum outro dispositivo a respeito de remuneração,

direitos sociais ou licença-saúde foi incluído na referida Lei Municipal, de modo

que as licenças remuneradas concedidas à Emanuelle são completamente ilegais.

Cumpre destacar que, em não sendo o Conselheiro Tutelar

funcionário público, como se viu no item anterior, a ele não se aplica o Estatuto do

Funcionário Público Municipal, mas tão somente a lei de criação do Conselho, a

mencionada Lei Municipal nº 931/96.

Argumentos no sentido de que a licença-maternidade

configura direito social constitucionalmente consagrado e independe de previsão

legal para concessão não procedem. A Carta Magna, no seu art. 7º, trata de direitos

afetos aos “trabalhadores urbanos e rurais”, assim entendidos como os do setor

privado. Vigorasse entendimento diverso, teria que ser concedido aos funcionários

públicos, por exemplo, o fundo de garantia do tempo de serviço, previsto no inciso

III. O mesmo raciocínio deveria valer para o 13º salário, que não é pago aos

Conselheiros Tutelares.

Tanto o art. 7º refere-se apenas ao setor privado, que foi

preciso o art. 39, § 3º fazer referencia expressa a ele para garantir alguns

benefícios aos “servidores ocupantes de cargo público”, conceito no qual a ré não

se encaixa, já que é agente honorífica, conforme aquela lição de Helly Lopes

Meirelles.

A respeito, confira as ementas a seguir, do Egrégio Tribunal

de Justiça de São Paulo:


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“Ação ordinária - Ocupantes de cargos eletivos do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente da Municipalidade de Cravinhos - Percebimento de férias e 13° salário - Competência da justiça estadual – Os autores não são titulares de cargo ou emprego públicos e não mantém qualquer vínculo jurídico estatutário ou trabalhista que dê sustentação a seus pedidos - Violação aos princípios da legalidade, finalidade, moralidade e, sobretudo, o da boa-fé a que estão vinculados em razão do exercício das relevantes funções para os quais eleitos - Recurso não provido.”2 (sem grifos no original)

“Servidores municipais de Presidente Bernardes - Membros do Conselho Tutelar não possuem vínculo trabalhista com o ente público. A remuneração apenas retribui a dedicação cívica do ocupante da função. Recurso de ofício negado.”3 (sem grifos no original)

Não é possível espécie de interpretação ampliativa porque o

Conselheiro Tutelar não é servidor público municipal, não tendo se submetido a

concurso público. Ademais, o exercício de suas funções sequer precisa ser

remunerado:

“Entretanto, o Conselheiro Tutelar não pode ser considerado servidor público, como pretendido pela impetrante, pois não se submeteu a concurso público de provas e títulos. É eleito pela comunidade local para cumprir suas funções por tempo determinado.Inobstante possa o Conselheiro receber remuneração da Municipalidade a título ‘pro-labore’, o exercício do cargo é de natureza temporária, voluntária, voltada à função social relacionada à Infância e Juventude, não implicando vínculo empregatício com o Poder Público.A propósito, o artigo 22 da Lei Municipal n° 1.107/90 dispõe: ‘A remuneração fixada não gera vinculo empregatício com o serviço público municipal, sendo conferida exclusivamente pelo exercício do mandato’.Como ressaltado pelo douto Procurador de Justiça:"Não podendo ser considerado funcionário público, da mesma forma não pode ser enquadrado como trabalhador comum, este sim, protegido por leis específicas, inclusive regras constitucionais, como o direito a licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias' (artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal).Não pode ser considerado trabalhador normal, portanto não regido pelas leis trabalhistas, simplesmente porque não é 'empregado'.

2 Apelação cível com revisão n° 453.963-5/1-00 – Comarca de Cravinhos – Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Desembargador relator Magalhães Coelho – Participaram do julgamento os Desembargadores Laerte Sampaio e Gama Pellegrini – V.U. – Data: 07/03/06.3 Apelação cível n° 213.310-5/1-00 – Comarca de Presidente Bernardes – Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Desembargador relator Danilo Panizza – Participaram do julgamento os Desembargadores José Raul Gavião de Almeida e Scarance Fernandes – V.U. – Data: 04/09/01.


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Nesse ponto, não se exige nem a obrigação do trabalho do Conselheiro ser remunerado.Observa-se que o artigo 134 do ECA menciona que 'Lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros' (fls. 141).Apenas o afastamento por licença maternidade é possível, porém, sem a pretendida remuneração, já que inexiste previsão em lei para isso.Portanto, não tem a apelante direito líquido e certo, pois legal o ato da autoridade impetrada.”4 (sem grifos no original)

É remansosa a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça

no específico sentido de que membro do Conselho Tutelar não tem direito à

licença-maternidade se isto não estiver expressamente previsto na legislação que

cria e rege aquele órgão.

Vale a pena transcrever a ementa e trecho do acórdão que

segue, muito esclarecedor e que enfrenta a questão da licença-maternidade:

“Mandado de Segurança. Conselheira tutelar. Pretendido deferimento de licença-maternidade, nos moldes previstos na legislação municipal. Inadmissibilidade. Legislação local a respeito dos Conselhos Tutelares, e seus integrantes, que não prevê o benefício. Conselheiro tutelar que não é funcionário público, e sim ocupante de função honorífica e eletiva, sem vínculo permanente com o Poder Público, só fazendo jus aos direitos contemplados na legislação específica a respeito editada pela pessoa de direito público interno. Apelação e recurso oficial providos para denegar a segurança.”

“Não pode, portanto, subsistir a r. sentença, que se lastreou em inadmissível interpretação ampliativa, equiparando a funcionário público pessoa ocupante de cargo eletivo que nenhum vínculo mantém com a Administração. A propósito de casos assemelhados, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal:

‘4. Não sendo o Conselheiro Tutelar, porém, integrante ‘dos quadros da Administração Municipal’, não ressuma implausível o entendimento de que se c I a s s i f i c a r ia ele entre os agentes honoríficos , por mais, é certo, que sua função não se acomode à prestação transitória de serviços (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, ed. Malheiros, São Paulo, 2005, 30a ed., p. 80).’ (TJSP, 11g Câmara de Direito Público, Apelação Cível 876.418-5/0-00, j . 18.05.2009, Rel. o Des. Ricardo Dip).‘Mandado de segurança - Servidor público admitido sob o regime jurídico da Lei 500/74 - Ato que declarou acumulação ilegal do cargo de Professor com o

4 Apelação cível com revisão n° 27 6.941-5/1-00 – Comarca de Barueri – Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Gonzaga Franceschini – Participaram os Desembargadores Sérgio Gomes e Antônio Rulli – Data: 02/09/09.


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de Conselheiro Tutelar - Anulação do ato que se faz necessária - A função de Conselheiro Tutelar é eletiva e não guarda vinculo empregatício com o Município - Recursos desprovidos.’ (TJSP, 2- Câmara de Direito Público, j . 18.05.2008, Apelação Cível n. 533.065-5/6-00, Rei. o Des. NELSON CALANDRA). ‘Na hipótese dos autos, a autora é Conselheira Tutelar eleita pelos cidadãos local, para mandato de três anos, cuja função precípua é o serviço público relevante (Cf. artigo 132 e artigo 135 do Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado), daí, portanto, o membro do Conselho Tutelar não é funcionário público municipal, porque não é empregado da Prefeitura, vez que não possui regime funcional qualificado, como estatutário ou de prestação de serviços de terceiros, em razão de ser eleito pela comunidade, com mandato certo. Nessa esteira, o Conselheiro Tutelar não pode usufruir discricionariamente dos mesmos direitos e vantagens conferidas no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, fazendo jus ao direito que lhe for atribuído especificamente pela legislação pertinente e na forma por ela estabelecida.’ (TJSP, 5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 529.495-5/9-00, j . 14.06.2007, Rel. o Des. Ricardo Anafe).”5 (sem grifos no original)

Outros Tribunais de Justiça já firmaram o mesmo

posicionamento, como o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“TJRS – Conselheira Tutelar. Licença-maternidade. Conselheiro tutelar não se equipara a servidor público. Inexistência de disposição legal garantidora de licença-maternidade a Conselheira tutelar. Apelo desprovido.”6

“TJRS – Apelação cível. Administrativo. Conselheiros Tutelares. Município de Triunfo. Forma de remuneração. Natureza jurídica da função. Particulares em colaboração com o poder público. Conquanto a função de Conselheiro Tutelar possa ser remunerada, ele não pode ser considerado funcionário público ‘stricto sensu’. A Lei Federal nº 8.069/90 (ECA), em seu art. 134, prevê que a Lei Municipal determinará eventual remuneração aos membros do conselho tutelar. Legislação municipal que contemplou o direito a férias remuneradas e ao pagamento de 13º salário aos detentores dessa função. Entretanto, a lei local não contém previsão de que sejam pagas as vantagens pleiteadas de maneira proporcional. Lei Municipal nº 1.536/00. Inexistência de disposição legal garantidora de licença-maternidade à conselheira tutelar. observância do princípio da legalidade. Apelação desprovida.”7 (sem grifos no original)

5 Apelação cível com revisão n° 324.012-5/6-00 – Comarca de Eldorado Paulista – Desembargador relator Aroldo Viotti – Participaram do Julgamento Ricardo Dip e Pires de Araújo – data: 17/08/09.6 Apelação Cível Nº 597100197, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 10/09/1997.


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O CONANDA – Conselho Nacional dos Direitos da Criança e

do Adolescente editou, em 2001, trabalho sob o título “Parâmetros de

funcionamento dos Conselhos Tutelares”, contribuindo para a criação e

funcionamento dos Conselhos Tutelares, apresentando a Resolução nº 75/01, que

dispõe sobre os parâmetros para criação e funcionamento dos Conselhos e

apresentando recomendações para a elaboração das leis municipais relativas a

eles. Neste trabalho foi abordada a questão dos direitos sociais dos Conselheiros,

sendo apontada a necessidade da inclusão em lei:

“O Conselheiro Tutelar, por expressa definição legal, exerce uma função considerada de relevância pública e que deve ocorrer em regime de dedicaçãoexclusiva.Embora não exista relação de emprego entre o Conselheiro Tutelar e a municipalidade que gere vínculo, a ele devem ser garantidos em lei os mesmos direitos conferidos pela legislação municipal aos servidores públicos que exercem em comissão, para cargos de confiança, neste caso vinculado ao Regime Geral da Previdência Social.O não reconhecimento dessa condição tem gerado situações injustas, como é o caso de Conselheiras Tutelares gestantes não poderem se afastar do exercício de suas atribuições antes ou depois do parto, o que acarreta prejuízos aos seus filhos, maiores beneficiados com a licença-maternidade prevista na Constituição Federal.De outra sorte, também devem os Conselheiros Tutelares gozar férias anuais remuneradas, ocasião em que serão substituídos pelos suplentes legalmente escolhidos. Nesse sentido, o CONANDA recomenda que as férias sejam gozadas pelos Conselheiros titulares na proporção de um de cada vez, de forma a garantir a atuação majoritária dos titulares em qualquer tempo, com o fito de evitar solução de continuidade.” (sem grifos no original)

O Tribunal de Contas do Paraná também já proferiu

parecer sobre a matéria, após consulta formulada pelo Município Tijucas do

Sul, que pretendia saber sobre a possibilidade de remunerar os Conselheiros

Tutelares e garantir-lhes direitos sociais apenas com base na Resolução

CONANDA nº 75/01, à falta de permissivo legal específico. Por óbvio a

7 Apelação cível nº 70010699403, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Miguel Ângelo da Silva, julgado em 29/06/2005.


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resposta foi no sentido de que qualquer remuneração ou direito social

apenas poderiam ser concedidos por força de Lei.

A respeito, veja o trecho da Resolução nº 7014/03,

daquele Tribunal, editada na ocasião:

“Portanto, havendo previsão legal na lei municipal com relação à remuneração dos Conselheiros Tutelares, tal preceito é que determinará as vantagens que serão devidas aos mesmos. Caso haja alteração da legislação municipal para que a mesma siga as recomendações do CONANDA quanto ao pagamento dos Conselheiros, não há impeditivo legal, considerando a não retroatividade da lei nova conforme bem abordado pela DCM. O Executivo Municipal poderá proceder a alteração legislativa a qualquer tempo, sedo a lei válida a partir de sua publicação, não importando se as eleições dos Conselheiros deram-se com base em legislação anterior.”8

Deve ficar claro que a Promotoria de Justiça de Rio

Grande da Serra defende a tese de que não possam ser reconhecidos

legalmente direitos sociais aos membros do Conselho Tutelar, mas sim de

que não é possível sua concessão sem autorização legislativa. Trata-se de

defesa do princípio da legalidade.

Por fim, anoto que o afastamento pelo risco de

contaminação pelo vírus da gripe H1N1 – tipo A, concedido à ré, tem natureza

jurídica de licença-saúde, que constitui direito infraconstitucional. Quer

dizer, calcado em parecer médico de natureza geral, a Administração

reconhece que todas as mulheres grávidas estão em risco e devem fazer

repouso, ficando afastadas do trabalho. Não há, portanto, a necessidade de

que cada uma delas ingresse com pedido individual de licença-saúde,

procedendo-se a desburocratização do procedimento.

8 Resolução nº 7014 /2003 do Tribunal de Contas do Paraná – Protocolo nº 296124/02 – Origem/Interessado: Município de Tijucas do Sul – Assunto: Consulta


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Desta maneira, não havendo previsão na lei municipal

que rege o Conselho Tutelar a possibilidade de concessão de licença-saúde,

igualmente não era possível o CMDCA editar a Resolução nº 010/2009.

4. DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Por hipótese, imagine uma mulher, no oitavo mês de

gestação, que conquista a confiança do empregador de tal forma que é por ele

contratada. Após pouco tempo de serviço, ela sai de licença-maternidade,

sendo que o empregador, por óbvio, nutre a expectativa de que, ao final do

período de quatro meses, ela retornará ao trabalho. No entanto, a contratada

simplesmente pede demissão depois do afastamento remunerado. Nada pode

fazer o empregador diante de tamanha imoralidade e traição. Aquela mulher

agiu encontrando “brechas na lei”. Forma de vida reprovável que algumas

pessoas assumem avaliando-se mais espertos que os demais.

E no caso dos autos, será que os eleitores de

Emanuelle estão satisfeitos? Parece que não.

O Conselheiro Tutelar deve obediência à lei de

Improbidade (Lei nº 8.429/92), posto que é considerado agente público não

servidor da administração direta municipal, por exercer transitoriamente

função pública, nos exatos termos dos arts. 1º e 2º do referido diploma legal:

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.” (sem grifos no original)


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“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” (sem grifos no original)

Portanto, Emanuelle estava obrigada s seguir os princípios

norteadores da Administração Pública, notadamente os da legalidade e

moralidade, nos termos do art. 4º da Lei de Improbidade e art. 37, caput, da

Constituição Federal.

Vale destacar o seguinte trecho que segue, extraído de

acórdão da lavra do Eminente Desembargador relator Magalhães Coelho:

“De fato, foram eleitos para cargos eletivos de caráter honorífico o que representa um "munus", cabendo a eles de zelarem pela tutela das crianças e adolescentes do Município. Se concorreram aos cargos livremente e se elegeram devem cumprir seu "múnus" e não valer-se da função para proveito próprio, com clara violação dos princípios da legalidade, finalidade, moralidade e, sobretudo, o da boa-fé a que estão vinculados em razão do exercício das relevantes funções para as quais eleitos.”9 (sem grifos no original)

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o princípio da

legalidade implica “(...) completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-

somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os

seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é o Presidente da República, até o

mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos,

cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a

posição que lhe compete no direito brasileiro (...)” (Curso de Direito Administrativo,

Editora Malheiros, 4° Edição, 1995, página 48).

9 Apelação cível com revisão n° 453.963-5/1-00 – Comarca de Cravinhos – Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Desembargador relator Magalhães Coelho – Participaram do julgamento os Desembargadores Laerte Sampaio e Gama Pellegrini – data: 07/03/06.


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Na visão de Hely Lopes Meirelles “a legalidade, como

princípio de administração (Constituição. República, artigo 37, caput), significa que o

administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos

mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou

desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,

civil e criminal, conforme o caso” (Direito Administrativo Brasileiro, 18° Edição,

Editora Revista dos Tribunais, página 78).

Em se tratando de atividades públicas, há que se colocar,

acima dos interesses individuais, os interesses da coletividade, que indicam na

direção da intolerância aos fatos narrados nesta inicial.

Os atos praticados pela requerida ofendem os arts. 9º, caput,

10, IX e XI e 11 da Lei de Improbidade:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente.” (sem grifos no original)

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;” (sem grifos no original)

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;” (sem grifos no original)

5. DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS


15


Estão juntados aos autos cópias dos comprovantes de

pagamento de Emanuelle (fls. 47/52). De todo o valor recebido, o único legalmente

devido é referente ao dia 10/08/09 (R$ 29,20 – vinte e nove reais e vinte

centavos10).

Levando-se em consideração a tabela de correção monetária

do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e os juros de 0,5% (meio por cento) ao

mês, que corre a partir da data do ato ilícito, tem-se o total a devolver de R$

4.647,64 (quatro mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e quatro

centavos), conforme a tabela que segue:

Referência Valores fls. Valor Atualizado+jurosago/09 R$ 566,20 47 R$ 591,40

set/09 R$ 894,16 48 R$ 927,91

out/09 R$ 894,16 49 R$ 921,15

nov/09 R$ 894,16 50 R$ 913,24

dez/09 R$ 894,16 51 R$ 906,54

jan/10 R$ 387,40 52 R$ 387,40

Total R$ 4.560,04 R$ 4.647,64

6. DO PEDIDO LIMINAR

O princípio do poder geral de cautela do Juiz e, no caso,

especificamente o art. 12 da Lei de Ação Civil Pública11 permitem a concessão de

medidas em caráter liminar.

10 Chega-se a este valor pela divisão por 30 (trinta) do vencimento mensal (R$ 894,16 – oitocentos e noventa e quatro reais e dezesseis centavos).11 Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.


16


A indisponibilidade dos bens de Emanuelle é a única

maneira de garantir a futura recomposição dos danos ao erário.

Esta necessidade vem exposta expressamente na Lei nº

8.429/92, quando se refere aos atos de improbidade que importam dano ao erário

ou enriquecimento ilícito:

“Art. 7°. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

Providências acautelatórias servem como garantia ao Juízo,

procurando-se evitar que atos ruinosos ao erário fiquem impunes pela ação do

tempo e pela esperteza dos desonestos. Os requisitos para a concessão são os para

todas as cautelares: fumus boni iuris e periculum in mora. Ambos estão presentes.

Os atos questionados são afronta clara à letra da lei, havendo mais do que a mera

fumaça do bom direito. De outro lado, o perigo da demora do provimento

jurisdicional também é evidente. Aquele que agiu contra o dinheiro público e a

favor de interesses pessoais mercenários certamente não procederá de forma

diversa após o início do processo, sendo evidente a possibilidade de esconder o

próprio patrimônio visando evitar sua expropriação para aniquilar com o

enriquecimento ilícito obtido e cobrir os danos causados.

No presente caso, o que se pretende é a mera preservação do

patrimônio da ré, visando garantir futura execução, o que não a impedirá de

usufruir deles, apesar do controle judicial. Imóveis e veículos, por exemplo, podem

ser usados e explorados e até mesmo alienados. Neste último caso, no entanto,

necessitará o interessado de prévia autorização judicial, permanecendo a

indisponibilidade agora sobre o produto da alienação.


17


O limite da indisponibilidade deve ser o valor aproximado já

indicado nos item anterior.

7. DOS PEDIDOS

1. Seja a presente autuada, aplicando-se o disposto no art. 17, § 3º, da Lei de

Improbidade, c.c. art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular, notificando-se o Município

para, em querendo, atuar ao lado do autor, caso se afigure útil ao interesse público;

2. Que o autor seja dispensado do pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, desde logo, à vista do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85 (Lei de

Ação Civil Pública);

3. Seja concedida a medida cautelar, inaudita altera parts, consistente em

declaração da indisponibilidade dos bens de Emanuelle (até o limite de R$ 4.647,64

–quatro mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e quatro centavos).

Requeiro forme-se um apenso a fim de efetuar o acompanhamento da execução da

medida, evitando-se tumulto processual. Neste ponto lembrando que a prévia

oitiva da envolvida colocaria em risco a eficácia da própria medida, posto que os

bens poderiam ser dilapidados antes mesmo de sua concessão. Ao passo que, após

a manifestação da requerida, a medida, se o caso, poderá ser revista por este Juízo,

ser causar prejuízos a ela;

4. Seja notificada a requerida para, nos termos do art. 17, § 17, da Lei nº 8.429/92,

oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e

justificações, dentro do prazo de quinze dias;

5. Após o decurso do prazo para a defesa, seja recebida a presente inicial,

determinando-se a citação dos requeridos, com a autorização de que trata o artigo

172, § 2º, do Código de Processo Civil Brasileiro, para resposta no prazo legal,

anotando-se no mandado que, não sendo contestada a ação, operar-se-ão os efeitos

da revelia;


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6. A produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente juntada de

novos documentos, depoimento pessoal da requerida, sob pena de confissão, oitiva

de testemunhas a serem indicadas no momento oportuno, realização de perícias e

inspeções judiciais.

7. Ao final:

a. Seja declarado nulo o art. 2º da Resolução CMDCA 010/2009, que concedeu

afastamento em decorrência do perigo de contágio pelo vírus influenza A –

H1N1, sem prejuízo da remuneração da ré e, por conseqüência, seja

condenada ao ressarcimento ao erário, pelo prejuízo, correspondente aos

valores recebidos no período de afastamento, de 11 a 28 de agosto de

dezembro de 2009;

b. Seja declarado nulo o art. 2º da Resolução CMDCA 011/2009, que concedeu

afastamento por licença-maternidade sem prejuízo da remuneração da ré e,

por conseqüência, seja condenada ao ressarcimento ao erário, pelo prejuízo,

correspondente aos valores recebidos no período de afastamento, de 29 de

agosto a 29 de dezembro de 2009;

c. Seja reconhecida como inexistente a concessão de licença-amamentação,

considerando como faltas as ausências da requerida no Conselho Tutelar,

entre 30 de dezembro de 2009 e 14 de janeiro de 2010 e, por conseqüência,

seja condenada ao ressarcimento ao erário, pelo prejuízo correspondente

aos valores recebidos no período de faltas;

d. A condenação de Emanuelle às sanções de improbidade previstas no art. 12,

por infração ao art. arts. 9º, caput, 10, IX e XI e 11, caput, todos da Lei

8.429/92;

e. A condenação da requerida ao pagamento das custas processuais e eventuais

honorários de assistente técnico e perito judicial.

VALOR DA CAUSA


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Atribui-se à causa o valor de R$ 4.647,64 (quatro mil

seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e quatro centavos).

Rio Grande da Serra, 01 de março de 2010.

SANDRA REIMBERG

Promotora de Justiça


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