Mediação e jurisdição voluntária (praticidade funcional do Tabelião e do Registrador)

Vicente de Abreu Amadei

XV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO NOTARIAL E DE REGISTRO

NATAL – 20/23.NOV.2013b

1. Mudança de época – mudança institucional

2. A família da Justiça em reforma.

A REFORMA DAS INSTITUIÇÕES

RELATÓRIO JUSTIÇA EM NÚMEROS 2013 (CNJ, 15/10/2013)

• 2012 => 92,2 milhões de ações em tramitação

=> aumento de 8,4% de casos novos

• 4 anos => número de processos cresceu 10,6%

=> aumento de 14,8% de casos novos

• “Aumento progressivo no volume de processos, apesar da melhoria da produtividade de magistrados e servidores”

AMPLIAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DAS NOTAS E DOS REGISTROS

RCPN: reconhecimento de paternidade.

Protesto: documentos de dívida.

RI: retificação administrativa; regularização fundiária e usucapião extrajudiciais.

Notas: inventário, partilha, separação e divórcio consensuais; revitalização das atas notarais.

NOTAS E DOS REGISTROS

• A vocação natural à profilaxia jurídica.

• A abertura ao universo “jurisdicional” de feição consensual e, agora, à “jurisdição conciliatória”.

SE JÁ EXISTE A TRANSAÇÃO, PARA QUE A CONCILIAÇÃO?

TRANSAÇÃO CONCILIAÇÃO

Direito Romano

Autocomposição pura

Acordo exclusivo das partes (ainda que em ato notarial)

Feição negocial, contratual

Direito privado

1ª Disciplina no CC

Direito Canônico

Autocomposição impura

Acordo das parte, perante terceiro (juiz/conciliador)

Feição jurisdicional

Direito processual

1ª Disciplina no CPC

CONFLITOS SOCIAIS E COMPOSIÇÃO DE LIDES

• Alteração de eixo da problemática processualista:

1º) jurisdição, ação, processo, coisa julgada (critério da forma justa: justo sentenciado)

“cultura da sentença”

2º) instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional (critério da forma eficiente: eficiência do processo)

“cultura da pacificação”

CONFLITOS SOCIAIS E COMPOSIÇÃO DE LIDES

Fomento dos “meios alternativos de solução dos conflitos”, via mediação e conciliação (além do âmbito

dos Juízes togados, corpo social de apoio: convênios com universidades, entes sociais diversos, juízes leigos e conciliadores; conciliação pré-processual, para além da processual; ampliação do universo de mediação e conciliação e dos efeitos jurídicos dos termos de acordos; etc.).

Conciliação alargada nas leis (L. 9.099/95, L. 8.952/94

[reforma do CPC], L. 8.078/90 [TAC] etc.).

Conciliação entranhada nas estruturas (Res. CNJ

125/10 [Núcleos, Centros, Setores e Unidades de conciliação]; PL 8.046/10 [novo CPC, art. 153: “outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou

realizadas por intermédio de profissionais independentes”]).

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PELOS TABELIÃES E REGISTRADORES

FIM

•Ampliação da base-estrutural e do acesso aos serviços de mediação e de conciliação, em âmbito extrajudicial, mas correlacionado ao Poder Judiciário, pela estrutura existente dos Cartórios de Notas e de Registros, que já exercem funções jurídicas auxiliares à Justiça;

•Incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de conflitos.

MARCOS NORMATIVOS ELEMENTARES

•Serviço OPCIONAL (facultativo)

•Serviço REMUNERADO (despesas/emolumentos)

•Serviço PARALELO (similar ao judicial)

•Serviço PROVOCADO (p. inércia/requimento formal)

•Serviço PROCEDIMENTAL (protocolo, intimação, sessão,

termo, livro, traslado)

•Serviço COMUM (atribuído igualmete às unidades)

•Serviço AUTÔNOMO (independe de homologação judicial)

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ATIVIDADE

Confidencialidade (em regra, sigilo);

Decisão informada (plena informação do direito e dos fatos);

Imparcialidade (neutralidade);

Independência e autonomia (liberdade);

Respeito à ordem pública e às leis vigentes (legalidade)

Empoderamento (estímulo à autocomposição)

Validação (estímulo ao valor da dignidade humana).

ANÁLISE CRÍTICA

(BENEFÍCIOS E DIFICULDADES).

• Benefícios:

- Estrutural (unidades existentes, consolidadas, de feição

jurídica, respeitáveis, de ampla cobertura territorial e sob fiscalização do Poder Judiciário);

- Funcional (notários e registradores exercem função

jurídica, próxima à prática forense);

- Social (redução da tensão litigiosa, pelo acordo; celeridade;

difusão da “cultura da pacificação”);

- Estatal (alívio de demandas, hoje em excesso, no Poder

Judiciário).

ANÁLISE CRÍTICA

(BENEFÍCIOS E DIFICULDADES). • Dificuldades:

- Previsão legal inexistente (ao menos explicitamente);

- Feição jurisdicional da conciliação (ao menos pela

tradição, em contraposição à transação);

- Pulverização do serviço, em igual medida, para todas especialidades;

- Força executiva do título, sem homologação judicial (apoiada apenas no art. 585, II, CPC);

- Custo do serviço (desequilíbrio em relação ao judicial)

- Questionamentos no CNJ e na via jurisdicional.

ESTATISTICAS FAVORÁVEIS E PROGNOSE POSITIVA

• Estatísticas favoráveis:

Expl. Semana Nacional da Conciliação (2007/2010)

Percentual de acordos:

1º grau de jurisdição: entre 36% e 40%

fase pré-processual: entre 72% e 78%

• Prognose positiva:

acadêmica;

estatal;

social;

tendencial legislativa.

MEDIAÇÃO CONCILIAÇÃO

Propicia o encontro

O mediador, mais passivo, aproxima os litigantes e promove o diálogo, para que eles encontrem a solução do conflito por autocomposição

Fomenta o acordo

O conciliador, mais ativo, aproxima, orienta (esclarece, com imparcialidade, a posição jurídica de cada um, mostra as vantagens do acordo e os riscos do litígio) e estimula as partes à autocomposição (v.g. formula propostas de soluções)

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (extrajudiciais ou não judiciais)

NOÇÕES ELEMENTARES

MEDIAÇÃO CONCILIAÇÃO

Foco na descontrução do conflito, na restauração da

convivência pacífica, em visão multidisciplinar da relação

humana que perdura.

O mediador facilita o diálogo, para que as pessoas em conflito recuperem, entre si, o diálogo e equacionem suas divergências.

Foco no acordo, na solução pontual de determinado conflito,

em feição negocial e visão técnico-jurídica da lide que

termina.

O conciliador intervem entre partes (adversários), negociando

pontos de discordia para, pelo consenso, chegar ao acordo.

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (extrajudiciais ou não judiciais)

NOÇÕES ELEMENTARES

MEDIAÇÃO CONCILIAÇÃO

Técnica mais adequada para relações continuadas: de família, de vizinhança,

de condomínio, de associações, de sociedade,

de fornecimento, de franquia etc.

Técnica mais adequada para vínculos circunstânciais: de infortúnios

indenizáveis (acidente de trânsito, erro médico, negativação indevida,

pagamento de seguro…), de consumo em geral, de violação de marca ou

patente, de cobrança de crédito etc.

MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (extrajudiciais ou não judiciais)

COMO OPERACIONALIZAR A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO

EXTRAJUDICIAL?

Algumas questões práticas...

ADEQUAÇÃO AOS MODELOS EXISTENTES?

adequação à Res. CNJ 125/2010…

. Estrutural? (estruturação dos serviços vinculadas aos Centros

Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania x estruturação autônoma, sob mera fiscalização do JCP e do CGJ)

. Homologação judicial de acordos? (necessária ou não?)

. Capacitação de mediadores/conciliadores? (cursos?)

COMPETÊNCIA COMUM E DIFUSA? Espécie qualquer/adequação por objeto?

Unidade qualquer/adequação por território?

Duplicidade de procedimentos de conciliação em serventias distintas. Como resolver?

Trâmite simultâneo de processos de fins distintos, na mesma Serventia (v.g. protesto e

conciliação; notificação e conciliação; av. protesto contra

alienação de bens no RI e conciliação)? É possível?

O LOCAL

Nas Serventias ou, também, fora delas?

Em sala ou ambiente reservado e discreto?

A sessão de mediação/conciliação é, ou não, pública?

O TEMPO

durante o horário de atendimento ao público, ou também, fora dele?

como compatibilizar (se é que seja necessário) os horários diversos de atendimento de cada especialidade?

A OPORTUNIDADE

Pré-processual: sem dúvidas…

Processual (com ação já ajuizada): pode? Se possível, os advogados das partes devem estar presentes? Havendo acordo, haverão cautelas especiais? Quais?

OS LIMITES DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS OU DE CARÁTER PRIVADO?

Art. 447 CPC: “direitos patrimoniais de caráter privado”

Art. 1º LA: “direitos patrimoniais disponíveis”

Direito patrimonial é direito de conteúdo econômico-financeiro, em regra, obrigacionais (creditícios) ou reais.

- não são patrimoniais: direitos fundamentais, da personalidade, referentes ao estado e à capacidade das pessoas, de família e sucessões puros, coisas fora do comércio;

- efeitos patrimoniais de direitos não patrimoniais, podem ser objeto de mediação/conciliação? (vg. valores vencidos de pensão

alimentícia; reflexos patrimoniais da exploração de imagem/voz/nome da

pessoa natural);

OS LIMITES DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS OU DE CARÁTER PRIVADO?

Direito disponível é direito transigível e, portanto, alienável (qui tansigit alienat), que recai sobre coisa que se pode dispor.

- Indisponíveis, por exemplo, são: os bens clausulados, os assim considerados por lei ou por determinação judicial (tal como

decorrentes de improbidade administrativa, de liquidação extrajudicial de

instituição financeira, de medida cautelar fiscal, falência etc.);

- Direito indisponível e direito de caráter privado não são expressões equivalentes.

- Pode haver direito disponível de caráter público… Fora do campo de incidência do art. 447 do CPC (e também do art. 841 do CC, que cuida

da transação)… Pode, esses, ser objeto de mediação/conciliação?

A ATIVIDADE DOS CONCILIADORES E MEDIADORES

1-Satisfação dos pressupostos de habilitação (opção, autorização,

capacitação), de ambientação (sala ou local reservado e discreto; divulgação

serena do serviço disponibilizado) e de gestão eficiente (elaboração de

formulários/modelos básicos padronizados; preparo do pessoal, segundo a nova

dinâmica de serviço; abertura de livros próprios);

2-Atendimento aos interessados, esclarecimentos prévios, recepção e processamento dos requerimentos;

3-Presidência e condução da sessão de conciliação/mediação;

4-Serviços internos de segurança formal (confecção do Livro de

mediação e conciliação; arquivamento de termos e documentos; microfilmagem ou

gravação eletrônica de imagens).

POSTULATÓRIA COMUNICATÓRIA CONCILIATÓRIA

O PROCEDIMENTO EM SUAS FASES

PRAZO

SEQUÊNCIA DE ATOS => FIM

O ACORDO

cautelas gerais dos negócios jurídicos (existência,

validade e eficácia);

cautelas específicas do caso (variáveis, conforme a

peculiaridade do conflito e das cláusulas do acordo);

cautelas importadas da transação (arts. 840 a 850 do

CPC);

cautelas práticas (v. experiência judicial acumulada,

repertórios de jurisprudências, orientações ou recomendações sobre conciliações do JEC).

ORDENACOES FILIPINAS

• Livro 3º, T. 20, § 1º:

• “E no comeco da demanda dira o Juiz a ambas as partes, que antes que facam despezas, e se sigam entre elles os odios e dissensoes, se devem concordar, e nao gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso....”

FIM