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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ROSEMERI APARECIDA DOS SANTOS BROSIN

A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO MECANISMO DE EFICIÊNCIA E JUSTIÇA NO PROCESSO FALIMENTAR

CURITIBA

2017



Trabalho de Conclusão de Curso Apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como Requisito Parcial para a Obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Antonio Augusto Cruz Porto

CURITIBA

2017

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no

Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do

Paraná.

Curitiba, _____de ________________ de 2017.

___________________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ______________________________________

(ORIENTADOR)


Curso de Direito

Prof. Dr.:________________________________________


Curso de Direito

Prof. Dr.:_______________________________________


Curso de Direito

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso objetiva compreender e verificar a importância da Análise Econômica do Direito (AED), no que tange a insolvência empresarial. Para tanto, investigar-se-á em que bases históricas e teóricas o referido instituto foi construído, assim como, se há ou não convergência entre o direito e a economia. Procurar-se-á entender, quais as benesses da nova lei falimentar e de que forma a atuação do judiciário pode influenciar no cenário econômico. Pretende-se compreender também qual a importância do pensamento econômico no processo falimentar, além de elencar os problemas advindos de um Judiciário ineficiente.

Palavras-Chave: Análise Econômica do Direito. Insolvência empresarial. Direito. Economia. Eficiência. Justiça. Processo Falimentar.

SUMÁRIO

1INTRODUÇÃO.........................................................................................................01

2 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) ........................................................03

2.1 AED POSITIVA E NORMATIVA...........................................................................04

2.2 APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.....................................................................................................................06

2.3 AUTONOMIA DO DIREITO..................................................................................14

2.4 DIREITO E ECONOMIA........................................................................................17

2.5 ANÁLISE ECONÔMICA .......................................................................................21

2.6 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO INSTRUMENTO ANALÍTICO NA PRÁTICA JURÍDICA...................................................................................................21

3 ANÁLISE ECONÔMICA NOS RAMOS DO DIREITO.............................................23

3.1 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL.................................24

3.2 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO DE DANOS..............................................25

3.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO EMPRESARIAL.......................................27

3.4 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO FALIMENTAR..........................................29

4 OBJETIVOS MACROECONÔMICOS DA LEI FALIMENTAR ...............................31

4.1 A INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL NO LIMITE DO DIREITO E DA ECONOMIA 34

4.2 O PAPEL DO JUDICIÁRIO EM UM AMBIENTE DE INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL .........................................................................................................35

4.3 A NECESSIDADE DO PENSAMENTO ECONÔMICO NO PROCESSO

FALIMENTAR.............................................................................................................37

4 CONCLUSÃO......................................................................................................... 41

REFERÊNCIAS .........................................................................................................43

1

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 170, IV, § único, o

princípio da livre iniciativa, que pode ser entendido como a liberdade de se exercer

qualquer tipo de trabalho sem precisar de autorização dos órgãos públicos, salvo

nos casos previstos em lei.

Entende-se que tal dispositivo visa incentivar que qualquer pessoa possa

realizar uma atividade empresarial privada e que assim contribua para o crescimento

e desenvolvimento econômico, uma vez que tais atividades geram riquezas para o

país, mediante produção de bens e serviços, empregos, rendas e tributos.

No entanto, o exercício desse direito não é tão simples, visto que, não

envolve apenas os benefícios que um empreendimento bem-sucedido pode trazer,

mas também envolve diversos riscos.

Conforme nos ensina SILVEIRA 1 , a atividade empresarial impulsiona o

crescimento e o desenvolvimento econômico da atualidade, e traduz a eficiência

econômica como sendo o resultado da otimização da produção e da maximização

de lucros.

Observa-se que houve uma grande preocupação do constituinte com a

fomentação e incentivo ao empreendedorismo, possivelmente, como forma de

alavancar o pleno emprego, a redução das desigualdades sociais, a livre

concorrência, entre outros importantes princípios almejados.

No entanto, para que a livre iniciativa traga os resultados esperados, as

regras e normas precisam ser condizentes com a realidade vivenciada pelos

agentes envolvidos, principalmente pelos devedores e credores.

Os mecanismos legais, por si só, nem sempre são capazes de garantir o

equilíbrio necessário para que as empresas possam atuar de forma a manterem

suas atividades e seus compromissos junto aos seus credores.

Uma gama complexa de variáveis surge quando se entra no mundo

empresarial. Sendo assim, não há como dissociar o direito da economia, quando se

pretende buscar a saúde empresarial e sua consequente permanência no mercado.

1 SILVEIRA, Marco Antônio Karam. A Atuação do Estado Constitucional na Atividade Econômico – Empresarial e a Análise Econômica do Direito. Revista dos Tribunais. Ano 100. Vol. 912 out/2011

2

A interdisciplinaridade entre direito e economia torna-se ainda mais vital

quando a empresa não vai bem, e corre o risco de insolvência, visto que a sua

credibilidade, junto ao mercado, fica abalada.

No entanto, há que se reconhecer que não basta que tais ciências se

coadunem, pois é necessário que sistema judiciário também se amolde, no sentido

de tornar-se mais eficiente, menos moroso, e assim contribuir para que os impactos

econômicos negativos sejam evitados.

A análise econômica do direito vem ao encontro da necessidade de se aliar

justiça com eficiência econômica, cujo arcabouço é extraído do ferramental

econômico, com o intuito de ajudar a prever como as normas jurídicas afetam o

comportamento humano e quais as possíveis consequências disso. .

Neste sentido, o presente trabalho propõe estudar a contribuição da análise

econômica do direito, no caso de insolvência da empresa, e qual o papel do

Judiciário para o alcance da eficiência econômica na maximização dos ativos da

massa falida. Para tanto, utilizar-se-á de pesquisas bibliográficas, baseadas em

livros, artigos, revistas e periódicos.

Sendo assim, dividir-se-á este trabalho em três importantes tópicos. Iniciar-

se-á pela Análise Econômica do Direito, cujos subitens apontarão uma breve

explanação da análise positiva e normativa, apontamentos históricos, direito e

economia, análise econômica do direito como instrumento na prática jurídica. No

segundo tópico, pretender-se-á entender como análise econômica pode atuar nos

diversos ramos do direito, no caso em tela, analisar-se-á sua interação junto ao

direito constitucional, ao direito do dano, empresarial e falimentar. No terceiro e

último tópico, procurar-se-á compreender, a luz da lei de falências 11.101/05, quais

os objetivos macroeconômicos da referida lei, a insolvência empresarial no limite do

direito e da economia, qual o papel do judiciário em um ambiente de insolvência e a

necessidade do pensamento econômico no processo falimentar.

3

2 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED)

GICO JR 2 , diz que AED é a “aplicação do instrumental analítico da

economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para

se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento

jurídico”.

Ele acrescenta que a AED objetiva, por meio da abordagem econômica,

compreender o “direito no mundo” e vice-versa.

BARBOSA 3 , entende que a disciplina de análise econômica do Direito

consiste na investigação do fenômeno jurídico e suas instituições “numa perspectiva

econômica”, com o objetivo de utilizar elementos da teoria econômica para assimilar

a função do Direito e também do processo de formação das normas jurídicas.

Ela diz que:

A AED é uma disciplina que estuda o Direito e suas instituições, tendo como

base a racionalidade individual. A AED pode ser definida como a aplicação

da teoria econômica e dos métodos econométricos no exame da formação,

da estrutura, dos processos e dos impactos do direito e das instituições

legais.

BARBOSA, apud Kornhauser, diz que “a análise econômica do Direito parte

de duas premissas: a primeira, de que o direito tem a capacidade, e tem por

objetivo, influenciar a conduta dos indivíduos; e a segunda, de que essa influência é

de caráter eminentemente econômico”.

Para ela, Kornhauser quer dizer que o direito é utilizado como um

mecanismo que prescreve a conduta das pessoas dentro da sociedade, com a

finalidade de apresentar um comportamento que se entende por ideal, cujos

enunciados normativos influenciam comportamentos, acima de tudo, econômicos.

2 GICO JR, Ivo. Introdução ao direito e Economia. In____ Direito e Economia no Brasil. SP. Editora: Atlas. 2012, p. 1-33. 3 BARBOSA, Louise Maria Barros. Análise Econômica Soluciona Conflito entre Princípios. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2010-abr-24/analise-economica-direito-solucoes-conflitos-principios. Acesso em: 01-04-2017.

4

POSNER4 reforça a ideia supracitada ao dizer que as pessoas buscam

maximizar de maneira racional as suas satisfações, visto que elas, ao realizarem

suas diversas atividades tendem a realizarem escolhas, e estas advêm do poder de

racionalidade, inerente ao ser humano, ou seja, diante de uma situação em que haja

mais de uma opção, ou diferentes condutas possíveis; o homem, por ser

economicamente racional, analisará a relação existente entre o custo e o benefício

que as possíveis opções oferecem, de maneira a atender seus interesses.

BARBOSA apud Cristiano Carvalho, diz que “a análise econômica do direito,

ao avaliar os incentivos causados pelas normas, sempre busca propor alternativas

que julgue mais eficientes para os fins pretendidos pelo legislador ou pelo juiz”.

Diante do exposto, infere-se que haja uma estreita relação entre as normas

econômicas e jurídicas, uma vez que as primeiras permitem, por meio de seus

métodos de elaboração, interpretação e aplicação, auferir de maneira pragmática

qual a melhor maneira de se interpretar e utilizar as normas jurídicas para a solução

de litígios.

2.1 AED POSITIVA E NORMATIVA

GICO JR, explica que há uma diferença entre o “mundo dos fatos”, e “mundo

dos valores”, visto que aqueles, podem ser investigados por métodos científicos e

seus resultados “são passíveis de falsificação”, a isso ele dá o nome de “análise

positiva”. Segundo ele, o mundo dos valores, “não é passível de investigação

empírica, de prova ou de falsificação”, sendo assim, não é científico, por isso,

chamado de análise positiva.

Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B, ele está realizando

uma análise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador

se pergunta se naquelas circunstâncias aquela conduta deveria ou não ser

punida, ele está realizando uma análise normativa (investiga um valor),

ainda que fatos sejam relevantes para a decisão.

4 POSNER, Richard A. Para Além do Direito. SP. 2009. Editora: WMF Martins Fontes

5

GICO JR, fala sobre a “suposta dicotomia entre eficiência e justiça”. Alega

que, mesmo a partir de uma análise normativa, ainda assim não é possível para a

AED “dizer o que é justo, o que é certo ou errado”, uma vez que esses são conceitos

advindos do “mundo dos valores”, portanto, subjetivos.

Segundo GICO JR, os jus economistas entendem ser irrelevante o tipo de

política pública que uma sociedade deseja implementar, o foco principal deve ser

voltado para a eficiência, isto é, independente da escolha, não existe “justificativa

moral ou ética” que explique a implementação de dada política pública calcada no

desperdício. Tal argumento se válida na ideia de que não existe nada mais injusto

do que o desperdício em um mundo onde os recursos são poucos e as

necessidades humanas ilimitadas.

...todo desperdício implica necessidades humanas não atendidas, logo toda definição de justiça deveria ter como condição necessária, ainda que não suficiente, a eliminação de desperdícios... Não sabemos o que é justo, mas sabemos que a ineficiência é sempre injusta, por isso, não consigo vislumbrar qualquer conflito entre eficiência e justiça, muito pelo contrário, uma é condição da existência da outra.

GICO JR, faz outra importante abordagem ao falar sobre políticas públicas

redistributivas, segundo ele, embora elas sejam de grande valia, devem ser

realizadas de forma eficiente e responsável, diferente do que tem ocorrido no Brasil,

uma vez que juristas, promotores, legisladores e agentes públicos têm usado tais

políticas de maneira impensada.

Ele explica que o simples fato de redistribuir riqueza não implica que essa

medida seja “moralmente boa ou ruim em si, muito menos como socialmente

desejável”, visto que há outros fatores relevantes que precisam ser considerados,

uma vez que é de suma importância entender quais consequências tais medidas

trarão ao “agente afetado e para os demais grupos afetados”, uma vez que as

pessoas reagem a regras e incentivos, conforme esses mudam o comportamento

das pessoas também poderão mudar.

GICO JR, deixa claro que a AED tem importante papel por ser entendida

como uma “ciência da escolha humana”, é neste viés que a “abordagem econômica

é de maior utilidade para o direito ao auxiliar a compreensão (diagnóstico) e a

previsão (prognose) das consequências sociais de cada escolha”.

6

Ele afirma que a AED, por meio do arcabouço teórico, calcado na

abordagem econômica é suficiente para auxiliar na compreensão de como as

pessoas reagem diante das alterações de sua “estrutura de incentivos” e como o

direito pode desenvolver tais estruturas, cuja finalidade é maximizar o bem-estar

social.

Entende-se que a AED deve ser vista como uma ciência voltada a decisões

que visem o bem-estar social em sentido amplo, uma vez que, para conseguir esse

bem coletivo, há que se analisar o comportamento humano e como este poderá ser

afetado pelas mudanças de normas e regras, para só depois desse diagnóstico,

escolher quais medidas seriam mais eficientes e consequentemente, maximizadoras

do bem-estar social. Tarefa, provavelmente, desafiadora, mas merecedora de

esforços, cujo resultado positivo, trará benefícios inegáveis a população.

2.2 APONTAMENTOS HISTÓRICOS SOBRE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO.

Mister iniciar os apontamentos históricos sobre a análise econômica do

direito, com o economista e filósofo Adam Smith5.

PIMENTA e LANA6, ensinam que Adam Smith defendia que os recursos

seriam melhores alocados quando em livre concorrência. Salientam que na obra

“Riqueza das Nações” existem várias passagens onde são apresentadas críticas a

existência de leis relacionadas a intervenção. Mencionam a expressão “mão

invisível” utilizada por Adam Smith, quando se referia aos efeitos de um livre

mercado, sem intervenção, condição suficiente para regular a concorrência.

Conforme SAMUELSON 7 , as doutrinas de Adam Smith influenciaram o

filósofo Jeremy Bentham8, cujos estudos voltaram-se aos “princípios necessários à

5 Adam Smith, (1723-1790) foi um economista e filósofo escocês. Considerado o pai da economia moderna. O mais importante teórico do liberalismo econômico do século XVIII. Sua principal obra "A Riqueza das Nações", é referência para os economistas. 6 Jeremy Bentham, criador da filosofia política conhecida como utilitarismo. 7 SAMUELSON, Paul A. Economia. 19ª Edição. Editora AMGH Editora Ltda.– 2012

8PIMENTA, Eduardo Goulart, LANA, Henrique Avelino Rodrigues de Paula. Análise Econômica do Direito e sua Relação com o Direito Civil. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/analise_economica_do_direito_e_sua_relacao_com_o_direito_civil.pdf. Acesso em: 15 de março de 2017

7

elaboração da legislação social. Propôs que a sociedade devia ser organizada

segundo o princípio da utilidade”.

Conforme PIMENTA e LANA, para Jeremy Bentham, a dor e prazer seriam

os únicos estímulos aos homens em geral. Sendo assim, as decisões tomadas por

eles deveriam ser no sentido de minimizar a dor e aumentar a felicidade.

OTAVIANI9, diz que Bentham publicou uma obra intitulada “Introdução aos

Princípios da Moral e da Legislação”, cujo intento era apresentar uma espécie de

guia de como as questões éticas e morais deveriam ser seguidas na política ou

pelos governos.

No campo legislativo, Bentham publicou em 1789, justamente o ano da Revolução Francesa, sua obra Na Introduction to the Principles of Morals and Legislation Nessa obra, Bentham dá ênfase às suas ideias a respeito de política e governo, buscando apresentar um guia de como as ações morais e éticas deveriam ser tratadas e seguidas. Ele acreditava que as ações humanas poderiam ser abordadas da mesma maneira que os fenômenos que eram objetos da química ou da física, ou, ainda, da medicina. Para alcançar tal objetivo estabeleceu critérios para medir as forças que governavam as ações humanas, que segundo ele era o prazer e a dor e assim, desenvolveu um modo de mensurá-los incorporando-os numa “ciência da moral”.

OTAVIANI, afirma que Bentham 10 é considerado o fundador da corrente

utilitarista, cuja ideia é a de que “toda ação deve ser medida por sua utilidade”.

COPETTI NETO11, diz que o princípio da utilidade rompe “com a ideia de

direitos naturais”, a tomada de decisão, pelo poder público, deveria levar em conta,

“a busca da maior felicidade ao maior número de pessoas”, diferente do que ocorria,

9 OTAVIANI, Márcia Cristina. Jeremy Bentham: Prazer e Dor - como mensurá-los? História da Ciência e Ensino. Disponível em: http://revistas.pucsp.br/index.php/hcensino/article/view/2906/2030. Acesso em: 17/03/2017, p. 1-9. 10 O autor considerava a legislação de sua época incompleta e apresentou uma proposta diferente para a legislação inglesa Isso ocorreu num período em que grandes acontecimentos tomaram o mundo, não só no campo filosófico, mas também no econômico. Eventos como a publicação da Enciclopédia Britânica (1771), a Declaração de Independência Americana e a publicação do livro A Riqueza das Nações de Adam Smith (1723-1790) em 1776, a Revolução Francesa (1789), a abertura do British Museum (1759) e o descobrimento da Pedra de Roseta (1799). (OTAVIANI)

11 COPETTI NETO, Alfredo .Entre o Princípio da Utilidade e o Princípio da Maximização da Riqueza, o que Permanece da Filosofia Política Utilitarista de Geremy Bentham no Movimento Lawand Economics Difundido na University of Chicago?.Disponível em: http://www.fdsm.edu.br/site/posgraduacao/volume271/04.pdf. Acesso em: 20/03/2017

8

uma vez que o poder público era utilizado para fins privados, no sentido de manter

os privilégios, tanto econômicos, como sociais e políticos dos mais ricos.

Segundo COPETTI NETO, Bentham entendia que tais abusos do poder

público 12 eram inadmissíveis, visto que, aumentavam as desigualdades sociais,

geravam estimulo as práticas monopolistas, e se estas se afastassem da utilidade

social, em último caso, o estado deveria intervir, no sentido de controlar e sanar.

A interferência do governo nas práticas econômicas – em casos especiais – deveria ser considerada de bom grado, segundo Bentham, se o mercado – entendido até então, como lugar privado, onde se desenvolviam as liberdades, regido por leis naturais – estivesse de alguma forma estimulando e provocando a desigualdade e, consequentemente, não estivesse voltado ao alargamento do interesse público.

Observa-se que a interferência do poder público era algo visto com

ressalvas, apenas para corrigir eventuais desigualdades passíveis de prejudicar o

interesse coletivo.

COPETTI NETO, entende que a intenção de Bentham era romper os abusos

e criticar a proteção de leis, que serviam apenas aos interesses de uma classe e não

estavam de acordo com as necessidades do povo em geral.

Depreende-se que Bentham defendia que as leis não deveriam ser usadas

como manobras políticas em benefício das castas elitizadas. Por conta dessa ideia,

o princípio da utilidade favoreceu um “avanço social”, uma vez que propunha uma

mudança de paradigma.

...é inerente afirmar que o princípio da utilidade constituiu à época na qual foi defendido um inegável avanço social, considerando que Bentham, por meio de uma nova teoria da legislação baseada no princípio da utilidade, visava condenar qualquer espécie de política institucional que agisse, sobretudo juridicamente, em benefício de determinada classe elitista e estimulasse a desigualdade

12 “Nesse sentido, mostra -se importante assumir posição e afirmar que Bentham era um reformador radical, cuja análise partia da peculiar situação em que se encontrava o poder público inglês no final do século XVIII – formalismo da Igreja anglicana e corrupção institucional do estado –, fundamentada em interesses antagônicos que provocavam o entrelaçamento de acordos políticos e que visavam à conservação de leis supostamente ilegítimas, as quais adquiriam perenidade em virtude da criação e da defesa de falácias dogmáticas postas como imutáveis” (COPETTI NETO)

9

Outro importante expoente da análise econômica do direito é o jurista

Richard Allen Posner.

DERZI e BUSTAMANTE13, dizem que Posner, em seus primeiros escritos

defendia que o raciocínio jurídico tinha que levar em conta a maximização da

riqueza, para ele “a racionalidade econômica deveria substituir a valoração moral do

direito”.

A pauta geral a indicar a postura interpretativa ou a teoria da decisão de Posner, portanto, deve ser justamente o ideal de enriquecer a sociedade como um todo, diminuindo-se o custo social e maximizando a riqueza geral. Esse método, por ser pautado em uma racionalidade exclusivamente econômica, é absolutamente indiferente em relação à justiça da forma como se fará a considerações morais ou igualitárias como fatores de valoração do direito ou como parâmetros para os discursos de aplicação do direito válido. Posner constrói, portanto, uma teoria que é rigorosamente indiferente ao valor da igualdade ou da justeza (fairness), que são vistos como irrelevantes para a interpretação do direito. Ao tratar das desigualdades de renda e da distribuição de justiça, por exemplo, o autor não descarta redistribuir a riqueza em favor dos mais ricos, caso essa medida se revele apta a maximizar a riqueza global da sociedade.

Infere-se que, para POSNER, a distribuição de riquezas não deveria ocorrer

por um critério moral, mas de maneira racional, pragmática, visando o

enriquecimento da sociedade, com redução de custos sociais e maximização da

riqueza. Mesmo que isso significasse deixar os ricos mais ricos e os pobres mais

pobres.

A ideia de que o direito deve promover e facilitar o advento dos mercados competitivos, bem como simular os resultados destes em situações nas quais os custos de transação mercadológica sejam proibitivos - a ideia que chamo de "maximização da riqueza"- possui afinidades tanto com a ética kantiana quanto com a utilitarista: com a primeira, porque a abordagem protege a autonomia dos indivíduos produtivos ou ao menos potencialmente, produtivos (a maioria de nós); com a segunda, devido a relação empírica entre mercado livre e riqueza humana. Embora a abordagem econômica não possa ser deduzida de nenhum desses sistemas éticos e nem seja completamente coerente com eles, esta não é uma objeção decisiva desde um ponto de vista pragmático. A falta de fundamentação não perturba a nos pragmatistas. Não questionamos se a

13 DERZI, Misabel de Abreu, Machado, BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A Análise Econômica de Posner e a Ideia de Estado de Direito em Luhmann: Breves Considerações Críticas. Disponível em: https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/download/P.../304. Acesso em: 20/03/2017

10

abordagem econômica do direito se funda adequadamente na ética de Kant, Rawls, Bentham, Mill, Hayek ou Nozick e nem se cada uma dessas éticas possui fundamentos satisfatórios, mas sim se é a melhor abordagem a ser seguida pelo atual sistema jurídicos dos Estados Unidos; em vista do que sabemos sobre os mercados

POSNER defende o pragmatismo14 em detrimento ao formalismo, acusa

este de romper “a ligação do conhecimento com a observação”. Segundo ele, não se

pode responder questões jurídicas a partir de uma investigação superficial, existente

da relação entre conceitos.

POSNER argumenta que o formalismo tem sua aplicação, e usa como

exemplo a lógica, baseada na probabilidade, ao dizer que, a partir de algumas

regras matemáticas pode-se inferir quantas bolas existem num baú, basta jogar uma

série delas, que é possível calcular o resultado sem ter que olhar dentro do baú. Em

seguida, propõe uma analogia à situação das bolas em um baú, mas desta vez,

pega-se as normas jurídicas que determinam que animais selvagens não possuem

direitos não usufrutuários, neste caso, basta saber se o animal é selvagem ou

domesticado, para se aplicar a norma.

Segundo POSNER, o problema surge quando se tende a generalizar a

norma e aplicá-la de maneira automática, como se a norma, utilizada como exemplo

no caso em tela, que trata dos direitos não usufrutuários dos animais selvagens

pudesse ser estendida e utilizada para se determinar a ausência dos mesmos

direitos em todos os recursos naturais não estacionários.

Conforme POSNER, se assim ocorrer, pode-se chegar a uma norma “para

os direitos de propriedade sobre o petróleo e o gás natural, sem a necessidade de

mergulhar nas profundezas da economia do desenvolvimento de tais recursos”.

Neste caso, corre-se o risco de que tais recursos sejam explorados de forma

ineficiente.

Ele afirma que a abordagem pragmática preocupar-se-ia em responder

perguntas como, qual é a norma correta para o petróleo e o gás, outros

questionamentos viriam intrínsecos, como buscar responder que tipo de norma – “a

sensível, a socialmente viável, a razoável ou a eficiente? ” No pragmatismo o

14 substantivo masculino- corrente de ideias que prega que a validade de uma doutrina é

determinada pelo seu bom êxito prático

11

empirismo predomina desde o início, “os conceitos devem servir as necessidades

humanas” a ideia é que haja um ajuste das categorias dos direitos com intuito de

que haja adaptação destas às práticas de outras comunidades que não a jurídica.

Ele faz uma interessante afirmação para defender sua ideia de que o pragmatismo

opera melhor do que o formalismo:

O formalista força as práticas dos homens de negócios e das pessoas em geral a encaixarem-se no molde dos conceitos jurídicos existentes, vistos como imutáveis, tais como o de “contrato”. O pragmatista, ao contrário, considera que os conceitos devem servir às necessidades humanas e, portanto, deseja que sempre se considere a possibilidade de se ajustar as categorias do direito, para que se adaptem às práticas das outras comunidades que não a jurídica.

Outro importante expoente na Análise Econômica do Direito é Ronald

Coase.

LARA15 ensina que foi a partir dos estudos de Ronald Coase, cujo marco

inicial foi o artigo “The Problem of Social Cost”16, em 1960, que a análise econômica

do direito desponta como método e disciplina.

BARBOSA, corrobora ao dizer que a obra de Ronald Coase intitulada “The

Problem of Social Cost”, tratou da aplicação da teoria do custo de transação na

tomada de decisões jurídicas, com o objetivo de mostrar que haveria uma maior

eficiência na solução dos conflitos, trazendo assim, os princípios da microeconomia

para o campo do direito.

O fortalecimento desse moderno método de análise do fenômeno jurídico é concomitante ao crescimento do chamado realismo jurídico, cujo desenvolvimento é fruto do descontentamento generalizado, mormente de juristas americanos, com o mecanicismo na aplicação da lei caracterizava o positivismo jurídico dominante.

LARA faz uma síntese da teoria de Coase, ao dizer que para este, os

prejuízos são sempre recíprocos, então, a melhor solução seria aquela em que o

15 LARA, Fabiano Teodoro de Rezende A Análise Econômica do Direito como método e disciplina. disponível em: revistas.unibh.br/index.php/dcjpg/article/download/2/2. Acesso em:: 28/03/2017. 16 Ronald H. Coase é Professor de Economia na Universidade de Chicago. Este ensaio foi publicado no Jornal of Law and Economics (Outubro, 1960)

12

prejuízo fosse minimizado, não importando investigar as causas que levaram a

ocorrência dos eventuais prejuízos.

Doravante, far-se-á uma análise diretamente da obra intitulada, em

português, “O Problema do Custo Social”, de Ronald H. Coase.

Observa-se que COASE17, inicia com uma crítica ao pensamento de Pigou

em “The Economics of Welfare”.

Contudo, antes de analisar as críticas de Coase, convém, de maneira muito

sucinta, expor a ideia central do pensamento de Pigou.

NEERTAM18, explica que para Pigou só haveria “eficiência econômica” se

fosse atribuído o preço correto aos recursos ambientais, visto que assim tornaria

possível existir eficiência econômica aliada a um aumento no bem-estar.

A eficiência econômica exige que se atribua o “preço correto” aos recursos ambientais. Uma melhoria de eficiência econômica com maior nível de bem-estar é possível quando se internaliza os custos (benefícios) ambientais via preços das externalidades nas atividades de produção ou consumo. Assim, a demanda por recursos ambientais poderia ser induzida via preços. Um imposto sobre o uso do recurso ambiental serviria para este fim desde que refletisse o custo marginal ambiental gerado por este uso.

COASE inicia seu ensaio, ao dizer que o problema a ser enfrentado são os

efeitos prejudiciais causados a terceiros, pelas empresas comerciais, ou as

“business firms”.

Segundo ele, quando se trata de analisar prejuízos a terceiros, é comum

entre os economistas acatarem o pensamento de Pigou, cujo exemplo é o caso da

fábrica que polui o ambiente com fumaça e prejudica quem ocupa as propriedades

ao entorno.

A solução apontada por Pigou se traduz em responsabilizar o dono da

fábrica, ou que ele seja tributado conforme a quantidade de fumaça produzida, cujo

valor do tributo deveria corresponder, em termos financeiros, ao prejuízo causado.

17 COASE, H. Ronald, O Problema do Custo Social - Tradução por Francisco Kümmel Direito e Economia da PUC/RS, coordenado pelo Prof. Dr. Luciano Benetti Timm.Revisão técnica de Antônio José Maristrello Porto (FGV DIREITO RIO) e Marcelo Lennertz (FGV DIREITO RIO)

18 Núcleo de Estudos Economia Regional, Território, Agricultura e Meio Ambiente do Paraíba do Sul

13

Outra solução apontada por Pigou seria a remoção da fábrica das áreas

urbanizadas, a fim de evitar o prejuízo a quem more nas áreas próximas.

COASE entende que as ações propostas por Pigou não são apropriadas,

visto que não conduzem a resultados almejados.

COASE explica que a “abordagem tradicional” não resolve o problema, visto

que há reciprocidade de prejuízos. Para ele a pergunta a ser feita não é como

impedir que o dono da fábrica cause prejuízo a vizinhança, visto que, evitar prejuízo

a esta, significaria, automaticamente, gerar prejuízo ao dono da fábrica. Então, ele

entende que o certo seria decidir se o dono da fábrica poderia ser autorizado a

causar prejuízo a vizinhança e se esta, também deveria ser autorizada a causar

prejuízo ao dono da fábrica. Ou seja, para ele, a questão relevante é analisar como

evitar o prejuízo mais danoso.

Em artigo anterior, citei como exemplo o caso de um confeiteiro que, em sua atividade, utilizava um maquinário do qual provinham ruído e vibrações que perturbavam o trabalho de um médico. Impedir um prejuízo ao médico significaria infligir um prejuízo ao confeiteiro. O problema posto nesse caso era, em essência, se valeria a pena, como resultado da restrição dos métodos de produção dos quais o confeiteiro poderia se utilizar, beneficiar a atividade médica ao custo da redução da oferta de produtos de confeitaria. Um outro exemplo pode ser identificado no problema do gado que, ao se desgarrar, destrói a plantação da propriedade vizinha. Em sendo inevitável que algumas cabeças de gado se desgarrarão e causarão prejuízo à propriedade vizinha, o aumento da oferta de carne somente será obtido mediante o decréscimo da oferta de produtos agrícolas. A natureza da escolha é clara: carne ou produtos agrícolas. A resposta para tal dilema, no entanto, não é clara. A menos que saibamos o valor do que é obtido, bem como o valor daquilo que é sacrificado para obtê-lo.

Infere-se do acima exposto, que para Coase, mesmo que uma atividade

gere danos ou custos a outros, ela não pode ser inviabilizada apenas pela análise

dessas variáveis, uma vez que toda atividade também tem seu viés positivo, então,

há que se avaliar uma maneira de se chegar a um meio termo, cuja variável mais

importante, parece ser, a minimização do custo como um todo.

ACCIARRI 19 apud COASE para afirmar que na ocorrência de uma

externalidade negativa, o problema que causou o efeito danoso tem “natureza

recíproca”, visto que o cerne da questão não é identificar o prejuízo de forma

19 ACCIARRI, Hugo A. Elementos da Análise Econômica do Direito dos Danos. Revista dos Tribunais. SP. 2014

14

isolada, e sim, criar critérios de decisão que evite o dano ou o custo mais grave, no

sentido de minimizá-los. Isso significaria garantir a mantença da atividade mais

valiosa.

ACCIARRI apud COASE, para explicar o “sistema de responsabilização”

diante de situações onde não existam os custos de transação e em outra, onde

esses custos estão presentes.

No entanto, num mundo sem custos de transação, pode-se concluir – em termos gerais e de acordo com suposições usuais da economia padrão de sua época – que, a alocação inicial dos direitos de propriedade sobre os bens não irá afetar a utilização final dos mesmos: pelo contrário, qualquer que seja a atribuição de direitos, os bens se destinarão às suas finalidades mais valiosas

ACCIARRI diz que as ideias de Coase deram início a “análises mais

refinadas sobre os efeitos que as diferentes regras de responsabilidade têm sobre o

comportamento humano em relação ao objetivo da eficiência econômica”.

2.3 AUTONOMIA DO DIREITO

A questão que surge quando se busca entender o mundo do direito e quais

ciências podem influencia-lo, é saber se o direito é ou não uma ciência autônoma,

mas há que se entender primeiro, qual o conceito de autonomia.

ZATTI20, define autonomia, etimologicamente, cujo significado é o “poder de

dar a si a própria lei, autós (por si mesmo) e nomos (lei) ”. Ele diz, que não significa

que este poder seja algo absoluto e ilimitado, também não é sinônimo de

“autossuficiência”.

Segundo o dicionário, autonomia significa a capacidade de governar-se

pelos próprios meios. ZATTI ensina que, para KANT, autonomia é a condição de

uma pessoa ou de uma coletividade cultural, que determina ela mesma a lei à qual

se submete”.

20 ZATTI, Vicente. Autonomia e Educação em Immanuel Kant e Paulo Freire .Disponível em: http://www.pucrs.br/edipucrs/online/autonomiaeeducacao.pdf. Acesso em: 17/05/2017.

15

Em que pese a exposição do significado de autonomia, ainda não há como

inferir se o direito é ou não autônomo. Para tanto, há que se investigar como e

porque as normas surgem e qual sua força normativa.

Diante do contexto abordado, observa-se que a mais importante fonte do

direito de um país é a sua Constituição. É a partir dela que princípios, normas e

regras são regulamentados.

Sendo assim, para analisar a autonomia do direito, recorrer-se-á, de maneira

sucinta, a obra “A Força Normativa da Constituição”, de Konrad Hesse.

Antes, porém, há que se entender a tese central de Ferdinand Lassalle cuja

obra instigou Hesse a desenvolver seu pensamento de maneira a contradizer as

ideias de Lassale.

LASSALLE21, conta que foi convidado para fazer uma conferência, cujo tema

escolhido por ele foi falar sobre o que é uma constituição e qual a verdadeira

essência dela.

Entende-se que para LASSALLE, a Constituição escrita tem que ter

correspondência com os “fatores reais do poder” visto que, são eles que dão a força

normativa a constituição, uma vez que deve retratar a identidade da população como

um todo.

Para LASSALLE, a essência da Constituição é “a soma dos fatores reais do

poder que regem um país”

Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país. Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si. Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e, por conseguinte é punido...

Infere-se que, nas ideias de Lassalle, uma Constituição escrita, para ser

efetiva, deverá ter correspondência com a Constituição real, e ser estruturada nos

fatores reais e efetivos do poder que regem o país. De nada valerá a constituição

21 LASSALE, Ferdinan. Que é uma Constituição?. Disponível em: http://bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/e-books/Ferdinand%20Lassalle-1.pdf. Acesso em: 21/03/2017.

16

escrita ou a chamada “folha de papel”, se não estiver ajustada aos “fatores reais e

efetivos de poder”

LAMAS, diz que para Lassalle, os fatos são mais importantes que as

normas, uma vez que estas se apoiam naquelas, o que faz com que a realidade

prevaleça.

A tese defendida por Lassalle afirma que os fatos têm mais peso que as normas. Para ele, as normas se apoiam nos fatos, enunciando-os como eles já são, e, por conseguinte, adquirem força de realidade. Quando as normas ignoram os fatos, estabelecendo uma situação ideal que ainda não existe, se tornam um documento ineficaz, apenas uma "folha de papel", sem qualquer poder normativo. Acreditar que a Constituição pode mudar a realidade é um equívoco.

Pode-se supor que, para Lassalle, as normas não podem desconsiderar os

fatos, uma vez que não adianta, por meio das normas, estipular uma situação ideal,

que, no entanto, é hipotética, neste caso, será apenas um “pedaço de papel”, visto

que, não terá força normativa. Para ele, acreditar que a constituição possa criar uma

nova realidade é um engano.

Uma vez, minimamente, exposta a tese central de Lassalle, poder-se-á

retornar a análise de Konrad Hesse, cuja obra “A Força Normativa da Constituição”,

surge com a finalidade de contrapor as ideias de Lassalle.

HESSE22, se manifesta contrário ao pensamento de Lassale, no que tange a

afirmação de que questões constitucionais são questões de poder, portanto, não se

confundem com questões jurídicas. Para ele, as questões constitucionais surgem

das questões políticas.

Afirma que “a norma constitucional não tem existência autônoma em

face da realidade”. Para que haja eficácia da norma jurídica, ela precisa refletir o

mundo do ser e o do dever ser; “tem que exprimir mais do que o simples reflexo

das condições fáticas de sua vigência”, visto que, as forças políticas, sociais e

econômicas representam as coisas como elas são (mundo do ser).

Infere-se que para HESSE, a constituição só adquire força normativa

quando vai ao encontro da realidade vivenciada por um povo, visto que esse, em

22 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Disponível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/1604103/konrad-hesse---a-forca-normativa-da-constituicao. Acesso em 19/03/2017

17

sua maioria, respeitará e cumprirá os ditames legais, por concordarem com as

regras impostas pela constituição.

Diante do exposto, pode-se inferir que o direito, entendido como norma,

pode ser autônomo no sentido etimológico, uma vez que cria leis, as quais não tem

poder absoluto ou ilimitado e sua autonomia não se confunde com a

autossuficiência.

Ao sair do campo etimológico, e adentrar na discussão de Lassale e Hesse,

sem entrar no mérito de quem está certo (uma vez que a investigação proposta é

inferir se o direito é ou não autônomo). Percebe-se que ambos dizem que a

Constituição não se constrói de forma isolada, ao afirmarem que existem outras

forças que a influenciam.

Infere-se que o direito é construído pela junção de diversas áreas, sejas elas

sociais, políticas, culturais, econômicas, filosóficas, entre outras. Para que a

constituição tenha a força normativa dita por HESSE, o direito por si só, não

conseguiria abarcar todas as questões trazidas pelo mundo real, uma vez que as

demais ciências existem, justamente, pela complexidade do comportamento

humano, cuja proteção e justiça só se realizam com a inter-relação do direito e as

demais áreas existentes.

2.4 DIREITO E ECONOMIA

Pode-se dizer que nenhum ramo do conhecimento subsiste sem a

interferência ou sem a interdisciplinaridade com outras áreas. Não seria diferente

com o Direito e a Economia.

Inicialmente, é necessário entender essas duas áreas, separadamente, para

perceber suas afinidades e suas convergências.

18

PINHEIRO e SADDI 23 , ensinam que é importante saber “o conceito de

justiça”:

Remete-se à noção corrente de justiça (da qual deriva o conceito de justo) a ideia de que algo (uma coisa ou uma situação) está conforme um direito – aqui, num sentido amplo e genérico, seja um direito positivo, seja um direito natural-; o justo é aquilo que vem do direito. Finalmente, a última ideia de justiça que podemos expor é um sentido mais geral de justo: aquele que possui um bom juízo moral ou que sua vontade se conforma no respeito aos demais, nas suas ideias, nos seus sentimentos, na sua liberdade, na sua relação patrimonial e, em especial, em proibir ou admitir certos atos. O justo é, acima de tudo, um “homem do bem”- aquele cuja vontade é conforme a lei moral.

Não há como falar em direito sem entrar no conceito de justiça, num sentido

amplo, pode-se dizer que justiça é tudo aquilo que se coaduna com os valores

morais do homem médio.

No entanto, PINHEIRO e SADDI, alertam para o fato de que direito não é

sinônimo de justo. O direito, entendido como lei, costumes, jurisprudências, forma

um “conjunto de normas jurídicas que constituem as regras de conduta social”. Tem

por finalidade “regular a atividade dos homens em suas relações sociais” e também

um meio de resolução de conflitos.

Enquanto o direito ocupa-se com a justiça e equidade, a economia

preocupa-se em resolver como atender as necessidades humanas, que são infinitas,

com recursos finitos ou escassos.

Economia é o estudo de como as pessoas e a sociedade escolhem o emprego de recursos escassos, que podem ter usos alternativos, de forma a produzir vários bens e a distribuí-los para consumo, agora e no futuro, entre as várias pessoas e grupos na sociedade.)

Fato é, que o direito e a economia fazem parte do cotidiano da vida das

pessoas.

ALBUQUERQUE24, diz que um influencia o outro, visto que, existem normas

que impactam no campo econômico, e alguns acontecimentos de cunho econômico

podem gerar a necessidade de se aplicar determinadas normas.

23 PINHEIRO, Armando Castelar, SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. 4º Tiragem.

SP.Editora. 2005

19

À primeira vista, parece que o conceito sobre direito (justiça e equidade),

não condiz com o entendimento que se tem sobre a economia (estudo da escassez,

comportamento do consumidor, mercados, juros, etc.).

Por conta desse aparente antagonismo, PINHEIRO e SADDI, narram que

economistas e juristas também acreditavam estarem em lados opostos, dadas as

piadas e recriminações mútuas.

PINHEIRO e SADDI, dizem que os planos de estabilização econômica

distanciou ainda mais os economistas dos advogados, visto que, aqueles foram

acusados de ignorar as “liberdades públicas e os direitos fundamentais”, enquanto

estes foram vistos como “interesseiros e desprovidos de espírito cívico”, ora por

obrigar o governo, por meio da justiça, a pagar valores que desestabilizaria as

contas públicas, ora por, encher o judiciário com demandas “já pacificadas pelos

tribunais superiores, prejudicando todo o país em busca de gordos honorários”

OLIVEIRA FILHO25, entende que o antagonismo existente entre essas duas

áreas, possa vir do fato de que o objeto de análise do direito ser a justiça e a

equidade, enquanto a economia preocupa-se com a alocação de recursos, com o

comportamento humano e com a eficiência.

Ele complementa dizendo que outro fator que contribui para o afastamento

entre direito e economia é a “impressão” que se tem de que a economia leva em

consideração apenas questões ligadas as finanças e a riqueza material. No entanto,

ele faz um alerta no sentido de que, é possível estreitar os laços entre direito e

economia se houver o reconhecimento de que, muitas vezes; os conflitos resolvidos

pelo direito, acabam na seara econômica, uma vez que os pedidos envolvem

indenizações, multas, entre outros, tipicamente financeiros.

Infere-se que o direito e a economia estão intimamente ligados a questões

de cunho comum, isto é, a resolução de conflitos de interesses que decorrem do

comportamento humano, cujas necessidades tendem a ser infinitas, versus a

escassez de recursos disponíveis para satisfazer os anseios dos homens. 24 ALBUQUERQUE, Luiz. Introdução ao Estudo da Análise Econômica do Direito. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2006/Docentes/pdf/Luiz.pdf. Acesso em: 23/03/2017 25 OLIVEIRA FILHO, Umberto Lucas de. Direito e Economia: A Importância da Análise Econômica

Direito. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236921,91041-

Direito+e+Economia+a+importancia+da+analise+economica+do+direito. ACESSO EM:01-04.2017

20

Diante deste paradoxo (necessidades infinitas x recursos escassos), os

defensores da análise econômica do direito encontram um campo fértil para

desenvolver sua teoria, que defende a aplicação do raciocínio econômico no direito,

com a finalidade de analisar as leis e outros institutos jurídicos, como a decisão

judicial e seus impactos.

SOEIRO26 , apresenta alguns exemplos de interação entre o direito e a

economia:

Preceitos jurídicos relativos aos custos do processo litigioso, normas legais e

constitucionais acerca da responsabilidade civil, direitos de propriedade e direitos

contratuais, influenciam o crescimento econômico e constituem apenas alguns

exemplos da relação entre o Direito e a Economia. A globalização, também

caracterizada pelo processo de integração econômica internacional que envolve

contratos e regulamentações, ressalta a necessidade de integração entre as

disciplinas.

SOEIRO, destaca outra importante questão, ao falar sobre a concorrência no mercado internacional, cujo direito volta-se a regularização da produção de bens e serviços, enquanto a economia ocupa-se em elaborar modelos econômicos que melhorem o desempenho da produção e da prestação de serviço para garantir uma melhor competição num mundo globalizado.

Conclui-se que direito e economia não são ciências antagônicas, uma vez

que ambas buscam alcançar o bem-estar geral da população, seja pela solução

pacífica dos conflitos, seja pela utilização de ferramentas econômicas que

possibilitem decisões pautadas na melhor escolha no que tange maximizar o bem-

estar social e minimizar os efeitos negativos aos envolvidos.

2.5 ANÁLISE ECONÔMICA

SAMUELSON Entende por análise econômica a aplicação de métodos e a

utilização de princípios, com a finalidade de interpretar fatos de natureza econômica,

26 SOEIRO, Susan Emily Iancoski. A Relação Entre o Direito e a Economia.

Disponívelem:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/principal.php?n_link=revista_artigos_leit

ura&artigo_id=12533. Acesso em: 01-04-2017

21

mediante um processo sistemático, cuja base de conhecimento é disponibilizado

pela teoria econômica.

Segundo ele, a análise econômica visa avaliar os fenômenos econômicos

que envolvem as escolhas no processo de decisão, sejam elas no campo da

microeconomia ou da macroeconomia.

SAMUELSON, referida análise abrange todo um universo de relações

econômicas, tais como: custos, produtividade, renda, consumo, gastos públicos,

importações, exportações, balanço de pagamentos, entre outros.

Infere-se que a importância da análise econômica está no fato de que é por

meio dela que se torna possível reunir informações, aumentar a margem de

segurança na tomada de decisões e permite avaliar o desempenho das políticas

públicas.

2.6 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO COMO INSTRUMENTO ANALÍTICO NA

PRÁTICA JURÍDICA

Acredita-se que um dos maiores desafios enfrentados pelos juristas é balizar

princípios, visto que, não existem hierarquia entre eles, e para determinar qual

princípio é o mais adequado ao caso concreto, algumas variáveis, que escapam ao

direito terão que ser consideradas.

Essa linha de pensamento é defendida por LEÃO27, cuja ideia é de que, a

tarefa dos juristas é complexa, dá como exemplo, algumas situações em que o

jurista precisa decidir qual princípio se sobrepõe, no caso concreto, quando estão

em confronto o princípio da propriedade privada e do da função social da

propriedade, ou o princípio da livre iniciativa e intervenção estatal, o princípio da

legalidade e do livre convencimento, da autonomia funcional e o da impunidade, do

princípio da proteção ao meio ambiente e o do desenvolvimento econômico, o

princípio dos direitos fundamentais e o da reserva do possível.

27 LEÃO, Gustavo Ramos Carneiro. A Análise Econômica do Direito como Instrumento Analítico

na Prática Jurídica: A Forma e o Conteúdo do Direito: Uma VisãoInterdisciplinar.Disponívelem:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/index.php%3Fn_link3Drevista_artigos_leitura%26artigo_id%3D11391?n_link=revista_artigos_leitura&art go_id=13951&revista_caderno=15. Acesso em: 27/03/2017.

22

A ponderação desses princípios não é tarefa fácil, e exige subjetividade.

Ocorre que essas escolhas são feitas adentrando campos diversos ou além do

direito, como a política, a psicologia, a moral, entre outros. A utilização de conceitos

ou critérios econômicos objetivos, possibilita uma argumentação mais apropriada,

posto que, mais fácil de aferir e controlar.

Segundo BARBOSA, a análise econômica do direito “fixa critérios mais

objetivos para a tomada de decisões” visto que pode ajudar o jurista a solucionar, o

caso concreto, com mais eficiência.

Ela diz que os juristas se preocupam em não ficarem restritos aos limites do

sistema jurídico, por isso, precisam de ferramentas que ajudam a entender o

“fenômeno jurídico em suas mais diferentes percepções”.

BUSSE28 acredita que, ao menos aparentemente, “juristas e economistas

estão caminhando rumo a uma convergência interessante; no sentido de tutelar a

dignidade humana”.

Diante do exposto, pode-se entender que a análise econômica do direito

pode ser um importante instrumento analítico para a prática jurídica, uma vez que

oferece ferramentas econômicas extremamente importantes para uma melhor

compreensão das regras e decisões judiciais.

Se a função do direito é, em suma “tutelar a dignidade humana”, infere-se

que essa missão só será bem realizada se conseguir maximizar o bem-estar de uma

sociedade, no entanto, para mensurar se o direito consegue realizar, a contento, sua

função, há que se utilizar critérios objetivos, é neste ponto que AED pode ajudar,

cujo mecanismo contribui na aferição da eficiência que se espera pela prática

jurídica.

3. ANÁLISE ECONÔMICA NOS RAMOS DO DIREITO

28 BUSSE, Diogo Nascimento A Constitucionalização do Direito Civil e a Perspectiva Econômica dos Aplicadores do Direito na Realidade Jurídica Brasileira: Uma Polarização Estéril. Disponível em: http://www.portal.ufpr.br/teses_acervo.html. Acesso em:15/05/2017

23

Depreende-se de tudo que foi visto até agora, que a análise econômica do

direito pode ser aplicada em vários ramos do direito, seja para tratar de questões de

propriedade, das relações contratuais, da responsabilidade civil, falimentar, entre

outros.

GICO JR, afirma que a AED “tem por característica a aplicação da

metodologia econômica a todas as áreas do direito, de contratos a constitucional, de

regulação civil a processo civil, de direito ambiental a família”.

Ele explica que é exatamente essa ampla possibilidade de atuação que

faz com que a AED se diferencie da simples aplicação do conhecimento econômico

em áreas associadas a economia.

GICO JR, fundamenta que haverá sempre um momento em que o juiz

precisará estimar valores, seja numa ação de reparação de danos, ou de “direito

concorrencial e regulatório”, para tanto, é necessário um conhecimento razoável do

“ferramental econômico”. Nestes casos, o economista pode ser chamado para atuar

como perito.

Infere-se que se os problemas que envolvem direito e economia fossem

apenas na ordem financeira, a presença de outros profissionais atuando como perito

já seria suficiente.

No entanto, GICO JR, explica que a AED é utilizada em questões que nem

sempre são de cunho econômico. Ele aponta que a AED pode ajudar a resolver

questões advindas de outras searas.

Quando usamos o termo Análise Econômica do Direito, estamos nos referindo à aplicação do ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente não se associam a questões econômicas. Por exemplo, a jus economia pode ajudar a reduzir a ocorrência de estupros, pode ajudar a reduzir o número de apelações protelatórias, pode ajudar a compreender por que algumas leis pegam e outras não.... a jus economia pode, inclusive, auxiliar na concreção dos direitos fundamentais, que requerem decisões sobre recursos escassos (2012, p. 15)

Segundo GICO JR, os jus economistas 29 , preocupam-se em tentar

responder quais as consequências de uma dada regra e que “regra jurídica deveria

ser adotada”. Para um melhor entendimento, ele esclarece que para saber “como

seria a regra ideal, precisamos saber quais são as consequências dela decorrentes”. 29 GICO JR, ensina que jus economistas são pessoas que possuem dupla formação ou são juristas.

24

Dentro do breve panorama apresentado, conclui-se que a AED é um

instrumental valioso para que a resolução de questões jurídicas ocorra de maneira

mais justa e eficaz.

3.1 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

BUSSE constata que o direito e a economia preocupam-se com o estudo do

desenvolvimento, uma vez que, ambas as ciências já comprovaram que “há uma

crescente demanda pelo respeito às garantias fundamentais das pessoas”, em que

pese todos os avanços tecnológicos.

Ele diz que a ideia neoclássica de que os critérios marginalistas das

escolhas sociais são determinantes para o crescimento econômico de uma

sociedade, cuja eficiência é o objetivo a ser observado como critério de justiça, já

não se sustenta mais. Salienta que a verdadeira importância do direito para o

desenvolvimento mudou de foco:

A expansão da doutrina econômica neoclássica alegava, e assim ainda sustenta nos dias de hoje, que o fator determinante para o crescimento econômico de uma determinada sociedade deveria levar em conta unicamente os critérios marginalistas das escolhas sociais, sendo a eficiência o objetivo ordinário a ser observado. O fato é que é quase inconteste que este movimento ardoroso de defesa da eficiência como critério de justiça chegou ao limite, sendo inclusive contestado por outras escolas econômicas. Nesse contexto, o feixe de luz que ilumina a passagem à procura da real importância do direito para o desenvolvimento muda de foco. Não se procura mais uma fórmula geral que possa ser indistintamente aplicada em qualquer contexto, sob qualquer circunstância, com resultados seguros que garantirão o desenvolvimento. A descoberta de que o crescimento econômico, por si só, não implica desenvolvimento, traduz o abandono da "teoria do transbordamento", levando os estudiosos a desviar o foco do plano "global" para o plano "local". A partir de então, passaram a constituir objeto de estudo temas de macroeconomia e microeconomia em conexão com o direito, além de questões de ambiente institucional e mecanismos de governança contratual, como fatores de fundamental importância para explicar os avanços da ideia de desenvolvimento.

BUSSE afirma que “a constitucionalização do direito privado e a Análise

Econômica do Direito” são capazes de atuar de forma integrada no sentido atingir

“os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal brasileira e reduzir as

desigualdades sociais”.

25

Neste viés, ele diz que dever-se-ia verificar se a constitucionalização do

direito privado, diante da perspectiva da pessoa como centro do direito como um

todo, poderia ser melhorada com a análise Econômica do Direito, a ponto de

estabelecer elementos que possam assegurar a realização da dignidade da pessoa.

3.2 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO DE DANOS

Segundo ACCIARRI, a responsabilidade civil está intrinsecamente ligada a

obrigação de indenizar, no entanto, ele adere a teoria da prevenção, por entender,

que se deve observar a questão em tela, além da “tradicional responsabilidade

indenizatória”

Ele aborda os conceitos da “prevenção General Deterrence e Specific

Deterrence”, cuja tradução pode ser entendida como “prevenção geral e específica

ou especial”.

Ele explica que na “General Deterrence” o potencial causador do dano, para

prevenir-se, enfrentará uma escolha, no sentido de decidir entre “o benefício que lhe

proporcionará realizar uma atividade de acordo com certas bases” e, caso ocorra

algum dano, quanto isso custaria em termos de indenização. Nesta situação, caberá

decidir “se irá empreender essa atividade ou não, e que precauções adotar nesse

caso”.

Na Specific Deterrence, ele diz que a situação diverge da anterior, uma vez

que não depende da simples escolha do potencial empreendedor, uma vez que

“haverá uma decisão estatal que impedirá a realização de certas atividades,

subtraindo do causador do dano a decisão sobre realizá-las ou não”.

Neste sentido, sequestrar um automóvel (por exemplo, por carecer de aptidão técnica para circular) ou fecha compulsoriamente uma fábrica, constituem claramente remédios que geram a specifc deterrence. Estas medidas podem ser resultado de um processo civil (por meio de medidas auto satisfativas, ou cautelares, ou no caso, medidas de cessação substanciais) ou também, decisões administrativas ou penais (2014, p.64).

ACCIARRI, diz que o conceito moderno de danos abrange um “gênero de

medidas mais estreitamente relacionadas com a specific deterrence, que são

entendidas - em certas condições - como recursos adequados para lidar com o dano

como fenômeno social”.

26

Após explicar a diferença entre as espécies de prevenção, ACCIARRI

aborda as consequências advindas da general e especific deterrence. Ele diz que,

“sob o ponto de vista da AED”, existem diversas diferenças entre os citados tipos de

prevenção.

ACCIARRI, convida a uma reflexão, cuja hipótese é a de que os agentes

sejam solventes e racionais (informação simétrica), e submetidos a prevenção

general deterrence, neste caso, as atividades que tenham um custo social superior

ao seu benefício não seriam realizadas.

...se um sistema jurídico impusesse, a título de indenização, um valor idêntico ao dano que essa atividade fosse infligir a outros, só se realizariam atividades que excedessem esse custo e, portanto, que tenham um benefício social preciso. Caso contrário, empreender a atividade seria ruinoso, pois o benefício esperado desta não compensaria o custo que irrogado ao autor em empreendê-la.

Ele diz que “a specific deterrence pode ser analisada sob as mesmas

bases”, a hipótese seria a de que o Estado ao conhecer a relação de custo

benefício, poderia impedir a realização de atividades entendidas como

desfavoráveis. Assim, não precisaria criar um sistema de responsabilidade, bastaria

criar um “sistema administrativo único que decidisse, com base na informação

perfeita” supostamente dada, qual a atividade deveria ser realizada e qual não,

assim chegar-se-ia aos mesmo resultados.

Segundo ACCIARRI, significa dizer que em um cenário ideal, cujos agentes

tem informação perfeita, são solventes e não existem custos de transação, tanto

faria projetar o general ou specific deterrence, visto que os resultados seriam os

mesmos quanto a alocação de recursos.

No entanto, ACCIARRI, lembra que os agentes nem sempre possuem todas

as informações, sendo assim, a equivalência na locação de recursos deixaria de

existir.

Ele diz que nesta situação, “o sistema de responsabilidade, dispositivo

gerador típico de general deterrence, por vezes, lida melhor com o balanço entre

custos e benefícios sociais que as medidas de specific deterrence”.

Ele alerta para o fato de que “nem sempre as coisas caminham no mesmo

sentido”, visto pode acontecer de os agentes não serem solventes ou ter solvência

27

limitada, neste caso, a ameaça de pagar uma indenização pode não gerar incentivo

para prevenção, assim, a general deterrence se torna um “instrumento fraco para

discriminar as atividades socialmente benéficas e as que não o são”.

ACCIARRI, diz que a análise econômica do direito do dano, enxerga o outro

lado do mesmo problema, ao enfatizar que, quanto menos ativos o agente possui,

menor será o seu incentivo para investir medidas de prevenção. Tal agente, se

condenado a pagar uma indenização, mas não possui bens para a execução, não

teria o seu bem-estar afetado, visto que não sofreria consequência negativa pelo

não cumprimento da obrigação.

ACCIARRI, diz que a hipótese acima exposta, mostra claramente um

problema de eficiência.

Quando os agentes são insolventes surgem dois problemas em torno da eficiência. Por um lado, os causadores carecem de incentivos para adotar o nível de precaução (e prevenirão menos) e de atividade adequadas (e realizarão mais atividades que a socialmente ótima) e por outro lado, as potenciais vítimas, em contrapartida, poderão tender a adotar um nível de precaução socialmente excessivo (... seguramente é considerado injusto para qualquer jurista tradicional)

Compreende-se que a análise econômica do direito do dano traz um

importante ferramental, cujo arcabouço econômico pode ser de grande valia para

analisar e prevenir as situações de risco, advindas do comportamento das pessoas e

as prováveis escolhas que estas podem realizar, dentro de um certo contexto ou

cenário.

3.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO EMPRESARIAL

RIBEIRO, ISFER e KLEIN30, “dizem que o estudo do direito empresarial sob

a perspectiva da interdisciplinaridade entre o direito e a economia é de extrema

relevância”, visto que as referidas ciências estão intimamente ligadas às questões

30 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira, ISFER, Mayara e KLEIN, Vinicius. Reflexões Acerca do Direito Empresarial e a Análise Econômica do Direito de Falências e Recuperações no Ambiente Econômico. Disponível em: http://www.gedai.com.br/sites/default/files/publicacoes/livro_reflexoes_acerca_do_direito_empresarial.pdf. Acesso em: 17/05/2017

28

empresariais, dada a importância da análise dos comportamentos e racionalidade

que se espera de quem administra a atividade empresarial.

RIBEIRO, ISFER e KLEIN, explicam que uma empresa em dificuldades

econômicas costuma avaliar qual o melhor caminho a seguir, dentre eles, o

encerramento de suas atividades, negociar prazos com credores, esperar que seus

credores peçam sua falência, etc.

Eles comprovam, a partir de um estudo, cuja análise foram as falências no

período de 1999-2011, que a queda das falências é explicada por “fatores

econômicos, em especial pela “estabilidade econômica”, favorecida pelo aumento

dos salários, pela queda dos juros e pelo controle e manutenção dos índices

inflacionários e também pelo crescimento econômico.

A existência de fortes indícios de uma correlação inversa entre o número de decretações de falência e o Índice de Atividade Econômica é evidente e pode ser explica a partir dos efeitos benéficos para as empresas do aumento da atividade econômica. Logo, quanto mais a economia brasileira caminhava para um quadro de maior estabilidade e desenvolvimento, menor o número de falências.

Fato é, que a falência do empresário, pode causar importantes impactos

socioeconômicos no país, visto que, a falência significa o encerramento das

atividades de uma sociedade empresarial. Uma vez encerradas, poderá causar a

redução de oferta de trabalho e consequente desemprego, menos pessoas

empregadas, significa que a demanda por produtos e serviços, principalmente os

não essenciais, ficará contraída.

Haverá também uma redução na arrecadação tributária por parte do Estado,

que terá menos dinheiro para atender as necessidades da população e ainda terá

um aumento de gastos com benefícios de seguro-desemprego. Outro grupo que,

provavelmente, será afetado são os fornecedores, que além de terem sua carteira

de clientes reduzida, ainda correm o risco de não receberem seus créditos devidos.

29

3.4 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO FALIMENTAR

Pode-se dizer que, com o advento da revolução tecnológica, a preocupação

com a assimetria da informação tornou-se quase irrelevante, visto que, as

informações circulam em tempo real, principalmente quando o assunto é crise

econômica.

É por conta deste cenário que BUSNARDO JR31, lembra que uma crise

financeira, pode evoluir para uma crise econômica, basta que seja capaz de gerar

incertezas no cenário internacional.

Ele diz que na conjuntura econômica atual, os “mercados internacionais

estão interconectados” cujas informações sobre a crise se espalham em tempo real

e geram uma “espiral de notícias econômicas” por vezes, desesperadoras.

BUSNARDO JR, diz que a crise econômica afeta também as economias

emergentes, e que, ao contrário do que se acreditava, estas também são afetadas

pelos “graves efeitos da crise mundial”. Tal afirmação é justificada por ele, diante

das reais consequências sociais enfrentadas pelos países emergentes, entre elas, a

retração econômica local e demissões em massa.

Diante dessas circunstâncias, ele acredita que é de se esperar “uma postura

mais cautelosa por parte dos empresários”, uma vez que o “empresário local em

dificuldades econômicas ou financeiras se encontra em um momento de avaliar suas

opções”.

BUSNARDO JR, diante da conjuntura apresentada, faz uma perspectiva

analítica sobe o ponto de vista jurídico, ao considerar que:

... a empresa adquire singular relevância jurídica como atividade, na medida em que a empresa produz e circula bens e serviços, gera empregos, renda e arrecadação tributária. A empresa, juridicamente, pode ser entendida como "atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário"...Neste sentido a empresa passa a cumprir, além das funções de obtenção de lucro determinadas por seus acionistas e administradores, uma relevante função social, tal como referido na nova lei de falências e recuperação de empresas...

31 BUSNARDO JR, Paulo C. Alternativas Legais Para a Empresa em Crise. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI84042,51045Alternativas+legais+para+a+empresa+em+crise. Acesso em: 18/05/2017

30

É inegável a importância da empresa para a produção de riquezas, visto que

é a partir dela que se obtém bens e serviços, empregos, rendas, arrecadação de

tributos, favorecendo assim, o crescimento e desenvolvimento do país.

Sendo assim, entende-se que AED é ferramenta útil no direito falimentar, uma

vez que, dificilmente seria possível dissociar a empresa da economia, muito menos

do direito.

Para falar de direito falimentar é necessário trazer à tona a lei de falências

11.101/05, que tem sido analisada pela doutrina como um mecanismo que busca

incluir os elementos intrínsecos na AED.

RIBEIRO e BECUE 32 , afirmam que a doutrina entende que “uma das

grandes conquistas da lei 11.101/05 foi tratar do problema da insolvência sob o

enfoque da preservação da atividade econômica”.

Outra vantagem apontada por elas, foi a inclusão, na referida lei, do

dispositivo que permite meios “alternativos de realização dos ativos da massa falida

com a intenção de maximizar os recursos”.

Salientam que o legislador entendeu a necessidade de “resguardar a

empresa”, por ser indispensável ao desenvolvimento da economia, uma vez que é

“fonte geradora de empregos”, bens e serviços, geração de riquezas. O fato de a

legislação afastar as obrigações em geral do adquirente, mostra a preocupação com

a manutenção da atividade produtiva.

O princípio basilar no novo diploma concursal brasileiro consiste na preservação da empresa. Esta opção deve ser lida a partir dos fundamentos constitucionais da livre iniciativa (art. 1, IV, CF) e proteção da ordem econômica (art. 170, CF), tal a razão para que, conforme citado no introito, tanto na recuperação de empresa, como no caminho oposto, a falência, este princípio seja observado (art. 47 e 75 da LRF).

RIBEIRO e BECUE, entendem que a lei de falências deixou de ser mera

protetora do crédito, uma vez que o foco está em reconhecer o quão importante é

atividade econômica exercida pela empresa, cuja função social é inegável.

32 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira, BECUE, Sabrina Maria Fadel O Trespasse na Recuperação Judicial Sob a Òtica dos Princípios da LRF da Interpretação dos Tribunais Disponível em: http://www.gedai.com.br/sites/default/files/publicacoes/livro_reflexoes_acerca_do_direito_empresarial.pdf. Acesso em: 18/05/2017.

31

4 OBJETIVOS MACROECONÔMICOS DA LEI FALIMENTAR

Sabe-se que a abertura comercial e econômica ocorrida nos anos 90, aliada

a globalização e a aos avanços tecnológicos, trouxeram grandes mudanças,

principalmente, para o âmbito empresarial brasileiro.

Diante de um novo cenário, as empresas brasileiras precisavam se tornar

competitivas, mas para isso havia a necessidade de conseguir empréstimos a juros

razoáveis. Diante do risco envolvido, a lei que protegia credores e devedores

precisava ser eficiente.

PINHEIRO e SADDI, confirmam o pensamento acima, ao dizerem que a

legislação que protege credores e devedores precisa ser eficiente, visto que ambos

precisam de proteção legal, para correrem risco em caso de o empreendimento

fracassar. A lei precisa ter o condão de gerar segurança jurídica a ponto de

incentivar o credor a emprestar, uma vez que existindo empréstimos disponíveis em

condições e quantidades suficientes, a taxa de juros tende a ser razoável.

A evidencia empírica indica que a boa proteção legal aos credores leva a juros mais baixos e a um mercado de crédito mais ativo... As comparações internacionais revelam que a legislação que define os direitos de credores e devedores no Brasil é pouco eficiente, no que se refere ao favorecimento do mercado de crédito... Também em relação ao processo de falência, o Brasil se destaca pela morosidade do processo. (Esperamos que a nova lei possa mudar isso).

Observa-se que a lei acima mencionada é a antiga Lei de Falências e

Concordatas, criada via decreto lei nº 7661/45. Numa análise mais detida da referida

lei, infere-se que não havia a preocupação em recuperar a empresa, visto que, a

simples recusa de exibir os livros ou alguma irregularidade neles, já geravam prova

contra o credor e esse já poderia ter sua falência decretada.

Art. 1º Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva. § 1.º Torna-se líquida, legitimando a falência, a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada, judicialmente, nas seguintes condições: III - a recusa de exibição ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em virtude de fôrça maior... (Decreto Lei 7661/45)

32

Acredita-se que uma lei criada em 1945, visava a conjuntura do período,

cuja dinâmica empresarial mudou muito com o tempo. Esse descompasso entre a

referida lei e as mudanças causadas na economia, de fato, exigiam uma nova lei de

Falências, baseada na nova realidade empresarial.

Diante do problema apresentado, PINHEIRO e SADDI, ensinam-nos que

existem princípios gerais para se criar um “bom sistema falimentar”.

Eles dizem que a lei de Falências deve ter como princípio norteador a

eficiência do sistema de crédito, visto que há que existir um instrumento que

possibilite, de maneira justa e rápida, a preservação da entidade econômica, sempre

que possível, e evitar prejuízos aos credores.

No entanto, isso não é tarefa fácil, visto que não basta atingir a eficiência,

mas há que se buscar também a eficácia33:

A reforma de qualquer processo falimentar, portanto, deve vir acompanhada de e associada a outros fatores, como, por exemplo, o treinamento de juízes, a implantação de mecanismos de governança corporativa depois da escolha do regime do falido e o fortalecimento dos direitos de propriedade ao longo do processo, entre tantas outras prioridades. Em resumo a norma falimentar por si só não é capaz de mudar o sistema. É preciso a conjunção de outros fatores institucionais.

Entende-se que há um conjunto de fatores de ordem governamental que

precisam ser implantados ou melhorados, para que a norma falimentar atinja a

eficácia necessária para o sucesso do processo falimentar.

Ainda na visão de PINHEIRO e SADDI, o problema da falência é relevante

para a economia, principalmente em momentos de crises, uma vez que, não há

como impedir a falência de certas empresas, cuja insolvência e incapacidade de

adimplir seus compromissos financeiros tornaram-se “crônicas”.

Uma vez expostas algumas considerações importantes sobre o problema da

falência, interessa-nos saber quais os objetivos macroeconômicos da nova lei

falimentar, visto que, diante do que já foi dito, infere-se que a vigência de uma nova

lei falimentar vem ao encontro da necessidade de existir uma norma que melhor se 33 Peter Drucker, considerado como o pai da administração moderna, nos ensina que Eficiência e Eficácia, não são sinônimos, uma vez que, deve-se entender que “A eficiência consiste em fazer certo as coisas: geralmente está ligada ao nível operacional, como realizar as operações com menos recursos – menos tempo, menor orçamento, menos pessoas, menos matéria-prima, etc…" "Já a

eficácia consiste em fazer as coisas certas: geralmente está relacionada ao nível gerencial".

33

ajuste a resolução das insolvências das empresas, dentro de parâmetros mais

objetivos e coordenados e que favoreça uma melhor resolução dos conflitos, com

um menor impacto socioeconômico negativo.

Conforme PINHEIRO e SADDI, a nova lei falimentar é considerada como

uma instituição legal de suma importância para a economia de mercado, e deve ter

três objetivos centrais, quais sejam:

A lei falimentar é uma importante instituição legal para a economia de mercado. São três os objetivos para tê-la: primeiro, e obviamente, ver-se livre das empresas ineficientes; segundo, realocar ativos dos menos para os mais competentes, e de devedores para credores, aumentando dessa maneira, a eficiência do sistema; e finalmente criar um sistema de incentivos para que o comportamento dos agentes econômicos que se mostre mais ou menos em linha com o desejado. (PINHEIRO e SADDI, 2005, p.208)

Diante do que foi afirmado, percebe-se que a ideia é de que a lei falimentar

deve ser objetiva, pois visa uma dinâmica calcada na praticidade econômica, isto é,

eliminam-se as empresas ineficientes, provavelmente para que essas não produzam

estragos ainda maiores no campo econômico e social; sugere a realocação dos

ativos para aqueles que demonstrem serem capazes de gerir o empreendimento

com maior competência empresarial. Realocar ativos também como forma de

pagamento (dos devedores aos credores). E por fim, gerar um sistema que incentive

os agentes econômicos a se comportarem por um viés próximo ao proposto.

4.1 A INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL NO LIMITE DO DIREITO E DA ECONOMIA

FERNANDES34, entende que “um sistema de insolvência deve se orientar

pela distribuição de riscos, previsibilidade, tratamento justo e transparência entre os

interessados, no âmbito de uma economia de mercado”

Tal entendimento é justificado pelo autor pela necessidade de se preservar o

que chama de “unidade produtiva viável” e também pela importância de se

maximizar os valores dos ativos, cuja liquidação deve ser rápida e eficiente.

34 FERNANDES, Jean Carlos. A Insolvência Empresarial na Fronteira do Direito e da Economia. Acesso em: http://www.fumec.br/revistas/meritum/article/view/896/678. 16/05/2017

34

FERNANDES acredita que a lei falimentar deve prever de forma nítida quais

as regras de “repartição de riscos”, pois assim, os credores o os interessados

poderão gerir seus riscos e assim sentirem-se mais seguros e dispostos a investir e

a conceder crédito.

O autor salienta que nos processos de insolvência empresarial, dada a sua

característica de natureza coletiva, os credores, cujas situação são similares, devem

ter tratamento justo e eficiente; para tanto, a legislação falimentar deve desestimular

“fraudes e favoritismos”.

FERNANDES aponta a importância da transparência das informações, que

devem ser simétricas, isto é, num processo falimentar todos os envolvidos precisam

saber quais os “custos de suas ações”, para que possam decidir de forma pensada e

consciente para tomarem a melhor decisão em relação a proposta apresentada na

assembleia de credores.

O autor supracitado considera de grande importância que a lei falimentar

estabeleça, inclusive, “a forma de atuação do magistrado, do administrador judicial,

do gestor judicial”, e também dos credores, cujas decisões devem ser amplamente

divulgadas.

FERNANDES apud ALAN SCHWARTZ, reconhece que, muitas vezes, o

mais interessante para os credores é que haja a liquidação da empresa, para que

possam satisfazer sua necessidade de recebimento de seus créditos. Salienta que

nem sempre é possível recuperar a empresa, por isso, o importante é que exista um

sistema falimentar eficiente, calcado num procedimento célere com viés na

maximização dos ativos.

Um eficiente sistema falimentar ex post maximizaria o saldo que credores receberiam de empresas insolventes. Para alcançar tal objetivo, torna-se necessário minimizar o tempo de duração do processo, alocar os ativos em seu maior valor de uso e escolher corretamente o procedimento para sanar a situação de crise econômico-financeira

Outro importante apontamento dos autores SCALZILLI, TELLECHEA e

SPINELLI35 é em relação a segurança jurídica e a previsibilidade, entendidos como

35 SCALZILLI, João Pedro ,TELLECHEA Rodrigo,SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Acesso em: http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229. Acesso em: 16/05/2017

35

princípios essenciais a ser objetivados na lei de falências, visto que indispensáveis

para a tomada de decisões no campo econômico.

Diante do exposto, infere-se que não há como se pensar em

insolvência empresarial sem considerar a importância e a interdisciplinaridade

existente entre o direito e a economia, cujas ciências se complementam, e por vezes

até se misturam, tão intrincadas estão as questões que envolvem o problema da

insolvência empresarial. Parece não ser possível atingir bons resultados utilizando-

se apenas do direito, visto que a realidade implica em considerar muitas variáveis

que envolvem a seara econômica; não apenas no que tange a questões financeiras,

mas também como gerir escolhas que tragam resultados eficientes e maximizadores

para os envolvidos e porque não dizer, para a sociedade em geral.

4.2 O PAPEL DO JUDICIÁRIO EM UM AMBIENTE DE INSOLVÊNCIA

EMPRESARIAL

PINHEIRO e SADDI, dizem que um dos maiores problemas no que tange a

aplicação das leis, em especial no Brasil, é a “lentidão do Judiciário”, salienta que a

simples notificação de um devedor pode levar três anos e as ações de conhecimento

e execução cinco anos cada”.

Outro problema apontado por eles, “são as muitas maneiras de postergar

uma decisão”, visto que a lei garante a possibilidade de recursos “em mais de uma

instância”, razões estas, apontadas como o cerne da morosidade do processo

falimentar.

Se não bastasse os problemas gerados nas questões processuais,

PINHEIRO e SADDI, afirmam que há também questões, provavelmente, de cunho

subjetivo, uma vez que, afirmam que há uma tendência por parte dos juízes

brasileiros em agir em favor do devedor; fato que contribui para prejudicar o

equilíbrio que deve ser alcançado entre os direitos dos agentes envolvidos, sob pena

de prejudicar o funcionamento do mercado de crédito.

O Judiciário tem papel vital nas situações de insolvência empresarial,

conforme PINHEIRO e SADDI, é crucial que as leis e os tribunais possibilitem a

rápida e segura execução de garantias.

36

FERNANDES, compreende que é fundamental que o judiciário seja

conscientizado da importância do papel que exerce no cenário econômico, pois,

para que o sistema de insolvência empresarial seja, de fato, um “mecanismo justo e

célere e que preserve, na medida do possível, a entidade econômica, sem prejuízo

aos credores legítimos da massa”, não basta apenas a existência de uma boa lei

falimentar.

Neste viés, FERNANDES apud CARLOS HENRIQUE ABRÃO, para explicar

que é preciso um “judiciário especializado que se envolva com a realidade da crise

da empresa ou transmita, pelo menos, a eficiência prática no momento da quebra”,

do contrário a lei de falências resumir-se-á em mera “redução de capital de custo”.

Para tanto, FERNANDES diz que o judiciário deve compreender como se dá

atividade econômica na atualidade, precisa se aperfeiçoar “além das fronteiras do

direito”, para a partir de então, tornar-se apto a transformar o texto legal em ação em

prol da recuperação da empresa em crise econômica.

...uma lei de falências deve perseguir objetivos, além de mera redução de capital de custo. Há que se considerar o assunto sob uma perspectiva mais voltada à análise econômica do Direito. Com base nisso, o Judiciário deve estar sintonizado na percepção da atividade econômica no século XXI, aprimorando-se além das fronteiras do Direito, sendo um verdadeiro partícipe na recuperação da empresa em crise.

Diante do exposto, acredita-se que não há mais espaço para um judiciário

desvinculado da realidade, cujo entendimento pauta-se apenas no campo do direito.

O judiciário precisa cada vez mais de uma visão panorâmica, que abarque outras

ciências, no caso em tela, a econômica, para que possa atuar de acordo com a

realidade vivenciada pelo país.

4.3 A NECESSIDADE DO PENSAMENTO ECONÔMICO NO PROCESSO

FALIMENTAR

Depreende-se do que já exposto, que a ineficiência do judiciário gera uma

espiral danosa, como se inferirá do exposto a seguir.

37

PINHEIRO 36 , diz que que a falta de um judiciário eficiente, prejudica os

estágios de reforma já conquistado por um país, diz que no caso do Brasil, as

reformas ocorridas a partir dos anos 90, dentre elas, a abertura econômica e

comercial, a “eliminação de monopólios”, venda de estatais, redução significativa da

inflação, entre outras, correm o risco de ter seus impactos positivos reduzidos,

diante do mau funcionamento do judiciário.

Ele afirma que “um judiciário ineficiente prejudica o crescimento pois

aumenta o risco e os custos de transação, distorcendo o sistema de preços e a

alocação de recursos”. Tal afirmação é justificada por ele, diante do que ocorre com

os “spreads37 bancários, cujo aumento estaria, em parte, ligado a falta de eficiência

do judiciário. Ele salienta que o fato de o Banco não conseguir reaver de forma

rápida as garantias dadas, uma vez que, “uma cobrança judicial leva em geral de 8 a

10 anos” e por conta disso precisa “compensar o custo financeiro extra no spread”.

PINHEIRO, alerta que são inúmeros os motivos para acreditar que não são

“eficientemente garantidos” os contratos, seja por decisões das firmas, em não

executar alguns negócios, seja por não explorar economias de escala, falhas na

alocação de insumos, recursos e de produção. Salienta que outro fator corriqueiro

que leva a ineficiência e a e necessidade que os agentes econômicos têm em se

manter atualizados diante das mudanças na legislação, cujo conteúdo tende a ser

mais complexo, na tentativa de substituir o bom funcionamento do judiciário”.

Um judiciário eficiente é essencial também para que firmas e indivíduos se sintam seguros para fazer investimentos dedicados, sejam eles físicos ou em capital humano. Isto porque uma vez realizado um investimento dedicado, é natural a outra parte em um negócio tentar agir oportunisticamente e expropriar o dono do investimento, procurando pagar apenas o custo variável de provisão do serviço contratado. Não basta nesse caso que haja um contrato entre as partes especificando que o pagamento inclua também a remuneração do capital. É necessário que haja um judiciário eficiente e independente que faça com que esse contrato seja respeitado. Mas não é apenas esse o papel do judiciário.

36 PINHEIRO, Armando Castelar. A Reforma do Judiciário: Uma Análise Econômica. Disponível em:

http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13049/000085167_td.pdf?sequence=1.

Acesso em: 19/05/2017

37 Spread bancário é a diferença entre o que os bancos pagam na captação de recursos e o que eles cobram ao conceder um empréstimo para uma pessoa física ou jurídica

38

As críticas ao mau funcionamento do judiciário são pertinentes e ajudam a

entender, quão necessário é utilizar o pensamento econômico no processo

falimentar, uma vez que, na prática, os ativos da massa falida serão utilizados para

cumprir contratos não adimplidos.

PINHEIRO e SADDI, argumentam sobre a importância de legislação

falimentar, no sentido de efetivamente proteger credores e devedores, visto que,

ambos precisam ter segurança jurídica em suas tomadas de decisões.

A qualidade da legislação e a proteção que ela confere a devedores e credores são importantes determinantes tanto da taxa de juros como do tamanho e da composição do mercado de crédito. Idealmente, deve-se procurar um equilíbrio entre incentivar o devedor a buscar recursos e tomar riscos - e para isso ele deve ter alguma proteção em caso de fracasso -, estimular o credor a emprestar, de forma que haja empréstimos disponíveis e nas condições apropriadas.

Valendo-se da premissa de que, tanto os empreendedores quanto os

credores são racionais, a forma com que a legislação brasileira conduz a proteção

de devedores e credores, parece não ser suficiente para motivar as pessoas a

correrem riscos em seus empreendimentos, cuja incerteza jurídica é latente.

PINHEIRO e SADDI, reforçam a ideia de que o maior problema de uma

justiça morosa são os riscos de deterioração das garantias, visto que, enquanto uma

ação tramita, “as garantias se depreciam ou simplesmente desaparecem; logo,

quando uma decisão é tomada, elas não são mais suficientes para compensar o

crédito”

PINHEIRO e SADDI, explicam que a lei precisa dar segurança jurídica aos

credores, visto que, “o comportamento e as expectativas deles são fatores

fundamentais para que o processo falimentar seja eficiente”

PINHEIRO e SADDI, informam que a legislação brasileira, até então, quando

comparada com a internacional, é pouco eficiente no que tange ao “favorecimento e

desenvolvimento do mercado de crédito”, para corroborar esse fato, apontam que o

Brasil tirou nota 2, numa escala de 0 a 10, no referido quesito, enquanto a média na

América Latina é 3, nos países emergentes é 4 e nos países desenvolvidos a média

é 7. Eles apontam também uma outra estatística desfavorável ao Brasil, visto que a

tramitação dos processos de falências é considerada demasiadamente morosa.

39

A análise dos procedimentos a serem seguidos em uma cobrança judicial de dívida reforça a visão de que esse é, com efeito, um processo moroso no Brasil. Quando um devedor deixa de pagar uma dívida, a tendência é o credor procurar uma solução amigável, algumas vezes envolvendo um novo escalonamento do débito. Quando isso não funciona, em geral se aciona o departamento de recuperação de crédito da instituição, se a dívida for grande, ou uma empresa de cobrança, se a dívida for pequena. Se a inadimplência não for resolvida dessa maneira, pode-se então recorrer a uma cobrança judicial, que não se justifica para valores pequenos – a inscrição em listas negras é o método mais comum de 'proteção' ao credor

Entende-se que a análise acima contemplava a lei de concordatas, e que com

o advento da nova lei falimentar, espera-se uma mudança de cenário, mesmo que a

médio ou a longo tempo.

PINHEIRO e SADDI, apontam que a lei de falências (11.101/05), trazem

mudanças significativas, uma vez que a ideia de recuperar as empresas condiz

muitos mais com a realidade atual, cuja atuação dos credores é mais efetiva.

Apontam também mudanças importantes, como a possibilidade de que o

processo falimentar ocorra de forma mais célere, quando irreversível, visando evitar

a depreciação dos ativos e a maximização do valor a ser arrecadado com a venda

dos bens da massa falida.

PINHEIRO e SADDI, explicam que os credores, em um ambiente de

incerteza, tendem a agirem de forma individual e acabam por prejudicar o interesse

coletivo.

...Em geral é melhor vender o negócio do devedor como um todo (que tende a valer mais) do que fatiá-lo. No entanto, na medida em que lutam individualmente para reduzir suas perdas com a falência, os credores criam um problema de ação coletiva, prejudicando o interesse coletivo...’a liquidação de ativos’ às pressas, e quase sempre com concorrentes (que não são credores) ávidos pela quebra da empresa ou para adquirir em leilão seus ‘restos mortais’, reduzindo o valor de mercado de negócio.

Infere-se do que foi exposto, que os credores têm papel fundamental na

tomada de decisões, cuja confiança tem que ser efetivamente conquistada para que

ele possa pensar de forma racional e coletiva e assim ajudar a garantir que os bens

da massa falida possam ser vendidos com o maior valor possível, favorecendo

assim, o pagamento de um maior número de credores.

40

Outro importante mecanismo encontrado na lei de falências (artigos 168 a

178) é o de responsabilização dos maus gestores. Acredita-se que esse tipo de

dispositivo possa aumentar a confiança e consequentemente a eficiência da lei

falimentar, dado o risco gerado aos maus gestores.

Diante do exposto, acredita-se que a inclusão do pensamento econômico no

processo falimentar é de crucial importância, uma vez que as ferramentas utilizadas

pela AED permitem melhorar a eficiência do processo falimentar, cuja tendência

será a redução dos enormes desgastes vividos, principalmente por parte da

coletividade de credores.

41

5. CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente trabalho possibilitou a reflexão sobre a

importância da análise econômica do direito, assim como a compreensão do que

vem a ser o referido instituto e qual sua aplicação prática no mundo empresarial,

principalmente no que tange a insolvência da empresa.

Observou-se que não há como se desvincular o direito da economia, uma

vez que o mundo empresarial é formado também a partir dessas ciências, cujas

normas e regras e conceitos balizam o comportamento empresarial.

Inferiu-se que o direito é um tipo de mecanismo que indica uma conduta

social, isto é, um comportamento aceito como ideal. Nesta mesma linha, a economia

também influência comportamentos, sejam eles individuais ou coletivos, uma vez

que, ambas as ciências ajudam a realizar as melhores escolhas dentro de um

cenário específico, seja social, cultural ou econômico.

Percebeu-se que a eficiência e a justiça não são controversas, como muitos

imaginam, visto que, ambas fazem parte dos fundamentos e objetivos norteados

pela economia e pelo direito. Tentar dissociar a justiça da eficiência, na atual

conjuntura, seria retroceder na busca da concretização de diversos princípios

constitucionais, entre eles o da dignidade da pessoa.

Notou-se que o estudo da escassez é importante para a realização de

escolhas racionais, cuja utilização da análise econômica favorece esse processo,

principalmente quando os atores envolvidos são potenciais empreendedores,

investidores e por que não dizer, juristas e promotores.

Constatou-se que a análise econômica do direito é um importante

instrumento analítico na prática jurídica, visto que, são muitos os desafios

enfrentados pelos juristas; na busca da solução dos conflitos, cujas decisões

precisam ser eficientes para que sejam justas e surtam os resultados, não apenas

no papel, mas principalmente na vida real.

Constatou-se também, que a insolvência da empresa, cujo resultado é a

falência do empresário, gera impactos socioeconômicos, muitas vezes, nefastos;

visto que, o encerramento de uma atividade, pode gerar uma espiral negativa, onde

a retração da oferta de trabalho gera a retração da renda, que gera a retração do

42

consumo, que gera a retração da capacidade contributiva tributária e assim por

diante.

Embora a maioria da doutrina diga que os efeitos são piores, quanto maiores

forem as empresas, atrevo-me a discordar e dizer que nem sempre, visto que, se um

número considerável de pequenos empreendimentos falirem, os efeitos poderão ser

tão prejudiciais quanto os advindos de uma grande empresa, visto que, há que se

considerar, entre outras variáveis, principalmente o número global de desemprego

gerado e como esse afeta a economia local.

Verificou-se que a nova lei de falências foi recepcionada pela doutrina, como

um grande trunfo, visto que trata o problema da falência pelo prisma da preservação

da atividade econômica, fato que possibilita a manutenção da geração de bens e

serviços, de empregos, rendas e tributos.

Observou-se, no entanto, grande receio por parte da doutrina quanto a (in)

capacidade do Judiciário, uma vez que a recorrente morosidade pode afetar a

concretização dos princípios que norteiam a lei de falências.

Investigou-se o problema que ocorre, no processo falimentar, quando o

judiciário não consegue atuar de maneira célere, e os prejuízos, algumas vezes

incalculáveis por não conseguir maximizar os ativos da massa falida.

Inferiu-se que a análise econômica do direito pode auxiliar juristas em suas

decisões, cujo arcabouço econômico oferece ferramentas que possibilitam aos

juristas decidirem de forma mais objetiva, calcados dentro de uma lógica mais

racional e realista, conforme a conjuntura do país.

43

REFERÊNCIAS

ACCIARRI, Hugo A. Elementos da Análise Econômica do Direito dos Danos. Revista dos Tribunais. SP. 2014

AGUIAR, Bernardo Augusto Teixeira. A Análise Econômica do Direito: Aspectos

Gerais. Disponível em: http://www.ambito-

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