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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA

AUTOR HILTON VILLASANTI ROMERO JUNIOR

ORIENTADOR

PROF. ANSELMO SOUZA

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Público e Tributário.

Por: Hilton Villasanti Romero Junior.

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Agradeço a todos os meus familiares, minha querida Marcela, amigos e mestres por todo apoio, carinho e dedicação.

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Dedico este trabalho ao meu querido pai, Hilton Villasanti Romero, por todo apoio para meu ingresso no universo jurídico e acadêmico e, por ser um exemplo de que com os valores do trabalho, dedicação e ética poderei alcançar meus objetivos e contribuir para a Justiça.

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RESUMO

Trata-se de uma análise comparativa da eficácia das fontes sociológicas e constitucionais nos crimes contra a ordem tributária e sua influência na economia. O Código Penal estabelece em seu artigo 16 que nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Ao mesmo passo, o artigo 1°, §5º, da Lei 9.613/98 estabelece a previsão de delação premiada, podendo inclusive o autor ter o perdão judicial. A questão de base do estudo trata do Princípio da Proporcionalidade na aplicação do dispositivo em crimes contra a ordem tributária em paralelo com alguns crimes comuns contra o patrimônio sem o uso de violência pelo agente.

Com fundamentos buscados nas fontes do Direito brasileiro e no Direito Comparado, Sociologia e Criminologia, será analisada a eficácia real na norma constitucional no direito penal-tributário concomitantemente com os fundamentos norteadores dos princípios constitucionais.

Também será abordada a questão histórica dos crimes de lavagem de dinheiro e sua etimologia. Com fundamentos nos doutrinadores nacionais e estrangeiros, em relação à análise dos diferentes posicionamentos e peculiaridades em relação às questões práticas, processuais e de direito material propriamente dito, com o intuito de esclarecer e contrabalancear as interpretações jurídicas.

Com a apresentação de dados estatísticos em relação a casos práticos no Brasil em relação à sonegação fiscal e crimes de lavagem de capitais, em confronto aos princípios e fundamentos constitucionais, se buscará tratar da temática proposta inicialmente, no intuito de demonstrar a diferença do que propõe a norma pátria e qual a verdadeira aplicação na realidade jurídica brasileira.

Em tempos de globalização e interatividade constante dos países soberanos de direito, também será abordada, especificamente a questão da mecânica da tratativa do assunto, no Common Law, no direito norte americano.

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METODOLOGIA

O presente trabalho busca apresentar em estudo detalhado sobre características jurídicas do princípio constitucional da proporcionalidade nos crimes contra a ordem financeira e tributária, do tratamento conferido pelo ordenamento jurídico nacional e estrangeiro e sua interpretação pela doutrina especializada.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros e artigos em revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência, com objetivo de discutir o embasamento doutrinário a jurisprudência atual das cortes supremas com objetivo analítico da aplicação dos Princípios Constitucionais em paralelo com o direito comparado. Análise comparativa dos posicionamentos da doutrina criminalista e tributária à luz da Constituição Brasileira.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se, também, com a doutrina pesquisada, por pretender produzir conhecimento para aplicação no âmbito do Direito Tributário e nos crimes contra a ordem tributária, uma vez que o estado democrático de direito brasileiro não faz qualquer distinção entre os indivíduos, porém, há grande discrepância na aplicação da lei penal tributária com os crimes comuns contra o patrimônio (sem violência ou grave ameaça), uma vez que estes não possuem os benefícios previstos na lei penal tributária.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 9

CAPÍTULO I

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE 10

1.1 – A DERIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 10

CAPÍTULO II

O SENTIDO DO PRINCÍPIO DO DIREITO TRIBUTÁRIO

CONSTITUCIONAL 12

2.1 – A O PRINCÍPIO DA IGUALDADE 13

CAPÍTULO III

SÍNTESE DA FIGURA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 14

3.1 – A FIGURA DA DELAÇÃO PREMIADA 15

3.2 – A INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDADE NO

DIREITO COMPARADO 17

CAPÍTULO IV

ANÁLISE DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 19

4.1 – AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO 23

4.2 – A LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E SOCIOLÓGICA 24

4.3 – A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MEDIANTE PAGAMENTO POSTERIOR 27

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4.4 – DA ALPICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO BRASILEIRO 32

CAPÍTULO V

DIREITO COMPARADO: O COMMON LAW NO DIREITO NORTE AMERICANO TRIBUTÁRIO 34

CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA 38

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INTRODUÇÃO

Inicialmente será tratada a abordagem constitucional que abrange a temática do estudo do direito tributário e penal-tributário, com intuito de respaldar a própria justificativa do tema suscitado. O princípio da proporcionalidade estampado na Constituição da República de 1988, assim como a própria proposta do texto magno, busca uma sociedade efetivamente solidária e justa, preconizando como referência a dignidade da pessoa humana. Se o texto pátrio traz como fundamentais estes valores de importância incomensurável para aquele que possua a condição humana, por vezes a norma infraconstitucional e o aplicador do direito acabam por não ter os mesmos preceitos, afastando-se desta maneira da preservação fiel do texto constitucional, de modo a não conferir real importância para as garantias constitucionais de maneira efetivamente igualitária.

Por fonte originária do direito penal, o Princípio da Proporcionalidade materializou substancialmente que as sanções penais deveriam possuir relação proporcional à gravidade dos delitos ou crimes praticados, ou seja, trata de uma tradução de vedação ao excesso. O Princípio da proporcionalidade é supedâneo primordialmente ao princípio da igualdade. Neste estudo haverá a tentativa de contrabalancear a aplicabilidade das sanções em crimes oriundos de fontes diversas, em paralelo com os princípios constitucionais, inclusive com abordagens do exercício do aludido princípio no direito estrangeiro, devido à grande importância conferida a participação gradativa dos Estados soberanos nos rumos da economia mundial. Não há como negar que os crimes contra a ordem tributária são extremamente significativos no movimento econômico nacional.

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CAPÍTULO I

O PRICÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE

Antes do início do debate acerca da eficácia das normas constitucionais, e sua real eficácia nas normas infraconstitucionais (em relação aos crimes contra a ordem tributária), será discutido de início a questão constitucional de forma ampla, com intuito de preparar o estudo comparativo adiante no texto.

A Constituição da República de 1988 estabelece direitos fundamentais que se confrontam de modo interpretativo e mesmo explicitamente com o texto infraconstitucional, principalmente pelos valores na sociedade contemporânea brasileira. Tal ponto é de grande importância sob análise de aspectos jurídicos e sociais, bem como a questão da problemática na aplicação da legislação penal.

A proporcionalidade como um princípio norteador constitucional, tem fundamento na aplicação da norma positivada de maneira justa e harmônica nos ramos do direito, não devendo, portanto, dar margem a conflito de princípios. O Estado deve estar presente como aplicador de normas, sem que as mesmas sejam insuficientes para o fim a que se destinam e ao mesmo tempo não pode agir com excessos, pois o princípio da proporcionalidade também possui caráter de proteção ao indivíduo.

1.1 - A DERIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Sem previsão expressa na Constituição Federal do Brasil, o Princípio da Proporcionalidade e sua utilização técnica possuem derivação da doutrina do direito alemão (com força constitucional em meados do século XX, reconhecido como princípio) com influências práticas desenvolvidas do direito norte-americano. O já mencionado princípio precipuamente se desenvolveu intrinsecamente com a evolução das garantias individuais e direitos da pessoa humana1

Embora os Estados Unidos tenha repudiado o direito administrativo por longa data, pois tinha entendimento que a lei deveria ser a mesma para todos (o que expressa a idéia principal do common law)2, o Princípio da Proporcionalidade possuiu inicialmente caráter essencialmente derivativo do Direito Administrativo. Com o intuito de evitar atos administrativos arbitrários, tal princípio emanava a idéia da existência de um mecanismo hábil de controle dos poderes no exercício de suas funções. No 1 Barros, Suzana de Vidal Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas aos direitos fundamentais, Brasília, 1996, p. 35

2 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa, Salvador, 2007, p. 8 – revista eletrônica de direito administrativo econômico

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entendimento de Humberto Bergmann Ávila, a proporcionalidade, então, “destina-se a estabelecer limites concreto-individuais à violação de um direito fundamental – a dignidade humana – cujo núcleo é inviolável3”.

No entanto, como já mencionado, não há na Constituição do Brasil, expressa previsão com relação a este princípio, porém, em decorrência de sua própria natureza, há como ser exigido com função primordial na sociedade brasileira, com objetivo de redução das desigualdades sociais existentes no país, e, como será abordado mais a frente, o contrapeso absurdo existente para beneficiar o agente nos crimes contra a ordem tributária em antítese com os valores constitucionais quando interpretamos a norma infraconstitucional, no tocante a pena propriamente dita, em relação aos crimes comuns contra o patrimônio.

O princípio da dignidade da pessoa humana, também estabelecida na CRFB/88, artigo 1°, III, está também intimamente ligado a real eficácia derivativa ao princípio da proporcionalidade nos crimes contra a ordem tributária. O texto constitucional ao estabelecer os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade (artigo 5°, caput) que fizeram por derivar a questão da proporcionalidade, acaba por não ter real eficácia, ao passo que o artigo 1°, §5º, da Lei 9613/98 estabelece a previsão de delação premiada, podendo inclusive o autor ter o perdão judicial nos crimes dessa natureza, ou seja, são crimes de tamanha relevância que envolvem a economia do país e o tesouro nacional com diferenciais mais brandos, em relação aos crimes em que há a subtração de patrimônio de um único indivíduo quando não há violência, conforme artigo 16 do código penal.

Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que seja o Brasil signatário.

Ora, os denominados “crimes do colarinho branco”, “crimes dos engravatados”, “crimes of the powerful”, “criminality of the upper world”, etc., que são crimes do âmbito do direito penal econômico e do direito penal-tributário, possuem, no sistema jurídico brasileiro, benefícios que descaracterizam a proporcionalidade na punibilidade do agente e, sem plausível proporção no tratamento dos iguais (artigo 5°, CRFB/88), desta maneira não há como garantir igualdade ou dignidade. Se o tratamento conferido ao agente criminoso que faz com que o país deixe de arrecadar valores astronômicos assim com despender elevadas quantias em função destes crimes, é benevolente, não há como garantir a eficiência dos valores constitucionais no tratamento dos indivíduos.

CAPÍTULO II

3 Ávila, Humberto Bermann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, 1999, n 215, p. 151

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O SENTIDO DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL

Não há a pretensão neste tópico de estabelecer novos sentidos doutrinários acerca dos Princípios do Direito Tributário, mas sim, trazer para o foco deste estudo alguns pontos de grande relevância, no tocante a alguns princípios que solidificam a questão da proporcionalidade suscitada.

Os avanços do Direito Constitucional nos tempos atuais é o fruto, em grande parte, da afirmação dos direitos fundamentais como o centro da proteção da dignidade da pessoa humana e da visão de que a CRFB/88 é o parâmetro adequado para positivar as normas que asseguram tal pretensão. A constituição, como a norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro e a questão de que os valores mais estimados da existência humana merecem acolhimento em documento jurídico com necessidade máxima de acordo com as necessidades humanas, que se desenvolvem com o caminhar da sociedade.

Os princípios tributários em um Estado Federal como o Brasil, que desenvolve atividade financeira para alcançar os seus objetivos e necessita de recursos financeiros, têm caráter garantidor da continuidade da atividade estatal sem deixar de lado os direitos naturais dos contribuintes. Gera grande temor a inaplicabilidade dos princípios constitucionais quando tratamos dos direitos a dignidade e igualdade, o que com grande prática ocorre no Brasil. A questão da igualdade e da proporcionalidade são direitos que são garantidos constitucionalmente e com grande inércia são desrespeitados quando a própria legislação infraconstitucional traz benefícios a crimes próprios das classes altas. Negar tais direitos é o mesmo que negar o exercício da cidadania plena do povo excluído, provando assim que o Brasil é um país que apenas os grupos que detém o capital podem usufruir seus direitos e demonstrar que a justiça por muitas vezes não funciona.

Com relação ao mínimo existencial, ou seja, o direito às mínimas condições de existência humana digna, não há também expressa proclamação em cláusula genérica e aberta na CRFB/88, porém, constitui como um princípio fundamental a erradicação da pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, III), e de mesma maneira congruente, trata-se também das imunidades em casos contra a incidência de tributos. Um ponto significativo neste estabelecimento de princípios envolve muito mais do que apenas uma questão individual e existencial, mas também uma maneira estrutural do Estado Brasileiro no sentido econômico constitucional como defensor da dignidade da pessoa humana. Diante disso, é possível dar uma maior interpretação na prática dos crimes contra a ordem tributária diante de sua extrema relevância para o país e os demais contribuintes em sentido amplo.

2.1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

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O princípio da igualdade (artigo 5º, caput, CRFB/88), é supedâneo fundamental para a defesa da aplicação do princípio da proporcionalidade, uma vez que a norma pátria consagra todos serem iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades4.

A igualdade como princípio palpável, trata de um dos maiores preceitos garantidos na carta de 1988: A igualdade como tentativa de aproximar justiça do caso concreto em questão. No caso dos crimes comuns contra o patrimônio, há clara discrepância na lei, quando de uma análise sob a ótica constitucional em paralelo com a punição para alguns crimes contra o patrimônio estabelecidos no código penal. Não há justificativa plausível para este tratamento diferenciado, pelo menos não sem decisões de cunho político.

CAPÍTULO III

4 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 595

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SÍNTESE DA FIGURA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Não obstante se tratar de uma pesquisa com o foco voltado para o ramo do direito tributário, e por se tratar de um estudo comparativo acerca da legislação penal e legislação penal tributária, há a necessidade de esclarecer algumas questões que serão abordadas oportunamente neste momento, com fundamentos inicialmente da doutrina de direito penal. Por se tratar de um estudo comparativo de vertentes distintas do direito sob a luz dos princípios constitucionais, verifica-se a necessidade inicial de aclarar acerca da função do dispositivo estudado do código penal com suas especificidades, antes da abordagem própria da legislação criminal tributária, que será enfrentada de maneira mais crítica e objetiva ao longo desta pesquisa.

Estabelece o Código Penal, artigo 16, intitulado de arrependimento posterior, que nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Acerca da aplicação do dispositivo supramencionado para haver a condição de causa de diminuição de pena, deverá haver três requisitos básicos: a reparação deverá ser pessoal, completa e voluntária. O ato do agente deverá abranger todo o prejuízo gerado ao sujeito passivo do crime. A simples devolução parcial ou o ressarcimento incompleto se constituirão apenas em circunstância atenuante na fixação da pena, conforme prevê o artigo 66 do Código Penal. Para a redução da pena o critério adotado nestas circunstâncias, é a presteza do ressarcimento do dano.

Para que fique caracterizado o arrependimento posterior, nos moldes do artigo 16 do Código Penal, há a previsibilidade de que a restituição voluntária da coisa seja feita até o recebimento da denúncia ou queixa. Nos casos em que a reparação ocorrer posteriormente e anteceder o julgamento, incidirá o estabelecido no artigo 65, III, b, parte final, ou seja, simples circunstância atenuante de pena. Note-se que nestes casos, não haverá, por exemplo, a figura da delação premiada, portanto, nestes casos poderá apenas haver causa de diminuição de pena, e, na realidade trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena5. Segundo Damásio de Jesus, a colaboração é oportunizada durante a investigação criminal ou a ação penal6.

Com relação aos critérios para redução de pena (de um a dois terços), o quantum da diminuição deve ser investigado na própria conduta do agente, como a pronta colaboração, interesse revelado, demonstração de sinceridade etc. De maneira que a

5 STJ, REsp 61.098, 6ª turma, DJU, 30 out. 1995, p. 36814.

6 JESUS, Damásio E. de, Código Penal Anotado, São Paulo, Saraiva, 2008, p 65

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quantidade da redução varia de acordo com a presteza da colaboração em face do fato delituoso: quanto mais rápida a conduta auxiliadora maior a diminuição da pena7.

3.1 A FIGURA DA DELAÇÃO PREMIADA

A delação premiada não é um acordo informal entre os órgãos da persecução ou acusação criminal e os indiciados, mas um procedimento previsto e estabelecido em lei com exigências que deverão ser observadas para que a delação tenha validade. Ela está prevista na Lei n.º 9.807/99 e, embora já tivesse sido tratada em outras leis anteriores não tinha a abrangência que possui hodiernamente.

A delação premiada surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, voltada para beneficiar criminosos que tivessem praticado crimes específicos, vindo a ser normatizada, pela Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e reproduzida posteriormente nas Leis 8.137/90 (define crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo), 9.269/96 (que modificou a pena do crime de extorsão mediante sequestro), e n.º 9.034/95 (combate ao crime organizado). No ano de 1999, a lei que criou o serviço de proteção às testemunhas (Lei 9.807/99) conferiu tratamento geral para a figura da delação premiada, tornando-a aplicável em qualquer espécie de delito.

Entretanto, alguns requisitos específicos devem ser observados de modo pertinente para a possível fruição pelo agente criminoso: O perdão só poderá ser concedido a réus primários e, no caso do sequestro, se a vítima for localizada com sua integridade física preservada, ao passo que a redução pode beneficiar qualquer colaborador e, no caso, basta que se encontre a vítima com vida; a redução de pena ou perdão apenas são aplicados ao final do processo, caso o colaborador seja condenado e caso a participação do delator tenha contribuído, efetivamente, na identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa e na recuperação total ou parcial do produto do crime; e embora a lei não proíba a criação de novos benefícios, ou seja, a analogia in bonam partem, em virtude da indisponibilidade da ação penal o Ministério Público não poderá deixar de denunciar o colaborador, nem de imputar-lhe uma conduta menos grave; e por fim a prisão cautelar do colaborador não tem nenhuma relação com a delação premiada, não sendo lícita a associação entre sua decretação/revogação em função da colaboração, ou não, do indiciado na investigação do crime tributário8.

Quando a polícia ou o próprio Ministério Público propões a delação premiada devem esclarecer que as informações têm que ser comprovadas e resultam em medidas eficientes (localização do produto do crime ou identificação dos autores) e que o juiz poderá entender que a colaboração não foi eficaz e, assim, deixar de conceder o benefício. Afinal, o juiz não está vinculado a nenhuma opinião, tendo total

7 JESUS, Damásio E. de, op. Cit., p 66

8 AMARAL, Thiago Botinno do, op. Cit., p 95

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independência em suas decisões, em virtude mesmo do princípio do livre convencimento.

Entretanto, o juiz deverá conceder a redução ou o perdão se perceber que a colaboração voluntária do réu foi determinante, por exemplo, para recuperar o produto do crime, mesmo não havendo qualquer espécie de acordo escrito nem qualquer provocação nesse sentido seja do acusado, seja da acusação.

Porém, há certa conturbação que cerca o instituto da delação premiada, em virtude da diferença entre o sistema processual dos EUA e o brasileiro. No Brasil vigora o princípio da indisponibilidade da ação penal, pois não importa qual a extensão da colaboração do réu, o Ministério Público não poderá, por conta disso, deixar de oferecer a ação, e nem de pedir a condenação do agente, podendo apenas, manifestar-se favoravelmente à redução da pena ou a concessão do perdão.

Já nos EUA, em determinados estados, se um criminoso colabore poderá ser acusado de um crime menos grave ou negociar para ter seus crimes extintos. A única exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal, no Brasil, está nas infrações de menor potencial ofensivo (delitos com penas máximas que não extrapolem dois anos).

Não se pode pressionar o acusado (investigado) a delatar os seus comparsas oferecendo “vantagens” não previstas na lei, como a revogação de uma prisão, por exemplo. A prisão de um suspeito não pode ser decretada nem revogada com base na sua colaboração, ou não, no curso nas investigações. Usar a liberdade de alguém com espécie de moeda de troca por uma delação é crime9.

Para evitar tais tipos de abusos ou chantagens, seria necessário estabelecer regras como, por exemplo, a assistência de advogado durante a apresentação da proposta de delação. Afinal, a delação importa em confissão e faz com que a pessoa abra mão do direito constitucional ao silêncio, que reflete uma forma de autodefesa.

Porém devemos observar também o outro lado da moeda: Embora o estímulo à delação premiada, quando, eficaz, desbaratar organizações criminosas, o preço que se paga é premiar justamente aqueles que compactuaram e se beneficiaram do crime. É evidente a impropriedade de se beneficiar alguém por ter delatado a outrem, nada exigindo no que tange ao seu arrependimento.

O móvel do agente criminoso colaborador pode ser exclusivamente a possibilidade de ter uma pena menor do que a de seus comparsas, pretende-se que ele abra mão de seu direito de silenciar e não produzir provas contra si mesmo, invertendo a lógica do sistema acusatório e estabelecendo prioridades tipicamente inquisitórias, como

9 AMARAL, Thiago Botinno do, op. Cit., p 96

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por exemplo, a confissão como prova-rainha, a busca a qualquer preço da “verdade real” e não de uma verdade processual.

3.2 A INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO

Os princípios gerais seriam antes comuns ao Direito Positivo brasileiro, ao alemão, ou inglês, apesar de naturais variantes em sua aplicação. Os princípios gerais do direito adquirem maior consistência e objetividade quando confirmados pelo estudo comparativo da legislação de diversos povos10. À luz dessa premissa, se houver lacuna na legislação escrita, deve o intérprete apoiar-se na solução dada por outras legislações que tenham conosco maior afinidade cultural e moral, pois, em última análise, os princípios gerais do direito seriam os do Direito Comparado.

O Direito Comparado constitui, sem dúvida, umas das mais altas manifestações da cultura universal. Se analisarmos o panorama da experiência jurídica, sobre tudo desde o século XIX, fácil é verificar a impossibilidade de “muralhas chinesas” em torno dos sistemas jurídicos vigentes11.

Mesmo entre nações separadas por fortes divergências ideológicas, a universalidade da ciência, de um lado, e, de outro, o processo sócio econômico condicionado pela aplicação das mesmas estruturas tecnológicas, conduz a um intercâmbio de soluções jurídicas. Não há dúvida, todavia, que as distinções ideológico-políticas importam em princípios gerais diversos, o que demonstra a complexidade do assunto.

Especificamente no tocante ao direito penal tributário, em relação aos crimes de lavagem de dinheiro, que englobam economias de diversos países, a luta universal contra o crime reforça a tendência a uniformização dos institutos fundamentais. Cresce de importância, então, o estudo comparativo das diferentes legislações, que para a orientação do direito que deverá vir, quer para a interpretação do direito já vigente.

O Direito comparado é um dos campos de pesquisa de maior importância na ciência atual, pois procura atingir as constantes jurídicas dos diferentes sistemas do direito positivo, a fim de esclarecer o direito vigente e oferecer indicações úteis e fecundas ao direito que está em elaboração. Em todos os países hoje existem institutos científicos destinados a estudos de direito comparado. Há mesmos casos em que se constituem comissões internacionais para a redação e a coordenação de preceitos

10 REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Saraiva, 2003, 27ª Ed., p 308

11 REALE, Miguel, op. Cit., p. 308

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jurídicos relativos a mesma matéria, como se verifica no plano do direito das obrigações em geral, e das atividades negociais, em particular. Em função dessa interpenetração de sistemas jurídicos é que os princípios gerais do direito devem ser havidos como aqueles revelados pelo direito comparado. O Direito Comparado, entretanto, não pode se reduzir ao mero confronto de códigos e leis de diversos povos, sem se levar em conta as estruturas sociais e políticas de cada um deles.

Somos levados a graves erros quando nos limitamos a um simples cotejo formal de textos legais, fazendo abstração de seus elementos condicionantes, inclusive das razões ideológicas que dão significado diverso às mesmas expressões verbais. Um artigo, inserido no sistema de nosso direito de família, por exemplo, não tem sentido igual ao que se lê no direito de família chinês, pois cada preceito da lei, além do significado que as palavras expressam, tem o valor que lhe confere a totalidade do ordenamento jurídico12.

É a razão pela qual se afirma cada vez mais ente os comparatistas a orientação no sentido de não se contentarem com os signos expressionais das leis, referindo-se sempre às estruturas sociais e históricas que as condicionam. Podemos dizer que prevalece, dia a dia, em uníssono com a compreensão histórico cultural da experiência jurídica mais concreta do Direito Comparado, cada vez menos confundido com a legislação comparada.

Portanto, não basta, em determinados casos simplesmente aplicar a norma sem identificar, no caso concreto o direito fundamental ou princípio constitucional valorado quando comparado com benefícios conferidos a determinadas condutas típicas em detrimento de outros tipos e da diferença dos próprios agentes criminosos.

12 REALE, Miguel, op. Cit., p. 309

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CAPÍTULO IV

ANÁLISE DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS

Busca-se nesse capítulo uma introdução específica em relação a dispositivos específicos previstos na Lei 9.613/98, com uma análise voltada ao âmbito técnico da norma. Trata-se de uma análise específica dos dispositivos da norma infraconstitucional, essencial para a análise crítica a ser alcançada acerca do direito constitucional tributário e econômico.

A própria nomenclatura do termo lavagem de dinheiro não se enquadra propriamente nos termos direcionados à legislação brasileira. Oriundo da cultura norte americana, por conta da prática da máfia no início da década de vinte, em criar diversas lavanderias no intuito de dar a impressão de que o dinheiro proveniente de práticas de atividades a margem da lei, possuía origem lícita com a atividade empresarial ali desenvolvida, originou o termo “money laundering” (lavagem de dinheiro); já o doutrinador Fernando Capez, traz a informação de que a expressão “money laundering” foi usada judicialmente pela primeira vez nos Estados Unidos, no ano de 1982, num caso em que se postulava a perda de dinheiro procedente de tráfico de entorpecentes13. O termo era empregado originalmente pelas organizações mafiosas que usavam lavanderias automáticas para investir dinheiro e encobrir sua origem ilícita. Em países como Portugal, França e Espanha, o crime é chamado de branqueamento de dinheiro, na tratativa em tipificar a conduta penal de tentar dar aparência lícita ao dinheiro obtido por meios ilícitos. Conforme explica Antônio Sergio A. de Moraes Pitombo que “o legislador pátrio preferiu o nomem juris “crimes de lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98), justificando a escolha em duas razões: Primeiro, a “lavagem de dinheiro” estaria “consagrada no glossário das atividades financeiras e na linguagem popular, em consequência de seu emprego internacional (money laundering)”. Depois, “branqueamento” sugeriria a “inferência racista do vocábulo, motivando estéreis e inoportunas discussões”. A opção por iniciar o termo lavagem parece correta, posto que incorporado a língua portuguesa, escrita e falada no Brasil14.

Após este breve intróito acerca da origem do famoso termo empregado no escopo da lei, serão enfrentados pontos específicos acerca da prática da conduta típica prevista. A norma em estudo trata sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos 13 CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal: legislação penal especial, São Paulo, Saraiva, 2007, vol. 4, p 584

14 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p 790

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existentes em seu texto. A própria definição dispositiva da lei, trata em seu bojo do sistema financeiro conferindo o sentido de abrangência dos ilícitos ali previstos, principalmente com relação a relevância na economia.

Não existem dúvidas que uma enorme quantidade de dinheiro é reciclada, e posteriormente constituindo ativos lícitos, com procedência advinda da criminalidade, tanto das práticas do colarinho branco como do tráfico de entorpecentes, de onde o dinheiro circula com grande facilidade. O núcleo do tipo previsto nas práticas das condutas da Lei 9.613/98, denomina a ocultação e dissimulação, ou seja, tipo misto alternativo, podendo o agente cometer uma única conduta ou mais de uma, concretizando então o delito único. Se houver, por exemplo, a ocultação determinada quantia proveniente do tráfico de armas, em uma determinada época, para, posteriormente, dissimular a origem de capital advindo de extorsão mediante sequestro, haverá a configuração de dois delitos, podendo ainda, haver a possibilidade de se discutir se a questão incide crime continuado ou concurso material de crimes.

Com relação ao sujeito ativo, este pode ser qualquer pessoa (também na qualidade de co-autor ou partícipe dos delitos precedentes vinculadores) posicionamento pacificado, conforme simples amostragem do julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos moldes da legislação penal em segunda instância, trata-se de caso de apelantes/apelados e co-réus denunciados pela prática dos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes, de quadrilha e de lavagem de dinheiro. Foram condenados somente pela Associação para fins de tráfico e absolvidos das demais imputações, porém há de se verificar a admissibilidade entre outros tantos julgados, da questão de figura de parcerias na prática do ilícito previsto na Lei 9.613/98, atrelada a delitos precedentes vinculadores.15

Há uma discussão doutrinária no que tange a questão acerca do sujeito ativo e a própria responsabilização criminal do agente que pratica a conduta típica prevista na legislação de crimes de lavagem de dinheiro. Primeiramente por tratar de ações socialmente danosas e tipicamente relevantes, que não podem ser confundidas com a prática dos crimes precedentes vinculadores, principalmente pela diversidade das objetividades jurídicas e também dos sujeitos passivos dos tipos envolvidos. Em decorrência as atividades de lavagem de dinheiro são processadas via de regra sob a direção e o controle dos autores dos crimes antecedentes, que, nestes casos, por não transferirem a titularidade dos produtos do crime e também possuírem o domínio do fato típico, configuram-se como autores. Neste caso outro entendimento pode conduzir acerca da questão, seria a hipótese nos casos em que há a figura do partícipe ou do cúmplice (quando atuam somente na lavagem de dinheiro) de um crime sem autores. Pela própria etiologia da incriminação de lavagem de dinheiro, com origem de sua própria intensa lesividade tanto da administração da justiça, como da ordem econômica 15 0021256-66.2007.8.19.0028 – APELAÇÃO - DES. GIZELDA LEITAO TEIXEIRA - Julgamento: 21/09/2010 - QUARTA CAMARA CRIMINAL, TJRJ

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tributária, remete à ampliação os limites da responsabilidade penal por sua prática. Porém, há posicionamento contrário acerca da temática ora discutida, defensores do posicionamento diverso, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio Delmanto, que a punição por lavagem de dinheiro do autor do crime antecedente configuraria um autêntico bis in idem, pois trataria de caso de mero exaurimento. Nesta última linha, não se pode impor a alguém que tenha sido punido pela prática de um crime o dever jurídico de se submeter espontaneamente à pena. Ou seja, aquele que é condenado pelo delito antecedente não se pode impor o dever jurídico de espontaneamente se entregar ao estado, para ser confiscado, o produto ou o provento do crime pelo qual foi apenado, pois seria contra a natureza das coisas, bom sendo e a lógica comum, punir o agente criminoso por ter, ele mesmo, sem ofender outros bens jurídicos tutelados, ocultado ou dissimulado a origem do dinheiro do crime que tenha praticado e pelo qual já está sendo punido.16

A sonegação fiscal é o crime tributário par excellence e caracteriza-se justamente pela redução e supressão do pagamento de tributos ao Estado. A Constituição Federal de 1988, faz referência a três tipos de tributos, são eles: os impostos (valor cobrado para financiar a existência e funções essenciais do Estado), as taxas (pagamento específico pela utilização de determinado serviço) e contribuições (tributos pagos em contrapartida de um serviço realizado). Além das mencionadas modalidades a CRFB/88, traz também a figura do empréstimo compulsório (cobrado pela União Federal para casos de guerra e calamidade pública, e demais situações nos moldes do artigo 148, CRFB/88) e as contribuições parafiscais como as sociais, de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais, como contribuições sindicais. Qualquer tributo pode ser alvo de sonegação, seja ele devido a ente federal, estadual ou municipal17.

O crime de lavagem de capitais é de tamanha relevância social e econômica, tendo em vista a alta carga tributária imposta aos cidadãos pela legislação brasileira, decorre também da prática desta conduta criminosa. Em decorrência da sonegação fiscal, há a retirada de um porcentual relevante dos recursos públicos, assim como sua influência no produto interno bruto, fazendo deste modo, a administração supertaxar as atividades em que a sonegação se efetiva com maior dificuldade, como por exemplo, o caso dos empregados do setor privado e dos funcionários públicos. A luta contra a lavagem de capitais depende também da racionalização do sistema tributário, objetivando de certo modo facilitar a atuação de fiscalização do governo, redução da corrupção, incentivos fiscais no setor privado e redução de custos das empresas.

A título ilustrativo, conforme informa Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), há a estimativa de que em torno de 29,45% das empresas

16 NUCCI, Guilherme de Souza, op. Cit., p 791

17 AMARAL, Thiago Botinno do, Direito Penal Econômico, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 2010, 3ª Ed, p 61

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pesquisadas no ano de 2004 apresentaram fortes indícios de sonegação fiscal. O Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, por seu estudo informou ainda que no ano mencionado, o faturamento não declarado pelas empresas alcançou a impressionante cifra de R$ 1,028 trilhão18, isto aliado a quantidade de capitais lavados no país que chegam a quantias assustadoramente absurdas, identificando deste modo como há mediante tais práticas uma relevância astronômica em termos de recursos e arrecadações na economia do país. E da mesma forma a fraude no Brasil representa quase todo o rombo da previdência, de acordo com o relatório do Tribunal de Contas da União, realizado no ano de 2005, o valor fica próximo do déficit registrado de R$ 33,5 bilhões19.

Na maioria dos julgamentos sobre crimes tributários no Brasil, os tribunais não decidem o mérito, ou seja, não absolvem nem condenam os acusados. A conclusão é de pesquisa do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena, da Escola de Direito de São Paulo da FGV, com base em 530 acórdãos emitidos pelos cinco Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça entre 1990 e 2007. A informação é da coluna Mercado Aberto, da Folha de S. Paulo.

Segundo a pesquisa, no STJ chega a 70% o índice de decisões que discutem apenas o prosseguimento ou a extinção do procedimento penal. No caso dos TRFs, o índice é 64%. No STJ, apenas 11,8% das decisões analisam o mérito da causa, ou seja, se houve ou não crime e se o acusado deve ou não ser condenado; nos TRFs, essa proporção é de 25%. "A pesquisa comprova que há uma clara tendência de questionar o prosseguimento da persecução penal, antes de seu desfecho em primeira instância", diz a professora Maíra Rocha Machado, uma das coordenadoras da pesquisa.

Quanto ao resultado das decisões, a pesquisa chega a estes dados: os TRFs decidiram trancar ou suspender o andamento das ações penais em 32% dos casos, sendo que em 30% deles as decisões foram pelo prosseguimento das ações; houve condenação em 20,6% dos casos e absolvição em pouquíssimos; o STJ decidiu dar prosseguimento às ações em 29,2% dos casos e trancar ou suspendê-las em quase 40%; houve condenação em 9,2% das decisões, com absolvições escassas."Os resultados fornecem não apenas um diagnóstico sobre a atuação dos tribunais brasileiros nesse campo, mas apontam questões relativas às relações entre a política fiscal e a política criminal brasileiras, particularmente o modo como o direito penal tem participado das estratégias arrecadatórias do Estado nos últimos 15 anos", diz a professora Marta Rodriguez de Assis Machado, outra coordenadora da pesquisa20.

Segundo Hugo de Brito Machado, em relação ao crime contra a ordem tributária em concurso material com quadrilha ou bando, há estreita ligação existente entre os

18 Schreiber, Mariana, Agência Brasil, 2006, www.agenciabrasil.gov.br

19 Schreiber, Mariana, op. Cit.

20 http://www.conjur.com.br/2009-jul-01/maioria-crimes-tributarios-nao-merito-julgado

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crimes contra a ordem tributária e a atividade desenvolvida pelas sociedades empresárias que impõe uma compreensão especial da questão que foge à regra tradicionalmente adotada. As sociedades empresárias atuam sempre em ambiente propício para a prática de crimes contra a ordem tributária, pois elas criam, inevitavelmente, como decorrência de sua natural atuação, deveres cuja violação constitui o elemento essencial desses crimes. A situação é, como se pode ver, radicalmente diversa daquela que se estabelece em relação a uma quadrilha que se organiza para assaltar bancos, para roubar cargas nas estradas, ou para a prática de um outro crime cujo tipo nada tem a ver com a associação criminosa, mas é por esta facilitada. Por outro lado, não se pode deixar de considerar que o estabelecimento da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida tributária foi uma opção do legislador, motivada pela consideração de que ao Fisco interessa mais o recebimento dos recursos financeiros do que aplicar penas provisionais a quem não cumpre suas obrigações tributárias. Certo é que o objetivo visado com a opção legislativa de que se cuida somente será alcançado se a extinção da punibilidade atingir, além do crime contra a ordem tributária, também o de quadrilha ou bando, ao menos nos casos em que a associação criminosa não tenha tido outro objetivo além do cometimento de crimes contra a ordem tributária. Assim, não obstante o respeito que merece o entendimento contrário, até porque já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, entendemos que a melhor interpretação da lei, especialmente em face do elemento teleológico, nos conduz ä conclusão de que o pagamento da dívida tributária implica a extinção da punibilidade do crime contra a ordem tributária e também do crime de quadrilha ou bando. Ao menos naqueles casos em que os crimes contra a ordem tributária sejam os únicos cometidos pelos seus integrantes. Não é razoável admitir-se que uma sociedade empresária seja constituída com o desígnio de cometer crimes, até porque o cometimento de crimes não demanda uma sociedade formalizada em termos legais21.

4.1 AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO

São três as fases da prática do crime de lavagem de dinheiro, trata-se de uma atividade complexa tanto pela burla da fiscalização como propriamente toda a estruturação para sua aplicação e organização.

A primeira fase conhecida como Placement, ou etapa introdutória, há uma busca em introduzir o capital oriundo de atividades ilícitas do sistema financeiro. Deste modo, é articulado o distanciamento dos recursos da origem, para que deste modo não haja nenhuma conexão fática entre o agente e o crime precedente de atividade ilícita. Existem diversas modalidades para tal prática introdutória: Uma das técnicas mais conhecidas e utilizadas internacionalmente é o fracionamento de grandes quantias em valores menores, que ao serem depositados em instituições financeiras não ficam sujeitas ao dever de informar, livrando-se de qualquer fiscalização. Outra modalidade 21 MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Atlas, 2008. p. 412-413.

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comum é a troca de moedas, como a compra de dólares em pequenas quantidades, preferencialmente em locais turísticos, misturando deste modo o capital lícito com o ilícito22.

A segunda fase da lavagem de capitais, também conhecida como Layering ou transformação, momento em que diversas operações financeiras são realizadas, com intuito de bloquear o rastreamento a fim de encobrir a origem ilícita dos recursos. Em geral são inúmeras as operações financeiras realizadas, como transferências bancárias, responsável por milhões de dólares nas transações internacionais. Também há a venda fictícia de ações na bolsa de valores, ou até mesmo então na transformação destas quantias em bens imóveis e móveis.

Por fim, a última etapa do crime de lavagem de dinheiro é denominada de Integration, momento em que os bens, já transparecendo serem regulares, são incorporados ao sistema econômico de modo formal, comumente com operações no mercado mobiliário23. Esta basicamente é a mecânica do crime de lavagem de capitais e a forma de atuar dos agentes e organizações criminosas no âmbito penal e tributário.

4.2 A LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E SOCIOLÓGICA

A discussão não trata apenas o enfoque específico da lei de lavagem de capitais, mas, também sob o aspecto crítico do tema abordado. A própria criminologia crítica foi um dique utópico contra a violência dos ciclos militares nos anos 70 na América Latina24. Porém discussões sobre os impasses devem ser retomados em época atual, principalmente no momento em que o próprio direito moderno brasileiro cada vez mais discute e aparentemente busca a denominada constitucionalização direito e, dessa forma, o princípio da proporcionalidade serve como base para a aplicação do direito moderno, óbvio que em conjunto com os demais princípios constitucionais preservados ao longo de mais de 20 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Não há como negar que os próprios princípios constitucionais tributários foram construídos, ao longo da história brasileira na busca (talvez utópica) pela aplicação das garantias constitucionais preconizadas no texto magno. A Constituição Federal de 1988, embora objetive garantir a dignidade da pessoa humana, e tenha diversas previsões acerca de tal preservação, na prática não é o que acaba acontecendo, talvez pelo próprio sistema do

22 CAPEZ, Fernando, op. Cit.

23 BONFIM, Marcia Monassi Mougenot, Lavagem de Dinheiro, São Paulo, Malheiros, 2008, p 42

24 MELLO, Marcelo Pereira de, Sociologia e Direito: Explorando as Interseções, Rio de Janeiro, Universidade Federal Fluminense, 2007, p 135

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Civil Law praticado no Brasil, dando origem a uma infinidade de leis que muitas vezes param no tempo e acabam por não acompanhar o caminhar do direito e da própria sociedade. Diante disso, a jurisprudência nos serve como forma de não deixar a evolução do direito ficar presa apenas as leis que ficam paradas no tempo, pois embasadas nos princípios constitucionais, as decisões judiciais, podem caminhar ao passo da sociedade, decidindo inclusive com base na Constituição Federal, com relação ao controle de constitucionalidade das leis que pode ser exercido em qualquer grau de jurisdição (obedecendo aos critérios próprios em relação ao objeto e competência).

O argentino Máximo Sozzo atualiza esta discussão trabalhando a tradução, a importação cultural e a história presente da criminologia no continente. A relação da criminologia psiquiátrica à política: entender a questão criminal como um conjunto de racionalidades, programas e tecnologias governamentais para a gestão de indivíduos e populações25. Ou seja, a partir do ponto em que não há proporcionalidade constitucional na própria aplicação da norma infraconstitucional no que tange a pena, especificamente nos casos discutidos de lavagem de dinheiro, que são, sem sombra de dúvida, extremamente relevantes socialmente, economicamente e politicamente, não haverá forma do próprio Estado dar a eficácia das garantias constitucionais. Trata-se de uma inversão de valores que por interesses políticos, uma vez que como já exposto anteriormente, tratam de crimes “dos engravatados”, “dos poderosos”, como agentes, não é crível que a legislação estabeleça privilégios em face de outros crimes comuns de menor relevância contra o patrimônio. Não há a busca nesse momento em tirar a relevância dos crimes comuns contra o patrimônio, em hipótese alguma, mas apenas, de demonstrar a discrepância existente na norma infraconstitucional que favorece aos praticantes do crime de lavagem de capitais. O próprio bem jurídico tutelado nos crimes de lavagem de capitais possui maior relevância social, o objeto jurídico é complexo, envolvendo a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça. O agente que oculta o dinheiro advindo, por exemplo, do tráfico de armas ou converte o montante em ativo lícito, mediante operações financeiras, impede o Estado de determinar a destinação dos bens, valores e direitos originários de crimes tipificados no artigo 1º da Lei 9.613/98, impedindo em muitos casos inclusive, que o Estado desvende e descubra a materialidade e autoria das respectivas práticas criminosas dos delitos precedentes, e, além disso, impedem o recolhimento de tributo sobre valores ocultos, afetando deste modo o sistema financeiro e a economia. Nos casos em que há evasão de divisas de modo camuflado, há também a promoção de grupos econômicos mais sólidos que outros, em decorrência de serem abastecidos por dinheiro proveniente de atividades ilícitas, perturbando a economia do país, contribuindo de certo modo também para formação de organizações criminosas, fomentadas pelo ganho fácil, lesionando assim, a paz pública. Como é possível que a norma infraconstitucional traga benefícios aos agentes criminosos da prática do aludido crime, e não consiga vislumbrar nem de maneira benevolente os mesmos benefícios ao

25 SOZZO, Máximo, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudência Penal, Buenos Aires, Universidade Villela Editor, 2001, Ano VII, n.13, p 353

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agente criminoso de crimes mais brandos? É uma pergunta que embora não tenha uma resposta simples, é de conhecimento geral a motivação legislativa.

No tocante ao direito penal abstrato, ou seja, a criminalização primária, o que tem a ver com os conteúdos e lacunas da lei penal. Os valores implícitos refletem, predominantemente, o universo moral típico da cultura burguesa-individualista, dando a máxima proteção ao patrimônio privado, orientando-se, predominantemente para atingir as formas de desvio típicas dos grupos socialmente mais débeis e marginalizados. Basta pensar na enorme incidência de delitos contra o patrimônio da massa da criminalidade, tal como resulta a estatística judiciária 26.

A seleção criminalizadora já ocorre mediante a diversa formulação técnica dos tipos penais e a espécies de conexão que eles determinam com o mecanismo das agravantes e atenuantes, daí pode-se extrair a fonte da proporcionalidade constitucional sem efetiva aplicação. A partir do momento em que existem diversas questões próprias agravantes aos crimes contra o patrimônio em contrabalanço com a figura do perdão judicial nos crimes contra a própria economia nacional e muitas vezes ligados às associações criminosas mundiais, podemos visualizar claramente o reflexo dos valores invertidos da sociedade: “Para os meus tudo, para os outros, a Lei!”

As malhas dos tipos são geralmente mais sutis nos casos dos delitos próprios, das classes sociais baixas do que em casos dos crimes de lavagem de capitais, a título de pertinente exemplo, porque nestes casos, a possibilidade de imunidade é maior. Desta maneira, são criadas espécies de “zonas de imunização” para comportamentos cujo a danosidade se volta particularmente contra as classes subalternas. Trata-se do próprio conceito da divisão da sociedade: Apenas uma pequena parte da sociedade (camadas médias e superiores), extrai de seu seio os juízes, que consequentemente têm diante de si, na enorme maioria dos casos, indivíduos provenientes da classe do proletariado, tratando claramente de uma verdadeira justiça de classe.

Tais discussões acerca da questão da justiça de classe têm colocado em evidência as condições particularmente desfavoráveis em que se encontra, no processo, o acusado proveniente de grupos marginalizados, em face de acusados provenientes de estratos superiores da sociedade. A própria distância lingüística que separa julgadores e julgados, a menor possibilidade de desenvolver um papel ativo no processo e de servir-se do trabalho de advogados prestigiosos, desfavorecem os indivíduos socialmente mais débeis.27

Com isso, podemos concluir que a Constituição Federal de 1988 do Brasil, embora preconize como fundamentais certos valores e princípios, está distante de

26 BARATTA, Alessandro, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, Rio de Janeiro, Editora Revan, 2007, p 176

27 SCHUMANN, K. F. Winter G., Zur Analyse des Strafverfahrens, München, Kriminologisches Journal, III, 1971, p 136

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conferir a eficácia natural que deveria emanar do texto magno. Portanto, há de se afirmar também, que não há aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade no tema discutido, especificamente por falta de interesse das camadas de onde emanam os agentes dos crimes de lavagem de capitais, além propriamente do interesse político e financeiro que está diretamente ligado às classes sociais que comandam o país e que constituem enormes organizações criminosas, atingindo deste modo diretamente a economia e o sistema tributário brasileiro.

4.3 A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MEDIANTE PAGAMENTO POSTERIOR

O pagamento é ato praticado pelo contribuinte, conforme definido pelo Código Tributário Nacional em seus dispositivos 156, inciso I, e 157 e seguintes, sendo sua aplicação uma das formas possíveis para a extinção do crédito tributário.

A referida ação, contudo de mesmo modo exclui, de maneira reflexa, a possibilidade de aplicação de sanção ao contribuinte em decorrência do não cumprimento de uma obrigação fiscal, já que aquela resolve, por uma forma extintiva, o próprio objeto do direito tutelado na ação criminal, ou seja, o quantum de tributo a ser recolhido em prol da coletividade.

Assim, quando no trato dos denominados crimes contra a ordem tributária e nos crimes de apropriação indébita previdenciária (Lei nº 8.137/90 e artigos 168-A e 337-A do Código Penal, respectivamente), o pagamento tem força de extinguir a punibilidade, vez que o contribuinte cumpre com a obrigação tributária qual ensejou a persecução e possível sanção penal pelo Estado (natureza dúplice do pagamento)28.

Entretanto, existem dois obstáculos processuais para a utilização do pagamento como modo de extinção da pena nos mencionados crimes fiscais, pois a sua aplicação somente poderá se dar até o recebimento da denúncia, uma vez que depois deste momento processual resta obstaculizada a capacidade do contribuinte em afastar a aplicação da penalidade pelo cumprimento, mesmo que extemporâneo, da obrigação tributária, e que o ato seja praticado pelo contribuinte antes da sentença condenatória, sob pena de preclusão.

Deste modo, a razão para a determinação, originada na legislação, de que o pagamento como meio extintivo da penalidade nos crimes tributários se dê somente até o recebimento da denúncia ou de sentença condenatória, impossibilitando a sua aplicação após tais atos.

Vale colacionar que as considerações ora abordadas não são inéditas, haja vista que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça norteiam suas decisões

28 http://tributario.net/author/jfillus/

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em função da possibilidade do pagamento do crédito pelo contribuinte a qualquer tempo, sendo decretada a extinção da punibilidade daquele nos processos crimes quais versem sobre a crimes fiscais.

Com relação ao pagamento do crédito tributário, numa síntese, será na esfera tributária, o instrumento onde o contribuinte cumpre, por ato voluntário, com uma obrigação tributária tipicamente determinada no ato de acertamento praticado pela Fazenda, seja este o lançamento.

Tem o viés de extinguir o crédito tributário, cessando assim os efeitos do quantum tributário e liberando o contribuinte da obrigação gerada, como se vislumbra da norma contida no art. 156, inciso I, do Código Tributário Nacional.

"Pagamento é a prestação que o devedor, ou alguém por ele, faz ao sujeito pretensor, da importância pecuniária correspondente ao débito do tributo. Sua regulamentação é farta no Código Tributário Nacional, que dedica ao assunto nada menos que treze artigos, muitos deles subdivididos em incisos e parágrafos, quem sabe por tratar-se de modalidade normal e desejada para a extinção das obrigações tributárias29."

Representa então ato praticado por contribuinte onde a intenção é extinguir, de forma total, o crédito tributário qual originado numa obrigação tipificada numa norma de caráter estritamente tributária, fator relevante para o adiantado no presente estudo.

A figura do pagamento está delimitada, como já demonstrado, no CTN, em especial nos artigos 156, inciso I, e 157 e seguintes, onde se traça, de forma específica, a sua aplicabilidade no campo dos tributos.

No campo do Direito Penal Tributário, o instrumento do pagamento tem disposições normativas em legislações esparsas, como na Lei nº 10.684/2003, qual trata, em seu art. 9º da suspensão e extinção da pretensão punitiva pelo Estado em decorrência de pagamento dos débitos previdenciários pelo contribuinte e/ou responsável, ou ainda na Lei nº 9.245/95, qual determinava, em seu art. 34, que o pagamento com fins de extinção da punibilidade deverá ser procedido antes do recebimento da denúncia nos crimes contra a ordem tributária.

Existe assim uma clara dicotomia legislativa quanto ao instituto do pagamento quando no trato de delitos típicos tributários ou previdenciários: para as tipicidades contidas na Lei nº 8.137/90, há uma imposição processual explícita (recebimento da denúncia), enquanto que para os crimes previdenciários, a Lei nº 10.684/03 não faz qualquer menção temporal ou processual para a aplicação da extinção da punibilidade.

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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 456.

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Contudo, a aludida dicotomia vem sendo fortemente atacada por juristas que consideram tal distinção absurda e impraticável; Neste diapasão vale colacionar o entendimento de Hugo de Brito Machado30, in verbis:

"Depois de inúmeras alterações legislativas, e de vacilações na doutrina e na jurisprudência, parece hoje pacificado o entendimento, que decorre do art. 9º e seus parágrafos, da Lei nº 10.684/2003 e já foi afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, de que no crime de supressão ou redução de tributo, definido pelo art. 1º, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o pagamento do tributo, a qualquer tempo antes da própria execução da pena haverá extinção de punibilidade para o agente criminoso. Antes da Lei nº 10.684/2003 vigorava o art. 34 da Lei nº 9.249/1995, em face do qual se operava a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. Agora, porém, opera-se a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, feito a qualquer tempo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória."

A construção legislativa, assim, levou a imperar a aceitação ou não da denúncia como limite processual e preclusivo para a realização do pagamento pelo contribuinte objetivado a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, qual foi afastada pelo Egrégio Pretório Excelso em julgamento paradigma de Habeas Corpus31.

Novamente, Hugo de Brito Machado32, pontifica sobre a norma contida no art. 9º da Lei nº 10.684/2003, afirmando:

"O dispositivo, como se vê, é de meridiana clareza. Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos no art. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. entre eles o crime de desvio de incentivos fiscais, que está previsto no art. 2º, inciso IV, dessa Lei, quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Por isto mesmo Supremo Tribunal Federal já decidiu que esse dispositivo aplica-se aos crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social".

Por fim, é evidente que o art. 9º da Lei nº 10.684/2003 é aplicável tanto para os crimes previdenciários quanto tributários, fundado por força doutrinária mas principalmente em razão de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, acabando com a problemática trazida quando da promulgação da norma.

30 MACHADO, Hugo de Brito. "Efeitos do parcelamento e do pagamento do tributo no crime contra a ordem tributária: hipótese de aplicação da lei penal por analogia". In Revista Dialética de Direito Tributário, nº121. Outubro de 2005, p. 80.

31 A decisão do Habeas Corpus nº 81.929-0/RJ, qual a Egrégia Corte Suprema se manifestou, tratou e disciplinou a possibilidade da extinção da punibilidade para os crimes tributários e previdenciários

32 MACHADO, Hugo de Brito. "Tipificação penal do desvio de incentivos fiscais". In Revista Dialética de Direito Tributário, nº124. Janeiro de 2006. p. 67.

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Reflete a dependência existente entre a seara fiscal e penal, especialmente quando analisamos os crimes contra a ordem tributária, fiscal, previdenciário, já que remetem igualmente aos ditames legais tributários, como forma de complemento daquelas normas reguladoras penais.

De igual forma ao lançamento tributário, qual foi objeto do estudo acima mencionado, vê-se agora, que na análise do instituto do "pagamento", que existe estreita relação entre os ditames tributários e fiscais quando no trato desse instrumento, repercutindo seus efeitos nas duas esferas, do que se revela, aquele, verdadeiro instrumento dúplice.

Assim sendo, resta evidente que as normas disciplinadoras de condutas preceituadas na Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária - lei de natureza penal - deverão ser sustentadas e aplicadas com apoio no Direito Tributário - Código Tributário Nacional, lei de natureza fiscal - "já que as espécies penais ali contidas são complementadas pelas normas tributárias33".

A relação é assim explícita: o pagamento do crédito originado numa típica obrigação tributária, a qualquer tempo, e de forma voluntária, pelo contribuinte, terá efeitos na seara fiscal e criminal, quando existir, por óbvio, qualquer forma de persecução penal instaurada pelo Estado contra aquele, demonstrando a natureza dúplice do instituto: penal e tributária, capaz de destituir qualquer ato do Estado, seja na busca de uma ação expropriatória, seja na instauração de um processo crime.

Decorrente da disposição normativa (art. 34 da Lei nº 9.245/95), o pagamento de crédito tributário pelo contribuinte somente teria o condão de extinguir a punibilidade por ato típico e antijurídico tributário caso ocorresse, impreterivelmente, até o recebimento da denúncia, sendo que após aquela restaria obstada a capacidade de se afastar a aplicação da penalidade pelo cumprimento, mesmo que extemporâneo, da obrigação tributária.

Esta definição cria norma processual penal-tributária de preclusão, sendo atentória, sobremaneira, à própria disposição constitucional do devido processo legal, pelo que julgou o Supremo Tribunal Federal em sede de Habeas Corpus a impossibilidade dessa limitação, quando da análise de norma processual superveniente (Lei nº 10.684/2003).

Portanto, quando em análise a norma contida no art. 9º, da Lei federal nº 10.684/03, existe a possibilidade da extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, caso o acusado promova o infalível pagamento do débito fiscal em qualquer fase processual, frente o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

33 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. DERZI, Misabel Abreu Machado. "Denúncia penal antes do término do processo administrativo tributário - impossibilidade." In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 118. Julho de 2005. p. 134.

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Afastou o Egrégio Pretório Excelso, de plano, qualquer limite processual para a decretação da extinção da punibilidade ante o pagamento voluntário pelo contribuinte, alargando a previsão normativa presente no art. 9º, da Lei federal nº 10.684/03, esta, inclusive com efeitos retroativos, haja vista ser lei penal mais benéfica (art. 5º, inciso XL, da CRFB/88).

Vale ressaltar ainda que o termo utilizado no julgado aludido, "a qualquer tempo", definitivamente implica no banimento total de um limite processual ou hierárquico para a extinção da punibilidade, qual, por sinal, deverá ser procedida de ofício pelo magistrado ou Tribunal, conforme preceitua o art. 61 do Código de Processo Penal.

Da mesma forma, e seguindo a orientação jurisprudencial da Corte Suprema Pátria, o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça se verte, atualmente, de forma clara e inequívoca, ao fato de que não há como imperar no ordenamento jurídico a existência de norma preclusiva para a aplicação do pagamento objetivando a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, afastando, assim, o regido pelo art. 34 da Lei nº 9.245/95, e aplicando, de forma definitiva, o disposto no art. 9º da Lei nº 10.684/03.

A questão se volta, de tal modo, ao motivo fundamental para a anterior aplicação de um prazo processual preclusivo para um ato voluntário do contribuinte/réu no processo penal pátrio: a uma, em razão de "forçar"o pagamento pelo contribuinte antes do início da busca e conseqüente aplicação da penalidade pelo Estado; a duas, em decorrência de evitar a sua aplicação após a sentença proferida pelo juízo a quo, o que tornaria mais dificultoso reverter os possíveis efeitos da condenação criminal.

Todavia as hipóteses aludidas não se enquadram no caráter finalístico objetivado quando da implementação das normas penais dos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, e tampouco no disposto nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal.

Percebe-se assim que a aplicação ilimitada para o pagamento de crédito tributário a qualquer tempo a fim de evitar a condenação criminal do contribuinte verdadeiramente busca privilegiar a restituição do "quantum" fiscal, e não a disciplinar o ato supostamente delituoso praticado pelo acusado, conforme dita os objetivos maiores do Direito Penal Pátrio.

Esta substituição dos objetivos resta evidente no julgamento do Habeas Corpus pela Corte Suprema: mais vale restituir o crédito tributário ao permitir o benefício da extinção da punibilidade pelo pagamento extemporâneo que aplicar as lições do Direito Penal, esta finalizada numa sanção pura e de caráter não remuneratória, o julgamento de referido writ of habeas corpus, o ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence, numa "ratificação de voto", fez incluir, sob a sua lavra, a seguinte expressão: "Assinalo, apenas, que a nova lei tornou escancaradamente clara que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária é apenas uma forma reforçada de execução fiscal".

32

4.4 DA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Não podemos deixar de abordar oportunamente a questão da aplicação dos direitos fundamentais nos julgados e fontes normativas no atual momento de Constitucionalização do Direito. A Constitucionalização do direito moderno defende cada vez mais a interpretação das normas à luz da Constituição e princípios constitucionais, estes como fundamentadores das normas devem ser observados principalmente em um primeiro momento antes de sua aplicação às normas positivadas que regem o direito brasileiro.

Os direitos fundamentais extrapolam os limites inclusive da norma infraconstitucional e das relações jurídicas porque estão em um patamar de proteção guinado por uma corrente que estabelece que tais direitos devem ser aplicados de forma ampla. A aplicabilidade dos direitos fundamentais deve ter uma interpretação estendida aos diversos ramos do direito e normas infraconstitucionais justamente por serem essenciais a estas normas, tornaram-se supedâneo na interpretação como direito constitucional gerador das normas. No caso em estudo há conflito entre dispositivo estabelecido no código penal e a Garantia Constitucional da igualdade quando analisado sob o ponto de vista também do princípio constitucional derivativo da proporcionalidade.

O princípio da igualdade e da proporcionalidade tratados nesse momento, nada mais é do que a busca do provimento jurisdicional que prime pela interpretação das normas à luz da constituição, de modo a estabelecer que os direitos e garantias fundamentais devem ser concretizados amplamente.

Trata-se de uma possível solução pautada em direitos fundamentais que devem ser aplicados para garantir a proporcionalidade constitucional no tratamento dos indivíduos, porque o simples procedimento processual não pode servir para punir o acusado, retirando-lhe o direito de ter tratamento justo e em patamar de igualdade.

Haver perdão judicial para o agente criminoso nos casos de lavagem de capitais específicos e não haver o mesmo benefício para o agente em casos de outros crimes comuns e com objeto jurídico menos substancial (por muitas vezes) trata de questão clara de inconstitucionalidade por violação direta a Constituição Federal de 1988, por afrontar os princípios da igualdade e proporcionalidade.

As garantias constitucionais, pactos sobre direitos humanos bem como tratados internacionais servem justamente para resguardar os direitos e garantias individuais a fim de proteger os direitos dos indivíduos além de garantir o devido processo legal. Punir a agente de crimes comuns contra o patrimônio não lhe conferindo tratamento com igualdade e proporcionalidade, seria o mesmo que fechar os olhos para o rumo

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atual do direito na proteção dos direitos humanos e da dignidade humana realizando assim um claro retrocesso.

Com o tamanho descaso, como vislumbrar a aplicação dos valores que deveriam ser inseridos na sociedade brasileira e que são garantidos constitucionalmente? De que serve uma constituição, que não a eficácia que deveria possuir na prática de seus valores? Estas são perguntas que são corriqueiras e vêm de longa data e que continuam sem resposta.

Um dos objetivos da Constituição Federal, pelo princípio da unidade da Constituição, é de que o seu texto deve ser interpretado de forma a evitar antinomias entre suas normas derivativas e de seu próprio conteúdo e, sobretudo, entre os princípios constitucionalmente estabelecidos34.

É o caso que o intérprete deve considerar a Constituição na sua globalidade, devendo harmonizar suas supostas contradições, não podendo interpretá-las como normas isoladas, e sim como preceitos integrados de um sistema interno e unitário de normas e princípios. Não se pode aplicar uma norma ou princípio com distinção entre os indivíduos apenas por possuírem condições financeiras distintas ou por pertencerem a classes sociais menos favorecidas. Entretanto, não é o que percebemos. Houve a criação de um muro aonde temos as classes dominantes anucleadas na tentativa constante de defender os seus interesses mesmo que para isso coloque o restante da sociedade em claro pé de desigualdade.

CAPÍTULO V

DIREITO COMPARADO: O COMMON LAW NO DIREITO NORTE AMERICANO TRIBUTÁRIO

34 PAULO, Vicente, Aulas de direito constitucional. 3 ed., Rio de Janeiro: Impetus. 2004

34

Neste momento será abordado de forma ampla na questão do direito comparado Brasil e EUA, precipuamente abordando questões elucidativas acerca do mecanismo legal no aspecto do mecanismo do direito norte-americano em relação aos crimes, e, posteriormente de maneira específica em relação aos crimes contra a ordem tributária.

Há dois aspectos correlatos no direito norte-americano: penal e criminal. Penal é o conceito amplo que engloba, além dos fenômenos ligados ao crime, igualmente outras medidas punitivas para atos que não são delituosos, como as multas, penalidades (administrativas e cíveis, em particular, as indenizações devidas por atos ilícitos civis, os torts), estas últimas denominadas penalties. Penalidade tem, por sua vez, três sentidos: o devido ao Estado, por violação de suas normas, a título de pena pecuniária; o devido a um parceiro em um contrato, igualmente a título de reforço as obrigações principais, ou por indenização, proveniente de uma cláusula penal; o devido a alguém, por uma condenação, em responsabilidade civil, através de uma ação com finalidades reparatórias (brought by a remedial Law, rather penal), conquanto a soma devida se denomine uma penalty. O dicionário jurídico define penal laws como aquelas normas que proíbem um ato e que impôs uma penalidade, no caso de uma sua comissão e que comportam o exercício de uma ação penal. A penal action é definida como “an action upon a penal statute, an action for the recovery of a penalty given by statute”.35

Criminal refere-se a crime, que se define como um ato positivo ou negativo de violação de uma lei penal, uma ofensa contra o Estado, inclusive, abrangendo a questão de crimes tributários. Na verdade, pode se concluir que criminal se refere ao que denominamos Direito Penal, enquanto penal nos EUA se reporta ao direito penal lato senso, para mais especialmente referir-se aos efeitos cíveis e administrativos (multas) de uma infração menor. Tanto é assim que os autores consideram que “violações menores, com freqüência, não são tidas como parte do direito criminal e, em geral, resultam em multas, como no caso de violações de trânsito, tal como as violações de cláusulas penais contratuais e ainda as consequências da responsabilidade civil contratual ou extracontratual (torts). Já as violações de normas das Federal Antitrust laws (abuso de poder econômico), embora possam dar causa a sentenças de privação de liberdade, tradicionalmente não são consideradas parte da Criminal Law. Crime é um termo genérico, que engloba os tipos de ações puníveis, porque violadoras de valores societários fundamentais, porém não é termo jurídico. Compreende duas categorias de atos puníveis, em função da pena aplicável, inclusive com abrangência dos crimes fiscais.

35 Smith Engineering Works v. Custer, 194 Okl. 318, 151, P.2d. (Apud Black’s, verbete penal action)

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Existem as felonies, ofensas graves, punidas com penas severas, inclusive a pena capital, por um termo em regime de privação de liberdade, a ser cumprida numa penitenciária ou numa prisão do Estado36.

Já as denominadas misdemeanour são ofensas penais menos graves, puníveis em reformatórios e nas cadeias públicas (gaol).

Isso posto, é fundamental, na distinção entre as classes de crimes, levar-se em conta o regime de sua punibilidade, e menos o caráter da gravidade da ofensa contida na gradação dos valores societários que a norma penal protege. Assim o dizem os precedentes judiciários, in verbis: “Under modern statutes the distinction between felonies and misdemeanours is not whether the ofense is infamous, but whether it is punishable in the penitentiary or capitally, in which case it is a felony; otherwise, a misdemeanours. De acordo com os estatutos modernos, a distinção entre crimes e delitos não é se a ofensa é infame, mas se é punível na penitenciária ou principalmente, qual caso em que é um crime, caso contrário, um delito”37.

De modo diferente ocorre no Brasil, pois conforme já abordado oportunamente, no crimes financeiros praticados no país, há a possibilidade de haver o denominado perdão judicial, como nas diversas hipóteses mencionadas ao longo do estudo.Valendo neste caso a lei de lavagem de dinheiro que irá estabelecer como se dará a persecução do processo penal em todos os estados da Federação. De maneira diferente tramita nos EUA, uma vez que propriamente por ambos os países possuírem sistemas processuais distintos e propriamente pelos sistemas Common Law e o Civil Law tratarem de modo diferente os próprios julgados e procedimentos.

Embora o Brasil adote o Civil Law, ou seja, a legislação escrita, cada vez mais, assemelha-se com o sistema utilizado nos EUA (Common Law), claro que continuam distintos sob um aspecto geral, porém, o Judiciário brasileiro cada vez mais adota resquícios do sistema originário do direito anglo-saxão. A valoração conferida a jurisprudência, as súmulas vinculantes, os recursos repetitivos, a lei de repercussão geral para recursos para as cortes supremas, são de certa forma, modalidades similares do sistema Common Law. Tratam de admissões de precedentes presentes no direito brasileiro.

Entretanto, em matéria de direito penal-tributário, deve ser notado que as matérias da Criminal Law e do Criminal Procedure são, na sua esmagadora maioria, de pertinência do direito dos Estados-membros, e por isso mesmo refogem a qualquer uniformidade nos EUA. A legislação de processo criminal (inclusive por lavagem de dinheiro) da corte suprema é válida para as justiças federais, o Code of Criminal

3636 Lesser wrongs (violations) often are not counted as part of criminal law and generally results in fines such as in the case of traffic violations (Peter Hay, An Introduction to the United States Law, Iden, p. 190)

37 Jones v. Brinkley 174 N.C. 23, 93 S.E. 372, 373 (apud Black’s verbete misdemeanours)

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Procedure de 1946, pouca influência teve nas legislações estaduais. Por outro lado, dada a diversidade entre os próprios estados membros, no que se refere à política penitenciária, as características locais dos regimes de aplicação e gradação das penas fazem com que a diversividade dos direitos de processo penal seja muito grande e de tal maneira locais, que são muito ferrenhamente conservados na sua tipicidade, em função das individualidades dos Estados Federados.

A regra da Common Law de que “remedies precede rights”, somada ao caráter mais regional-nacionalista da common Law, em comparação aos sistemas romano-germânicos, são as causas de que as regras sobre criminal procedure sejam as mais individualizadas e particulares entre os estados membros da federação norte-americana. A única regra nacional no processo criminal nos estados da Federação norte-americana, seja esta, o respeito incontido e sagrado ao princípio da base da democracia dos EUA. O due process, que consta expressamente na Constituição Federal e que se acha repetido em todas as constituições dos Estados federados38.

O processo penal nos EUA tem um caráter marcadamente acusatório, em função do papel preponderante do próprio promotor público (prosecutor) em detrimento do papel do juiz de direito. A pessoa acusada, contra quem há um indício, inclusive pela imprensa (como ocorre em grandes casos de lavagem de dinheiro e sonegação fiscal de pessoas públicas e empresas de renome), sem qualquer formalidade procedimental, tem a seu favor a proteção do Due Process, ou seja, as salvaguardas constitucionais que garantem os direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de anulação por completo do processo penal (reversal of a conviction) nos procedimentos recursais. Enfim, a atuação do Grand Jury e do Jury é garantida no Due Process, que incide na imparcialidade que tanto o juiz, funcionário do poder judiciário, quanto os jurados, enquanto julgadores leigos devem ter, na consideração de que ambos são julgadores imparciais (impartial arbiters)39.

CONCLUSÃO

38 SOARES, Guido Fernando da Silva. Common Law Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 126.

39 SOARES, Guido Fernando da Silva, op. Cit., p 127

37

Diante todo o apanhado histórico, legal e doutrinário, acerca da questão constitucional da proporcionalidade na aplicação do dispositivo em crimes contra a ordem tributária em paralelo com alguns crimes comuns contra o patrimônio sem o uso de violência pelo agente, há de posicionar em relação ao tema de forma negativa. Não há proporcionalidade nos benefícios conferidos aos agentes criminosos do colarinho branco em detrimento dos criminosos que atuam nos tipos penais típicos da população de baixa renda.

Os princípios e valores constitucionais que deveriam nortear a legislação infraconstitucional, por muitas vezes, como o caso discutido neste trabalho, não são efetivamente postos em prática da forma devida. Se a norma maior estabelece tratamento igual aos indivíduos, não seria possível tratar indiretamente de modo distinto, agentes criminosos de crimes próprios das altas classes com benevolência. O contrabalanço realizado identifica a dura realidade estatística dos crimes de colarinho branco, na grande maioria das vezes beiram a impunidade, e, com diversas garantias aos seus agentes.

Demonstrada, ainda que de forma menos extensa, a importância do Direito Comparado no tratamento dos crimes contra a ordem tributária, com fulcro em identificar as diferenças existentes no processo brasileiro e norte-americano, assim como possui valor significativo contrabalancear princípios de nações diferentes.

Pode-se identificar também, sob o ponto de vista sociológico e criminológico, que por próprios fatores históricos da formação cultural brasileira, há interesse de haver protecionismo nos crimes típicos das classes altas da sociedade, ainda que os reflexos econômicos sejam desastrosos para o país em termos de arrecadação e propriamente no combate ao crime organizado de onde derivam as atividades de lavagem de dinheiro.

Por fim, conclui-se, ao menos num primeiro momento, uma vez que o trabalho será desenvolvido mais a fundo ao longo da jornada acadêmica, que os valores constitucionais devem ter efetividade além da simples previsão, pois não depende apenas da Constituição para que seus princípios sejam aplicados, mas sim, da vontade do homem. E não apenas do poder.

38

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ÍNDICE

40

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 9

CAPÍTULO I

O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE 10

1.1 – A DERIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 10

CAPÍTULO II

O SENTIDO DO PRINCÍPIO DO DIREITO TRIBUTÁRIO

CONSTITUCIONAL 12

2.1 – A O PRINCÍPIO DA IGUALDADE 13

CAPÍTULO III

SÍNTESE DA FIGURA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 14

3.1 – A FIGURA DA DELAÇÃO PREMIADA 15

3.2 – A INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDADE NO

DIREITO COMPARADO 17

CAPÍTULO IV

ANÁLISE DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 19

4.1 – AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO 23

4.2 – A LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E SOCIOLÓGICA 24

4.3 – A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MEDIANTE PAGAMENTO POSTERIOR 27

41

4.4 – DA ALPICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO BRASILEIRO 32

CAPÍTULO V

DIREITO COMPARADO: O COMMON LAW NO DIREITO NORTE AMERICANO TRIBUTÁRIO 34

CONCLUSÃO 37

BIBLIOGRAFIA 38