UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÔS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DANO MORAL NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS E CRITÉRIOS PARA SEU ARBITRAMENTO.

Por: JORGE FELIPE RIBEIRO SOARES

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2016

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENCU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

DANO MORAL NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS E CRITÉRIOS PARA SEU ARBITRAMENTO.

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes e AVM Faculdade Integrada como

condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-

Graduação “Lato Sensu” em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil. São os objetivos da

monografia perante o curso.

Por: Jorge Felipe Ribeiro Soares.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por me proporcionar tantas

experiências incríveis, por se mostrar sempre presente na minha vida e pelo seu

amor incondicional.

Por me transformar em uma pessoa melhor. Por sua compreensão,

respeito, amor e acima de tudo amizade.

Os meus queridos amigos e amigas da faculdade. Por todos os

momentos de dificuldades e superação que passamos juntos e também, pelos

de alegria, amizade, parceria e espírito coletivo, que nunca nos faltou.

Aos meus queridos amigos Rodolfo e Antonio (Tuninho).

Por sua amizade incontestável, apoio e carinho.

Aos meus amigos de colégio, por serem mais do que amigos, irmãos,

escolhidos pelo coração.

Ao meu estimado professor e orientador, Willian Rocha, por quem

tenho muito apreço e orgulho de ter conhecido e ter sido aluno.

Pelos ensinamentos, orientações e longas conversas.

Aos meus amigos da faculdade, em especial a Tânia e Elzimar. Que

participou dessa fase desesperadora e me ouviu falar da monografia pelo menos

umas 30 vezes. Aos meus tios, avós, sogros, genro e familiares, que de alguma

forma, contribuíram para me tornar quem sou hoje.

DEDICATÓRIA

Dedica-se ao meu pai, mãe,

minha esposa Homira e minhas filhas Thatyana e Camyla

por se tão protetora e ao mesmo tempo tão incentivadora.

Por ser meu porto seguro. Por ter tanto orgulho de mim.

Por ter sido tão presente em toda a minha caminhada e

da sua maneira, me acalentar com o maior amor do

mundo.

RESUMO

SOARES, Jorge Felipe Ribeiro Soares. Dano Moral nos Tribunais Brasileiros e Critérios para seu Arbitramento. 2016. Monografia (Graduação em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil) Universidade Candido Mendes e AVM - Faculdade Integrada.O presente trabalho examina as transformações temporais incidentes na Responsabilidade Civil, analisando o instituto do dano moral. Trata conceitualmente do dano moral, da extensão, quantificação e da reparabilidade do dano. Põe em questão a problemática que envolve os dias atuais referentes ao amplo acesso à justiça e a quantidade excessiva de pedidos de indenização por danos morais, levando em consideração questões corriqueiras e desconfortos que não ensejam o pagamento de indenização.

METODOLOGIA

Será utilizada a Pesquisa Bibliográfica com base em doutrina, jurisprudência, jornais, periódicos e demais fontes relativas ao tema.

8

SUMÁRIO INTRODUÇÃO 9 CAPÍTULO I

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E

DANO MORAL 10 CAPÍTULO II DANOS MORAL 21 CAPÍTULO III A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL 28 CONCLUSÃO 41 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CONSULTADAS 43 ÍNDICE 45 FOLHA DE AVALIAÇÃO 46

9

INTRODUÇÃO

O presente estudo terá como foco a discussão sobre “Dano

Moral”, que foi por muitos anos objeto de estudo de diversos doutrinadores e foi

definitivamente adotado pela nossa Constituição de 1988, em seu Artigo 5º,

incisos V e X.

Esta pesquisa nos remete primeiramente ao dever de reparar

a vítima da conduta ilícita inserida no estudo da Responsabilidade Civil,

desmembrando-a em sua evolução história, pressupostos e espécies, e ainda, ao

aprofundamento do entendimento jurídico do dano moral. Direcionando ao

mencionado instituto que se consagrou como uma garantia de direito individual e

sua imagem se tornou desgastada. O mesmo tornou-se de grande relevância no

ordenamento jurídico brasileiro, e sua desvirtuação tem sido cada vez mais

presente no judiciário.

Analisaremos os inúmeros pedidos de indenização por dano

moral sem fundamento, que são considerados até mesmo oportunistas.

Estudaremos essa banalização inclusive em sede de juizados especiais, onde se

verifica grande presença desses pedidos. E ainda, o posicionamento do judiciário,

que diante das demasiadas ações com pedidos de indenização por dano moral,

tem atribuído, valores irrisórios as mesmas por cotidianamente confrontar-se com

os mesmos pedidos, causando assim certa falta de punição ao infrator.

Assim, a área de estudo que dará suporte a este relatório

será o Direito Civil e Direito Constitucional, os quais permitirão um melhor

esclarecimento sobre o tema, uma vez que se encontram diretamente ligados aos

artigos 186 e 944, sendo o último a respeito da extensão do dano e sua

indenização. E ainda, estudaremos o artigo 5º, incisos V e X, já mencionados

anteriormente.

Cumpre ressaltar que estudaremos ainda o posicionamento

de doutrinadores e as normas jurídicas correspondentes.

10

CAPÍTULO I CONCEITO RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL

1 - HISTÓRICO

Este capítulo trata da evolução jurídica temporal da

responsabilidade civil no dano moral, remetendo aos entendimentos antigos e

culminando nos posicionamentos atuais acerca do tema.

A palavra “responsabilidade” no latim, respondere, do qual foi

originado, tem seu significado respaldado no dever jurídico de tomar para si, as

conseqüências dos próprios atos, contendo ainda a raiz latina spondeo que remete

ao direito romano, onde se vinculava o devedor nos contratos verbalmente

compactuados.

Analisando a maneira de agir dos povos nas suas origens,

percebemos que as reações eram fundamentadas na vingança privada. O dano

provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido, não prevalecendo

qualquer concepção de direito.

Posteriormente regulamentada, a Lei de Talião, do olho por olho,

dente por dente, demonstrava uma forma violenta utilizada diante da ocorrência de

uma ação que lhes causasse prejuízos, no intuito de reparar os danos sofridos.1

Após esse período, surgiu então, a fase da composição voluntária,

na qual a vítima tinha a possibilidade de receber do agente, compensações de

ordem econômica, ou seja, quem provocou o dano deveria reparar financeiramente

quem foi lesado. É nesse momento, que o ofendido passa a perceber as vantagens

econômicas que podem ser auferidas, afinal a penalidade física é substituída pela

monetária.

Surge então a figura da autoridade soberana, que delega os

poderes de fixação da pena ao Estado, proibindo a justiça com as próprias mãos e a

composição voluntária da pena por parte da vítima. A compensação passa a ser,

portanto, obrigatória. É aí então que nasce os Códigos de Ur Manu, de Manu e a Lei

das XII Tábuas (marca a passagem da norma consuetudinária, para a lei escrita)

que atribui os valores às tipificações dos danos causados. 1 Castro, Flávia Lages. História do Direito Geral e do Brasil. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 8

11

Passou-se então a distinguir a “pena” da “reparação”, através da

divergência entre os delitos públicos e privados.

Os delitos públicos eram considerados de natureza grave,

perturbadores da ordem, logo, a pena econômica imputada ao réu era recolhida aos

cofres públicos, enquanto que nos delitos privados, o Estado atribuía o valor a ser

pago à vítima.

É também nessa fase, onde o Estado assume a propositura das

ações repressivas, que surge também as ações de indenização e ainda, a

responsabilidade contratual.

Posteriormente com o advento da Lei Aquília, surgem as primeiras

idéias a respeito da culpa. Aí então se passou a apurar o conceito de culpa

interligado ao dever de reparar.

Coube então ao Direito Romano fornecer os subsídios para a

formação as teorias sobre a responsabilidade civil no mundo ocidental. Os romanos

não criaram uma teoria específica sobre a responsabilidade civil e nem mesmo

reconheceu a existência dos direitos da personalidade, mas apresentou previsão de

reparação de situações hoje definidas como dano moral.

É então na França que é solidificado e aperfeiçoado o direito

romano. Ao ser consagrado o direito aquiliano, é também estabelecido com maior

clareza a idéia da culpa e o dever de reparar, ainda que aquela seja de natureza

leve. Nessa fase, após a revolução francesa, surge o Código de Napoleão, que

distinguiu a responsabilidade civil (perante a vítima), da responsabilidade penal

(perante o Estado), e previu a existência da culpa contratual. 2

Ainda sob a égide do Código de Napoleão, evidencia-se a noção de

culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual. Nesse

momento surge o entendimento de que a responsabilidade civil se fundamenta na

culpa.

No Brasil, no período colonial, confundiam-se as idéias a respeito da

reparação, pena e multa. Nessa mesma época, era sedimentada a teoria da

irresponsabilidade do Estado, na qual os colonos não possuíam qualquer direito de

reparação aos danos causados pelos agentes da Corte.

Em 1830, o Código Criminal foi desmembrado em Código Civil e Criminal tendo

como respaldo os fundamentos da justiça e da equidade. Em primeiro momento a 2 Castro, Flávia Lages. História do Direito Geral e do Brasil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 12

12

reparação dos danos dependia exclusivamente do direito criminal, até que tempos

depois, sobreveio a independência da jurisdição civil e da criminal.

O Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva, sendo

necessária, a configuração do dolo ou da culpa, para conseqüentemente existir o

dever de reparar. Em seu art. 76 estabelecia também que “para propor ou

contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou mora”. Sendo

assim, na visão de Sebastião Oliveira Geraldo3, se o interesse moral justifica a ação

para defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o

bem moral não se exprima em dinheiro. É por uma necessidade de nosso meio que

o Direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse da

afeição e outros interesses morais.

Ainda sob análise do mencionado Código, em seu art. 159

encontramos que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o

dano”.

Cumpre ressaltar que no dispositivo legal supracitado não há qualquer diferenciação

entre reparação de dano material e moral, suscitando divergência doutrinária acerca

da intenção do legislador em abranger ou não a reparação por dano moral neste

diploma legal.

Em primeiro momento, a doutrina considerava inconcebível

estabelecer um preço para a dor. Porém, com o passar do tempo, foi sendo afastado

esse remanso jurisprudencial, que apesar de o dano moral ter como objeto um

sentimento situado na esfera íntima da pessoa ofendida, aquele não pode deixar de

ser reparado, por um valor, que mesmo tendo caráter pecuniário e não trazer a exata

reparação se traduz em uma recompensa pelo sofrimento ou a humilhação

suportada.

Assim, em 1988, consolidando o direito à reparação por danos

morais veio a Constituição da República Federativa do Brasil, que em seu artigo 5º,

V e X, consagraram a indenização pelo dano moral como garantia dos direitos

individuais. Importante dizer que a Constituição se encarregou de definir de maneira

expressa as indenizações pelos danos materiais, moral e à imagem, não impedindo

a cumulação desses direitos.

3 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença profissional. São Paulo: LTR, 2008. p. 199.

13

Como já vinha sendo desenvolvido pela nossa doutrina e

jurisprudência, o direito positivo brasileiro passou a assegurar a cumulação de danos

materiais e morais nas indenizações, conforme, inclusive prescreve o art. 186 do

Código Civil de 2002, que prevê que “aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito”.4

Merece destaque ainda no Código Civil vigente, em seu Capítulo II,

os direitos da personalidade (arts. 11 a 21), o que não verifica no Código de 1916. O

mesmo diplome acima referido, em seu art. 927 dispõe que havendo dano ou lesão,

seu autor fica obrigado à reparação, seja qual for a modalidade do dano. No mesmo

sentido, tem-se a Súmula nº 37 do STJ que diz “são cumuláveis as indenizações por

dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.5

Outra Lei Extraordinária de suma importância para demonstrar o

dano moral no direito brasileiro é o Código de Defesa do Consumidor, que após a

Constituição, foi o primeiro a prever expressamente a reparação pelo dano moral,

em seu art. 6º, VI e VII.

Importante frisar que é entendimento pacífico que o direito à

reparação do dano moral é aplicável a todos os ramos do Direito e, portanto,

plenamente admitido no Direito do Trabalho, até pelo que se depreende do art. 8º,

parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), in verbis:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho,

na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,

conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por

eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,

principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com

os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de

maneira que nenhum interesse de classe ou particular

prevaleça sobre o interesse público.

4 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 jan 2002. Código Civil. Art. 186. 5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n 37.

14

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do

direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os

princípios fundamentais deste.6

1.1 - Conceitos de Responsabilidade Civil do Dano Moral

Trata-se a responsabilidade civil do dano moral ou patrimonial do

instituto bastante ventilado no ordenamento jurídico pátrio e cuja finalidade do Direito

é proteger o lícito e reprimir o ilícito. É imputado a todas as pessoas, o dever

genérico de conduta civil, de forma a evitar qualquer prejuízo a outrem, através de

uma conduta cautelosa.

Nesse sentido, podemos citar art. 186 e no art. 389 c/c 927 do CC

que interpreta esse dever jurídico de cuidado ao pronunciar que fica responsável à

reparação do dano aquele que com sua conduta, seja ela até mesmo por omissão,

voluntária, negligente ou imprudente que causar danos a outrem fica obrigado a

repará-los. O texto legal advém do antigo código civil de 1916, como falamos

anteriormente no art. 159 que consagrou tal idéia de responsabilidade.

Cabe destacar que o legislador constituinte também consolidou a

responsabilidade daquele que, por sua conduta, causar danos a outrem, em

conformidade ao disposto no art. 5o, V e X, deve-se ter um dever genérico de

conduta, o que, na verdade existe é um dever jurídico primário, nas palavras de

Sérgio Cavalieri Filho:

Se entender por esse dever a conduta externa de uma pessoa

imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência

social. Não se trata de simples conselho, advertência ou

recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à

inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor

deveres jurídicos importa criar obrigações.7

6 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 maio 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 8º, § único. 7 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 23.

15

Existe no nosso ordenamento um dever tido por originário cuja

violação gera o que se conhece por dever sucessivo, ou seja, obrigação de indenizar

o prejuízo causado a terceiros. Essa é a idéia principal da responsabilidade civil,

onde quem com sua conduta ou omissão causa danos a uma pessoa fica obrigado a

indenizar eventuais prejuízos. Entretanto, a responsabilidade decorre da violação do

dever originário, o de cuidado.

O professor Silvio Rodrigues conceitua responsabilidade: “A

responsabilidade civil vem definida por Savatier como a obrigação que pode

incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por

fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.8

Na obra clássica de Giorgio Giorgi, o conceito da Responsabilidade

Civil é definido da seguinte forma: “Obrigação de reparar mediante indenização

quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem”.9

Outro doutrinador que trata do tema da responsabilidade civil em

sua obra é o jurista Rui Stoco:

A noção de responsabilidade por ser haurida da própria origem

da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma

coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar

alguém por seus atos danosos.

Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através

dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o

dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de

justiça existente no grupo social estraficado.10

Podemos concluir a partir das já estudadas definições, que o termo

responsabilidade, traz em seu interior a obrigação da resposta ou reparação, que

por sinal deve ser analisada sob alguns aspectos, principalmente quando há dúvida

sobre o direito que alega ter o ofendido e aquele direito que alega ter o apontado

como responsável.

8 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 6. 9 GIORGI, Giorgio. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Florença: Fratelli Cammelli, 1891. p. 224. 10 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 59.

16

No direito penal, por exemplo, há o conceito do in dubio pro reo, que

na dúvida acerca da autoria e materialidade do fato, decide-se a favor do réu, ou

seja, nada mais que presumir sua inocência. Já na responsabilidade civil, o conceito

é do in dubio pro vitima, ou seja, na dúvida, decide-se a favor da vítima do dano. Tal

conceito é apreciado no disposto no art. 948 do CC que reza “nas indenizações por

fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado”.

Sendo assim, a vítima da responsabilidade civil tem a possibilidade

de pleitear junto aos órgãos judiciários a reparação do prejuízo moral ou material

sofrido.

1. 2 – Espécies de Responsabilidade

Como bem leciona Sergio Cavalieri Filho:

... a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta

voluntária violadora de um dever jurídico, torna-se, então,

possível dividi-la em diferentes espécies, dependendo de onde

provém esse dever e qual elemento subjetivo dessa conduta.11

Há no ordenamento jurídico dois tipos de responsabilidade civil, a

subjetiva e a objetiva.

A responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco, ou seja, o

legislador adotou a seguinte posicionamento: quando o agente através de sua

conduta normal, ainda que culposa, cria riscos de dano a terceiros, fica obrigado a

ressarci-los. Podemos usar como exemplo as relações de consumo, que em regra,

estão inseridas nesta tese.

Nas palavras de Silvio Rodrigues tem-se a noção do conceito de

responsabilidade objetiva e a teoria do risco que a compõe, in verbis:

A teoria do risco é da responsabilidade objetiva. Segundo essa

teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de

dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que

11 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 108.

17

sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.

Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a

relação de causa e feito entre o comportamento do agente e o

dano experimentado pela vítima, esta tem direito a ser

indenizada por aquele.12

Como bem versou João Batista Lopes, “nos últimos tempos ganhou

terreno a chamada teoria do risco, que, sem substituir a teoria da culpa, cobre

muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente

para a proteção da vítima”.13

Outrossim, existem duas modalidade de responsabilidade

subjetiva, a contratual e a extracontratual.

Preliminarmente, se tem a responsabilidade civil contratual, que diz

respeito à responsabilização no âmbito contratual, quando o inadimplente causa

dano a outra parte contratante, é o que se tem, por exemplo, quando uma das partes

deixa de cumprir sua obrigação contratual, produzindo ainda que involuntariamente,

dano ao contratante. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva contratual, pois que

neste caso já existe um vínculo jurídico entre as partes envolvidas.

Em contrapartida, o segundo tipo, a responsabilidade civil

extracontratual, não há qualquer vínculo jurídico entre as partes, entre o agente

causador do dano e a vítima, até que o ato daquele venha a gerar obrigação de

indenizar este. O autor do ilícito causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito

ou dolo, e conseqüentemente fica obrigado a repará-lo

A responsabilidade subjetiva de espécie extracontratual ou

aquiliana funda-se na conduta omissiva ou comissiva do agente. O autor do ilícito

causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, e conseqüentemente fica

obrigado a repará-lo

Há, no entanto, certa discussão a respeito dessa dualidade no

tratamento, por considerarem alguns juristas, que se trata de responsabilidades de

mesma natureza. São os adeptos da tese unitária ou monista, que sustentam não

haver motivo sólido para que haja qualquer tipo de diferenciação, haja vista que o

efeito é sempre o mesmo, a reparação do dano.

12 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11. 13 LOPES, João Batista. Perspectivas atuais da responsabilidade civil. RJTJSP, 57/14.

18

De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois

aspectos. Tanto em um como em outro caso, o que se requer, em essência, para a

configuração da responsabilidade são estas três condições: o dano, o ato ilícito e a

causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos.14

Outro aspecto importante é a questão da prova. Em se tratando de

responsabilidade contratual, o ônus probatório, uma vez demonstrado pela vítima, o

descumprimento contratual, se transfere para o causador do dano, o devedor

inadimplente, cabendo a este, provar que não agiu com culpa (negligência,

imprudência e imperícia), ou ainda que o descumprimento do contrato decorresse

por força maior ou caso fortuito. Cabe alegar também qualquer forma de exclusão de

responsabilidade, vez que já há uma relação jurídica entre a vítima e o causador do

dano, derivada do contrato.

Entretanto, o mesmo não acontece quando se fala em culpa

extracontratual, pois se nesta não existe qualquer vínculo jurídico entre o causador

do dano e a vítima, cabe a esta última o ônus da prova de que aquela conduta ativa

ou omissiva por parte do agente tem relação de causa e efeito com o dano pela

vítima experimentado, ou seja, o onus probandi é da vítima.

Ainda assim, existem elementos específicos e privativos tanto da

responsabilidade contratual, como da responsabilidade extracontratual, quais sejam,

o da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) e da

chamada “condição resolutiva tácita”, nos contratos sinalagmáticos

(respectivamente, artigos 476 e 475, do Código Civil). Há que se falar também, dos

casos em que ocorrem omissões e dos casos de responsabilidade pelo fato de

outrem, no domínio da responsabilidade extracontratual.

Finalmente, se perquire o elemento culpa (arts. 392 e 186 do

CC/2002) tanto na responsabilidade contratual, quanto na responsabilidade

extracontratual subjetiva.

1.3 - Pressupostos da Responsabilidade

Os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade

civil são: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o

dano experimentado pela vítima. 14 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 124.

19

Em preliminar, há que se definir o conceito de cada um destes

pressupostos.

O primeiro deles é a ação ou omissão do agente, que consiste

justamente na conduta do causador do dano. A responsabilidade pode derivar de ato

próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, de danos causados

por coisas ou animais que lhe pertençam ou de modo omisso.

No que tange a omissão, esta nada mais é que a conduta negativa, ou seja, existem

porque alguém deixou de realizar ação que estava incumbido de fazê-la. No entanto,

em qualquer modalidade, o agente tem a obrigação de reparar o dano.

O doutrinador Rui Stoco melhor define o que se tenta dizer:

Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento

humano contrário à ordem jurídica.

Ação e omissão consistem, por isso mesmo, tal como no crime,

o primeiro momento da responsabilidade civil.15

Outro elemento essencial, é a culpa. Embora sejam diversos os

conceitos desta, como dispõe Caio Mario, sua fonte de inspiração reside na doutrina

francesa, bem representada por René Savatier, que apresenta a seguinte definição:

“a culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”.16

Para que seja obtida a reparação do dano, deverá ser comprovado o dolo ou a culpa

stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada pelo nosso diploma civil.

Porém, há de se convir, entretanto, que tal prova é de fato difícil de ser conseguida,

e então é admitido pelo nosso direito positivo, em hipóteses específicas, alguns

casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, baseada

especialmente na teoria do risco, abrangendo também casos de culpa presumida.

Quanto ao nexo de causalidade, trata-se da relação de causa e

efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano comprovado. Segundo a teoria

adotada no ordenamento jurídico que é a da causalidade adequada, a conduta deve

ser apta a produzir o dado prejuízo. Portanto, nem todas as condutas que concorrem

15 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 64. 16 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 65.

20

para os resultados são equivalentes, mas só aquela que for a mais adequada para

produzir de concreto o resultado, o dano.

Sergio Cavalieri define o nexo causal:

Vale dizer, não basta que o agente tenha praticado uma

conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É

preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita

do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de

causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a

causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja

resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não

ocorrerá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do

chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um

determinado resultado é imputável ao agente; que relação deve

existir entre o dano e o fato para que este, sob a ótica do

Direito, possa ser considerado causa daquele.17

Assevera, por fim Rui Stoco acerca do nexo de causalidade ao

afirmar que “o nexo causal se torna indispensável, sendo fundamental que o dano

tenha sido causado pela culpa do sujeito”.18

Por último, o dano, este pode se dizer que é o prejuízo experimentado pela vítima do

evento. É o resultado final da combinação da ação ou omissão, do nexo causal e da

culpa. Ele é tão importante que se pode dizer que não há responsabilidade sem

dano. Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente.

17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 65 18 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 15.

21

CAPÍTULO II

DANO MORAL

2.1 – Conceito de Dano Moral A palavra dano (do latim damnu) significa: mal ou ofensa pessoal;

prejuízo moral; prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização

de bens seus.19

Leciona Maria Helena Diniz que o:

Dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil,

contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação

de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá

responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é

assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de

ressarcir, que logicamente, não poderá concretizar-se onde

nada há que reparar.20

Importante salientar o que expressa o Código Civil a respeito do

assunto: “Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”.21

E ainda:

Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar

dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,

ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

19 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 519. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14. ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 55. 21 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 jan 2002. Código Civil. Art. 186.

22

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem.22

O Dano moral caracteriza-se por afetar valores intrínsecos na

esfera íntima do ser humano, fere gravemente os valores fundamentais inerentes à

personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado e a sua

reparação é feita em dinheiro, de forma a compensar o dano sofrido e ainda, como

meio de inibir sua reincidência.

Por muito tempo, o dano moral, foi motivo de grandes debates

jurídicos, em relação à possibilidade de se obter indenização por lesão ao seu

objeto, haja vista que são bens incorpóreos, abstratos, aos quais é impossível se

atribuir um valor exato e aritmético que os defina.

O Direito tutela bens, interesse e valores, tanto materiais quanto

imateriais, suscetíveis ou não de avaliação econômica. Para Silva23, dano, em

sentido genérico, significa todo o mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a

outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um

prejuízo a seu. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao

patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade.

Pode-se dizer que o dano é o fato gerador da responsabilidade

de pagamento de indenização ou de reparação. Assim, para Vólia Bonfim, o “dano é

a violação de um bem juridicamente tutelado pelo direito, seja ele patrimonial ou não

patrimonial”.24

Quanto ao termo moral, diz-se que deriva do latim morale,

relativo a costumes. A raiz mores significa costumes, e também, comportamento.

Assim, para Florindo, moral “é o conjunto sistemático das normas que orientam o

homem para a realização de seu fim”.25

Partindo das estudadas conceituações, pode-se definir moral como

um conjunto de regras e normas com a finalidade de regular as relações de

indivíduos em uma determinada sociedade, seu significado, função e validade não

podem deixar de variar historicamente nas diferentes sociedades.

22 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 jan 2002. Código Civil. Art. 927 23 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 2. 24 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 906. 25 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1996. p. 14.

23

Por sua vez, dano moral é uma ofensa à personalidade de um

indivíduo. Por personalidade entende-se as qualidades morais de uma pessoa, que

devem ser protegidas e defendidas igualmente. Tais critérios criam princípios como:

O direito à vida, liberdade, intimidade, privacidade, honra, imagem e outros.26 Estas

qualidades morais da pessoa equivalem a bens imateriais, que não podem ser

renegados nem desprezados. E, por isso, as leis as protegem, quando da ofensa a

elas possam advir danos ou prejuízos à pessoa.

A expressão é freqüentemente usada para definir uma lesão

causada a um bem não patrimonial ou extra patrimonial, tutelado pelo ordenamento

jurídico, que enseja reparação pecuniária.

Para Sérgio Cavalieri Filho, “qualquer agressão à dignidade

pessoal que leciona a honra constitui dano moral. Valores como a liberdade,

inteligência, trabalho, honestidade, formam a realidade axiológica a que todos

estamos sujeitos”.27

O dano moral atinge bens personalíssimos da vítima como a vida à

honra onde não se pode ver a diminuição do patrimônio da vitima ficando incapaz de

retornar ao estado anterior. Porém, mesmo incapaz de retornar ao status quantum

ante, poderá ser indenizado pecuniariamente com objetivo de substituir ou diminuir o

sentimento da angustia da dor.

Segundo a definição de Orlando Gomes, “é o constrangimento que

alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo,

ilicitamente produzida por outrem. Assim, é qualquer sofrimento não proveniente de

uma perda pecuniária”.28

De acordo com Alvino Lima dano moral “é uma conseqüência da

atuação pessoal, direta do autor do dano ou de um fato alheio, cujos efeitos jurídicos

recaem sobre outrem”.29

Consiste em dano o prejuízo causado pelo agente, podendo ser

individual ou coletivo, moral ou material, melhor dizendo, econômico ou não

econômico, estando sempre presente na noção de prejuízo.30

26 ASSIS NETO, S. J. de. Dano moral e aspectos jurídicos. São Paulo: Bestbook, 1998. p. 28-29. 27 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 95. 28 GOMES, Orlando. Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 271. 29 LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo dano de outrem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 25. 30 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 40.

24

O dano moral, a luz da Constituição vigente, nada mais é do que a

violação do direito a dignidade e a lesão do direito personalíssimo, produzida

ilicitamente por outrem, que a princípio não afeta o patrimônio do lesado, embora

nele possa a vir repercutir.

O dano moral é tudo aquilo que não tem valor econômico e sim

aquele que fere a personalidade31, ou seja, o dano moral é prejuízo que afeta o

psíquico, moral e intelectual da vítima.32

Segundo Cavalieri Filho, “dano moral é a lesão de um bem

integrante da personalidade violação de um bem personalíssimo, tal com a honra, a

liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causada dor, vexame, sofrimento,

desconforto e humilhação a vitima”.33

Dano é uma lesão sofrida por uma pessoa, no seu patrimônio ou na

sua dignidade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que

pode ser material ou imaterial. O dano moral é causado a alguém num dos seus

direitos de personalidade, sendo possível a cumulação da responsabilidade pelo

dano material e pelo dano moral.34

É o entendimento de Yussef Said Cahali acerca do dano moral:

É a privação ou diminuição daqueles bens que tem um valor

precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de

espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os

demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em

dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra,

reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do

patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que

provoca direta ou indiretamente o dano patrimonial (cicatriz

deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).35

2.2 - Naturezas Jurídicas do Dano Moral

31 SILVA, Wilson de Melo. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 13. 32 VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit. p. 47. 33 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 23. 34 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 407. 35 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 20.

25

Na atual doutrina há conceitos diversos, entendem uns que dano

moral seria aquele que não tem caráter patrimonial; outros o conceituam como

sendo lesão de um bem integrante da personalidade; e há, ainda, os que definem

como qualquer sofrimento que não é causado uma perda pecuniária.

Quanto à natureza jurídica do dano moral, verifica-se que ela é

controversa. Parte da doutrina entende que seria uma pena, outros que seria uma

forma de compensação e há ainda os que entendem possuir natureza dúplice, ou

seja, compensatória e punitiva.

O Ministro do STJ Walmir Oliveira da Costa aduz que:

A compensação por dano moral tem dupla natureza:

reparatória e punitiva. No primeiro caso, funciona como espécie

de compensação pelo sofrimento da vítima e, no segundo,

trata-se de sanção que coíbe ou inibe atentados ou investidas

indevidas contra os direitos da personalidade.36

Tem prevalecido o entendimento de que o dano moral possui essa

dupla natureza, de compensação e punição, conforme evidenciado no Enunciado nº.

379 da IV Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília pelo Centro de Estudos

Jurídicos do Conselho Nacional de Justiça, em outubro de 2006.

Graças a Constituição de 1988, temos hoje, a consagração

expressa do direito a tal reparação, objetivando a proteção aos valores morais do

cidadão, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade, a privacidade, que

englobam os chamados direitos da personalidade.

Arnaldo Marmitt leciona:

O dano moral que induz obrigação de indenizar deve ser de

certa monta, de certa gravidade, com capacidade de

efetivamente significar um prejuízo moral. O requisito da

gravidade da lesão precisa estar presente, para que haja direito

de ação. Ao ofendido cabe demonstrar razões convincentes no

sentido de que, no seu íntimo, sofreu prejuízo moral em

36 COSTA, Walmir Oliveira da Costa. Dano moral nas relações laborais: competência e mensuração. Curitiba: Juruá, 1999. p. 52.

26

decorrência de determinado ilícito. Alterações de pouca

importância não têm força para provocar dano extrapatrimonial

reparável mediante processo judicial. A utilização da Justiça

deve ser deixada para casos mais graves, de maior relevância

jurídica.37

2.3 - A Fixação do Quantum do Dano Moral

No dano moral o montante indenizatório serve como compensação

ou lenitivo pelo prejuízo suportado injustamente, já que a dor e a vida não podem ser

pagas; dinheiro algum quita o desgosto da dor sentida ou a amargura e tristeza de

uma vida desperdiçada.38

Não há legislação que estabeleça parâmetros para a fixação do

valor do dano moral, nem critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor

adequado. A partir dessa omissão, buscam-se na prática, elementos para que o

valor ideal seja alcançado, ao arbítrio do juiz, que indicará o montante da

indenização, respeitando os princípios norteadores do direito.

Partindo do pressuposto de que não há parâmetros seguros para

quantificar o dano, surge a grande preocupação do mundo jurídico, haja vista a

grande proliferação das demandas. Enquanto o ressarcimento do dano material visa

recompor o patrimônio afetado, reinserindo a vítima em seu estado anterior, a

reparação por dano moral, objetiva uma compensação, sem que haja exata

dimensão da dor sofrida.

No Brasil, predomina o critério do arbitramento do juiz, conforme

prevê o teor do artigo 1533 do Código Civil de 1916. O Código atual mantém a

mesma essência ao determinar que se apurem as perdas e danos na forma que a lei

processual determinar.

A crítica que envolve esse sistema, é que não sendo prefixado o

quantum das indenizações, as pessoas não avaliam de forma geral as

conseqüências da prática do ilícito. E ainda, que o arbítrio do juiz, sendo este,

exorbitante ou ínfimo, estará em conformidade com a lei. Afinal, a falta de padrões

enseja a falta de controle de sua justiça ou injustiça.

37 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: AIDE, 1999. p. 20. 38 OLIVEIRA, Milton. Dano moral. São Paulo: LTr, 2006. p. 90.

27

Para fixar o quantum, o juiz considerará a posição familiar, cultural

e social do autor do dano e da vítima, tendo em vista o cidadão comum. E também,

o grau de culpa juntamente com a gravidade, extensão e repercussão do injusto,

bem como a intensidade do sofrimento acarretado pela vítima.

O que se pretende com a indenização por danos morais é a

compensação da dor moral suportada pela vítima, proporcionando-a algo em troca.

Ao mesmo tempo, tem caráter punitivo ao ofensor, visando castigar o causador do

dano, desestimulando-o a praticar novamente ato semelhante.

Trazemos a magnífica definição do quantum instruída por Maria Helena Diniz:

Na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que

lhe parecer equitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um

prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os

elementos probatórios, fixando moderadamente uma

indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como

um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias

de cada caso, decidindo com fundamento e moderação.39

Antônio Lindbergh Coelho entende que “entregar-se ao puro arbítrio

do julgador a estimativa do dano moral significa deixar ao sabor das magnitudes ou

mesquinharias, de que nem todos estão imunes, matéria mais delicadas do Direito”.40

39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14. ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 87. 40 COELHO, Antônio Lindbergh. Ressarcimento de danos. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 126.

28

CAPÍTULO III

A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL

3.1– Enriquecimentos Sem Causa.

Argumenta-se entre os juristas a possibilidade das ações com

pedido de indenização por danos morais ensejarem o enriquecimento sem

causa da vítima.

O que se questiona é que o valor arbitrado pelo judiciário de

caráter punitivo, muitas vezes não se relaciona com a extensão do dano

causado. Porém, quando se trata de dano moral, não há como se atribuir uma

quantia exata, já que a dignidade humana e os atributos da personalidade não

são redutíveis à pecúnia.

Logo, se torna complicada a vinculação do enriquecimento

ilícito ao dano moral, considerando demasiada a soma em dinheiro a ser

recebida pela vítima, já que os atributos de maior relevância como a vida, a

integridade física e a honra foram atingidas.

Maria Celina Bodin de Moraes, a respeito do assunto

comenta a sentença de um juiz, arbitrando o dano moral,

é razão jurídica mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente,

de enriquecimento injustificado.37

Sendo assim, podemos sustentar que a demanda apreciada

pelo judiciário, terá como objeto um dano subjetivo o qual não se pode atribuir

valor certo, porém, este deverá reparar monetariamente o constrangimento

suportado e por outro lado, deve servir como meio pedagógico ao agente

causador do dano, desencorajando-o a cometer novamente o mesmo ato.

Ainda neste sentido, Maria Helena Diniz:

37 MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Saraiva 2006. p. 302.

29

Sustenta que a indenização apresenta

dupla função: uma função penal,

constituindo sanção imposta ao ofensor,

de modo a diminuir seu patrimônio pela

indenização paga ao ofendido, visto que o

bem jurídico da pessoa, como a

integridade física, moral e intelectual, não

pode ser violado impunemente; e outra

função, a satisfatória ou compensatória,

pois o dano moral constitui-se em

menoscabo a interesses jurídicos extras

patrimoniais que provocam sentimentos

que não tem preço, visando a reparação

pecuniária tão somente proporcionar ao

prejudicado uma satisfação que, pelo

menos, atenue a ofensa sofrida. 38

O que não se pode acatar é que o enriquecimento nos

casos da violação legal, por lesionar um direito personalíssimo seja

considerado ilícito ou sem causa, já que não se pode consentir que seja ilícito

receber através de pecúnia a reparação de um ato injusto cometido.

Há quem sustente então que poderá sim haver um

enriquecimento, porém com causa e lícito, por ter partido de autoridade

judiciária competente a apreciação do caso, que através de fundamentos

fáticos e jurídicos concluiu o valor da reparação do dano causado.

Igualmente, não será arbitrado valor indenizatório sem

que seja observada a intensidade do sofrimento da vítima, a gravidade, a

natureza e a posição social e política este, e ainda, a intensidade do dolo ou

grau da culpa do ofensor e sua situação econômica.

Como bem explicita Fernando Gaburri e Leonardo de Faria Beraldo:

38DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14. ed. v. 7. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 108.

30

A indenização por danos morais não pode

configurar enriquecimento ilícito por parte

do ofendido devendo cingir-se à

estipulação de penalidade de certa monta,

capaz de desencorajar o ofensor de voltar

a cometer atos atentatórios desse jaez. 39

Maria Helena Diniz ao propor algumas regras a serem

observados pelos magistrados a fim de obter a justa indenização por danos

morais lecionou que estes deverão proceder da seguinte forma:

Evitar a indenização simbólica e

enriquecimento sem justa causa, ilícito ou

injusto da vítima. A indenização não

poderá ter valor superior ao dano, nem

deverá subordinar-se à situação de

penúria do lesado; nem poderá conceder

a uma vítima rica uma indenização inferior

ao prejuízo sofrido, alegando que sua

fortuna permitiria suportar o excedente do

menoscabo. 40

Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de

Letras Jurídicas, diz-se do enriquecimento ilícito ser "o acréscimo de bens que,

em detrimento de outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem que para

isso tenha havido fundamento jurídico". Entende, também, que enriquecimento

ilícito, enriquecimento indébito, enriquecimento injusto e enriquecimento sem

causa são sinônimos.

Outros doutrinadores também entendem dessa forma.

Limongi França, defendendo essa idéia e conceituando o enriquecimento sem

causa, assim se expressa:

39 GABURRI, Fernando; BERALDO, Leonardo de Faria; DOS SANTOS, Romualdo Baptista; VASSILIEFF, Sílvia; DE ARAÚJO, Vaneska Donato. Responsabilidade Civil: Direito Civil. v. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 96. 40DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14.ed.v.7. São Paulo:Saraiva, 2000.p.108.

31

Enriquecimento em causa,

enriquecimento lícito ou locupletamento

ilícito é o acréscimo de bens que se

verifica no patrimônio de um sujeito , em

detrimento de outrem, sem que para isso

tenha um fundamento jurídico.41

Carlos Valder do Nascimento diz que:

O pagamento indevido insere-se no

contexto do enriquecimento sem causa, o

que não se coaduna com a consciência

jurídica, que consagra a moralidade como

valor supremo da sociedade.42

Para Acquaviva enriquecimento ilícito é o:

Aumento de patrimônio de alguém, pelo

empobrecimento injusto de outrem.

Consiste no locupletamento à custa

alheia, justificando a ação de in rem

verso". Por outro lado, entende que

define: "É o proveito que, embora não

41FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva 1987. 42NASCIMENTO, Carlos Valder do. Execução contra a fazenda pública: fundada em título executivo ilegítimo. São Paulo : Editora Oliveira Mendes, 1998 – (Coleção Saber Jurídico).

32

necessariamente ilegal, configura o abuso

de direito, ensejando uma reparação. 43

3.1 – O Inchaço dos Pedidos em Sede de Juizado.

É garantia constitucional o acesso à justiça, previsto no

artigo 5º, XXXV, da Constituição Brasileira. Todos que sentirem necessidade

em ver seu direito efetivamente satisfeito têm o direito de pleiteá-los junto aos

órgãos judiciários.

A fim de evitar a morosidade da justiça, muitas ações de

menor complexidade são designadas aos Juizados Especiais, que foi criado

com a finalidade de diminuir o acesso à Justiça comum, dar maior agilidade

processual e oferecer prestação jurisdicional.

Ocorre que com essa facilidade, advieram as incontáveis

ações que abarrotam atualmente o sistema judiciário e conseqüentemente,

causa considerável da queda de qualidade nos julgados.

Muitas dessas ações tem como pedido, as já famosas

indenizações por danos morais, que muitas vezes configuram-se totalmente

descabidas ao caso, não passando de mero aborrecimento ou até mesmo

questão corriqueira, a qual todos estão passíveis de sofrer, sem que atinja

necessariamente o bem jurídico tutelado inerente a pessoa.

Podemos ressaltar ainda que com o respaldo da

Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, o cidadão

encontrou a proteção dos seus direitos, buscando consideravelmente mais a

tutela destes junto ao poder judiciário, tendo em vista que o acesso ao

judiciário se tornou muito mais amplo do que anteriormente.

O Juizado Especial Civil se tornou um grande mecanismo

nas mãos da sociedade, que é movida muitas vezes desnecessariamente,

causando excesso de ações por danos morais descabidas. É aí então que

notamos que o instituto está sendo submetido à banalização.

43ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro. 9ª ed., ver., atual e ampl. – São Paulo : Editora Jurídica Brasileira, 1998.

33

Com relação aos pedidos de indenização por dano moral

em sede de juizado especial não há necessidade de se consignar

expressamente o valor de pedido desde que esteja comprovada que a

pretensão esteja compreendida dentro da alçada do sistema dos juizados

especiais. Sendo assim, o juiz na sentença fixara a quantia da indenização.

Podemos explicitar o entendimento dado pela professora

Ada Pelegrini em parecer de 15/04/1999 e juntado ao Agravo de Instrumento

113.088.4/0 do Tribunal de Justiça de São Paulo:

(...) em demandas que objetivam

indenização por danos morais, pode o

autor deduzir pedido genérico, autorizado

que esta pelo disposto no artigo 286, II, do

código de processo civil, cumprindo ao

juiz, observado os parâmetros de

razoabilidade e proporcionalidade e

critérios legais mencionados, arbitrar o

quantum indenizatório fazendo-o de

acordo com os elementos submetidos ao

efetivo e equilibrados contraditório,

motivadamente (...)44

É incontestável que existe certa dificuldade em quantificar

o dano já que somente quem o sofreu poderá estabelecer a dimensão atingida,

sendo certo que a compensação pecuniária nunca será totalmente perfeita.

Segundo Antonio Jeová estabelecer critérios em ralação ao tarifamento do

dano moral é impossível, tendo em vista o repudio do ordenamento jurídico

nesse sentido. Porém pode-se notar no Enunciado 8 das Turmas Recursais

Federais do Rio de Janeiro que o mais seguro é desde logo estimar o valor do

dano. Segue:

44ESTEVES, Paulo. et al. Dano moral. São Paulo: Fisco e Contribuinte, 1999. p. 295

34

A quantificação da indenização por dano

moral levará em consideração, ainda que

em decisão concisa, os critérios a seguir,

observados a conduta do ofensor e as

peculiaridades relevantes do caso

concreto: I- Dano moral leve – até 20

salários mínimos; II- Dano moral médio –

até 40 salários mínimos; III- Dano moral

grave – até 60 salários mínimos.45

3.2 - O Arbitramento dos Juízes.

Diante das incontáveis ações buscando a reparação por

dano moral, situação de fato que vem se banalizando no contexto jurídico

nacional, alguns juízes de forma imprópria vêm arbitrando valores irrisórios e

desproporcionais, não atendendo o vínculo entre o nexo de causalidade, o

dano e sua reparação, o que gera uma espécie de impunidade em relação à

conduta daqueles que causam o dano, lesionando terceiros.

A partir da dificuldade em estabelecer o quantum indenizatório, deve o

juiz:

Ao fixar o valor, e à falta de critérios

objetivos, agirem com prudência,

atendendo, em cada caso, às suas

peculiaridades e à repercussão

econômica da indenização, de modo que

o valor da mesma não deve ser nem tão

grande que se converta em fonte de

enriquecimento, nem tão pequeno que se

torne inexpressivo.46

45 RIO DE JANEIRO. Turmas Recursais Federais. Enunciado n 8. 46 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. AP. 87244. 3ª Câmara. Julgado em 9 abr 1992.

35

Levando em consideração o caráter dúplice da reparação

por dano moral, deve-se considerar que o mesmo necessariamente imputa ao

ofensor, sanção monetária com a finalidade de causar diminuição extra

patrimonial deste, enquanto que ao ofendido, cabe a recompensa de sua perda

pessoal valorativa. Sendo assim, não é plausível, tampouco razoável que seja

atribuído valor irrisório a título de compensação, por não coibir futuros atos do

agente causador do dano.

Ocorre que com receio de que a indústria do dano moral

seja estabelecida, e que a máquina do judiciário continue a ser movida

desnecessariamente, os juízes tem arbitrado valores mínimos, desmotivando a

procura do judiciário até mesmo em casos em que é nítido o dano moral.

Sendo assim, muitas vezes há quem prefira suportar o dano, do que ter o

constrangimento de ter seu caso exposto, seu tempo esvaído, e o

prosseguimento da insatisfação da sentença proferida.

Nota-se ainda que por não existir nenhum parâmetro exato

na fixação dos valores a serem arbitrados ao dano moral, estes são

submetidos ao entendimento do juiz, tendo aspecto subjetivo. Logo, o que um

juiz considera grave, para outro, pode não ser.

A grande questão é que acreditando não estarem

colaborando para a banalização do instituto, crendo que a justiça não é local

para faturamento ou lucros imotivados, os juízes tem deixado de punir os

ofensores da lei. Ao atribuir quantias inexpressivas, passam até mesmo a

incentivar a repetição dessas condutas, haja vista o lucro proveniente da

mesma sob outro aspecto.

O critério utilizado para se chegar ao valor indenizatório do

dano moral não pode ser aleatório, ao talante do alvedrio do julgador, mas

antes, deverá levar em conta a qualidade da pessoa atingida e a capacidade

financeira do ofensor, e, se possível, em montante expressivo, só assim o

desmotivará a praticar novos atos ilícitos consoantes entendimento cristalizado

em nossos tribunais. 47

47 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. 3º Grupo de Câmaras. Julgado em 1 set 1995. Maioria. RJTRS 176/250

36

Conclui a renomada civilista Maria Helena Diniz:

Na quantificação do dano moral, o

arbitramento deverá, portanto, ser feito com

bom senso e moderação, proporcionalmente

ao grau de culpa, à gravidade da ofensa, ao

nível sócio econômico do lesante, à realidade

da vida e às particularidades do caso sub

examine.48

3.3 – Dano Moral na Ótica dos Tribunais.

Atualmente, é notável a expressiva presença dos pedidos

de danos morais contidos nas ações judiciais. Muitas destas ações não

apresentam relevância jurídica, constituem mero aborrecimento ou irritação que

fazem parte da normalidade do nosso dia-a-dia. Tais situações não são

intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

As referidas ações têm causado o inchaço na quantidade

dos processos, quando na verdade as mesmas só deveriam ser propostas

diante de significativa gravidade, com capacidade efetiva de significar um

prejuízo moral de tal modo que justifique a concessão de uma satisfação de

ordem pecuniária ao lesado.

É bem verdade que uma série de fatores tem colaborado

pela expansão desses pedidos, tais como a mídia, que regularmente expõe à

sociedade casos de indenizações milionárias, que nem sempre são julgadas

através do princípio da proporcionalidade, caracterizando-se como excessos

das decisões judiciais.

48 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 14.ed.v.7. São Paulo:Saraiva, 2000.p.180.

37

Como já bem foi explicitado no decorrer dessa pesquisa, o

dano moral, visa compensar a vítima por algum prejuízo comprovadamente

sofrido no âmbito dos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa.

São ações que atingem os valores intrínsecos do ser humano.

No tocante a decisão de causas que envolvem a

responsabilidade civil na justiça norte americana nota-se que a atribuição de

valores exacerbados às vítimas das ações movidas por danos morais, somente

é assim estabelecida, porque as mesmas são proferidas por um júri composto

por pessoas leigas, do povo, sem qualquer competência técnica para tal.

Sendo assim, os ganhos de causa são super valorizados,

contribuindo para a “indústria do dano moral”, que tem sido o incentivo abusivo

das distribuições de causas. Através deste incentivo, muitos acreditam que

poderão receber valores muito maiores do que devidamente ou até mesmo,

indevidamente, deveriam receber, nos remetendo ainda, a um enriquecimento

sem causa da vítima.

Ocorre ainda que na justiça norte americano, as

exarcebadas quantias deferidas às vítimas não tendem a prosperar, visto que

ao serem submetidas ao próprio juiz togado que preside o julgamento ou pela

Suprema Corte, esses valores são consideravelmente reduzidos ao que de fato

deve ser atribuído, respeitando os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade dos valores indenizatórios.

No Brasil, os julgamentos apresentam menos riscos de

indenizações descomedidas, já que a decisão é do juiz togado, que profere

através do seu exercício regular de direito, sentenças não passionais,

compostas de elucidações legais.

Cumpre ressaltar que o sistema recursal garante o pleito

de revisão de eventuais excessos cometidos do juiz em primeiro grau, levando

em consideração o dano sofrido e a realidade socioeconômica vivida. O

sistema recursal inerente ao sistema judiciário brasileiro é totalmente

necessário para a discussão das arbitrariedades e excessos eventualmente

cometidos.

38

Cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, como

responsável pela a interpretação e fiel aplicação de lei federal, tem se

posicionado no sentido de aceitar via recurso especial, o controle do valor da

indenização por dano moral, no intuito de impedir possíveis excessos.

E ainda, como a indenização por danos morais tem

assento constitucional, é bem possível que o Supremo Tribunal Federal exerça

a atividade revisora dos valores indenizatórios, via recurso extraordinário.

Com relação às jurisprudências são poucos os julgados

que fixam indenizações identificadas como desproporcionais e exageradas.

Ilustrando o que já foi aqui disposto, convém demonstrar

que caso que ganhou grande notoriedade, uma sentença proferida pelo Juízo

do Maranhão que, em fevereiro de 1993, em razão da devolução indevida de

cheque no valor correspondente a 3,48 salários mínimos, condenou o Banco

do Brasil ao pagamento de indenização equivalente a 3.000 salários mínimos

da época. O Tribunal de Justiça do Maranhão, julgando apelação do banco réu,

reduziu esse valor para o equivalente a 450 salários mínimos. Essa última

decisão foi objeto de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça:

Que acabou por fixar a indenização do

dano moral em valor correspondente a 20

salários mínimos 49

Podemos citar também outro caso, em que foi ajuizada

ação no juizado cível de Manaus, em que o autor relatava ter estado em

situação de pleno desconforto ao tentar sair de um shopping com uma

credencial emitida pela academia localizada no mesmo, que lhe permitia a

permanência por 4 (quatro) horas e não ter conseguido, visto que a cancela

eletrônica não permitiu a saída, o que lhe acarretou o pagamento de R$ 3,00

(três reais). O requerente ainda informou que a partir dessa situação, recebeu

diversos xingamentos dos outros motoristas que desejavam sair do

estabelecimento e não conseguiam pelo bloqueio que o seu carro causava.

49 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 222525/MA. 3ª Turma. Rel. in. Ari Pargendler.Publicado n DJU de 24 abr 2000.

39

Ao apreciar a demanda, o juiz a quo considerou a demanda

banal e desmotivada, afinal a credencial em questão, foi utilizada de forma

diversa à sua finalidade, pois o autor estava em pleno domingo, em que não há

funcionamento na academia, utilizando-a para lanchar no shopping. E banal,

por se tratar se situação corriqueira, comum nos dias atuais, insuscetível de

indenização por danos morais.

Mesmo que essa preocupação envolva diversos

posicionamentos jurídicos, no Brasil, há de se salientar que na maior parte dos

casos as sentenças proferidas tem resultado mais frustrante do que

enriquecedor.

Há, no entanto casos em que os reconhecimentos de

danos são exageradamente elevados, porém esses casos como estudado

anteriormente, tem notoriedade na mídia, mas não representam maior parte do

percentual dos julgados. Sem contar que as revisões são sempre pleiteadas via

recurso.

Convém dizer:

O alvo parece inteiramente equivocado,

na medida em que a expansão da

ressarcibilidade corresponde a uma

legitima ampliação de tutela dos

interesses individuais e coletivos, sendo,

antes, a sua invocação sem fundamento a

causa das angustias que afligem a

doutrina e banalizam a atuação dos

tribunais. 50

Todavia, o STJ afasta o óbice de sua Súmula 7 naquelas

hipóteses em que o valor fixado como compensação dos danos morais revela-

se irrisório ou exagerado, de forma a não atender os critérios que balizam o

seu arbitramento, a saber, assegurar ao lesado a justa reparação pelos danos

sofridos, sem, no entanto, incorrer em seu enriquecimento sem causa.

50 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 997.479-SP( 2007/0243255-6).Rel.Min. Nancy Andrighi.

40

Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e

retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível

quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A

Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por

dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e

multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O

Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e,

ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de

parâmetros para readequar as indenizações.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a

ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor

da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal

reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas

altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata

de quantia irrisória ou exagerada.

A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência

entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que

chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que,

de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década

de 1990 e, nos últimos 10 anos, somaram 67 mil processos só no Tribunal

Superior.

O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da

Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em

relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não

ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados

Especiais), seja impedido o recurso ao STJ.

A lei processual deveria vedar

expressamente os recursos ao STJ.

Permiti-los é uma distorção em

desprestígio aos tribunais locais. Critica

o ministro.51

51Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma e da Segunda Seção. Rel. Min. Luis Felipe Salomão.

41

CONCLUSÃO

O presente trabalho desenvolveu o tema do dano moral e

sua repercussão em diversas esferas, especialmente com relação a

banalização de seu instituto.

Analisou-se a responsabilidade civil nos primeiros tempos

e seu desenvolvimento até os dias atuais, dissertando a respeito do seu

conceito e pressupostos, estabelecendo a distinção entre a responsabilidade

contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva. E ainda formulou-se a

diferenciação entre a responsabilidade civil e penal.

O dano moral foi entendido como lesão ao bem que

integra os direitos da personalidade que acarreta ao lesado dor ou sofrimento,

valores intrínsecos ao ser humano, difícil de mensurar.

Nesse sentido há a dificuldade de arbitrar um valor que

compense a vítima da ofensa suportada. Já que não existe qualquer legislação

que ampare essa fixação pelos magistrados. Logo, subjetivamente, o juiz

tratará do caso observando a gravidade objetiva, a personalidade do agredido,

sua situação familiar e social, e sua reputação, além da gravidade do ato e as

condições do autor do ilícito.

Ponderou-se a respeito do caráter duplo do dano moral,

que foi muito discutido entre os juristas, o qual se apresenta como reparador e

punitivo. Tem o condão de compensar pecuniariamente a vítima, já que nunca

se poderia reingressá-la ao satus quo anterior, e punir o agente causador do

dano, de forma pedagógica, a fim de que este não volte a cometer os mesmos

atos.

Estabeleceu-se um paralelo entre a justiça brasileira e a

americana, no que diz respeito às decisões que fixam valores exarcebados ou

irrisórios. Por mais que sejam atribuídos valores desproporcionais, não

respeitando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estes são

passíveis de pleitos revisionais.

Com relação a banalização do dano moral, a preocupação

do judiciário gira em torno do enriquecimento sem causa da vítima e da

demasiada quantidade de demandas em sede de juizado especial.

42

O enriquecimento sem causa teve sua abordagem

explanada. Não se pode considerar ilícito o enriquecimento proveniente de

decisão judicial por um ato ilícito suportado.

As excessivas ações que envolvem indenização por

dano moral em sede de juizado especial, advieram do amplo acesso a justiça,

no qual se tornou muito mais viável o pleito.

Por último, há que se considerar, que por mais

complicado que seja a fixação do dano moral, este não poderá ser quantificado

de forma irrisória que não atenda o aspecto duplo da reparabilidade.

43

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WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 2002.

45

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 9 CAPITULO I 10

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO

MORAL 10

1.1 – HISTÓRICO 10

1.2 - Conceitos de Responsabilidade Civil do Dano Moral 14

1.3 - Espécies de Responsabilidade Civil do Dano Moral 16

1.4 – Pressupostos do Dano Moral na Responsabilidade Civil 18

CAPITULO II 21

DANOS MORAL 21

2.1 – Conceitos de Dano Moral 21

2.2 – Naturezas Jurídicas do Dano Moral 24

2.3 – A Fixação do Quantum no Dano Moral 26

CAPITULO III 28

A BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO DO DANO MORAL 28

3.1 - Enriquecimento Sem Causa 28

3.2 – O Inchaço dos Pedidos em Sede de Juizado Especial 32

3.3 – O Arbitramento dos Juízes 34

3.4 – Dano Moral na Ótica dos Tribunais. 36

CONCLUSÃO 41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 43

ÍNDICE 45

46

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÔS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA Titulo da Monografia: DANO MORAL NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS E CRITÉRIOS PARA SEU ARBITRAMENTO. Autor: Jorge Felipe Ribeiro Soares Data da entrega: Avaliado por: N

Conceito: