PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

JUIZO DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE MONTE SANTO-BAHIA.

MANDADO DE SEGURANÇAPROCESSO Nº 0000384-75.2013.805.0168

SENTENÇA

Vistos e Examinados.

R.R.S., já qualificada nos autos supra, impetrou mandado de segurança contra o

MUNICÍPIO DE __________-BAHIA e O PREFEITO DO MUNICIPIO DE __________ ,

alegando, preliminarmente, a inocorrência de decadência, uma vez que a ausência de

nomeação da impetrante para o cargo público constitui omissão da Administração

pública, consoante a jurisprudência atual. Ressalta que, em sendo o ato impugnado

omissivo, não ocorre a decadência do direito, haja vista o mesmo não ser lesivo, o que

autoriza a segurança a ser impetrada a qualquer tempo.

Alega que o Município abriu inscrições para o concurso público de provas e

títulos para o provimento de cargos através do Edital nº 01/2012, sendo que a

impetrante participou do certame e atingiu a 11ª posição no rol de classificação para o

cargo de enfermeiro.

Registra que até o momento o candidato aprovado não foi nomeada, em que

pese a Administração Pública realizar constantemente contratações temporárias de

pessoal, sem prévio concurso público, além de elevar a carga horária de servidores,

evidenciando a necessidade de contratação dos aprovados no concurso público.

Alerta ainda para o fato de a Administração Pública criar cargos comissionados

como forma de “maquiar”, através de tal denominação, para que pareçam ser cargos

em comissão, burlando a exigência constitucional do prévio concurso público para

exercício do cargo. Adverte que a livre nomeação para exercício de cargo público

somente é permitida em caso de funções relevantes, para chefia e assessoramento

cujo exercício reclame uma relação de confiança. Como se não bastasse, a

Administração Pública contrata enfermeiros os quais são vinculados ao Município

através de contratos temporários, bem como por meio de cargos de confiança.

Diante do narrado, afirma estar comprovado o direito líquido e certo da

impetrante, tendo em vista que as contratações irregulares geram o direito a nomeação

daqueles aprovados no concurso público, especialmente, ao analisar a classificação do

impetrante e, em contrapartida, a quantidade de contratações precárias existentes.

Destaca que o aludido Edital prevê um número limitado de vagas, entretanto,

são inúmeras as contratações precárias realizadas dentro do prazo de validade do

concurso.

Sustenta que a conduta praticada pelo gestor público viola norma constitucional,

prevista no art. 37 da CF/88, uma vez que não foram observados os princípios da

Legalidade, impessoalidade e moralidade. Fundado em tais argumentos, requereu a

concessão da liminar, aduzindo estarem presentes os requisitos para sua concessão,

quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, a fim de que seja realizada a

posse e a nomeação do impetrante aprovado em concurso público. Por fim, requereu a

concessão da segurança para fins de nomeação e posse do impetrante no cargo o qual

houve aprovação no concurso público.

A impetrante instruiu a inicial com documentos de fls. 14/89.

Postergada a apreciação do pedido de liminar para momento posterior a

apresentação das informações pela autoridade coatora.

Notificada a autoridade coatora para prestar informações a mesma, assim como

o Município manifestaram-se às fls. 96/100, alegando que a lista na qual constam os

cargos comissionados extraída do sistema CNESnet encontra-se desatualizada. No

tocante a carga horária exercida além do previsto no edital, alega que o horário foi

distribuído entre as várias concursadas, em virtude da licença de algumas enfermeiras

as quais retornaram ao exercício do cargo após o término da licença. Por outro lado,

argumenta que os cargos em comissão resultam da relação de confiança entre

nomeante e nomeado, não podendo ser considerados ilegais. Finalizando, sustenta

que a impetrante não foi aprovada dentro do número legal de vagas, já que o edital

previa o provimento de apenas uma vaga para o cargo de enfermeiro e a impetrante

logrou o 11º lugar na classificação, restando, portanto, apenas uma expectativa de

direito, a ensejar, por isso, denegação da segurança. Coligiu aos autos documentos de

fls. 101/122.

Em manifestação às razões aduzidas pela autoridade coatora e pelo Município,

o impetrante ressalta que o patrono subscritor das informações prestadas (fls. 125/129)

não comprovou possuir poderes para tanto devendo ser decretada a revelia. Impugnou

os argumentos trazidos pelos impetrados no tocante a lista do CNES, já que a mesma

acha-se atualizada até novembro de 2013, ou seja, na própria gestão atual, na qual há

consignados inúmeros contratos irregulares de enfermeiros, demostrando a existência

do direito líquido e certo pleiteado. Lista uma relação de 15 (quinze) enfermeiros

contratados sob a rubrica “cargo comissionado”, bem como seus respectivos códigos

no CNES os quais se referem à instituição de lotação do servidor, apontando, ainda

que a lotação dos enfermeiros, consoante consta no CNES diverge da lotação para os

quais foram nomeados na condição de comissionados.

Em manifestação ministerial, o Parquet inicialmente afasta a possibilidade de se

reconhecer a revelia, já que não é obrigatório o procurador municipal juntar instrumento

de procuração para estar em juízo. Pondera que, de fato, a aprovação em concurso

público fora do número de vagas previstas no edital do concurso público gera apenas

mera expectativa de direito a qual transmuta-se em direito subjetivo a nomeação caso

seja comprovada a necessidade do serviço público através, por exemplo, de

contratações precárias, cargos em comissão, terceirização, ressaltando que não é a

nomenclatura dada ao cargo que definirá sua natureza jurídica, mas as atribuições que

lhes são inerentes. Salienta ainda que o cargo de enfermeiro não é temporário, mas de

natureza permanente. Nesses termos, sustenta haver direito líquido e certo do

impetrante, ainda que a aprovação tivesse ocorrido fora do número de vagas previstas

no edital, já que as nomeações feitas pelo Município configura burla a regra do

concurso público. Além disso, os cargos em comissão os quais se destinam somente

para o exercício de funções de chefia, direção e assessoramento que possuem caráter

específico, não pode a lei criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente

e que devem ser criados como cargos efetivos. Como se não bastasse, destaca ainda

que a contratação temporária exige o atendimento de três pressupostos, quais sejam, a

determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratados devem ter prazo

determinado, além da temporariedade da função, isto é, a necessidade desses serviços

deve ser temporária e a excepcionalidade do interesse público. Pontua o Parquet que

na situação narrada o Município passou a contratar pessoal temporariamente e a

nomear para cargo em comissão para funções tipicamente de caráter efetivo, apesar

de existirem aprovados em concurso público, configurando-se em fraude a regra

constitucional. Finalizando, pugnou pela concessão da segurança, uma vez que há

provas nos autos da existência de contratos temporários, majoração indevida de carga

horária e comissionados assumindo função de natureza permanente e ocupando o

lugar de aprovados em concurso público. Acentua que, embora a majoração de carga

horária seja ato discricionário da Administração Pública, há de ser exercido à luz do

princípio da razoabilidade.

Em despacho às fls. 144 foi reconhecida a conexão da presente ação à ação

popular nº 0000870-94.2012.805.0168, uma vez que lhes são comuns a causa de

pedir, sendo ordenada a reunião dos processos, a fim de evitar decisões conflitantes.

Esse é o assaz relato. Passo a decidir.

Preliminarmente, ressalte-se que a demanda atende a todos os requisitos legais,

preenchendo regularmente os pressupostos processuais e as condições da ação.

Quanto a legitimidade passiva para a causa não vislumbro qualquer deformidade legal,

já que é a pessoa jurídica que arcará com os ônus processuais e que terá legitimidade

para recorrer da decisão judicial. Aliás, em sede pretoriana, nesse mesmo sentido, já

se manifestou o STF, RTJ 118/337 e o STJ, RT 730/201. Essa leitura é a que melhor

se amolda ao “modelo constitucional de processo”, pois permite ao ente que suportará,

concretamente, os ônus processuais, defender seus interesses em juízo. Confira

jurisprudência:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de

Instrumento nº 96.483-0, da Vara Cível da Comarca de

Ribeirão Claro, em que é agravante PREFEITO

MUNICIPAL DE RIBEIRÃO CLARO e agravada

TEREZA CANDIDO LOPES.

1. Insurge-se a agravante contra a decisão de fl. 30 do

Juízo Monocrático proferida nos autos de Mandado de

Segurança, que concedeu liminar determinando a

expedição de alvará para o exercício do comércio na

Rua Coronel Emílio Gomes, 576.Assevera o agravante

que indeferiu pedido de alvará de licença proposto pela

Agravada para se estabelecer em novo endereço, por

constar registro de que outra empresa estava

estabelecida naquele local, a qual encontra-se em

Dívida Ativa em aberto nos cadastros da Prefeitura

Municipal. Assevera que agiu corretamente utilizando-

se do poder discricionário e poder de polícia, negando

à expedição de alvará de licença de localização, por

ser contrário ao Código de Posturas do Município.

Requereu a revogação da liminar concedida. O MM.

Juiz prestou informações às fls. 76/77, esclarecendo

que manteve a decisão guerreada e o cumprimento do

disposto no artigo 526 do Código de Processo Civil.

Em contra-razões ao recurso (fls.82/83) argumenta a

agravada que pleiteou junto à Prefeitura Municipal a

concessão de alvará de licença, o qual foi indeferido

com base tão-somente na informação da existência de

débitos fiscais de outra pessoa instalada anteriormente

no endereço desejado para localização do comércio e

com o agravo houve alteração dos motivos ensejadores

do indeferimento do pedido. A douta Procuradoria

Geral de Justiça, em parecer de fls. 93/96, manifestou-

se pelo desprovimento do recurso. É o relatório

2. Antes de analisar-se sobre o mérito do recurso,

impõe-se verificar se estão presentes os requisitos de

admissibilidade necessários para o seu conhecimento.

Dividem-se os requisitos de admissibilidade, segundo

Barbosa MoreiraIn NOVO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO, 18ª Edição, Editora Forense, pág.

135/136., em extrínsecos e intrínsecos. Figura dentre

os requisitos intrínsecos a legitimação para recorrer.

Consoante tem sido reiteradamente decidido pelos

nossos tribunais, a autoridade coatora não tem

legitimidade para recorrer, uma vez que é a pessoa

jurídica que deve suportar os efeitos decorrentes do

mandado de segurança e não a autoridade coatora.

Assim, discorre a Titular de Direito Administrativo da

USP, Professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI

PIETROIn DIREITO ADMINISTRATIVO, 12ª edição,

Editora Atlas, 2000, pág. 621. ao lecionar sobre o

Mandado de Segurança:

Legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado que esteja no exercício de atribuições do poder público. A matéria

é controvertida porque, para alguns, sujeito passivo é a

autoridade coatora, já que ela é que presta as

informações e cumpre o mandado; no entanto, esse

entendimento deve ser afastado quando se observa

que a fase recursal fica a cargo da pessoa jurídica e

não do impetrado e que os efeitos decorrentes do

mandado são suportados pela pessoa jurídica e não

pela autoridade coatora.

Essa posição tem sido prestigiada há longa data, segundo registra o professor CELSO AGRÍCOLA BARBIIn MANDADO DE SEGURANÇA, Editora Forense, 1993, 7ª edição, nº 157, pág. 154/155.:A nosso ver, a razão está com Seabra Fagundes, Castro Nunes e Temístocles Cavalcanti, a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Como já vimos

anteriormente, o ato do funcionário é ato da entidade

pública a que ele se subordina. Seus efeitos se operam

em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por

lei, só esta tem capacidade de ser parte no nosso

direito processual civil. A circunstância de a lei, em vez

de falar na citação daquela pessoa, haver se referido a

pedido de informações à autoridade coatora significa

apenas mudança de técnica, em favor da brevidade do

processo; o coator é citado em juízo como

representante daquela pessoa, como notou Seabra

Fagundes, e não como parte.

Por isso mesmo, a legitimidade para recorrer, no

mandado de segurança, é da pessoa jurídica e não da

autoridade coatora, tal como reiterado pelos Tribunais,

inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 105/404,

114/1225, 118/337), sendo prestada a referência:

Mandado de Segurança. Legitimidade para recorrer. O

coator é notificado para prestar informações, não tendo

legitimidade para recorrer de sentença deferitória do

mandamus. A legitimação para recorrer cabe ao

representante da pessoa jurídica interessada. (RE

97.282-PA, 1ª Turma do STF, rel. Min. Soares Muñoz,

in RTJ 105/404). Administrativo. Mandado de

Segurança. Legitimidade para recorrer. É da pessoa

jurídica interessada, no caso o Estado de Rondônia, e

não da autoridade coatora, a legitimidade para recorrer.

(RE 105.731-RO, 2ª Turma do STF, rel. Min. Décio

Miranda, in RTJ 114/1225). Em suma, como parte passiva na ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica, representada pela autoridade coatora tão-somente para prestar informações, segue-se que somente a pessoa jurídica, e não a autoridade coatora, está legitimada tanto para recorrer quanto para contra-arrazoar o recurso interposto pela parte adversa. Por conseguinte, não

se conhece do recurso de agravo de instrumento

interposto pelo Senhor Prefeito Municipal de Ribeirão

Claro.

3. Diante do exposto, Acordam os

Desembargadores integrantes da Primeira Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por

unanimidade de votos, em não se conhecer do recurso.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador

ULYSSES LOPES, com voto, e dele participou o

Doutor Juiz Convocado AIRVALDO STELA ALVES.

Curitiba, 31 de outubro de 2000. Desembargador

ANTONIO PRADO FILHO. Relator.

Instada a se manifestar a Administração Pública prestou informações através de

advogada a qual não trouxe aos autos comprovação da qualidade do Cargo de

Procurador ou assessora jurídica, autorizando a aplicação do disposto no art. 319 do

CPC, para efeito de decretação da revelia e, por conseqüência, para considerar como

verdadeiros os fatos alegados pelo autor, não se aplicando o art. 320 do CPC, uma vez

que o litígio não versa sobre direitos indisponíveis. Ocorre que a Administração Pública

está sujeita a um regime jurídico especial o qual afasta, mesmo diante da ausência de

contestação, a aplicação do efeito material da revelia, qual seja, a presunção de

veracidade dos fatos argumentados pelo autor. Isso deve-se ao fato de que os atos da

administração gozam da presunção de veracidade e legitimidade, devendo o autor,

mesmo diante da inércia da Fazenda Pública comprovar as alegações contidas na

inicial.

Conceitualmente o mandado de segurança constitui-se meio para se proteger

direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de

pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º. LXIX da CF).

Com efeito, mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a

normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são aplicáveis

disposições gerais do Código de Processo Civil. Por ato de autoridade, suscetível de

mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de

seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Na lição

do Ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo é o que se

apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser

exercitado no momento da impetração. (Meirelles, Hely Lopes. In Curso de Direito

Administrativo. Ed. Malheiros, Ano.2008). Em outras palavras, o direito líquido e certo

pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por

não admitir dilação probatória.

Sendo assim, o mandado de segurança mostra-se a via adequada para a

proteção do direito pleiteado pela parte na presente ação. Portanto, direito líquido e

certo que enseje, de forma juridicamente viável, proteção via o Mandado de Segurança

é aquele que esteja comprovado de plano, por meio de provas documentais, que

prescinda, em absoluto, de qualquer dilação probatória, não havendo qualquer

impedimento, vale ressaltar, que o direito vindicado seja complexo (súmula nº 625 do

STF), reclamando, porém, de forma intransigente, que a prova seja pré-constituída.

Em verdade, haverá direito líquido e certo quando “a ilegalidade ou abusividade

forem passíveis de demonstração documental, independentemente de sua

complexidade ou densidade. Direito líquido e certo, nesse prisma, é sim condição da

ação, justamente por que em não havendo prova pré-constituída (=direito liquido e

certo, de plano aferível), não se mostra adequado o meio utilizado, sendo, nessas

hipóteses, extinto o processo, sem resolução de mérito, remetendo-se o impetrante às

vias ordinárias.

A competência para julgamento do presente writ inquestionavelmente é atribuída

a este juízo, já que o ato de ilegalidade questionado é oriundo do Chefe do Executivo

Municipal o qual incumbe praticar ato administrativo consistente no provimento de

cargos públicos.

Não há dúvidas que no caso sub examine a Administração Pública praticou ato

administrativo, desde a abertura do concurso público até o ato de nomeação. É cediço

que os atos da administração pública estão sujeitos a um regime jurídico especial o

qual a doutrina batiza de regime jurídico de prerrogativas e sujeições. Na visão da

ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ato administrativo consiste “na

declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos,

com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo

Poder Judiciário.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Edição.

São Paulo: Atlas, 2007). A característica principal deste regime jurídico administrativo

está na supremacia do interesse público sobre o privado e na incidência de princípios

magnos, em função dos quais se originariam todos os demais princípios que

conformam a atividade administrativa. Tais princípios magnos seriam: a supremacia do

interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, bases

fundamentais do regime jurídico-administrativo, que estabelecem prerrogativas e

sujeições à atividade administrativa. Na mesma órbita jurídica também se acham os

princípios da impessoalidade, da eficiência, da publicidade, da legalidade e da

moralidade erigidos constitucionalmente como princípios da administração pública

positivados no art. 37 da CF/88. Como se não bastasse, a lei 9784/99 em seu art. 2º

acrescenta ainda a este arsenal de princípios, os princípios da razoabilidade,

motivação, finalidade, segurança jurídica, contraditório e ampla defesa. O art. 37, inciso

II, da CF/88 preceitua a obrigatoriedade do concurso público para investidura em cargo

ou emprego público, fixando um prazo de até dois anos para validade do concurso

público, podendo ser prorrogado uma vez por igual período, devendo o candidato

aprovado ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o

cargo ou emprego na carreira. Confira in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) .

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Da leitura da norma constitucional e do robusto conjunto probatório pode-se

concluir que é clarividente a violação de direito e líquido por ato de autoridade pública.

Senão vejamos.

Os documentos de fls. 41 e 101 comprovam que o impetrante foi aprovado no

concurso público 01/2012(Decreto nº 1130/2011), para o cargo de enfermeiro atingindo

a 11ª posição. Entretanto, o impetrante figurou como excedente ao número de vagas

ofertadas previstas no Edital. Destarte, os documentos de fls. 44/91, bem como de fls.

105/122 revelam inúmeras contratações para cargos comissionados os quais, em

verdade, exercem atividades atinentes ao cargo de enfermeiro, consoante consulta

extraída detalhada do CNESnet. Em tal sistema, há informações ao menos de 11(onze)

pessoas nomeadas para cargo em comissão para os quais a Administração Pública

insiste atribuir essa natureza, porém exercem funções de enfermeiros, consoante

ratifica o referido sistema o local da lotação e as respectivas cargas horárias. Tem-se

como exemplo a enfermeira Aline de Oliveira Santos a qual exerce cargo

comissionado, porém no CNESnet encontra-se consignado que a mesma acha-se

lotada no Posto de Saúde de Pedra Vermelha cuja carga horária é de 40 horas.

Situação semelhante encontra-se também Rosângela dos Santos Ferreira, Juliana

Maria Cardoso, Ariana França Macedo, Dianne Andrade Barreto Rocha, Diana Pinheiro

Roque da Silva, Leyde Jane Portugal Mendonça, Vanessa da Hora Santos, Ravenna

Dantas da Silva, Lígia Cristhiani Bartilotti de Paiva, Luanna Montino da Silva,

contabilizando-se um total de 11 (onze) vagas reais, já que Elicleide Dias da Silva

Porto, Lívia Carenine Borkenhagem Maia, Tatiana Melbe Portugal Medonça e Érica

Daniela de Almeida apontadas na inicial como comissionadas são, em verdade,

ocupantes de cargos efetivos, consoante comprova o documento às fls. 102. Note-se

que as contratações precárias mantém-se durante o período de vigência do concurso

da validade do concurso e que o ato de nomeação das contratações precárias é

prescindível caso haja outras provas nos autos. No caderno processual foram

colacionados os documentos de fls. 105/110 referentes ao decreto de nomeação

daquelas pessoas acima mencionadas para cargos em comissão vinculados a

Secretaria de Saúde os quais acham-se nominalmente consignado no CNESnet como

enfermeiros lotados em postos de saúde e hospital local. Portanto, essa manobra

administrativa flagrantemente visa burlar a norma constitucional sobre a exigência do

concurso público ao criar cargos sobre a rubrica de “comissionado”, a exemplo daquele

que ocupa o cargo de Coordenador de Administração Financeira, CC4, quando em

verdade pratica típica função de enfermeira lotado no Posto de Saúde Pedra vermelha,

consoante demonstra o documento de fls. 64 o qual pode ser ratificado mediante

consulta no sistema CNESnet. A jurisprudência não exige como prova do contrato

precário apenas a nomeação, mas qualquer outro meio probatório que o indicie.

Confira:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSSIBILIDADE

JURÍDICA DO PEDIDO (ART. 16 DA LEI N. 1.533/51)- AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-

CONSTITUÍDA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - PRELIMINARES

REJEITADAS. No mandado de segurança, extinta a actio por ausência de prova pré-

constituída, não há julgamento de mérito, fazendo a sentença apenas coisa julgada

formal. Assim, o pedido, desde que acompanhado da devida prova, pode ser renovado

sem que isso implique em violação ao disposto no art. 16 da Lei n. 1.533/51. Não há a necessidade de juntada do ato de nomeação dos servidores contratados em caráter temporário quando existe outra prova (pré-constituída) que, por si só, confirma a veracidade do ato acoimado. Ademais, embora tivesse condições de

apresentar prova em sentido contrário, a autoridade coatora não negou os fatos nem

mesmo impugnou os documentos apresentados com a inicial. O litisconsórcio passivo necessário tem cabimento por exigência legal e/ou se os efeitos da sentença prolatada refletem prejuízos para terceiros, ocasião em que passam a integrar a lide. Entretanto, não se vislumbra tal providência quando as pessoas nomeadas para preencherem as vagas foram contratadas em caráter excepcional (precário), sem direito à estabilidade no cargo público. ADMINISTRATIVO -

CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM

DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO - CERTAME NA

VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE - EXEGESE DO ART. 37, IV, DA CF/88 -

DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA - REVOGAÇÃO

DA LEI QUE AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS -

IMPOSSIBILIDADE - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - PRAZO DE

CONTRATAÇÃO VENCIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O mero

surgimento de vaga não gera direito subjetivo à nomeação de candidato habilitado em

concurso público, porquanto cabe à Administração aquilatar a oportunidade e

conveniência do seu preenchimento. No entanto, quando a Administração manifesta a

necessidade, a conveniência e a intenção de preenchimento do cargo, no prazo de

validade do certame para o mesmo cargo, e o faz contratando servidores temporários,

a expectativa do candidato habilitado se convola em direito líquido e certo, ressalvada a

ordem de classificação e o número de cargos vagos. Concedida a segurança, a

autoridade impetrada deverá investir os impetrantes no cargo, respeitada a ordem de

classificação; mas isso, necessariamente, não implica na exoneração das pessoas

contratadas temporariamente, pois cabe à Administração, caso necessário, ajustar o

seu quadro funcional, valendo-se, para tanto, de seu poder discricionário, para melhor

decidir pela continuidade ou não do contrato daquelas pessoas, sobretudo pelo caráter

precário em que foram contratadas. CUSTAS - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO -

IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO - LC N. 156/97 - REMESSA PARCIALMENTE

PROVIDA. A Fazenda Pública Estadual e a Municipal, por força do que dispõe a LC n.

156/97, com a redação dada pela LC n. 161/97 (art. 35, alínea i), gozam de isenção no

pagamento das custas processuais.(TJ-SC - MS: 14686 SC 2004.001468-6, Relator:

Rui Fortes, Data de Julgamento: 29/06/2004, Terceira Câmara de Direito Público, Data

de Publicação: Apelação Cível em Mandado de Segurança n. , de Imaruí.).

Consoante se extrai do julgado supra, desnecessário a formação de

litisconsórcio necessário dos impetrados com os ocupantes dos cargos temporários, já

que consoante pondera a jurisprudência a nomeação dos aprovados em concurso

público não atinge a esfera jurídica daqueles.

É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso

público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração,

dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a

sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito

líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso,

há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas

existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido,

estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Entrementes, a criação de cargos

em comissão vinculados a Secretaria de Saúde do Município gera a presunção de

necessidade de provimento para o cargo de enfermeiro, haja vista que independente

da rubrica a qual se queira atribuir a tais cargos “comissionados” sabe-se que se exige

para sua caracterização que desempenhe-se função de chefia, direção ou

assessoramento, o que não se revela nos autos, conquanto sejam desempenhadas

atribuições técnicas (típicas de enfermeiros), contrariando os fins propugnados no art.

37, V, da CF/88. Esse ensinamento pode ser extraído da doutrina de Marcelo

Alexandrino e Vicente Paulo. Confira:

“A EC nº19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as

funções de confiança (que não correspondem a nenhum cargo) e os cargos em

comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e

assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal

já teve oportunidade de declarar inconstitucional lei estadual que pretendeu criar

diversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica.

(ADI 3.706/MS, rel. Min.Gilmar Mendes, 15.08.2007). Cargos com atribuições

técnicas devem ser cargos de provimento efetivo, portanto, somente passíveis

de serem exercidos por servidores previamente aprovados em concurso público,

nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição. (….) De todo modo, mesmo

inexistindo regra constitucional expressa, existe a possibilidade de o Judiciário

exercer algum controle sobre a criação indiscriminada de cargos em comissão,

pelo menos nos casos mais escabrosos. Exemplo muito interessante em que o

Supremo Tribunal Federal enfrentou esse sério problema, socorrendo-se dos

princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tivemos no julgamento do RE

365.368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 22.05.2007. No caso

concreto apreciado, a Câmara Municipal de Blumenau criara determinados

cargos em comissão, de sorte que, dos 67 cargos passariam a existir ao todo na

Câmara, 42 seriam cargos em comissão, e só 25 seriam cargos efetivos. A

Corte Maior considerou que tal situação representava afronta à moralidade

administrativa, ao princípio da necessidade de concurso público e aos princípios

da moralidade administrativa, ao princípio da necessidade de concurso público e

aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Enfatizando que não se

tratava, na hipótese, de apreciação do mérito administrativo, o STF considerou

inconstitucional a criação dos cargos comissionados em discussão.“

[Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo descomplicado/Marcelo

Alexandrino, Vicente Paulo.-16.ed.rev. E atual.- São Paulo: Método, 2008, p.

280].

Veja que nos autos há comprovação de pelo menos 11 (onze) cargos criados

sob a rubrica “comissionados” com a finalidade de revestir com aparência de legalidade

as inúmeras contratações precárias, caracterizando afronta à moralidade

administrativa, ao princípio da necessidade do concurso público e aos princípios da

razoabilidade e proporcionalidade.

A exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação da Administração

Pública. Como destacou o STF, o exame da adequação de determinado ato estatal ao

princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua

razoabilidade, inclui-se no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das

ações emanadas do Poder Público. Sob esse aspecto, o princípio da proporcionalidade

é essencial ao Estado Democrático de Direito, servindo como instrumento de tutela das

liberdades fundamentais, proibindo o excesso e vedando o arbítrio do Poder, enfim,

atuando como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos

atos estatais (STF HC 103529-MC/SP. Informativo 585). Ao analisar os conceitos de

razoabilidade e proporcionalidade os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente

Paulo aduzem o seguinte:

“É diante das situações concretas, sempre no contexto de

uma relação meio-fim, que devem ser aferidos os critérios de

razoabilidade e proporcionalidade, podendo o Poder Judiciário, desde

que provocado, apreciar se as restrições impostas pela Administração

Pública são adequadas, necessárias e justificadas pelo interesse

público: se o ato implicar limitações inadequadas, desnecessárias ou

desproporcionais (além da medida) deverá ser anulado. Embora,

conforme alertado anteriormente, não seja feita, muitas vezes, uma

distinção precisa entre os dois princípios ora em tela, pensamos ser

mais freqüente os administrativistas associarem o principio da

razoabilidade às analises de adequação e de necessidade do ato ou

da atuação da Administração Pública. Assim, não basta que o ato

tenha uma finalidade legítima. É necessário que os meios

empregados pela Administração sejam adequados à consecução do

fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de

medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. De modo

mais especifico, o requisito da adequação obriga o administrador a

perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a

atingir os objetivos pretendidos (alcançará o ato resultados

almejados?). Se não for adequado, é evidentemente ilegítima a

prática do ato. Diz-se, nesse caso, que o ato é desarrazoado por

inadequação (ressalvamos não ser incomum os autores e os tribunais

falarem, em disso, em ato desproporcional; é freqüente esses

princípios serem citados de forma indiscriminada, como sinônimos).

Já o requisito necessidade concerne à exigibilidade ou não da adoção

das medidas restritivas. (Direito Administrativo

descomplicado/Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo.- 20. Ed. Ver. E

atual.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 204).

Da análise detida dos autos e após exame profundo sobre o tema, ver-se que a

administração pública violentou os princípios em exame. Senão vejamos.

Considerando que num total de 15 (quinze) cargos efetivos de enfermeiros, a

Administração Pública realizou 11 (onze) contratações precárias, há nítida violação aos

princípios em comento. A situação narrada nos autos já foi enfrentada nos Tribunais o

que se pode extrair do conteúdo dos acórdãos infra colacionados da lavra dos nossos

Tribunais. Confira:

ARE 919014 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO

Julgamento: 27/10/2015

PublicaçãoPROCESSO ELETRÔNICODJe-219 DIVULG 03/11/2015 PUBLIC 04/11/2015PartesRECTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIROPROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRORECDO.(A/S) : ANA PAULA PETRUNGARO NOVELLOADV.(A/S) : MARCELO QUEIROZ E OUTRO(A/S)ADV.(A/S) : LAÍSA LIMADecisão DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES. EMBARGANTE APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISIOTERAPEUTA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. ARTIGO 37, II e IV DA CF. EXPECTATIVA DE DIREITO DOCANDIDATO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ E DESTE TRIBUNAL. FUNDAMENTOS DO VOTO VENCIDO QUE DEVEM PREVALECER. RECURSO PROVIDO." O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2º; 37, II; 61, § 1º, II; 84, II; 167 e 169, todos da Constituição. O recurso não deve ser admitido, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas ocandidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. Por outro lado, o exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, deatribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número decontratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. O Tribunal de origem assentou a existência de contratações temporárias para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o

que evidencia sua preterição. De modo que, dissentir dessa conclusão demandaria uma novaanálise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, veja-se a ementa do AI 788.628-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL.NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Para dissentir do acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a contratação de servidores comissionados e temporários pela Administração, seria necessário o reexame do conjuntofático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, e seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza oextraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste aplena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.” Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo e nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se.Brasília, 27 de outubro de 2015.Ministro Luís Roberto Barroso.Relator.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA.

CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. O concurso

público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e

selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na

aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de

interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles

que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de

classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de

servidores públicos. Na hipótese dos autos, sustentam os agravantes que foram

aprovados fora do número de vagas do certame. Contudo, foram contratados

temporariamente para o exercício da mesma função para a qual prestaram concurso.

No que tange à indicação do número de vagas em edital de concurso público, é

reiterado o entendimento segundo o qual a indicação do número de vagas em edital de

concurso público vincula a Administração a convocar os aprovados dentro do limite

daquelas vagas no prazo de validade do concurso. Por outro lado, os candidatos

aprovados e classificados possuem mera expectativa de direito à nomeação. Nada

obstante, quando há contratação temporária em detrimento dos aprovados no certame,

a jurisprudência entende que exsurge verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Isso

porque a ampliação do número de vagas através da contratação de terceirizados,

durante o prazo de validade do concurso, constitui violação aos princípios da

moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, afrontando o disposto

no artigo 37 da Constituição Federal, contrariando ainda os princípios da transparência,

da boa-fé, da segurança jurídica dentre os que norteiam a administração pública. In

casu, verifica-se que os agravantes foram contratados para o exercício da mesma

função para a qual prestaram concurso, o que demonstra, de forma inequívoca, a

necessidade do serviço. Ademais, a referida necessidade é notória, considerando que

se trata de cargos da área de saúde do Município do Rio de Janeiro (enfermeiros e

técnicos de enfermagem), a qual sofre com as constantes faltas de pessoal, em

hospitais e postos de saúde. Como bem destacaram os agravantes, salta aos olhos

que preencher os quadros das unidades de saúde do Município não se enquadra no

conceito de necessidade temporária de excepcional interesse público, porquanto há

excepcional interesse público permanente. Aliás, as contratações efetivadas,

aparentemente, não possuem os requisitos típicos que caracterizam a necessidade

temporária, não se enquadrando, portanto, na exceção contida no inciso IX, do art. 37,

da CRFB. Não é razoável, portanto, impor aos agravantes a espera do julgamento final

da ação, quando seu direito emerge de forma salutar dos elementos de convicção

elencados nos autos, estando devidamente preenchidos os requisitos do art. 273, do

CPC. Recurso provido.(TJ-RJ - AI: 00557197420148190000 RJ 0055719-

74.2014.8.19.0000, Relator: DES. RENATA MACHADO COTTA, Data de Julgamento:

14/04/2015, TERCEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 16/04/2015 14:59).

Ressalte-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento

que o limite máximo na acumulação de cargos públicos privativos de profissionais de

saúde é de no máximo 60 horas semanais. No acórdão MS 19.336-DF, afirma que “por

se constituir como exceção à regra da não acumulação, a acumulação de cargos deve

ser interpretada de forma restritiva”. Portanto, é vedada a acumulação de dois cargos

públicos privativos de profissionais de saúde quando a soma da carga horária referente

aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de sessenta horas semanais. Os autos

revelam que há enfermeiros com cargo horária que ultrapassa esse limite fixado pela

jurisprudência a exemplo dos servidores citados às fls. 71, 73, 74, 80, 83, 85. Com

fundamento no ensinamento suso, não merece prosperar a tese da defesa para

justificar a sobrecarga de alguns enfermeiros para compensar aqueles que estariam

licenciados sem remuneração, já que a jurisprudência fixou um limite de 60 horas

semanais o que foi contrariado pela Administração, consoante as provas já citadas.

Pois bem. Mostra-se hialino o direito líquido e certo do impetrante a nomeação e posse no cargo de enfermeiro, tendo em vista a comprovada existência de vagas reais, ao menos 11 (onze) VAGAS, e a classificação do impetrante no resultado final do certame ao atingir o 11º lugar, devendo o mesmo ser convocado para ocupar, realizando-se a convocação das vagas precedentes.

O impetrante comprovou suficientemente as alegações da inicial, trazendo aos

autos todas as provas (edital de abertura do concurso público, edital constando a lista

dos aprovados, os CNESnet constando a relação dos contratos precários com as

respectivas lotações e cargas horárias, decretos de nomeações dos cargos em

comissão), restando satisfeito o requisito prova pré constituída para concessão da

segurança. Diante do que foi narrado e à vista das provas produzidas, o direito líquido

e certo deduzido na presente demanda acha-se sobejamente comprovado, conquanto

também evidente a sua violação por ato da autoridade pública.

Pelo exposto, com fundamento no art. 269, I, do CPC e na Lei 12.016/09,

CONCEDO a segurança para que a impetrante aprovada em 10º (décimo lugar) para o

cargo de enfermeiro no concurso público (Edital nº 01/2012) seja NOMEADO PARA O

CARGO DE ENFERMEIRO, devendo ser observada a ordem de classificação a fim de

evitar preterições quanto a classificação, em razão dos motivos já expostos, advertindo

os impetrados que constitui crime de desobediência o não cumprimento das decisões

proferidas em mandado de segurança, nos termos do art. 26 da Lei 12.016 e, ao tempo

em que fixo multa diária de R$ 500, 00 (quinhentos reais), por dia de descumprimento, ,

nos termos do art. 461, § 4º do CPC, por conseqüência, julgo extinto o processo com

resolução do mérito, podendo esta sentença ser executada provisoriamente, nos

termos do art. 14, §3º, do CPC .

Nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/09, remetam-se os autos ao E.Tribunal

de Justiça haja ou não recurso, após o prazo legal para interposição de recurso.

Sem custas. Sem honorários advocatícios, nos termos da Lei 12.016/09.a

Intime-se o Secretário(a) de Saúde, o Secretário de Administração (a), Secretário (a)

executivo, assim como o Chefe do Executivo, para cumprimento da presente decisão.

Publique-se. Registre-se. Intime-se, observando-se o disposto no art. 13 da Lei 12.016/09.

Ciência ao MP.

Monte Santo - Ba, 27 de Janeiro de 2016.

BELª. SIRLEI CAROLINE ALVES SANTOSJUÍZA DE DIREITO