mediação, conciliação e arbitragem

Mediação, conciliação e arbitragem

1. Introdução

2. Diferença:

a) Mediação

b) Conciliação

c) Arbitragem

Arbitragem

Arbitragem

3. Histórico

a) Código comercial - art. 194 e 217.

b) Art. 7º lei 7783/89

c) Art. 24 da lei 9099/95

d) Art. 9307/96 ( Lei Marco Maciel).

e) Art. 4º da MP 1539-34/97

Observação: Art. 5º, XXXV CF. – Acesso á justiça.

Arbitragem - Lei 9307/96

Natureza Jurídica:

a) Jurisdicional (Nelson Nery Jr.)

b) Contratual (Silvio Rodrigues)

c) Mista (José Carlos Magalhães)

d) Autônoma (Welber Barral)

Características:

a) Neutralidade ;

b) Imparcialidade

c) Sigilo ou confidencialidade

d) Julgamento especializado


Princípios:

1. Devido processo legal arbitral

a) princípio do contraditório

b) Princípio da ampla defesa

2. Princípio da confiabilidade

3. Princípio da disponibilidade

4. Princípio da Paridade

Observação: condições da ação


Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

a) Capacidade

1. Capacidade plena

2. Poderes de administrador

3. Entes despersonalizados

b) Autonomia da vontade

1. Arbitragem voluntária


2. Arbitragem obrigatória – MP 2221/01 (Lei 4591/64) – art. 30-F (Contrato de incorporação imobiliária). - ADIN

c) Direitos patrimonial disponível

1. Mercantil ; Industrial ; Agrícola e pecuária; Médico-hospitalar; Educacional; Imobiliária; Telecomunicações; Bancária ; Direitos autorias; Prestação de serviço


Questões controvertidas:

1. Direito do trabalho; Direito do consumidor; Estado;

Direito do trabalho - art. 444 CLT.

1. art. 114 § 1º CF.

2. Direitos individuais

a) Irrenunciabilidade

b) Hipossuficiência

3. Questões pecuniárias


RESP n. 635.354 TST - Relator Min. Castro Meira - 28/06/2005. PROCESSUAL CIVIL. FGTS. LEVANTAMENTO DO SALDO EM CASO

DE RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA COMPROVADA POR SENTENÇA ARBITRAL. POSSIBILIDADE.

1. A sentença arbitral, que nos termos do art. 31 da lei 9307/96 tem os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, constitui documento hábil a comprovar rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, autorizando o levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS... 2. A CF/88, ao prever, no art. 114 § 1º, do uso da arbitragem para solução de dissídios coletivos entre empregados e empregadores, não veda o recurso do mesmo instituto para a solução de dissídio individual. 3. Não cabe falar em indisponibilidade dos direitos do trabalhador, como óbice ao uso da arbitragem., quando é sabido que a tônica das lides trabalhistas é a conciliação...


Direito do consumidor

1. art. 4º § 2º da lei 9307/96.

2. Art. 51 , VII CDC

3. Art. 4 CDC.

4. Hipossuficiência

5. Direitos difusos

6. Direitos coletivos

7. Direitos individuais homogêneos.


“ Esse dispositivo não é incompatível com o CDC, art. 51, VII, razão pela qual ambos os dispositivos legais permanecem vigorando plenamente. Com isso, queremos dizer que é possível, nos contratos de consumo, a instituição de cláusula de arbitragem , desde que obedecidas , efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma da manifestação da vontade, ou seja, com acordo”. Ada Pelegrini.

Estado

1. Interesse público (indisponível)

a) Art. 55 § 2º da lei 8666/93

b) Parecer do TCU (contrário à cláusula compromissória).

2. Caso Lage

3. Atos de império e gestão

a) Direito disponível

b) Autorização legal



4. Agentes financeiro (FMI, BID, BIRD e outros)

Decreto-lei 1312/74, art. 11: “O tesouro nacional, contratando diretamente ou por intermédio de agente financeiro, poderá aceitar as cláusulas e condições usuais nas operações com organismos financiadores internacionais, sendo válido o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsias derivadas dos respectivos contratos.”


4. Autarquiaa) 8987/95 – Art. 23, XV – Concessão de serviço

público. b) 9472/97 – art. 93, XV. – Anatelc) 9478/97 – art. 43, X – ANP. d) 11079/04 – art. 11, III – Parceria público-privada.

5. Empresa pública e sociedade de economia mista – art. 173 § 1º CF.

Resp. 612.439 – STJ – pode independente de autorização legal


Art. 2º - A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º - Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.


1. Autonomia: a) Procedimentob) Regras material

2. Justiça públicaa) Art. 4 LICC. b) Art. 9 LICC (Relação contratual)

3. Equidade - Subjetividade


4. Limite da escolha

a) Bons costumes

b) Ordem pública (Art. 17 LICC).

5. Princípios gerais do direito

6. Usos e Costumes

7. Regras internacionais do comércio (Lex mercatoria).


Art. 3º - As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

1. Convenção de arbitragem

a) Cláusula compromissória

b) Compromisso arbitral


2. A arbitragem não tem como pressuposto o compromisso arbitral.

3. Direito intertemporal

a) Cláusula compromissória anterior a lei 9307/96.

b) Tempus regit actum (art. 1211 CPC).

4. Extensão subjetiva e objetiva da convenção de arbitragem.

a) Teoria da desconsideração da pessoa jurídica.

b) Interpretação restrita da convenção de arbitragem.


TJSP – Ap. 083.125-4/2 2.2.99

Ementa: Cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307/96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum.

Sentença restritiva do acesso à ordem jurídica e que configura negativa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e ao próprio fundamento da arbitram do comércio internacional.


TJMG – Ap. 254.852-9 3.6.98Ementa: Execução- Contrato de exportação – Cláusula

arbitral –Jurisdição afastada – Extinção do processo sem julgamento do mérito – Eficácia de lei no tempo – Juízo Arbitral – Matéria exclusivamente processual.

Em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, é irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionado antes da vigência da Lei 9307/96, visto que, como se depreende do art. 1211 do CPC, a lei tem incidência imediata sendo, destarte, inteiramente aplicável à execução apresentada em juízo na vigência da lei nova.


TJMG – 0280519-2

“A convenção de arbitragem prevista no contrato social, desde que limitada à dissolução amigável e às divergências meramente administrativa, não alcança a dissolução parcial litigiosa da sociedade, não servindo, portanto, com razão jurídica para a extinção do processo por falta de pressuposto de constituição válida e regular do mesmo...”.


Art. 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato.

§ 1º - A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula.


1. Natureza jurídica a) Contrato preliminarb) Negócio jurídico processual.

2. Requisito: a) Escrito

3. Contrato de adesãoa) Bilateralidade e manifestação formal


4. Eficácia relativa

a) art. 301, IX e § 4º CPC.

5. Testamento

6. Contratos societários a) art. 109 § 3º - 6404/76 (modificado pela lei

10303/01.


7. Cláusula arbitral patológica Vazia Órgão arbitral inexistente Mecanismo inoperante para nomeação do

árbitro. 8. Cláusula de eleição de foro. Incompatibilidade Não vincula os árbitros Prevenção para futura lide.


Art. 5 – Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, as regras de algum órgão institucional ou entidade especializada, a arbitragem será processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.


1. Órgãos arbitrais institucionais

2. Criação e controle do órgãos arbitrais.

3. Cláusula cheia e vazia


Art. 6º - Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

§ Único – Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originalmente, tocaria o julgamento da causa.


1. Firmar compromisso arbitral?

2. Falta de acordo e recurso ao poder judiciário.

3. Intervenção judicial


Art. 7. Caput. a) Resistência b) Cláusula compromissória vaziac) Citação via postald) Audiência

Obs.: elementos mínimo: modo de nomear os árbitros. Obs.: indicação de tribunal arbitral, indicação do árbitro pelo

Presidente do Tribunal.

Art. 7 § 1º a) Objeto da litígio (verificação se é abrangida pela cláusula

compromissória). b) Requisito: instruir – contrato

Arbitragem - Lei 9307/96 Art. 7 § 2º a) Conciliação litígiob) Conciliação do compromissoArt. 7 § 3º a) Petição b) Contestação do réu, pode alegar: Incompetência absoluta do

juízo; litispendência, ilegitimidade da parte, carência de ação por falta de interesse de agir (autor não convocou para a reunião), excluir arbitragem (novação), questão a ser dirimida não é abrangida pela cláusula e forma de organizar a arbitragem (pedido contraposto).

C) Instrução em única audiência, devendo as partes levarem suas testemunhas, quando indicarem.

a) Decisão do juiz – Poderes amplos para preencher as lacunas deixadas pelas partes, independente dos dados faltantes.

b) Art. 10 e art. 21 § 2º


Art. 7 § 4º a) Juiz – indica a forma de nomeação do árbitro.

Art. 7 § 5º a) Ausência do autor b) Extinção do processo sem julgamento do mérito. Art. 7 § 6º a) Ausência do réu (não da contestação) gera para o Juiz

poderem amplos para disciplinar a arbitragem. Obs.: o Carmona entende que somente se aplica a regra do § 6º,

no caso de contumácia e não de revelia.


Art. 7 § 7º

a) Sentença valerá como compromisso arbitral.

b) Art. 19 da lei – aceitação do árbitro.

c) Cabe apelação, sem efeito suspensivo.(art. 520, VI CPC).

Obs.: o valor da causa é inestimável, para efeitos de sucumbência.

Obs.: execução da cláusula compromissória em face de órgão tribunal arbitral.

a) Órgão declara nula

b) As partes (litisconsórcio necessário) x tribunal arbitral. c) Execução de obrigação de fazer.


Art. 8º - A clausula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

§ único – Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

1. Autonomia da cláusula compromissória. 2. Princípio Kompetenz-Kompetenz (dizer da própria

competência). 3. Pode ser atacada pelo art. 32, I e II.4. Pode ser aplicado o art. 25 da lei.


Art. 9º - O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§1. O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

1. Natureza jurídica: contrato (negócio jurídico processual). 2. Termo: escrito público e autêntico, lavrado por um

serventuário de justiça, para comprovar um ato processual no procedimento.

3. Tempo: em quanto não transitar em julgado.


Requisito:

a) Escritura pública

b) Instrumento particular com duas testemunhas.

V. art. 10 da lei.

a) Local em que será proferido o laudo.

Obs.: critério adotado para aferir se a sentença é nacional ou estrangeira. (art. 35 da lei).

V. 11 da lei.


Art. 14

1. Impedimento e suspeição

2. Dever de revelar

Art. 15

1. Exceção de impedimento ou suspeição


2. Momento preclusivo – art. 20

3. Procedimento

4. Suspensão do processo.

5. Apresentação de prova pré-constituídas.

Art. 16

1. Substituição


Art. 17

1. Responsabilidade civil do árbitro (dolo ou culpa grave).

a) Error in judicando

b) Error in procedendo

2. Responsabilidade penal


Art. 18

1. Juiz de fato e de direito2. Recurso3. Homologação

Art. 19

1. Instituição da arbitragem


2. Prova da aceitação

3. Adendo (terms of reference)

4. Recusa

Art. 20

1. Preclusão

mediação, conciliação e arbitragem

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