TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA

Profª Bárbara Queiroz de Melo Alencar

1 - “DIREITO” Etimologicamente, a palavra “DIREITO” vem do latim directum, proveniente do verbo dirigere (di + regere) = reger, governar.

O direito deve ser uma linha reta, direta, de acordo com as regras traçadas para a convivência – Limongi França.

O Direito Romano não utilizava a expressão “Direito”, mas sim jus-

juris, proveniente da idéia de jugo – vínculo jurídico estabelecido entre as pessoas.

Encontrar um conceito único para DIREITO não é tarefa simples,

dada a sua polissemia e as várias ideologias que o influenciam atribuindo conceitos e funções próprias ao termo.

Washington de Barros, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por

Kant, de que „ainda continuam os juristas à procura do seu conceito de direito‟, e também por Álvares Taladriz, de que „tão

deficientemente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito‟.

Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta

constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que,

desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de Radbruch: „o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam

a vida social‟.

Sem dúvida, o direito é uma ciência HUMANA, cuja existência e

função dependem do convívio social.

Da mesma forma, o próprio convívio social depende do direito como

seu instrumento.

Sem sociedade não há a necessidade direito. UBI HOMO, IBI JUS – Onde há homem há direito.

Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, o conceito de direito de

Limongi França traz os quatro aspectos fundamentais do Direito:

o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela

força do Estado e dos grupos intermediários.

NORMA AGENDI (Direito OBJETIVO) - conjunto das regras sociais

FACULTAS AGENDI (Direito SUBJETIVO) - que disciplinam as

obrigações e poderes

DIREITO COMO O JUSTO - referentes à questão do meu e do

seu

SANÇÃO DE DIREITO - sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários

ACEPÇÕES DO TERMO “DIREITO”:

O termo “direito” pode ser usado com diversos significados. Alguns

autores determinam essa pluralidade como “classificações do direito”, mas não se trata de diversas formas de direito, e sim de diferentes

significados do mesmo termo, aspectos de uma mesma realidade:

1 - DIREITO POSITIVO

Jus in civitate positum - Norma positivada, escrita vigente em um local em certa época. (Civil Law)

Busca a segurança jurídica e impõe-se como fundamento de validade da norma jurídica (Kelsen).

2 - DIREITO CONSUETUDINÁRIO

Proveniente dos usos e costumes (Common Law)

Teoria funcional do Direito – Norberto Bobbio – Prega uma “sociologização” do direito contra o positivismo exagerado

(isolamento da norma). Necessária aproximação do direito com a realidade que pretende regulamentar.

3 - DIREITO NATURAL

Aristóteles - Ordenamento ideal, idéia abstrata amparada no conceito

de justiça anterior e superior ao direito positivo.

Admite soluções diferentes das previstas nas normas positivadas para que se respeite o sentimento de justiça.

Hoje encontramos referências ao direito natural como forma de

aproximar o direito do ideal de justiça.

Jusnaturalismo – Correção substancial. Para ser direito seu

conteúdo há de ser JUSTO.

Positivismo – Validade formal + eficácia social – SEGURANÇA

JURÍDICA

Pós-positivismo – Tenta ajustar os dois anteriores, une seus elementos:

DIREITO + MORAL =

o Pretensão de correção substancial (JUSTIÇA) o Validade formal e eficácia social (SEGURANÇA JURÍDICA)

PÓS-POSITIVISMO

Robert Alexy / Ronald Dworkin

O direito extremamente injusto não pode ser considerado direito

Ex: Nazismo – Norma constitucional originária alemã determinava o confisco e a transferência de todos os bens dos judeus para o Estado

alemão. No fim da 2ª Guerra Mundial uma cidadã alemã pediu a devolução de

seus bens alegando algo “acima do direito”, vinculado à moral e ao

sentimento de justiça. Se o direito não for justo, não é direito, mesmo que positivado.

O pós-positivismo trouxe o reconhecimento do caráter normativo dos

PRINCÍPIOS (obrigatoriedade).

Norma é gênero, do qual há 2 espécies:

o Norma princípio o Norma regra

Pós-positivismo e Neoconstitucionalismo

Nesse “cenário” de pós-positivismo se desenvolveu o

neoconstitucionalismo, cujas principais características são:

Normatividade da Constituição (CT não é mais um “conselho ao

legislador”, é norma)

Superioridade da Constituição (Para tal deve ser escrita e rígida)

Centralidade da Constituição

Rematerialização (Constituições prolixas, com programas de

governo, questões políticas e normas de direito privado)

Maior abertura da interpretação constitucional (Subsunção lógica X Subsunção científica)

Fortalecimento do Poder Judiciário (Protagonista do direito não é mais o Poder Legislativo e sim o Poder Judiciário – Aumento do

controle de constitucionalidade)

4 – DIREITO PÚBLICO

Regula a organização e a atividade do Estado e as relações entre os cidadãos e as organizações políticas.

Trata dos interesses do Poder Público (Concepção ampla de Estado -

Estado-Juiz, Estado-Administração e Estado-Legislador).

Vigora o interesse geral, de todos. Normas não podem ser afastadas

pelo interesse das partes.

Ramos do direito público:

Direito Constitucional

Direito Administrativo Direito Penal

Direito Processual

Direito Tributário Direito Econômico

Direito Internacional Público …

5 – DIREITO PRIVADO

Regula as relações jurídicas entre particulares e entre particulares e

Poder Público quando este não estiver no exercício das suas funções

de Poder Estatal (político e soberano).

Vigora o interesse privado, individual. Normas podem ser afastadas pela vontade das partes, salvo se normas imperativas ou cogentes.

Ramos do direito privado:

Direito Civil

Direito Comercial Direito Internacional Privado

…

Direito Público X Direito Privado

A divisão em direito público e privado segue apenas com objetivo

didático, não mais configurando diferença no substrato das categorias jurídicas.

O Direito hoje é UNO, ÚNICO.

Ora, ao tutelar diversos institutos nitidamente civilistas (como a

família, a propriedade, o contrato, dentre outros), o legislador constituinte redimensionou a norma privada, fixando os

parâmetros fundamentais interpretativos. Em outras palavras, ao reunificar o sistema jurídico em seu eixo fundamental (vértice axiológico), estabelecendo como princípios norteadores da

República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social (art. 3º) e a igualdade

substancial (arts. 3º e 5º), …

…além da erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, promovendo o bem de todos (art. 3º, III e IV), a Lex Fundamentallis de 1988 realizou uma interpenetração do direito

público e do direito privado, redefinindo os seus espaços, até então estanques e isolados. Tanto o direito público quanto o

privado devem obediência aos princípios fundamentais constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a prevalência do bem-estar da pessoa humana. Cristiano Chaves e

Nelson Rosenvald

TJ/Go 2009 - Na classificação das leis, pode-se afirmar que aquelas

que disciplinam a licitação para aquisição de bens pela Administração

pública, aquelas que regulam os impedimentos matrimoniais e aquela

que dispõe sobre a concentração nas obrigações de dar coisa incerta são, respectivamente:

(a) de direito privado mas de ordem pública, de direito público e de direito privado supletiva

(b) de direito público, de direito privado mas de ordem

pública e de direito privado supletiva

(c) de direito público, de direito privado supletivas e de direito privado cogente

(d) de direito privado cogente, de direito privado de ordem

pública e de direito privado supletiva

(e) de direito público, de direito público e de direito privado supletiva

2 – DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO

Segundo Cáio Mário da Silva Pereira, direito subjetivo e direito objetivo são dois ângulos de visão do jurídico.

Não trazem significados opostos, mas complementares. São vertentes de um mesmo conceito, os dois lados de uma mesma

moeda.

O direito objetivo nos permite fazer algo porque temos o direito subjetivo de fazê-lo. CCF/NR

Direito OBJETIVO – NORMA AGENDI

Conjunto de normas impostas à sociedade por serem consideradas juridicamente relevantes.

Ordenamento jurídico vigente.

Direito SUBJETIVO – FACULTAS AGENDI Faculdade de agir inerente à cada indivíduo (Age de acordo com

sua vontade). Capacidade, poder dado aos indivíduos de fazer valer seus direitos

individuais.

José de Oliveira Ascensão citado por CCF/NR:

confrontemos as expressões „Direito das Sucessões‟ e „direito de

suceder‟. É nítido que se usa a palavra „direito‟ em sentidos diversos, se bem que relacionados. O Direito das Sucessões é uma

realidade objetiva: está-se mais perto da idéia de uma ordenação da vida social. Pelo contrário, o direito de suceder é uma realidade

subjetiva; refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa posição favorável. A distinção torna-se muito clara se perguntarmos qual o ponto de vista de

um sujeito perante aquelas realidades. Pode-se dizer que Joaquim tem direito de suceder a Jerônimo, mas não que Joaquim tem o

Direito das Sucessões… o Direito das Sucessões é uma realidade que não se encerra na titularidade de ninguém; não é subjetiva.

Para melhor esclarecer, podemos recordar o conceito atual de “Bem jurídico” para explicar o direito subjetivo:

Toda utilidade física ou ideal que possa ser objeto de direito

subjetivo – Toda utilidade física ou ideal que alguém possa EXERCER DIREITO SOBRE.

Ou recordar que o SURSIS é um direito subjetivo do réu, o qual deve

ser deferido se cumpridos os requisitos legais.

Direito subjetivo – Alguém é titular. “poder de exigir ou de pretender de alguém um comportamento

específico”

Direito Objetivo – É norma (mesmo que não escrita). Não se encerra na titularidade.

“conjunto das regras normativas que disciplinam um determinado

ordenamento”

Direito Objetivo

Direito objetivo é a conjunção de todas as normas jurídicas que

delineiam um comportamento a ser tido por um determinado agente. Isto é, o direito objetivo é a denominada “norma agendi”. É o direito como norma (“ius est norma agendi”) que se sobrepõe,

imperativamente, às atuações de cada agente. Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen

Direito objetivo não é apenas lei!

Não se constitui apenas por aquilo que configura disposição legal e

positivada.

Ex: Direito consuetudinário (Common Law) constitui direito objetivo e

possui aplicação prática e impositiva, mesmo que não escrito.

O direito objetivo traz em si a necessidade de imposição de uma sanção para o seu descumprimento.

Normas impostas pelo Estado e pelo próprio exigidas através da força

coercitiva intrínseca às próprias normas.

Carlos Roberto Gonçalves:

o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante

coerção.

Direito Objetivo X Direito Subjetivo - Exemplos:

1 - Direito subjetivo de propriedade - Tal dispositivo dá aos cidadãos o direito subjetivo de vender ou alugar suas propriedades:

CC, Art. 1.228, caput. O proprietário tem a faculdade de usar,

gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

2 - As normas de trânsito, impostas à sociedade, são exemplo de

direito objetivo.

3 - Norma de coexistência social – Direito objetivo.

CC, Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,

ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

4 - João foi vítima de dano gerado por Luis - João possui o direito subjetivo de ser indenizado.

Direito subjetivo – prescrição – Teoria Dualista ou Binária das

Obrigações.

Direito Subjetivo – Características (Cristiano Chaves/Nelson

Rosenvald):

Corresponde a uma pretensão conferida ao titular, paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem (direito-dever).

Admite violação, pois o terceiro pode não se comportar de acordo

com a pretensão do titular (gerando o direito à indenização pelo prejuízo causado).

É coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir o seu

dever.

O seu exercício depende, fundamentalmente, da vontade do titular.

Violado o direito subjetivo, nasce para o seu titular uma PRETENSÃO

a uma reparação civil do dano proveniente desse descumprimento.

O direito subjetivo traz a concepção de direito – dever.

Direito subjetivo do sujeito ativo Dever do sujeito passivo

Direitos Subjetivos – Classificação:

Direitos subjetivos ABSOLUTOS

Aqueles oponíveis erga omnes. Podem ser exercidos contra todos. Ex: Direitos reais (Propriedade)

Direitos subjetivos RELATIVOS

Aqueles oponíveis apenas contra pessoa ou grupo de pessoas determinadas ou, ao menos determináveis.

Ex: Direitos obrigacionais.

Direitos subjetivos PATRIMONIAIS

Possuem conteúdo econômico. Ex: Direito de crédito, Direito de propriedade.

Direitos subjetivos EXTRAPATRIMONIAIS

Não possuem conteúdo econômico.

Ex: Direitos da personalidade.

Direitos Subjetivos – Abuso de direito:

Obra “DA ESTRUTURA À FUNÇÃO”, Norberto Bobbio, Década de 1970.

O foco do estudo do Direito não deve mais ser “O QUE É O DIREITO”

(sua estrutura), e sim “PARA QUE SERVE O DIREITO” (sua FUNÇÃO).

Assim, a VOCAÇÃO DO DIREITO É A SUA FUNÇÃO SOCIAL, ou seja, para que serve cada um dos institutos jurídicos.

DIREITO FUNCIONALIZADO - Seus institutos não possuem proteção

por si, mas por realizarem determinada função social.

MAIS IMPORTA O PAPEL FUNCIONALIZADO DOS INSTITUTOS QUE O SEU CONCEITO ISOLADAMENTE CONCEBIDO.

Fugindo o exercício do direito à sua finalidade social, pode-se

configurar o ABUSO DE DIREITO (Ato ilícito objetivo - Ilicitude de

meios e não de fins):

CC, Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes.

Segundo conceitua Menezes Cordeiro (1984, p.661) com propriedade: “o abuso de direito se reporta ao exercício de

qualquer posição jurídica em que sejam contrariados os valores fundamentais do sistema jurídico”. Destarte, o abuso de direito é lícito na sua origem – ou melhor, na

sua gênese normativa tal ato é plenamente consentâneo com o sistema legal – e ilícito no seu resultado. Sua materialidade é

contrária aos comandos éticos extraídos do ordenamento jurídico atual. Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen

Desrespeito às limitações ao exercício de direitos subjetivos, como a

boa-fé e a função social.

Ex: Súmula 370 STJ:

Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado.

Ex: Doutrina do Nemo potest venire contra factum proprium

Ex: Supressio e Surrectio

Ex: Súm. 302 STJ.

É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Ex: RE 161.243/DF – Caso Air France (Empregados brasileiros e franceses desempenhavam as mesmas funções e os franceses

recebiam melhores vantagens.

STF: Inconstitucional, mesmo que resguarde as normas mínimas determinadas pela lei.

Ex: Função social dos Direitos reais na coisa alheia – Não podem ser

constituídos em prejuízo de terceiros:

Inoponibilidade da hipoteca.

Súm. 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de

compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Ex: Condomínio.

CC, Art. 1.336, § 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos

deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais,

independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois

terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

Essa multa só pode ser imposta se garantido o DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Ex: RE 201.819/RJ – Caso Associação dos compositores RJ (Associado expulso levou à apreciação do Poder Judiciário a falta de

contraditório e ampla defesa. STF: Uma relação privada não pode violar direitos e garantias

fundamentais.

Adaptação do CC/2002 – Art. 57:

CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo

justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

(Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)”

Ex: Art. 649, CPC alterado pela Lei 11.382/2006 – Adequação ao Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um

médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

3 – FONTES DO DIREITO

O termo “fontes” origina de fons-tis = Nascente de água, aquilo que se origina ou produz.

São, portanto, o nascedouro, a origem do direito. São o local de onde

nasce o direito (objetivo e subjetivo).

Segundo o jurista húngaro Barna Hóvarth, citado por Franco Montoro e Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen:

a „fonte‟ é o próprio direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrânea ao estado de segurança e clareza.

Miguel Reale determina que as fontes jurídicas são os processos

ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia. Em sua definição, Reale se preocupa em conglobar de maneira

unitária tanto a formação histórica das fontes materiais, como a cogência e a imperatividade da vigência e da eficácia conferida

apenas às fontes formais. (TL/LE)

A FINALIDADE das fontes do direito é dar a este GARANTIA, delimitando o campo de atuação do juiz e impedindo que este use

apenas critérios pessoais como norteadores de seus julgamentos.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO:

Fontes diretas, primárias ou imediatas

Fontes indiretas, secundárias ou mediatas

Fontes materiais

Fontes formais

1 - Fontes diretas, primárias ou imediatas – Leis

A Lei está no topo da pirâmide, o que estabelece uma

HIERARQUIA DAS FONTES.

Tendência moderna: Dar um sentido mais VALORATIVO ao Direito - Flexibilizar essa hierarquia reduzindo a importância da norma

positivada e aumentando o valor das normas princípio.

Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

2 - Fontes indiretas, secundárias ou mediatas

Analogia, costumes, princípios gerais do direito e jurisprudência e

doutrina como instrumentos auxiliares.

Integração das normas:

Princípio do “NON LIQUET” – Juiz não pode deixar de julgar alegando ausência de lei.

CPC, Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à

analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

LINDB, Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Subsunção clássica – Kelsen (Direito puro – Só se vinculava às

suas normas, não era contaminado por outras ciências).

Posição legal, mas altamente criticada pela doutrina atual.

Subsunção MODERNA ou CIENTÍFICA – Nova forma de integração

das normas embasada na TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO de MIGUEL REALE.

Traz o VALOR ao Direito e os valores são influenciados por outras ciências como política, sociologia, economia…

Princípios hoje possuem FORÇA NORMATIVA. Ex: Princípio da

Dignidade da Pessoa Humana.

3 - Fontes materiais

As fontes materiais são as fontes que exibem certo caráter

potencial de imersão ao status de fonte formal, isto é, exibem possibilidade de um dia adquirir cogência e imperatividade.

(…) as fontes materiais são constitutivas de fatos sociais. TL/LE

Fatos sociais são:

todos os fenômenos que se dão no interior da sociedade, por menos que apresentem, com certa generalidade, algum interesse

social. Émile Durkheim

O fato social, por sua generalidade, caracteriza o consenso social, a

vontade do grupo.

As fontes materiais são, portanto, o resultado das convicções, ideais, tradições e necessidades de um determinado povo em uma

determinada época, que atuam como fontes de produção do direito.

Não são normas de direito positivo, mas norteiam a criação destas.

Podem ser sociológicas, filosóficas, históricas, orgânicas …

Exemplo: A fonte material da Lei de Alimentos Gravídicos, por exemplo, consiste no saber por que o legislador resolveu conferir

essa proteção (alimentos) à gestante ou ao nascituro (matéria polêmica).

Buscaríamos essa fonte material por uma análise filosófica dos motivos de justiça, do porque seria justo dar essa proteção.

4 - Fontes formais

Fontes formais são os meios pelos quais se manifesta o direito

objetivo.

Segundo Caio Mário, seguido por CC/NR as fontes formais do direito seguem o art. 4º da LINDB: Lei, analogia, costumes e princípios

gerais do direito e se classificam em:

Fonte formal principal: Lei

Fontes formais acessórias ou secundárias: Analogia, costumes, princípios gerais do direito

Fontes não formais: Doutrina e jurisprudência

Classificação de Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen:

Fontes Formais estatais:

De acordo com o predomínio da atividade principal, se dividem em:

o Legislativas: leis, decretos, regulamentos…

o Jurisprudenciais: sentenças, precedentes judiciais, súmulas…

o Convencionais: Tratados e convenções internacionais

Fontes formais não estatais:

o Direito consuetudinário (costume jurídico),

o Direito científico (doutrina),

o Convenções em geral e negócios jurídicos.

LEI

Civil Law e Common Law

Segundo Clóvis Beviláqua, a lei é a “regra geral que, emanando

de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos” passando a existir no ordenamento jurídico e estando apta a produzir efeitos a partir da promulgação. CC/NR

A lei oferece garantias que as demais fontes formais não possuem.

Estabelecem garantias vinculadas ao seu conteúdo (mérito da

questão – vontade do legislador, representante da sociedade) e à sua

forma (regras de admissão).

Hierarquia das leis

Nosso ordenamento jurídico é estruturado conforme a disposição piramidal proposta por Merkel e seguida por Kelsen:

As normas possuem hierarquias distintas, nosso sistema de leis não é

linear.

Norma hierarquicamente inferior encontra seu fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores.

CF, Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição; II - leis complementares;

III - leis ordinárias; IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Tratados e Convenções internacionais

A pirâmide normativa sempre foi bidimensional, até a EC nº 45 de 2004 que inseriu o parágrafo 3º no art. 5º da CF/88:

(…) os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais.

RE 466.343/SP e HC 87585/To, ambos de 03.12.2008

(…) parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de

direitos humanos.

Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos

humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos

internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade (HC 87585/To - Informativo nº 531 do STF)

Normas devem respeitar:

Controle de CONSTITUCIONALIDADE

o Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais o Eficácia Horizontal dos Direitos Sociais (CF, art. 6º)

Controle de CONVENCIONALIDADE

Exemplos de Eficácia Horizontal dos Direitos SOCIAIS (CF, art. 6º):

Súm. 302 STJ - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Direito à saúde.

Súm. 364 STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de

família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Direito à moradia.

ANALOGIA

A analogia consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante.

CC/NR

COSTUMES

São as práticas longevas, uniformes e gerais constantes da

repetição geral de comportamentos, que, pela reiteração, passam a indicar um modo de proceder em determinado meio social. É a norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea,

sem a intervenção legislativa. CC/NR

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio

sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça. Emanam do Direito Romano, sintetizados em três axiomas: não

lesar a ninguém (neminem laedere), dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere) e viver honestamente (honeste vivere).

CC/NR

Subsunção clássica X Subsunção científica

Para Miguel Reale os princípios não são preceitos de ordem ética, sociológica, política ou técnica. São, na verdade, elementos

componentes do direito.

Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen atentam para a desnecessidade de positivação dos princípios.

Os princípios gerais do direito não devem ser confundidos com as

normas jurídicas, por mais amplas que elas sejam, pelo simples fato de que esses comportam uma série indefinida de aplicações das quais as próprias normas jurídicas são o desdobramento

lógico do sistema. Ou seja, os princípios são postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo que ter,

necessariamente, uma correspondência positivada equivalente. TL/LE

…possuem o gérmen da geração jurídica.

DOUTRINA

Para um bom uso das fontes até agora estudadas, usa-se as fontes

não formais: a doutrina e a jurisprudência.

A doutrina é o entendimento firmado pelos juristas de um determinado ordenamento jurídico, equacionando as questões

relacionadas ao estudo do Direito. CC/NR

É o direito científico ou direito dos juristas.

Importantíssimo o seu uso, por exemplo, na determinação dos conceitos vagos criados pela lei.

JURISPRUDÊNCIA

No que respeita à jurisprudência, vislumbra-se como o conjunto

de decisões judiciais proferidas em determinado sentido, afirmando a existência de uma linha de orientação sobre

determinados temas. Pressupõe dois elementos: o conhecimento do Direito (pelos aplicadores) e sua aplicabilidade no caso

concreto. CC/NR

Common Law – Fonte formal primordial são os costumes, mas

nenhum costume é obrigatório enquanto não for consagrado como PRECEDENTE pelos tribunais.

O PRECEDENTE indica uma realidade incorporada ao direito comum.

Direito jurisprudencial – Stare decisis.

Civil Law – Jurisprudência não possui efeito vinculante, salvo no caso de súmula vinculante.

Súmulas

Calmon de Passos pugna pelo efeito vinculante das decisões dos

tribunais superiores argumentando que “se tal efeito for tido por inexistente, os tribunais superiores estariam desprovidos da sua

função primordial, que é justamente a uniformização do direito

federal”

A posição majoritária abraça a tese de que os entendimentos sumulados não são vinculantes, tendo apenas poder de PERSUASÃO.

Possibilidade de divergência jurisprudencial:

Divergência na mesma corte – Incidente de uniformização de jurisprudência.

Divergência entre tribunais de mesma hierarquia, sobre

idêntica matéria de direito federal – Recurso Especial (STJ) – CF, art. 105.

Divergência entre tribunais sobre matéria constitucional – Recurso Extraordinário (STF).

Súmula vinculante

Após a EC nº 45 (Art. 103-A, CF) a jurisprudência alcançou maior

importância, podendo adquirir vinculabilidade.

Jurisprudência com efeito vinculante.

Jurisprudência do STF, em matéria constitucional, que se enquadre nos requisitos do Art. 103-A, CF – Adquire efeito vinculante.

CF, Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus

membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do

Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua

revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a

eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e

relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a

aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a

súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a

procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

Requisitos das súmulas vinculantes:

Matéria constitucional.

Objeto de reiteradas decisões.

Necessária a controvérsia atual (conflito efetivo) sobre a validade, interpretação ou eficácia de norma constitucional.

Deliberação de 2/3 dos integrantes (8 dos 11 ministros).

Gerará efeitos apenas após a publicação pela imprensa oficial.

Súmula vinculante é passível de:

Revisão – Alteração de conteúdo

Cancelamento – Revogação total

Assim, o determinado em súmula vinculante pode ser alterado,

possibilitando a atualização da jurisprudência aos reais interesses sociais.

Súmulas anteriores à EC 45:

EC nº45, Art. 8º As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por

dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.

4 - LINDB – Aplicação da LEI NO TEMPO

NORMAS JURÍDICAS POSSUEM “VIDA”:

NASCEM, EXISTEM E MORREM

LICC agora é LINDB:

LEI Nº 12.376, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2010.

Altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942.

... Art. 1o Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de

setembro de 1942, ampliando o seu campo de aplicação.

Art. 2o A ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de

1942, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”

LINDB – Decreto Lei n. 4.657/1942: Como diz Maria Helena Diniz: “A

Lei de Introdução não é parte integrante do Código Civil, constituindo tão somente uma lei anexa para tornar possível uma mais fácil

aplicação das leis. Estende-se muito além do Código Civil, por abranger princípios determinativos da aplicabilidade das normas,

questões de hermenêutica jurídica relativas ao direito privado e ao direito público e por conter normas de direito internacional privado.

É lei autônoma e independente, tendo inclusive numeração própria de

artigos.

LINDB trata sobre:

Princípios determinativos da aplicabilidade das normas;

questões de hermenêutica jurídica relativas ao direito privado e ao direito público;

normas de direito internacional privado.

Assim, dentre outros temas, trata:

Início da vigência das leis – Art. 1º, Revogação das leis – princípio da continuidade – art. 2º, caput,

Integração das normas – Art. 4º, Irretroatividade das Leis – Art. 6º e CF/88, art. 5º, XXXVI

INÍCIO DA VIGÊNCIA DAS LEIS

LINDB, Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei

brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) …

Requisito de existência – PROMULGAÇÃO

PROMULGAÇÃO = Ato do chefe do Poder Executivo que autentica a lei e impõe o seu cumprimento

Requisito para a VIGÊNCIA – PUBLICAÇÃO

VIGÊNCIA = Período pela qual a norma possui força obrigatória

vinculante.

Segundo Dirley da Cunha Júnior, citado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

a promulgação é a declaração oficial de que a lei existe, é autêntica e está pronta para ser executada.

A publicação “constitui o meio em face do qual se transmite a lei promulgada aos seus destinatários. É ato de comunicação oficial.

É condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz” (Grifo nosso).

Sistema da obrigatoriedade simultânea.

Após a sua vigência a lei passa a vigorar SIMULTANEAMENTE EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.

Correções de texto LINDB, Art. 1º, §3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer

nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Correções no texto da lei antes da sua vigência geram novo prazo –

45 dias ou 3 meses novamente contados a partir da nova publicação.

LINDB, Art. 1º, § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Correções em texto de lei já em vigor - São LEI NOVA.

Respeitam o prazo de vacatio legis.

Vigência da norma X Validade da norma

Vigência da norma - qualidade da norma que faz com que ela se

imponha à sociedade, sendo obrigatória.

A validade da norma se configura pela sua validade formal e

material.

Validade formal - Norma elaborada segundo os requisitos formais, como órgão competente, respeitando os

procedimentos exigidos pela lei, como o quórum e a quantidade de turnos.

Validade material - Norma cujo conteúdo está de acordo com

o ordenamento jurídico, principalmente com os preceitos

constitucionais.

Norma pode ser válida e ainda não possuir vigência.

Vacatio Legis

Legislador pode estabelecer que a Lei não terá vigência imediata após a sua publicação, determinando um prazo posterior – Período de

VACATIO LEGIS

Intenção da VACATIO LEGIS – Adaptação da sociedade e das autoridades à nova regra.

Durante tal período a norma já existe, porém ainda não possui obrigatoriedade.

VACATIO LEGIS ocorre como? Legislador tem 3 opções:

1. Determinar PRAZO ESPECÍFICO Ex: CC 2002 teve 1 ano de vacatio legis

2. Determinar a VIGÊNCIA IMEDIATA Ex: Lei 12.376 de 30.12.10 (LINDB) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

3. Não se manifestar

Aplica-se a regra do Art. 1º, LINDB – 45 dias.

Vacatio Legis – Contagem de prazo

A CONTAGEM do prazo de VACATIO LEGIS segue a regra do Art. 8º

da Lei Complementar nº 95/98.

Afasta-se a regra geral do Código Civil (Art. 132, CC).

CC, Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e

incluído o do vencimento.

LC 95/98, Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se

tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

§ 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data

da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela

Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula „esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial‟ .(Parágrafo incluído pela Lei

Complementar nº 107, de 26.4.2001)

CASO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002:

Muito se discute quanto a data em que o CC 2002 entrou em vigor.

Seria dia 10, 11 ou 12.01.2003?

CC, Art. 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

CC 2002 – Promulgado em 10.01.2002 (Lei 10.406, de

10.01.2002).

CC 2002 – Publicado em 11.01.2002.

O conflito permanece quanto aos dias 11.01.2003 e 12.01.2003.

Para J. A. Almeida Paiva a data correta seria o dia 11.01.2003, já que

leva em consideração o critério-base de contagem EM DIAS, segundo ele adotado pela LC 95/98.

Tal sistema de contagem em dias se contrapõe ao sistema de contagem em ANOS estabelecido pelo Art. 2.044 do Código Civil.

Para Vladimir Aras, Procurador da República do Paraná, haveria uma

ilegalidade vertical entre o CC 2002 e a LC 95/98 que determinaria o uso da Lei Complementar e não do Código Civil.

(...)Facilmente se identifica o problema. É que o §2º do art. 8º da

Lei Complementar Federal n. 95/98, alterada pela LCF n. 107/2001, determina expressamente que as leis brasileiras (todas elas) devem estabelecer prazo de vacância em dias, somente em

dias (e não em anos ou em meses), com a cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação".

Não se trata de mero detalhe ou firula, pois a LCF n. 95/98, por

ser complementar (arts. 59, inciso II, e 69 da Constituição de 1988), exige quórum mais qualificado para aprovação (maioria

absoluta) e é hierarquicamente superior ao Código Civil de 2002, que não passa de lei ordinária. Quando a Lei n. 10.406/2002 foi publicada, já estava em vigor o preceito cogente da norma

complementar federal.

Há quem discorde da idéia da existência de ilegalidade vertical, ao fundamento de que não se dá cotejo hierárquico entre lei

complementar e lei ordinária. Mas, ainda que afastada esta opção (não de todo descartada), é preciso observar que a matéria em questão (elaboração de diplomas normativos) tem reserva de lei

complementar por expressa disposição constitucional (art. 59, parágrafo único, da CF).

Sendo assim, o Código Civil de 2002 devia (e deve) obediência à

Lei Complementar n. 95/98, que veio a lume exatamente para regular a forma de elaboração e redação das leis nacionais,

atendendo ao comando do art. 59, parágrafo único, da Carta de 1988. Então, é patente a ilegalidade vertical entre o art. 2.044 do novo Código Civil e o art. 8º, §2º, da LCF n. 95/98, quando o

estatuto civil adotou o critério anual, descartando o critério unificador, da contagem em dias. De qualquer modo, havendo ou

não a ilegalidade vertical, o art. 2.044 do Código Civil de 2002 terá desconsiderado matéria sujeita a cláusula constitucional de reserva de lei complementar. (...)

Assim, a contagem seria: 21 dias em janeiro de 2002, 28 dias em

fevereiro, 31 dias em março, 30 em abril, 31 em maio, 30 em junho,

31 em julho, 31 em agosto, 30 em setembro, 31 em outubro, 30 em

novembro, 31 em dezembro e 10 dias em janeiro de 2003, chegando ao termo final da contagem: Dia 10.01.2003.

Conforme a regra da LC 95/98, a vigência da norma se daria no dia subseqüente a consumação integral do prazo: DIA 11.01.2003.

Já Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery adotam o critério-base de contagem em ANOS, seguidos por Vitor Frederico Kümpel:

(...)Caso o legislador tivesse estabelecido vacatio legis de dois ou mais anos, a contagem seria complexa e insegura.

É por demais óbvio que a contagem não pode ser feita sobre o

paradigma dia, tendo em vista não só o problema prático já anunciado, mas também a incidência da regra hermenêutica ensinada por Phortalis, segundo a qual "toda lei é auto-

interpretável", razão pela qual se o próprio legislador adotou o critério ano, conclui-se que a contagem não pode ser feita dia a

dia ou mês a mês. Se a contagem adotada pelo legislador fosse a baseada no critério dia, teríamos: "este Código entrará em vigor

365 dias após a sua publicação", coisa que não o fez.

A contagem anual tem por base a Lei n. 810/49, que define o ano civil e determina no art. 1.º: "considera-se ano o período de 12 (doze) meses contados do dia do início ao dia e mês

correspondentes do ano seguinte".

Como o texto do novo Código Civil foi publicado no dia 11.1.2002, adotando-se esta última regra, chegamos facilmente a 11.1.2003.

Por ter a Lei Complementar supratranscrita determinado que a entrada em vigor ocorre "no dia subseqüente à sua consumação integral", é fácil constatarmos que o novo Código Civil entrou em

vigor à meia-noite e um segundo do dia 12 de janeiro de 2003. (...) (Grifo nosso)

REVOGAÇÃO DAS LEIS

Princípio da continuidade – LINDB, art. 2º, caput.

REVOGAÇÃO = Ato que retira a vigência da norma jurídica.

Leis TEMPORÁRIAS – Perdem a vigência em prazo previamente

determinado. São excepcionais. Ex: Redução do IPI, Leis orçamentárias.

Leis PERMANENTES – Tem vigência até que outra lhe revogue expressa ou tacitamente. São a regra.

Princípio da continuidade

… A LEI TEM CARÁTER PERMANENTE, VIGENDO ATÉ QUE OUTRA VENHA A LHE REVOGAR, EXPRESSA OU TACITAMENTE.

Norma jurídica válida só pode ser revogada por outra NORMA

JURÍDICA VÁLIDA.

REVOGAÇÃO é gênero que possui duas espécies:

AB-ROGAÇÃO – Revogação TOTAL

DERROGAÇÃO – Revogação PARCIAL

LINDB, Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei

terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule

inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Revogação expressa

LINDB, Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela

incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Revogação expressa: Lei expressamente declara a revogação da lei anterior.

É o ideal, imposto pela Lei Complementar 95/98:

LC 95/98, Art. 9º. A cláusula de revogação deverá enumerar,

expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Revogação tácita ou por via oblíqua

LINDB, Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando

expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a

lei anterior.

Lei velha incompatível com lei nova.

Lei nova regula inteiramente a matéria da lei velha.

Nem toda nova lei revoga lei anterior:

LINDB, Art. 2º, § 2o A lei nova, que estabeleça disposições

gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A revogação só ocorrerá nos casos do §1º (revogação expressa, lei

nova X lei velha ou lei nova que trata inteiramente da matéria da lei velha).

Se não nesses casos, podemos ter duas leis (uma antiga e outra

nova) regulamentando a mesma matéria.

Ex. Lei de Alimentos e Código Civil, Código Civil e E.C.A.

O costume ou o desuso revogam leis?

2 correntes doutrinárias opostas:

1 – Não (Majoritária). Impossibilidade do desuetudo - Fruto do nosso sistema jurídico positivado (Civil Law).

Literalidade do caput do art. 2º, LINDB

2 – Sim.

MHD e Miguel Reale: Costumes poderiam revogar leis.

Aproximação do Common Law.

Teoria Tridimensional do Direito – Influência dos valores.

No caso do desuso, o próprio Estado deixa de aplicar a norma, renunciando tacitamente a vigência e obrigatoriedade de tal lei.

A lei, para ter vigência, precisa ser válida.

Lei válida possui validade formal e MATERIAL – Essa lei, então, tem que estar de acordo com o ordenamento jurídico em geral (lei, moral,

bons costumes, ordem pública e principalmente a CF). Lei que está de acordo com o ordenamento jurídico é lei que possui um mínimo de

eficácia social.

Até mesmo a Teoria Pura do Direito de Kelsen condicionava a

validade da lei a um mínimo de conteúdo dotado de eficácia (Positivismo – Validade formal + eficácia social – SEGURANÇA

JURÍDICA).

Relembrando:

Jusnaturalismo – Correção substancial. Para ser direito seu conteúdo há de ser JUSTO.

Positivismo – Validade formal + eficácia social – SEGURANÇA

JURÍDICA

Pós-positivismo – Tenta ajustar os dois anteriores, une seus elementos:

DIREITO + MORAL =

o Pretensão de correção substancial (JUSTIÇA) o Validade formal e eficácia social (SEGURANÇA JURÍDICA)

REPRISTINAÇÃO DA LEI

LINDB, Art. 2º, § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Repristinação é o desaparecimento do motivo que determinou a

revogação de uma norma jurídica, fazendo com que ela volte a vigorar.

Em regra, NÃO OCORRE REPRISTINAÇÃO NO BRASIL, mas ela não é

vedada.

Legislador pode determiná-la expressamente, quando terá EFEITOS

EX NUNC.

Diferente seria se ao invés de termos lei válida revogando lei anterior,

tivéssemos uma DECISÃO DO STF DECLARANDO A SUA INCONSTITUCIONALIDADE – Lei A volta a ter vigência e os EFEITOS

serão EX TUNC.

STF pode modular os efeitos dessa decisão.

Estudamos as principais regras da eficácia das leis no tempo.

Passamos ao estudo dos conflitos da lei no tempo.

CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO.

A grande discussão quanto ao conflito das leis no tempo se dá pela aceitação ou não, por política legislativa, do PRINCÍPIO DA

IRRETROATIVIDADE DAS LEIS.

Tal princípio protege a SEGURANÇA JURÍDICA e sem ele o ordenamento jurídico seria INOPERANTE e INSEGURO.

Direito intertemporal ou transitório.

O direito intertemporal visa resolver os conflitos das leis no tempo,

como:

Duas leis que tratam do mesmo assunto, qual deve ser aplicada?

Lei revogada tendo aplicabilidade e alcance sobre os casos

ocorridos na sua vigência.

Caso ocorrido na vigência da lei antiga, mas discutido na vigência de lei atual.

Lei atual atingindo fatos ocorridos na vigência de lei anterior

(Retroatividade).

Nosso objetivo aqui é focar na possibilidade ou não de uma lei nova

alcançar fatos passados, ou seja,

É POSSÍVEL OU NÃO A RETROATIVIDADE DAS LEIS?

Essa retroatividade alcança os DIREITOS ADQUIRIDOS sob a

égide da legislação anterior?

LINDB - Irretroatividade das Leis:

LINDB, Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,

respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957).

§1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei

vigente ao tempo em que se efetuou.

§2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo préfixo, ou condição preestabelecida

inalterável, a arbítrio de outrem.

§3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

CF/88 - Irretroatividade das Leis:

CF, Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o

ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Direito Fundamental

A regra geral, portanto, segue o PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

DAS LEIS CIVIS, afinal, seus efeitos encontram obstáculo no (PS/RP):

Ato jurídico perfeito

Direito adquirido

Coisa julgada

DIREITO ADQUIRIDO

Direito adquirido é aquele já incorporado definitivamente ao patrimônio jurídico da pessoa (VENOSA, 2007, p. 109) ou a sua

personalidade (MONTORO, 395), exercidos ou que já podem ser exercidos. TL/LE

Ex: Se nova lei alterasse a capacidade civil plena para 25 anos -

Aqueles que se tornaram maiores pela legislação atual (18 anos) não perderiam a capacidade civil plena.

ATO JURÍDICO PERFEITO

... O ato jurídico perfeito é aquele já praticado e que surtiu os

consequentes efeitos, tendo sido consumado segundo os ditames da lei que estava em vigor quando ele foi gerado.

Como bem ressalta Cézar Fiúza (2001, p. 58), o ato jurídico

perfeito está consumado por já ter sido concluído. Isso advém de uma análise da própria etimologia da palavra, haja vista que o

termo “perfeito” é o particípio passado do verbo perfazer. Desse modo, o termo deve ser compreendido, e não, tal qual salienta o referido autor, como sinônimo de “absolutamente sem defeitos”.

TL/LE

Ex: Contratos como locação, doação, empréstimos... Se o contrato previa juros de 10% a. a. Havendo aumento do valor

de juros no mercado – Não afetará o contrato.

COISA JULGADA

A coisa julgada por sua vez é um comando erigido da sentença, (VENOSA, 2007, p. 109), não é propriamente um efeito da

sentença e sim um comando dela imantado.

Reveste-se da propriedade de não ser mais atacável (exceto pelo corte rescisório) uma vez que consubstancia uma resolução definitiva do Poder Judiciário da qual não cabe mais recurso (...),

trazendo, assim, a presunção absoluta de que o direito foi aplicado corretamente ao caso sub judice (DINIZ, 2006, p. 399).

TL/LE

Concorrem dois critérios básicos quanto aos conflitos das leis no

tempo (CC/NR):

A irretroatividade – Não se aplica a lei às situações jurídicas

constituídas antes de sua vigência.

O efeito imediato – A lei nova incide a todas as situações concretizadas sob a sua égide.

Teoria de Francesco Gabba

A LINDB e a CF/88 adotaram a Teoria de Francesco Gabba, pela qual:

“o respeito aos direitos adquiridos é o único limite à eficácia das leis no tempo.”

E o ato jurídico perfeito?

E a coisa julgada?

Para Fancesco Gabba, o conceito de DIREITO ADQUIRIDO já engloba os conceitos de ato jurídico perfeito e de coisa julgada, pois:

Quem tem coisa julgada a seu favor, tem o DIREITO ADQUIRIDO à

execução da sentença.

Quem tem ato jurídico perfeito tem o DIREITO ADQUIRIDO às

relações jurídicas que dele decorrem.

Irretroatividade e Normas de Ordem Pública

Mesmo às normas de ordem pública se aplicam as regras da

irretroatividade das leis e do respeito ao direito adquirido.

No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis – (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c)

que deve necessariamente emanar de disposição legal expressa – não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. A lei nova não pode reger os efeitos futuros

gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa – ato ou fato ocorrido no passado – que

lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato jurídico perfeito.

A cláusula de salvaguarda do ato jurídico perfeito, inscrita na

Constituição Federal, art. 5º, XXXVI, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem

pública. Precedentes do STF (STF, Ag. 251533-6/SP, rel. Min. Celso de Mello, v.u.,j. 25.10.99, DJU 23.11.99, p.32-3).

Retroatividade – Excepcional

Só será possível a retroatividade de lei EXCEPCIONALMENTE quando:

A lei assim determinar expressamente.

Tal retroatividade não violar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.

Irretroatividade – Poder Judiciário e Poder Legislativo

O princípio da irretroatividade das leis se aplica tanto ao Judiciário quanto ao Legislativo, impossibilitando o legislador ordinário de

aniquilar os direitos previamente adquiridos.

A lei pode expressamente determinar a sua retroatividade, MAS APENAS se não ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a

coisa julgada – Esse é o mandamento.

Conflito de leis no tempo e CF/88

Não há direito adquirido em face do PODER CONSTITUINTE

ORIGINÁRIO.

Há direito adquirido em face do PODER CONSTITUINTE DERIVADO.

O poder constituinte originário cria uma NOVA ORDEM JURÍDICA, acabando com os fundamentos que embasavam a legislação anterior

e os direitos que foram conferidos.

Ex1: Sistema escravagista X CF/88.

Ex2: ADCT, Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que

estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se

admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

As Emendas Constitucionais são normas constitucionais, mas são

elaboradas pelo poder constituinte derivado ou de segundo grau -

não criam uma nova ordem jurídica.

Assim, devem respeitar o Princípio do direito adquirido.

EC que desrespeite essa garantia é EC inconstitucional.

Essa é a idéia primordial, mas o STF vem entendendo de forma

contrária em alguns casos, como, por exemplo, na PEC 33 que trouxe

a reforma da Previdência Social – Flexibilizou direitos adquiridos de vários servidores públicos.

Revogação X Não recepção

Entrando em vigor uma nova Carta Constitucional, nova ordem

jurídica é criada.

A legislação ordinária anterior a essa nova ordem jurídica deve ter com ela EQUILÍBRIO DE CONTEÚDO MATERIAL.

Não havendo tal equilíbrio, as normas serão NÃO RECEPCIONADAS

pela nova Constituição.

Não ocorrerá revogação dessas leis, pois elas nem sequer adentrarão

ao novo ordenamento jurídico.

Não falta a essa lei pretérita apenas validade material. Na verdade, ela nem mesmo faz parte do novo ordenamento.

Relativização da coisa julgada

A jurisprudência superior possui posicionamentos que aceitam a

relativização da coisa julgada para casos em que ela conflite com

DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Flexibiliza-se um valor constitucional por outro valor constitucional – Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Ex1: Possibilidade de nova ação de investigação de

parentalidade.

Ex2: CPC, Art. 741.

Ex1: PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO

ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO.

DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO.

I -Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da

ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu

respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II -Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao

julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria

de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III -A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se

aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança

prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança,

porque sem Justiça não há liberdade".

IV -Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.

(STJ, Ac. 4ª T., REsp.226.436/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.

28.6.01, DJU 4.2.02, p. 370).

Ex 2: CPC, Art. 741, Parágrafo único. Para efeito do disposto no

inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição

Federal. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)

Relativização do direito adquirido

O direito adquirido visa garantir a SEGURANÇA JURÍDICA.

Havendo casos concretos em que a segurança jurídica conflite com valores constitucionais de maior importância, o direito adquirido

poderá, por um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, ser flexibilizado.

Ex: Bem de família legal.

Súmula 205 STJ. A Lei nº 8.009-90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência.

Base: Mínimo vital, Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, o qual vigora ante o argumento de que a penhora anterior já consistia em ato

jurídico perfeito.

RETROATIVIDADE – Direito Penal e Tributário

CF, Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

o réu;

Retroatividade benigna ou la loi plus douce.

Trata-se de exceção com previsão constitucional. Em nada altera a regra da irretroatividade.

Nesses casos o indivíduo é demandado pelo próprio Estado. Se o

próprio Estado criou norma mais benéfica, esta deve ser aplicada.

IRRETROATIVIDADE – Direito Civil

No direito civil, a lei nova não se aplica aos fatos pretéritos, mesmo

que mais benéfica.

Exemplificando: se a lei nova apresentar regra mais favorável ao devedor em determinada relação contratual, ainda assim não se

aplicará às relações jurídicas estabelecidas anteriormente, impondo-se o cumprimento da obrigação pelas regras do tempo da sua assunção. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald

Caso contrário, ferido seria o direito adquirido da outra parte.

Leis civis no tempo, por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

a) A lei aplicável aos contratos será a do tempo de sua

constituição;

b) Os direitos sucessórios serão regidos pela lei do tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1.784);

c) O testamento submete-se às leis do tempo em que foi

elaborado (CC, art. 1.861);

d) não se perde a capacidade já adquirida pelo advento de uma

lei revogadora, alterando as regras sobre a capacidade civil (exemplificando, se uma nova lei aumentar a capacidade plena, novamente, para os vinte e um anos, aquele que,

contando com dezenove anos, era maior e capaz não retorna à incapacidade);

e) o casamento tem a sua validade regida pelas normas vigentes

quando de sua celebração, enquanto o regime de bens entre

os cônjuges, será disciplinado pela lei em vigor na celebração do pacto antenupcial;

f) A qualificação dos direitos reais submete-se à lei nova.

5 – HISTÓRICO – Legislação privada

Direito Romano – Direito Civil era tudo o que não fosse Direito Penal. Organização distinta dos moldes de hoje.

Direito Civil enquanto sistema organizado:

1804 – Code de France – França

1896/1900 – BGB - Bürgerliches Gesetzbuch - Alemanha

Code de France – Posterior à Revolução Francesa – Primeiro momento em que o Direito Civil se organiza enquanto ramo do Direito Privado.

Ordenamentos INDIVIDUALISTAS (Pacta sunt servanda, Autonomia da vontade) e PATRIMONIALISTAS (Propriedade privada).

Visavam o combate ao absolutismo estatal e à interferência do Estado

nas relações privadas.

DIREITO CIVIL NO BRASIL:

1824 - Constituição do Império.

Art. 179: Prazo de 1 ano para a elaboração do Código Civil e do Código Penal. (Idéia ainda de Civil X Penal).

1832 – Código Penal.

1855 – Contratação de Teixeira de Freitas.

Em 7 anos elaborou o esboço: CC vanguardista (Nascituro, revisão contratual, dissolubilidade do matrimônio) com 5.000 artigos,

incluindo Direito Comercial. Congresso REJEITOU!

1899 – Abril: Contratação de Clóvis Beviláqua.

1899 – Outubro: Em 6 meses elaborou o projeto do Código Civil. Base: Code de France e BGB – INDIVIDUALISTA e

PATRIMONIALISTA.

1916 – CÓDIGO CIVIL de 1916

Foco: Tutela do PATRIMÔNIO e não da pessoa. Necessidade de

separar o interesse privado do público.

Código Civil de 1916:

“Tríplice vértice fundante do Direito Civil”: – Termo utilizado por

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

OBRIGAÇÕES – Pacta sunt servanda. PROPRIEDADE – Propriedade absoluta e eterna.

FAMÍLIA – Proveniente do casamento indissolúvel.

DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

CR – Tratava de DIREITO PÚBLICO -Era a “Carta Política”. Não tratava de Direito Civil.

CC – Tratava de todo o DIREITO PRIVADO (CC era a “Constituição

do Direito Privado”. Uma Lei Ordinária inalterada por 6 Constituições!)

Conflitos não abrangidos pelo CC 1916 passaram a gerar novas leis:

Lei do Inquilinato,

Estatuto da Mulher Casada Lei do Divórcio

Estatuto das Águas

…

Passamos a ter um microssistema jurídico – esparso e confuso.

Orlando Gomes em 1974 dizia que o Código Civil havia perdido a sua generalidade e completude para o Direito Privado, que jamais o

Código Civil conseguiria recuperar a primazia do Direito Civil.

Para REUNIFICAR O DIREITO CIVIL, necessário seria uma LEI HIERARQUICAMENTE SUPERIOR.

1988 – Constituição Federal de 1988

Constituição Federal de 1988

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ou DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL.

CF/88 trata tanto de matérias públicas (Organização política e

administrativa do Estado) quanto de matérias privadas (Contratos, Propriedade, Família).

Fonte primária do Direito Civil deixa de ser o CC e passa a ser a

CF/88.

“Tríplice vértice fundante do Direito Civil”, agora por uma nova visão:

OBRIGAÇÕES PROPRIEDADE CF/88

FAMÍLIA

“TÁBUA AXIOLÓCA CONSTITUCIONAL” Valores Constitucionais (Garantismo):

1. Dignidade da pessoa humana

2. Solidariedade social (fraternidade) e erradicação da pobreza

3. Igualdade substancial 4. Liberdade

Direito Civil deve ser interpretado segundo a CF/88 e a ele devem

ser aplicados os DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais).

Ex 1: Caso espanhol (Cinema privado, reunião de partidos políticos).

Ex 2: RE 161.243/DF – Caso Air France (Já explicado anteriormente).

Ex 3: Multa de condomínio – CC, Art. 1.336, § 2º (Já explicado

anteriormente).

Ex 4: RE 201.819/RJ – Caso Associação dos compositores RJ (Já explicado anteriormente).

Duas novas teses:

Eficácia Horizontal dos Direitos SOCIAIS (CF, art. 6º) Exemplos: Saúde e moradia

Súm. 302 STJ - É abusiva a cláusula contratual de plano de

saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Súm. 364 STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de

família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Controle de Convencionalidade.

2002 – Código Civil de 2002

6 – CÓDIGO CIVIL DE 2002

6.1 – Estrutura

Parte Geral – Elementos da Relação Jurídica:

Sujeitos – PESSOAS

Objetos – BENS Vínculo – FATOS JURÍDICOS

Parte Especial – Relação jurídica privada:

Relações de Circulação de Riquezas – DIREITO DAS

OBRIGAÇÕES (+ CDC).

Relações de Titularidades – DIREITOS REAIS (+ Estatuto da

Cidade e Estatuto da Terra).

Relações Afetivas – DIREITO DE FAMÍLIA (+ ECA e Estatuto do Idoso).

6.2 – Fundamentos

Diretrizes do Código Civil de 2002:

SOCIALIDADE

ETICIDADE OPERABILIDADE

SOCIALIDADE

Já tratamos desse tema anteriormente, mas cabe a sua repetição para uma análise lógica da matéria:

Obra “DA ESTRUTURA À FUNÇÃO”, Norberto Bobbio, Década de

1970.

A grande preocupação dos estudiosos do Direito sempre foi com a

sua ESTRUTURA, com “O que é Direito”. Para Norberto Bobbio, o ideal do novo milênio é a FUNÇÃO DO DIREITO e não a sua estrutura. O mais

importante é saber “PARA QUE SERVE O DIREITO”.

Assim, a VOCAÇÃO DO DIREITO É A SUA FUNÇÃO SOCIAL, ou seja, para que serve cada um dos institutos jurídicos.

Adotando a teoria de Norberto Bobbio, o Código Civil de 2002

determina que a FUNÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS É A SOCIALIDADE. A função social do Direito Privado constitui-se pela busca

do DIREITO PRIVADO FUNCIONALIZADO, pelo qual seus institutos não possuem proteção por si, mas por realizarem determinada função.

Quanto às relações privadas, essa idéia de funcionalização

consagrou-se através da expressão “função social” e hoje temos a

função social do contrato, da empresa, da propriedade, da terra, da família...

Por essa FUNÇÃO SOCIAL, a norma civil deve INCENTIVAR

CONDUTAS ÚTEIS À SOCIEDADE, cuidando, assim, do impacto que irá gerar sobre os sujeitos das relações jurídicas e sobre terceiros

(sociedade como um todo).

Essa alteração de foco do Direito Privado trouxe o movimento da

DESPATRIMONIALIZAÇÃO ou (RE)PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO.

Exemplos que demonstram que MAIS IMPORTA O PAPEL FUNCIONALIZADO DOS INSTITUTOS QUE O SEU CONCEITO

ISOLADAMENTE CONCEBIDO:

Ex: Princ. da relatividade dos efeitos dos contratos - Caso Zeca Pagodinho, Brahma X Nova Schin

Ex: Súmula 308 STJ – Função social dos Direitos reais na coisa alheia –

Inoponibilidade da hipoteca. Nenhum direito real na coisa alheia pode ser constituído em prejuízo de terceiros.

Súm. 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente

financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do

imóvel.

Ex: Proteção dada ao Bem de Família alugado.

Ex: Art. 649, CPC alterado pela Lei 11.382/2002 – Adequação ao Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

... II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que

ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de

2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº

11.382, de 2006).

ETICIDADE

Norma civil deve prezar pela ética.

Ética enquanto COMPORTAMENTO, não enquanto moral. Aplicação do Princípio da CONFIANÇA.

Ex: Doutrina do Nemo potest venire contra factum proprium.

Ex: Contrato de Transporte de coisas:

CC, Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição

no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação

respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.

OPERABILIDADE

Norma civil deve ser de fácil aplicação.

Ex: Reunião dos prazos prescricionais nos artigos 205 e 206, CC.