Escola Superior da Magistratura Roteiro Prático/Teórico dos Procedimentos Especiais no Código de Processo

Civil. Prof. Reinaldo Alves Ferreira ( Processo Civil )

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil são manifestações do processo de conhecimento, ou melhor afirmando da atividade cognitiva ( fase ou módulo de conhecimento - não esquecer do modelo sincrético de processo adotado pela atual processualística civil ). Constituem-se em técnicas de tutelas jurisdicionais diferenciadas, levando-se em consideração a natureza do direito material a ser protegido. Normalmente, são procedimentos com a adoção da técnica de cognição sumária no plano vertical, com prazos menores para a prática dos atos processuais e delimitação dos temas que podem ser agitados no contexto do processo ( cognição limitada no plano de horizontal ).

1)- Dos Procedimentos de Proteção à Posse. Aspectos gerais e fundamentais. 1.1)- Não encerra o sistema o conceito de posse, como se infere da dicção do artigo 1.196 do Código Civil Brasileiro. Ao revés, o Código conceitua o que seja possuidor, ao asseverar ser possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Assim, impende salientar que a posse não se confunde com a propriedade, mas é protegida como uma exteriorização dela, o que deixa claro o acolhimento, entre nós, da teoria objetiva da posse, desenvolvida por Rudolf von Jhering. Distinção entre juízo possessório e petitório : A posse possui autonomia no que concerne à sua proteção pela via dos interditos possessórios. Destarte, a posse é protegida, mesmo que o seu titular não seja o proprietário, e até mesmo contra este. O fundamento da proteção ou tutela à posse encontra-se na vedação da auto-tutela e na necessidade da implementação da paz social. Em ambos os juízos, o que se persegue é reaver o bem, ocorrendo, portanto, uma diferença substancial entre os fundamentos alegados em um e outro juízo. Se o autor, que se diz titular do direito, pretendendo recuperar o bem da vida, alega apenas a sua qualidade de possuidor, somado ao fato de ter sido esbulhado, turbado ou ameaçado, , deverá fazer uso dos procedimentos possessórios ( jus possessionis ). Se deseja reaver o bem com fundamento no fato de ser proprietário, deve valer-se do juízo dominial ou petitório, aforando ação reivindicatória.

Portanto, não devem ser misturados ou confundidos os dois juízos. A natureza da posse tem importância. A posse é um direito ( a doutrina e jurisprudência não são uniformes no sentido se a posse seria um direito real ou pessoal ), por ser um interesse juridicamente protegido . Nas

possessórias, por outro lado, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente será necessária nos casos de composse ou de ato por ambos praticado ( § 2º do artigo 10 do CPC ). Importante ( competência ) : As ações possessórias versando sobre bens

imóveis devem ser deflagradas no foro da situação da coisa ( artigo 95 do CPC – por tal razão parte da doutrina afirma possuir a posse natureza real ). Se o bem for móvel o foro competente será o do domicílio do réu .

Das ações possessórias - São apenas três as ações possessórias : reintegração de posse ( em caso de esbulho ), manutenção de posse ( turbação ) e o interdito proibitório ( ameaça, espécie de tutela inibitória ). Os pedidos possessórios, à luz do disposto no artigo 920 do CPC são fungíveis, estando o juiz autorizado a julgar uma pretensão possessória pela outra, sem que a sentença prolatada seja considerada extra petita . A fungibilidade das ações possessórias constitui-se, desta forma, em uma exceção ao princípio da adstrição previsto pelos artigos 128 e 460, ambos do CPC.

Procedimento de cognição limitada no plano horizontal - Revela-se pela inviabilidade da discussão de domínio/propriedade no âmbito da possessória ou do aforamento de ação petitória enquanto pendente de julgamento pretensão de proteção à posse. Correta exegese do artigo 923 do CPC . Procedimentos de cognição limitada no plano horizontal. Tema importantíssimo. - Ação de força nova e velha e a natureza jurídica da liminar prevista no procedimento especial possessório . Requisitos para a concessão da liminar. Possibilidade de concessão de liminar na denominada ação de força velha. A classificação das ações em torno do momento da propositura é importante, por estar relacionada ao procedimento a ser adotado no desenvolvimento do processo. Nessa quadra, a ação será de força nova ( com a adoção do procedimento especial ) se for proposta dentro de ano e dia da moléstia à posse, enquanto a ação será de força velha ( com a adoção em geral do procedimento comum ) quando da sua propositura já estiver ultrapassado ano e dia da agressão à posse.

A liminar prevista nos procedimentos possessórios possui natureza antecipatória dos efeitos da tutela de mérito, uma vez que, caso vez deferida, irá permitir ao seu beneficiário usufruir do bem da vida perseguido, fazendo com que a posse do autor seja restabelecida de imediato. Porém, trata-se de uma liminar antecipatória objetiva, por não exigir para o seu deferimento a presença do perigo da demora ( periculum in mora ). A liminar poderá ser deferida, com ou sem a realização de audiência de justificação prévia, sendo importante lembrar que para esta audiência o réu deverá ser citado, não obstante não possa ele, segundo majoritária doutrina, produzir provas.

Importante: o prazo para contestar ( melhor responder ) é de quinze dias. Se a liminar foi concedida sem a prévia realização de audiência de justificação o réu será citado e o prazo começará a fluir de imediato. Se a audiência foi realizada e a liminar foi deferida ou indeferida na própria audiência o prazo para o réu terá início da referida audiência, quando ele será intimado da decisão proferida. Se a liminar foi proferida fora da audiência de justificação, o prazo para o réu responder terá início da sua intimação da decisão ( deferitória ou não da liminar postulada ).

- Possibilidade de Pedido Contraposto nas ações possessórias . Consequências jurídicas . A possibilidade de pedido contraposto nas ações possessórias torna difícil o ofertamento da reconvenção . Contudo, a melhor jurisprudência vem entendendo ser possível a reconvenção nos interditos possessórios quando o objeto da reconvenção for diverso daqueles pedidos que podem ser formulados e cumulados nas possessórias ( ex. Júnior ingressa com ação de reintegração de posse em face de Paulão, com fundamento na posse gerada pela cláusula de constituto possessório,

firmado em determinado contrato. Nesse caso, não poderá Paulão ingressar com ação reconvencional pleiteando o reconhecimento de invalidade do aludido contrato. Não poderá Paulão ofertar pretensão reconvencional para obter proteção à posse que alega ser titular, já que tal resultado poderia ser obtido em sede de pedido contraposto deduzido na própria contestação ). A nomeação à autoria e a denunciação à lide são figuras de intervenção de terceiros permitidas nos procedimentos possessórios. - Pedidos que podem ser cumulados nas ações possessórias : a)- proteção à posse; b)- indenização/ressarcimento; c)- multa; d)- demolição/destruição. - Natureza jurídica da sentença de procedência. Sentença executiva ou mandamental . A sentença de procedência do pedido de reintegração será, a

rigor, executiva e a de procedência do pedido de manutenção será mandamental, juntamente com aquela que julgar procedente o pedido de interdito proibitório ( nesse caso será a tutela inibitória, por buscar evitar a prática de um ato contrário ao ordenamento jurídico – ilícito ).

1.7)- Da audiência de justificação e a necessidade de citação da parte Ré para, querendo, comparecer à referida audiência . 1.8)- Da tutela inibitória . Ação de interdito proibitório . Fundamento : ilícito de perigo . 1.9)- Foro competente ( forum rei sitae ). Parte final do artigo 95 do CPC. 2.0)- Legitimidade ativa/passiva – Artigo 10 do CPC. Nos casos de atos praticados por ambos os cônjuges ou de composse. Legitimado passivo será quem agrediu em tese a posse do autor. Importante : o réu deverá alegar o direito de retenção por benfeitorias na contestação, sob pena de não poder fazê-lo na fase de efetivação do comando emergencial da sentença que tenha acolhido ( procedência ) o pedido do autor ( preclusão ). Isto ocorre pelo fato de não existir possibilidade de aforamento de embargos na fase de concretização da norma individualizada ( direito reconhecido na sentença ) e ter a sentença proferida natureza executiva ( não é necessário processo de execução autônomo ).

2)- Dos Embargos de Terceiro ( art. 1046 e segs. do CPC )

2.1)- Natureza jurídica. Defesa da posse e/ou propriedade. Conceito de Terceiro (quem não é parte no processo) . Tem por escopo proteger o patrimônio ( posse e/ou possuidor ) de terceiro que, não sendo parte no processo, vê algum bem seu atingido por ato judicial . 2.2)- Modalidades : preventiva e repressiva . Os embargos serão repressivos quando o ato de afetação ( constrição ) já tiver atingido o bem do terceiro; serão repressivos quando o ato ainda não tiver restado consumado ( tutela inibitória ). Insta acentuar que a apreensão poderá ter ocorrido em qualquer tipo de processo, de conhecimento, execução ou cautelar. - Juízo competente : juízo da ação em que ocorreu a constrição ( afetação ) indevida ( artigo 1049 do CPC ). Trata-se de incompetência absoluta, por ser funcional. Por tal motivo, não vem sendo admitida a arguição de exceção de incompetência no procedimento dos embargos de terceiro. É que, como cediço, a incompetência a ser suscitada mediante exceção é apenas a

relativa. E se o ato de constrição/restrição ocorreu através de carta precatória ? Em casos tais deverá ser examinada a natureza da precatória. Se a precatória for genérica a competência para o processamento e julgamento dos embargos será do juízo deprecado. Ao contrário, se a

precatória for específica, a competência será do juízo deprecante. Observação : E se a ação em que ocorreu a constrição tiver curso perante a Justiça Comum Estadual e a União promover ação de embargos de terceiro ? Nesse caso a competência para o julgamento da ação incidental cognitiva de embargos será da Justiça Federal e ação onde foi consumada a afetação continuará sendo da competência da Justiça Comum Estadual . 2.3)- Possibilidade de liminar. Exigência de Caução e a audiência de justificação . O juiz poderá conceder liminar antecipatória em favor do Embargante, com ou sem a realização de audiência de justificação, cujo procedimento será em tudo igual à prevista nas ações possessórias. Faz-se indispensável, para a execução da liminar, que o Embargante preste caução ( para garantia da parte Embargada por eventuais danos que ela possa sofrer caso ao final os embargos sejam julgados improcedentes. Ao ser deferido o processamento dos embargos de terceiro, o juiz deverá determinar a suspensão do processo principal, no que diz respeito aos bens sobre os quais versarem os embargos. Se os embargos atingirem todos os bens, deverá o processo principal ( no qual ocorreu a afetação processual ) ficar suspenso na sua integralidade ( trata-se de norma cogente ). 2.4)- Legitimidade. A legitimidade passiva é, a rigor, do autor da ação em que foi determinada a constrição judicial, porque ele é o beneficiário do ato. Mas, se de alguma maneira o réu da ação principal tiver contribuído para a constrição, será incluído no polo passivo, como litisconsorte necessário. A mulher ou marido também detém legitimidade para os embargos, na defesa da meação. O promitente comprador, ainda que não tenha levado a registro/averbação seu contrato, possui legitimidade para a oposição dos embargos ( súmula 84 do STJ ) . 2.5)- Da fraude à execução como matéria de defesa. Não admissibilidade da discussão em torno da ocorrência de fraude contra credores. A fraude à execução pode ser discutida no seio dos embargos de terceiro ( súmula 193 do STJ ). 2.6)- Natureza jurídica da sentença de procedência. Na hipótese de procedência a sentença será desconstitutiva ou constitutiva negativa, pelo fato de tornar sem efeito o ato de constrição. Alguns autores afirmam que a sentença seria constitutiva negativa com carga executória.

Outros aspectos relevantes do procedimento :

a)- Não se admite reconvenção nem ação declaratória incidental, por absoluta incompatibilidade procedimental; b)- não vem sendo admitido intervenção de terceiros, à exceção da assistência;

c)- o prazo de resposta é de dez dias d)- podem ser opostos até antes do trânsito em julgado da sentença ( no módulo de conhecimento ) e até cinco dias após a concretização do ato expropriatório ( adjudicação, alienação por iniciativa particular e arrematação ), mas sempre antes da assinatura da respectiva carta ( na execução ). 3)- Do Procedimento da Ação de Usucapião A usucapião é um modo originário da propriedade ou de outros direitos reais que decorre da posse prolongada no tempo. Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade ou de outros direitos reais pelo fato de não decorrer de transferência do bem, fruto da vontade do proprietário. É importante deixar claro que a ação de usucapião possui natureza declaratória, não sendo a sentença de procedência que cria a propriedade/domínio. A sentença é declaratória, produzindo ou sendo dotada de eficácia ex tunc ( efeito retrooperante ). Na verdade o autor já era proprietário, limitando-se a sentença a declarar uma situação já preexistente, o que é comum nas sentenças declaratórias. A rigor, apenas os bens corpóreos podem ser objeto de usucapião ( exceto a usucapião de linha telefônica – súmula 193 do STJ ). O procedimento especial ora examinado, previsto no CPC, cuida apenas da ação de usucapião ordinária e extraordinária versando sobre bens móveis e imóveis. Por força da natureza declaratória da sentença, não há necessidade, para usucapir, que a posse seja atual. Reconhece-se a propriedade por usucapião desde o momento em que foram preenchidos os requisitos. Ultimado o prazo, com a presença dos demais requisitos, o possuidor ter-se-á tornado dono da coisa. Mesmo que outrem posteriormente tome a coisa, não haverá empecilho a que se postule a usucapião. A ressalva que deve ser feita quando a posse não é contemporânea ao ajuizamento da ação e que haverá necessidade de citação do atual possuidor, conforme se extrai da melhor exegese da súmula nº 263 do STF.

Competência : bens imóveis ( situação da coisa ) ; bem móvel ( domicílio do réu ).

- Legitimado : o possuidor é o legitimidade ativo, ainda que a sua posse não seja atual, como acima explicado. Na usucapião de imóvel, dada a sua natureza real, é necessária a integração do polo ativo, com a outorga uxória

do cônjuge. No polo passivo haverá um litisconsórcio necessário ( apesar de necessário não será unitário ). O réu será a pessoa cujo nome esteja registrado o imóvel, ou seja, o anterior proprietário do bem. Devem ser citados, igualmente, todos os confinantes e respectivas esposas (os), exceto

se o regime matrimonial for o da separação absoluta. Por óbvio, será da competência da Justiça Federal o conhecimento da ação de usucapião se a União for um dos confrontantes.

Deve ocorrer, ainda, a citação, por edital, de eventuais interessados ( quanto a estes não há que se falar em nomeação de curador especial ). O Ministério Público deve atuar no procedimento da usucapião envolvendo bens imóveis. Se for o bem móvel não ocorrerá a interferência do Ministério Público. As Fazendas Públicas deverá ser intimadas para que manifestem interesse na causa ( poderá ocorrer, portanto, o deslocamento da competência ).

Aspectos interessantes : a)- Grassa controvérsia sobre a possibilidade ser ser admitida reconvenção no procedimento especial da usucapião. O entendimento prevalecente, apesar de assim não compreender, é que sim, já que pode ocorrer uma situação em que o réu não queira apenas defender-se mas também reaver o bem; b)- a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa em sede de ação reivindicatória ( em tal situação, ainda que o bem seja imóvel, o Ministério Público não atuará no processo, a não ser que por outros motivos ) . 4)- Do Procedimento Consignatório . A consignação é uma forma especial de pagamento, tem por fim extinguir as obrigações. O artigo 335 do Código Civil Brasileiro estabelece as hipóteses de pagamento por consignação. A forma mais comum da ação de consignação é a recusa do credor em receber o pagamento, ou em ir buscá-lo, na forma, lugar e condições avençados.

Competência : Segundo previsto no art. 891 do CPC, a competência para a ação de consignação é o do foro do lugar do pagamento, excepcionando o foro comum estabelecido pelo artigo 94 do CPC. Trata-se de competência territorial, relativa por natureza .

Legitimidade : o legitimado ativo natural é o devedor ou seus

sucessores. Também são legitimados ativos terceiros estranhos à relação jurídica de direito material obrigacional ( terceiros interessados e não interessados ).

Objeto da Consignatória : O pedido consignatório tem natureza declaratória, apontando para a correção e suficiência do depósito realizado, sendo objeto da demanda, por tal razão, a correção de tal depósito ( se o depósito inicial é apto a extinguir a obrigação do devedor-autor - ao que se vê não é a sentença de procedência que extingue a obrigação ). A sentença apenas declarará que o depósito efetuado teve eficácia liberatória, extinguindo a obrigação. Admite-se em sítio de ação consignação a discussão de qualquer tema relacionado ao depósito, inclusive de supostas cláusulas contratuais ( admite-se a revisão incidental de cláusulas contratuais no âmbito da ação de consignação em pagamento ). Atitudes do Réu após a citação : responder, por meio de contestação, exceções rituais e reconvenção( é entendimento assente a possibilidade da reconvenção no procedimento de consignação ); tornar-se revel; requerer o levantamento da quantia depositada. Alegado pelo réu a insuficiência do depósito, poderá o Autor efetuar a complementação no prazo de dez dias ( artigo 899 do CPC ). Ocorrendo a complementação deverá o pedido ser julgado procedente, com a condenação do Autor no pagamento dos encargos decorrentes da sucumbência ( sentença que atende ao princípio da causalidade ). Importantíssimo : A sentença tem em regra natureza meramente declaratória, como já afirmado. No acolhimento do pedido do autor haverá declaração e extinção da obrigação em razão da idoneidade e suficiência do depósito levado a efeito; na rejeição do pedido, por sua vez, haverá declaração de que o depósito realizado não é apto a extinguir a obrigação. Excepcionalmente, a sentença terá também natureza condenatória quando o réu alegar a insuficiência do depósito e o autor não efetuar a complementação em dez dias, caso em que o juiz irá condená-lo a pagar a diferença apurada ( artigo 899, § 2º, do CPC – Deve ficar claro que em todas as hipóteses haverá um capítulo da sentença condenando o sucumbente ao pagamento das verbas sucumbenciais ). Consignação de Parcelas Periódicas : Tratando-se de prestações periódicas, permite-se ao autor a consignação das prestações vincendas, conforme vençam no curso do processo, no prazo de cinco dias do vencimento de cada parcela. Interessante acentuar que o réu poderá levantar o valor depositado, antes mesmo da sentença, quando for alegada a insuficiência e autor não efetuar a complementação. Trata-se de forma de tutela antecipada em favor do autor, uma vez que em relação ao objeto do levantamento se

considerará extinta a obrigação. De certa forma, a antecipação também ocorrerá em favor do réu, que poderá aproveitar no plano fático do levantamento realizado.

5)- Da Nunciação de Obra Nova Trata-se de ação de conhecimento pela qual se busca evitar/prevenir o abuso do direito de construir, proporcionando ao autor a tutela de relações de jurídicas de vizinhança, condomínio ou administrativa. Envolve, como se vê, tutela inibitória, por meio da qual o autor pretende evitar que uma obra seja iniciada ou continue a ser executada. É importante acentuar que, apesar da sua natureza inibitória, não existe empecilho para que o autor cumule ao pedido inibitório um pedido de indenização por perdas e danos ( artigo 934, III, do CPC ) .

Cabimento : pressupõe a existência de obra nova iniciada, o que deve ser interpretado de forma ampla, incluindo qualquer atividade envolvendo edificação, demolição, terraplanagem, escavação, etc.

A jurisprudência dominante, acompanhada dos escólios doutrinários, é no sentido de que deve ser considerada obra concluída a que já se encontra na fase de acabamento . Interessante questão referente à conversão da pretensão de embargos em demolitória : o estado fático que permite o ingresso da ação de nunciação é aquele existente no momento do seu aforamento, sendo entendimento assente do STJ que, sendo concluída a obra durante o curso

do processo, não só continua cabível a ação, como continua possível a prolação de sentença de procedência. Desta forma, se a obra for concluída durante a tramitação do processo não será possível a sua paralisação, sendo possível sua conversão em ação demolitória, de forma que a sentença de procedência determine a demolição da obra já concluída . Legitimidade : artigo 934,inc. I, do CPC ( ativa - possuidor ou proprietário do imóvel vizinho ( não significa necessariamente imóvel contíguo ). Artigo 934, II, do CPC ( condômino e o condomínio ). Inciso III, do artigo 934 ( Município ). Existe forte divergência na doutrina se o Município terá legitimidade apenas quando ocorrer violação de norma de natureza municipal, prevalecendo o entendimento que o Município tem legitimidade ativa de forma mais ampla.

Importante : o litisconsórcio que se forma entre proprietário e possuidor é facultativo e unitário. Ao revés, o litisconsórcio que se forma entre vizinhos é facultativo e simples.

Legitimidade passivo : dono da obra. O possuidor e o construtor não tem legitimidade passiva. Competência : Foro da situação da coisa ( artigo 95 do CPC – forum rei sitae ). Trata-se de competência territorial absoluta, razão pela qual não se admite no âmbito da ação de nunciação da articulação de exceção ritual/instrumental. Pedido que podem ser cumulados : todos previstos no artigo 936 do CPC, merecendo ser ressaltada a pretensão à indenização. Possibilidade de concessão de liminar : a liminar de suspensão da obra possui natureza satisfativa para a maioria da doutrina, por antecipar, ainda que de forma parcial, os efeitos que seriam obtidos com a tutela de mérito. Devem ser observados para a sua concessão os requisitos previstos pelo artigo 273 do CPC. Encontra-se previsto no artigo 940 do CPC, porém, a possibilidade do réu oferecer contracautela (caução ) para afastar os efeitos gerados pela liminar concedida e permitir a continuidade da obra, provando a presença do periculum in mora in reverso. Obs: Há entendimento de que indeferida a liminar o processo deve ser

extinto sem resolução do mérito ( a liminar seria pressuposto de desenvolvimento do processo ). A melhor doutrina, contudo, tem entendimento diverso, com o que concordo, uma vez que não existe nenhum óbice ao prosseguimento do processo em razão da liminar ter sido inacolhida. Embargo Extrajudicial : disciplinado pelo artigo 935 do CPC. Deve ser ratificado em juízo no prazo de três dias após a sua concretização. Respostas do réu : não cabe reconvenção e exceção de incompetência. Prazo para contestar de cinco dias. Natureza da sentença : natureza mandamental ( inibitória – vedando a consecução da obra ) ou até mesmo condenatória ( perdas e danos ). 6)- Da Ação Monitória .

O objetivo da ação monitória é permitir ao credor que não porta título executivo judicial ou extrajudicial obter de forma mais célere a satisfação do seu crédito, sem uma sentença de mérito, sem que haja

resistência do devedor. A finalidade é a obtenção de título executivo judicial. A sua natureza é de um procedimento especial, de cunho condenatório, com o exercício de cognição sumária e de execução sem título . Trata-se de procedimento facultativo.

Objeto : apenas obrigações de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Requisito fundamental : documento escrito da dívida, que não tenha carga e/ou eficácia executória. A falta da prova escrita, ou a presença da eficácia executiva, tornarão o autor carecedor do direito de ação, por falta de interesse de agir, por inadequada a via escolhida. A jurisprudência vem entendendo que o documento/prova escrita não poderá ter sido forjado de forma unilateral. Obs: não pode ser proposta em sede do microssistema dos juizados especiais. Decisão liminar : para a sua concessão, com a determinação da expedição do mandado de pagamento ou de entrega, deverá o juiz exercer uma atividade cognitiva sumária no plano vertical ( juízo de verossimilhança ), à luz da prova escrita apresentada, não se tratando, desta forma, de um mero despacho. Deve a decisão ser fundamentada, não obstante na prática forense não seja habitual fundamentar tal decisão . É forte o entendimento de não ser possível interpor recurso em face da decisão que determina a expedição do mandado. A doutrina majoritária ainda vem defendendo que a decisão liminar é que será o título judicial caso o réu/devedor não tenha oposto embargos. Obs: admite-se reconvenção no procedimento monitório ( súmula 292 do STJ ), bem como a citação por edital ( súmula 282 do STJ ). Discute-se sobre a possibilidade de concessão de antecipação da tutela em ação monitória, prevalecendo o entendimento de ser possível o deferimento da aludida medida satisfativa ( a doutrina classifica de qualificada a antecipação que ocorrer em sede de ação monitória ). Dos Embargos : A vertente doutrinária majoritária acentua não ter natureza de ação os embargos e sim a feição de defesa incidental. A conclusão de que os embargos não se constituem em ação irá repercutir no prazo para que eles possam ser articulados ( artigos 188 e 191 do CPC ) em face da Fazenda Pública. Da mesma forma, irá variar a conduta do curador especial na monitória, dependendo da natureza que se atribuir aos embargos. Para aqueles que defendem que os embargos têm natureza de mera contestação, e não de ação autônoma, o juiz não os julga propriamente, mas à monitória.

Transformado o mandado monitório em título executivo judicial, caso não sejam opostos embargos, passa-se à fase de execução, aplicando, em tudo, o procedimento da fase de cumprimento de sentença ( artigo 475-J

do CPC ). Neste sentido, na fase de de cumprimento de sentença as matérias que poderão ser alegadas pelo executado/devedor serão apenas aquelas catalogadas pelo artigo 475-L do CPC. MATERIAL COMPLEMENTAR Curso Teórico/Prático : Do Sistema Executório

1)- Do Princípio da Disponibilidade na Execução Matéria disciplinada pelo artigo 569 do Código de Processo Civil. Por não ser o processo de execução bifrontal alternativo, imperando no mesmo o princípio do desfecho único, prepondera o entendimento de ser livre a disponibilidade da execução, não podendo se opor, a tanto, o Executado. É comum na prática forense a utilização de termos como “requerer a desistência da execução” e “pedir a desistência da execução”. São expressões dissonantes com a nossa realidade processual, posto que desistir ou não da execução sempre ficará na esfera de conveniência do Exequente. Destarte, o correto é utilizar na peça de desistência o seguinte : “vem desistir” ou simplesmente “desistir”. 2)- Do Princípio da Economia do Juízo ou da menor onerosidade O referido princípio encontra-se inserto no artigo 620 do Código de Processo Civil. Assim, quando a execução puder ter curso por mais de uma forma, deverá o juiz optar pela forma menos gravosa ao Executado. Evidente que a forma ( procedimento escolhido ) deverá ser apto a satisfazer o direito/prestação do Exequente, devendo o mencionado princípio, desta forma, restar harmonizado com o não menos importante princípio da máxima efetividade da execução. Exs : a vedação da venda do bem por preço vil na execução ; a proibição de remoção do bem penhorado em alguns casos; a limitação da renda de empresa ao limite do necessário etc.

3) – Do Contraditório Aplica-se à execução, como em qualquer processo, o princípio do contraditório, o qual, como cediço, é informado pela bilateralidade

da audiência. Destarte, na execução, ainda que em menor grau, existe o exercício de atividade cognitiva, a reclamar decisão, justificando-se, portanto, a aplicação do contraditório a legitimar a atividade jurisdicional ( obs: na proposta legislativa de criação de um novo Código de Processo Civil, em tramitação na Câmara dos Deputados, existe a previsão da aplicação do contraditório em uma nova perspectiva, de modo a evitar a prolação das denominadas “decisões surpresas”, com a incidência da aplicação do princípio do diálogo/cooperação ). 4) - Da Utilidade A execução deve ser útil ao Exequente, sendo instrumento capaz de atingir a sua finalidade, qual seja, a realização/implementação do direito de crédito/prestação, colocando fim à crise de adimplemento ( pretensão insatisfeita ). Não se permite, assim, a manutenção de penhora sobre bem que sequer será capaz de cobrir as custas do processo ou da atividade executória. PEÇA PROCESSUAL -

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Celta do Sul

PAULO DE FREITAS, qualificado no seio dos autos em epígrafe, vem, com o devido acatamento e respeito, à presença de V. Exª, desistir da executória que

promove em face de ANTÔNIO CÉSAR, igualmente já qualificado, pugnando, assim, pela extinção do presente processo sem resposta de mérito . Nestes termos, Pede deferimento. Celta do Sul, data

Procurador Como fica a desistência na fase de cumprimento de sentença ?

Aplica-se a mesma regra atinente ao processo de execução, devendo ser levado em consideração, porém, a matéria que tenha sido suscitada em sede de impugnação, ou até mesmo que não tenha sido ofertada impugnação. 2)- Da Fase de Cumprimento de Sentença A fase de cumprimento de sentença encontra previsão no artigo 475, I, do Código de Processo Civil. A execução de sentença condenatória ou mandamental/executiva lato sensu ( nas obrigações de fazer, não fazer ou dar coisa distinta de dinheiro ) se desenvolve no mesmo processo em que proferida a sentença ( título judicial ), como mero prolongamento/fase do processo, não havendo necessidade de propositura da instauração de novo processo de execução. A execução/cumprimento de sentença envolvendo quantia certa encontra-se disciplinada no Código de Processo Civil a partir do artigo 475-J . 2.1)– Dos honorários na fase/execução forçada incidental. Ficar atento para o fato de ser remansoso em sede de doutrina e da melhor jurisprudência, mormente a emanada do STJ, serem cabíveis honorários na aludida fase. O Juiz, assim, deve arbitrar verba honorária assim que deferir o processamento da mencionada fase. Na execução provisória prevalece a compreensão de não ocorrer a incidência de honorários ( na proposta do novo Código deverá o juiz fixar honorários na execução provisória, situação que revela-se absurda ). 2.2)- Impossibilidade da deflagração da execução enquanto não ultrapassado o prazo de quinze dias para o pagamento espontâneo – artigo 475-J do CPC . É importante salientar que a execução deverá ser deflagrada no prazo de seis meses após o trânsito em julgado da sentença (título executivo ), sob pena de serem os autos arquivados de forma provisória. É possível que o credor, em uma mesma petição, requeira a intimação do devedor, na pessoa do seu procurador, para adimplir a obrigação no prazo de quinze dias e, ao mesmo tempo, postule pela abertura da fase de cumprimento ( módulo executório ) caso o pagamento não ocorra,

com a incidência da multa de 10% sobre o valor da condenação. 2.3)– Quando começa a fluir o prazo de quinze dias previsto no artigo 475-J do CPC . É entendimento assente do STJ que o

prazo em tela tem como termo inicial a intimação do devedor na pessoa do seu advogado, pelos meios convencionais ( na proposta em curso no Congresso Nacional existe a previsão de que a intimação seja pessoal, sendo evidente o retrocesso caso seja aprovada tal mudança ). 2.4)- Da Impugnação como Instrumento de Defesa no Módulo Executório. Prevalece o entendimento de ser a impugnação modalidade de defesa incidental do Executado na fase de cumprimento de sentença. O prazo para impugnar é de quinze dias após a parte Executada ser intimada da penhora levada a efeito, não obstante, sobreleva salientar, doutrina minoritária defender a desnecessidade da penhora como condição de procedibilidade/admissão da impugnação. No projeto do novo Código de Processo Civil a impugnação poderá ser ofertada sem a prévia segurança do juízo. Matérias alegáveis : artigo 475-L e incisos do Código de Processo Civil . Cognição no plano horizontal limitada. A enumeração do artigo supra é, segundo remansosa doutrina, taxativa . 2.5)- Suspensão ope judicis da execução . Significa que a execução, por força da apresentação da impugnação, não será imediatamente suspensa. A suspensão ocorrerá caso a caso, com a análise por parte do Juiz. O sobrestamento da execução será justificada pela presença do fumus boni juris e do periculum in mora. O Exequente poderá afastar a suspensão com o ofertamento de caução idônea ( contracautela ) . PEÇAS PROCESSUAIS -

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Celta do Sul

PAULO DE FREITAS, já qualificado no bojo do caderno processual em exame, vem, com o devido respeito, à presença de V. Exa., em atenção ao comando emanado da r. sentença que condenou o devedor ANTONIO

CESAR no valor de R$ ….... ( planilha anexa ), requerer seja o mesmo intimado, via do seu il. procurador judicial, pela imprensa oficial, para, no prazo de quinze dias, adimplir a referida obrigação, sob pena de ter incidência sobre o valor da condenação a multa de 10% prevista pelo artigo 475-J do Código de Processo Civil . N. termos, P. deferimento. Celta do Sul, data Procurador Obs. O juiz poderá, por se tratar de ato de impulso , determinar de ofício a mencionada intimação. No projeto do CPC em curso na Câmara existe a previsão da necessidade da intimação pessoal do devedor, contrariamente ao que entende atualmente o STJ. Não pode se esquecido que o requerimento supra poderá ser condensado em uma única petição, através da qual o credor estará pleiteando o início da execução, caso não ocorra o pagamento no prazo de espera ( tempus judicati ) .

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Jatobá

PAULO DE FREITAS, já individualizado no ventre dos autos em tela, vem, com o devido acatamento e respeito, à presença de V. Exa, através do seu advogado in fine assinado, requerer seja inaugurada/aberta a fase de cumprimento de sentença/execução forçada em face de ANTONIO CESAR, igualmente já qualificado, para fins de ver satisfeito seu crédito no valor atualizado de R$......, já com a inclusão da multa de 10%, conforme planilha que alberga a presente, nos termos do comando emanado da sentença de fls. ( título executivo judicial ), requerendo, assim, seja expedido o

competente mandado de penhora e avaliação, com a prática dos atos expropriatórios ulteriores . N. termos,

P. deferimento. Jatobá, data Advogado Obs: Na mesma petição, como já asseverado, poderá credor requerer a intimação para o pagamento voluntário. Pode o Exequente, sendo importante lembrar, indicar bens sujeitos à penhora na petição, inclusive pelo método on line. Com isso ganha-se de tempo, implementando ao processo certa efetividade. Não olvidar o que dispõe o § 4º do artigo 569 do CPC. Segundo tal dispositivo a indicação de bens à penhora ( bem imóvel ) será reduzido a termo, sem a necessidade de expedição de precatória, ainda que o bem esteja localizado fora da sede do juízo da execução ( há necessidade da apresentação de certidão atualizado do imóvel ). Como afirmado anteriormente, à impugnação poderá ser atribuído o efeito de suspender a prática dos atos executórios no módulo processual instaurado, desde que presentes os requisitos legais, quais sejam : requerimento expresso; fumus boni juris e periculum in mora. PEÇA PROCESSUAL - Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Rio

Verde

Autos n.

PAULO DE FREITAS, já qualificado no seio do álbum processual em foco, vem, mui respeitosamente,

à presença de V. Exa., em face da execucional incidental deflagrada por ANTONIO CESAR, igualmente já qualificado, apresentar, in opportuno tempore, a presente impugnação com pedido de liminar suspensiva, com supedâneo nas

razões/argumentos ora expendidos : O Impugnante/Executado, como ressumbra da sentença de fls. foi condenado a pagar em favor do Exequente/Impugnado a quantia de R$ ….... Contudo, como se infere da planilha que instrui a impugnação em testilha, o Exequente está praticando excesso de execução, por ter feito recair sobre o débito taxa de juros no patamar de 200% ao mês e multa moratória no valor de 20% sobre o valor do débito. O Excesso monta no valor de R$......, devendo a impugnação em tela ser acolhida para reduzir a execução ao preceito emanado da parte dispositiva da sentença prolatada . Frente ao exposto, requer : a) - Seja conferido efeito suspensivo à presente impugnação, por presentes os requisitos necessários para a concessão da medida metajurídica cautelar; b)- Seja julgado procedente a impugnação ora ofertada, com a consequente redução do quantum em execução, nos termos da planilha que instrui a presente, após resguardado, em favor do Exequente, o indispensável contraditório. N. termos, P. deferimento. Rio Verde, data Como observado supra, existe a possibilidade da Prestação de Caução para Afastar a Suspensão atribuída à impugnação. É perfeitamente possível que o Exequente faça cessar a suspensão, ofertando caução idônea nos próprios autos da execução.

PEÇA - Exmo. Sr. Dr. Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Guaíba

PAULO ANTUNES, já individualizado seio dos autos da execução forçada em epígrafe em que move em face de CESAR DE MANOEL, vem, com o devido respeito, à presença de V. Exa., através do seu advogado que esta subscreve, visando afastar o feito suspensivo que foi atribuído à impugnação articulada às fls. , oferecer caução idônea, consistente em imóvel de sua propriedade, descrito na certidão que acompanha a presente petição . Assim, após ouvido o Executado/Impugnante, seja acolhida a oferta de caução, com a cessação do efeito suspensivo atribuído à impugnação, com a consequente prática dos atos executórios até final satisfação do crédito exequendo. N. termos, E. deferimento. Cidade, data Advogado 2.6)- Competência para a Fase de Cumprimento ( quantia certa ) A matéria encontra-se regrada no artigo 475-P do Código de Processo Civil. A regra é que a competência para a execução de sentença envolvendo quantia certa é do Juízo por onde teve a causa ( sentenciante ). Será dos Tribunais a competência na denominadas ações de competência originária, sendo, nos demais casos, da competência do juízo que processou a causa. Contudo, o sistema admite que o Exequente opte por desenvolver a execução no foro do domicílio do Executado ou aonde encontram-se localizados os bens sujeitos à constrição/penhora. Assim, em decorrência das mudanças operadas no sistema processual pela Lei nº 11.232/2005, ocorreu uma flexibilização nas

regras de fixação da competência para a execução de sentença, como se infere do parágrafo único do artigo 475-P do CPC. Agora, é possível ao Exequente optar outros foros para dar curso à execução da sentença : a) foro do local onde se localizam os bens

sujeitos à constrição ( penhora ); b) domicílio atual do Executado. Assim, o Exequente poderá optar por um dos foros acima apontados ( juízo sentenciante, local dos bens sujeitos à expropriação e atual domicílio do Executado ), devendo requerer ao juízo de origem que faça a remessa dos autos ao juízo por onde terá desenvolvimento a atividade executiva. Trata-se, a meu sentir, de nova modalidade de deslocamento da competência, que excepciona a regra da perpetuatio jurisdicionis prevista no artigo 87 do CPC, não obstante posicionamento doutrinário em sentido oposto. Modelo de peça processual de requerimento de deslocamento da competência Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Alto

do Norte do Antão

Autos nº …... PAULO DE FREITAS, qualificado no bojo dos autos em epígrafe, vem, como o devido respeito, à presença de V. Exa., em decorrência da r. sentença proferida às fls. 25/30, já transitada em julgado, que condenou CÉLIO DE MELIÁ, igualmente já individualizado, ao pagamento da quantia de R$ …...., requerer, com fulcro no que preconiza o parágrafo único do artigo 475-P, do Código de Processo Civil, sejam os autos do presente processo remetidos ao Foro da Comarca de Alto do Sul de Antão, atual domicílio do devedor supra, com o deslocamento da competência, para que na mesma seja deflagrada a execução do ato sentencial, para fins de satisfação do seu crédito. N. termos, E. deferimento. Alto do Norte de Antão,.....

Advogado

Obs: o pedido de remessa dos autos do processo deve ser feito no juízo de origem, segundo o melhor entendimento. É importante salientar que no juízo por onde terá curso a execução de sentença poderá ser oposta exceção de incompetência, sob a alegação da inexistência de algumas daquelas circunstâncias que permitiu o deslocamento da competência. 2.7)- Da decisão que julgar a impugnação A rigor, a decisão que apreciar a impugnação desafiará recurso de agravo de instrumento. Contudo, se ao ser decidido a impugnação for decretada a extinção do processo, o recurso adequado será a apelação. Extrai-se da dicção do artigo 475-P, II, do CPC que, regra geral, a execução de sentença deve ocorrer perante o juízo que processou a causa em primeiro grau de jurisdição. Assim, o juízo da execução é o juízo sentenciante.

Decisões Importantes ( exigência em concurso ) CURSO DE JURISPRUDÊNCIA MATERIAL II

Prof. Reinaldo Alves Ferreira

1. DA AUTONOMIA DOS HONORÁRIOS DOS EMBARGOS COM OS DA EXECUÇÃO

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS AUTÔNOMOS EM CADA AÇÃO NÃO IMPEDEM FIXAÇÃO ÚNICA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior tem o entendimento de que, embora sejam cabíveis os honorários de execução e de embargos à execução autonomamente, nada impede ao magistrado arbitrar valor único para as duas condenações, quando do julgamento dos embargos, como ocorreu in casu. Precedentes. 2. Como o agravo regimental não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1221773/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. FIXAÇÃO

DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DO DEVEDOR. VERBA DE PATROCÍNIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Sodalício assentou ser possível a cumulação de honorários advocatícios arbitrados na execução com aqueles fixados em razão do julgamento dos embargos do devedor; mas, em qualquer caso, a soma de tais encargos não pode ser superior a 20% sobre o valor executado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1188972/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 10/03/2011)

2. DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Sobre o tema, a Súmula 344 do Superior Tribunal de Justiça:

“A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.”

3. DA EXECUÇÃO E A CESSÃO DE CRÉDITO. SUCESSÃO PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO DEVEDOR/EXECUTADO

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. MATÉRIA AFETA COMO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. SOBRESTAMENTO DOS FEITOS QUE TRATAM DA MESMA QUESTÃO JURÍDICA NESTA CORTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. EXECUÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITOS. PRECATÓRIO. ANUÊNCIA DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE. ART. 567, II, DO CPC. PRECEDENTES. 1. O artigo 543-C do Código de Processo Civil não previu a necessidade de sobrestamento nesta Corte do julgamento de recursos que tratem de matéria afeta como representativa de controvérsia, mas somente da suspensão dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida nos tribunais de segunda instância. 2. "Acerca do prosseguimento na execução pelo cessionário, cujo direito resulta de título executivo transferido por ato entre vivos – art. 567, inciso II do Código de Processo Civil –, esta Corte já se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, § 1º do mesmo CPC, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execução quando não há norma específica regulando o assunto" (AgRg nos EREsp 354569/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/06/2010, DJe 13/08/2010). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 828306/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 29/11/2010)

4. DA PENHORA “ON LINE”

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO BACEN-JUD POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI 11.382/06. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE OUTROS BENS. DESNECESSIDADE. RESP 1.112.943/MA. NOMEAÇÃO DE BENS A PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE CRÉDITO. RECUSA PELA FAZENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. " Após o advento da Lei n.º 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados" (REsp 1.112.943/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJ 15/9/10). 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a penhora de precatório não é penhora de dinheiro, a que está o credor compelido a aceitar, mostrando-se válida sua rejeição por ofensa à ordem legal dos bens penhoráveis.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1174785/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 23/02/2011)

5. CONFLITO ENTRE DUAS COISAS JULGADAS

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇAS CONTRADITÓRIAS. DECISÃO NÃO DESCONSTITUÍDA POR AÇÃO RESCISÓRIA. PREVALÊNCIA DAQUELA QUE POR ÚLTIMO TRANSITOU EM JULGADO. 1- Quanto ao tema, os precedentes desta Corte são no sentido de que havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira. A exceção de pré-executividade não serviria no caso para substituir a ação rescisória. 2- Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 643998/PE, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010)

6. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.CABIMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. JULGAMENTO NÃO ENCERRADO. PEDIDO DE VISTA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NESSE LAPSO DE TEMPO. RECURSO PREJUDICADO. 1. Os embargos de divergência são cabíveis em agravo de instrumento na excepcional hipótese em que é discutido o mérito do recurso especial. 2. Tendo a Corte Especial pacificado o entendimento, nos autos dos EREsp 1.048.043/SP (Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 29/06/2009), no sentido de não ser cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente, resta prejudicado os embargos de divergência em agravo de instrumento cujo julgamento, em razão de pedido de vista, ainda não se encerrou. 3. Embargos de divergência não conhecido. (EAg 1083532/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/11/2010, DJe 23/11/2010). PROCESSO CAUTELAR. PARTE GERAL

Prof. Reinaldo Alves Ferreira

1- Do Processo Cautelar

O processo cautelar constitui um tertium genus

de modalidade de tutela jurisdicional, porquanto não se destina, como cediço, a atuar de

forma direta sobre direitos subjetivos materiais. Daí o magistério de Carnelutti (Alcides

Munhoz ) de que o processo cautelar teria como finalidade precípua a tutela do processo

definitivo. Calamandrei, sufragando o caráter de segurança do processo cautelar,

entendia, com propriedade, que a tutela cautelar, ao contrário das denominadas tutelas

satisfativas, não seria instrumento de definição ou realização de direitos materiais, mas,

sim, o instrumento do instrumento. Galeno Lacerda, por sua vez, assevera ter o processo

cautelar como objetivo resolver a segurança do processo principal.

O processo cautelar, assim, tem por finalidade

proteger a eficácia da atividade jurisdicional diante do perigo extraordinário efetivo e

iminente, sendo o mais instrumental de todos os processos, não possuindo natureza

satisfativa na medida em que busca apenas assegurar a defesa do instrumento criado pelo

Estado para compor lides, isto é, a defesa do processo. Pode-se afirmar, desta forma, que

o processo cautelar protege o direito material de forma mediata e não imediata, já que o

seu escopo será sempre o de resguardar a eficácia material ou prática de outro processo,

seja de cognição ou de execução.

Em suma, o processo cautelar visa resguardar a

utilidade ou resultado útil do processo principal, sem buscar a definição do direito (

processo de conhecimento ) ou a sua realização ( processo de execução ). Neste sentido,

Calmon de Passos afirma que o “processo cautelar é processo a serviço do processo,

não processo a serviço do direito material “.

2- Características do Processo Cautelar

2.1 – Urgência

A tutela cautelar é espécie do gênero tutela de

urgência. Com efeito, a tutela acautelatória surge para afastar uma situação de perigo

que coloque em risco a utilidade do processo principal e, de forma mediata, a própria

pretensão jurídica de direito material . Assim, a urgência constitui-se em requisito

indispensável à concessão da tutela cautelar. A urgência no processo cautelar é uma

decorrência do periculum in mora . Contudo, nem toda tutela urgente possui natureza

cautelar, como é o caso do instituto da antecipação dos efeitos da tutela ( tutela de

urgência não cautelar ).

Aliás, a urgência da tutela cautelar é revelada de

forma hialina através da possibilidade jurídico-processual de deferimento de medida

liminar, conforme preconiza o artigo 804 do Código de Processo Civil . Diante da

referida previsão legal, justifica-se a concessão de liminar inaudita altera parte, sem o

estabelecimento do contraditório.

2.2 - Autonomia

A autonomia do processo cautelar fica

evidente pelo fato de que o resultado alcançado no processo cautelar não produz nenhum

efeito, a rigor, no denominado processo principal, de modo que a procedência ou

improcedência da pretensão cautelar não impedirá que a parte ajuíze a ação principal,

nem influi no julgamento desta, conforme ressumbra da dicção do artigo 810 do Código

de Processo Civil. Deve ser salientado, contudo, que o reconhecimento ou acolhimento,

em sede de processo cautelar, da decadência e prescrição impedirá a propositura da ação

principal, influindo no julgamento do pedido deduzido no processo principal.

A autonomia do processo cautelar, segundo

Luiz Orione Neto, pode ser evidenciada pelos seguintes argumentos: os requisitos do

fumus boni juris e do periculum in mora não se fazem presentes no processo de

conhecimento nem no de execução, sendo específicos do processo cautelar; a

provisoriedade e a revogabilidade são traços distintivos do processo cautelar; a própria

finalidade do processo cautelar de resguardar o efeito ou utilidade do processo principal

revelaria sua autonomia em relação às demais modalidades processuais .

Como assevera Humberto Theodoro Júnior,

“a autonomia do processo mais se destaca quando se verifica que o resultado de um não

reflete sobre a substância do outro , podendo, muito bem, a parte que logrou êxito na

ação cautelar sair vencida na ação principal, ou vice – versa “.

Importante

Como se extrai do magistério do mestre Cândido Rangel Dinamarco, o §

7º do artigo 273 do Estatuto Processual Civil consagrou a fungibilidade de pedidos das

tutelas de urgência, “no sentido de que, nominalmente postulada uma daquelas medidas,

ao juiz é lícito conceder tutela a outro título”.

Luiz Orione Neto, a meu ver com razão,

sustenta que a concessão de uma tutela cautelar quando postulada a antecipação exige a

presença de dúvida fundada a respeito da medida adequada, não podendo estar presente

o erro grosseiro. Dessarte, deve haver dúvida fundada e razoável quanto à natureza da

medida, se satisfativa ou cautelar.

2.3 -Instrumentalidade

A instrumentalidade, como cediço, não se

constitui em característica exclusiva do processo cautelar, posto que o processo,

independente de ser cognitivo ou executório, é sempre meio para se atingir um fim.

Nesse diapasão, tanto a pretensão ao acertamento ( certificação do direito ) do direito

material subjetivo ( processo de conhecimento ) quanto a pretensão à satisfação ou

atuação do direito denominado substancial ( processo de execução ) se constituem em

modalidades de instrumento.

Contudo, a peculiaridade da

instrumentalidade do processo cautelar reside no fato de ser ele um instrumento do

instrumento, uma vez que o processo cautelar tem por finalidade resguardar a eficácia e

o resultado profícuo do processo principal . Não é por outra razão que José Carlos

Barbosa Moreira, dentre outros ( Donaldo Armelin, João Batista Lopes, Ovídio Batista e

Calmon de Passos ), pontifica que “ a providência cautelar é instrumental em segundo

grau. Se todo processo se caracteriza pela instrumentalidade, já que o processo é

sempre instrumento realização do direito substantivo, o processo cautelar será algo

como instrumento do instrumento. Será dotado de uma instrumentalidade ao quadrado.

Essa instrumentalidade, Calamandrei a qualificava de hipotética. Por que hipotética ?

Porque a medida cautelar é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia

eventualmente tenha razão “.

2.4– Sumariedade

No processo cautelar a sumariedade se

reflete na abreviação do procedimento como também no descomprometimento com a

certeza, por meio da cognição sumária, que se contenta com juízo de razoabilidade ou

plausibilidade .

A doutrina ( Victor A.A. Bomfim Marins,

Ovídio Batista da Silva , Alcides Munhoz da Cunha, entre outros ), vem ressaltando a

sumariedade formal e material do processo cautelar. A sumariedade formal está

relacionado com celerização e abreviação do iter processual , enquanto a sumariedade

material funda-se em juízo de razoabilidade e não de certeza ( summaria cognitio ) . A

sumariedade, no caso, será sumária no plano vertical .

2.5– Acessoriedade Material

A acessoriedade do processo cautelar pode

ser considerada uma consequência de sua natureza instrumental em relação a outro

processo. É que o processo cautelar, malgrado a sua autonomia, tem por finalidade

garantir o resultado útil do bem da vida do processo de conhecimento, assim como

garante o processo de execução. Neste sentido, o processo cautelar é dependente do

processo principal, como se infere, aliás, da redação do artigo 796 do Código de

Processo Civil. Contudo, resta evidente que a dependência a que faz alusão o artigo 796

do Código de Processo Civil está ligada ao direito material do processo principal, não

tendo nenhuma relação com o aspecto procedimental, diante da manifesta autonomia do

processo cautelar no campo processual. Impende salientar, destarte, que a acessoriedade

do processo cautelar não leva à conclusão de que não tenha o mesmo finalidade própria.

2.6– Provisoriedade

A tutela prestada através do processo

cautelar é provisória em decorrência da cognição sumária ou superficial exercida pelo

Estado – Juiz, assim como pelo fato de ter o processo cautelar o nítido objetivo de dar

segurança e eficácia à relação processual principal. Roberto Bedaque, ao analisar a

referida característica, sustenta que a provisioriedade determina sempre a necessária

substituição da tutela acautelatória por outra providência jurisdicional definitiva.

Não é incorreto afirmar, portanto, que a

provisoriedade manifesta-se pela necessidade da tutela cautelar, em razão de sua função

específica, cessar seus efeitos tão logo seja alcançado o resultado útil do processo

principal. Fala-se, também, em temporariedade .

2.7– Revogabilidade

A revogabilidade é corolário da

provisoriedade, sendo inerente às medidas cautelares, como deflui da regra inserta no

artigo 807 do Código de Processo Civil . É ínsita à tutela cautelar, assim, sua natureza

rebus sic stantibus, como sempre vaticinou Lopes da Costa.

Alexandre Freitas Câmara e Victor A.A

Bomfim Marins entendem estar o Juiz autorizado a revogar a medida cautelar de ofício

ou mediante requerimento, no curso do processo cautelar ( se estiver em curso ) ou nos

próprios autos do processo principal ( se o cautelar já tiver se encerrado ). Em sentido

contrário, exigindo requerimento da parte interessada, Calmon de Passos e José

Frederico Marques .

Observação

O Superior Tribunal de Justiça vem sufragando o entendimento de que “a sentença

que, ao decidir processo cautelar, revoga medida concedida no curso do processo tem

eficácia imediata. A apelação que a desafia produz apenas efeito devolutivo ( art. 520,

IV, do CPC ) “- Resp 12.071-0-SP, 1ª Turma do STJ, rel. Min. Humberto Gomes de

Barros, DJU, 17/05/93 - Em sentido contrário RTFR, 154/375 .

Parte da Doutrina ( Alexandre Freitas Câmara e Luiz Guilherme Marinoni ) vem

defendendo a fungibilidade como uma das características da tutela cautelar, com fulcro

na exegese dada ao artigo 805 do Código de Processo Civil, o qual possibilita a

substituição das medidas cautelares pela prestação de caução ou outra garantia menos

gravosa para o requerido .

A fungibilidade tem incidência no processo

cautelar, também, permitindo ao juiz deferir a medida adequada ao resguardo do

processo principal, ainda que esteja a mesma em descompasso com o pedido cautelar

articulado pela parte requerente.

3 – Classificação

3.1 – Quanto à tipicidade ( medidas atípicas e típicas, também rotuladas de nominadas

e inominadas, incluídas dentro do poder geral de cautela do juiz ).

3.2 – Quanto ao momento ( medidas antecedentes ou preparatórias e medidas

incidentes ) .

Segundo Humberto Theodoro Júnior as

medidas cautelares podem ser divididas em contenciosas ou não contenciosas, levando-

se em consideração a presença da lide cautelar . Alguns autores ainda falam na

existência de medidas topologicamente cautelares ( cautelares apenas quando à

localização, por não possuírem a natureza de cautelar. Ex. Notificação, protesto,

notificação ), assim como medidas não topologicamente cautelares ( são efetivamente

cautelares, como por exemplo o arresto ).

4- Requisitos de Concessão da Tutela Cautelar

O primeiro requisito para a concessão da

tutela acautelatória, como sabido, é o designado pela expressão latina fumus boni iuris,

que significa fumaça do bom direito.

A doutrina não discrepa no sentido de que o

fumus boni iuris está ligado à aparência ou plausibilidade do direito, em razão da

atividade cognitiva sumária exercida no processo cautelar para a concessão da tutela de

garantia (que visa dar efetividade ao provimento jurisdicional a ser alcançado no

processo principal). Desta forma, pode ser afirmado que o fumus boni iuris estará

presente toda vez que se considerar provável que as razões de fato expostas pelo

Requerente venham a ter sua veracidade demonstrada no processo principal .

Não é por outro motivo que Luiz

Guilherme Marinoni sustenta que “a aparência do bom direito, na verdade, significa

probabilidade de que a afirmação do fato venha a ser provada”.

Humberto Theodoro Jr. faz referência ao

vestígio de bom direito como requisito garantidor da tutela cautelar, numa clara alusão

de que o importante para a configuração do fumus boni juris é a plausibilidade ou

probabilidade, em tese, de que o direito subjetivo material possa vir a receber a tutela

jurisdicional definitiva no processo principal.

Por ser a tutela cautelar espécie do gênero

tutela de urgência, destinada a proteger a efetividade de um futuro provimento

jurisdicional, o periculum in mora ( perigo na demora ) constitui-se em requisito

indispensável para a concessão da medida cautelar.

Como assinala Alexandre Freitas Câmara o

periculum in mora estará presente “toda vez que houver fundado receio de que a

efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparável, ou de difícil reparação, em

razão do tempo necessário para que possa ser entregue a tutela jurisdicional nele

buscada”. Alexandre Freitas afirma, assim, que o periculum in mora sempre estará

vinculado ao perigo de infrutuosidade do processo principal, enquanto as situações de

perigo para o direito material ou substancial são protegidas pelo instituto da antecipação

dos efeitos da tutela.

Observação

Parcela significativa da doutrina vem considerando o fumus boni juris e o periculum in

mora como requisitos integrantes do mérito da ação cautelar, com o que concordo

plenamente ( neste diapasão Calmon de Passo, Barbosa Moreira, Manoel Antônio

Teixeira Filho, Miranda Guimarães, Moniz de Aragão, José Roberto dos Santos

Bedaque, Luiz Guilherme Marinoni, Marcelo Lima Guerra, Nelson Nery Júnior, Sérgio

Shimura e Luiz Orione Neto, dentre outros ).

Rodolfo de Camargo Mancuso , Pestana de Aguiar e Humberto Theodoro Júnior

possuem posição totalmente oposta, considerando os aludidos requisitos de concessão de

tutela cautelar como sendo condições da ação cautelar.

Contudo, cada vez mais a doutrina vem

admitindo a existência de uma lide cautelar ( proteção de uma situação cautelanda –

diferente da lide a ser resolvida no âmbito do processo principal ), envolvendo a

discussão a respeito do fumus boni iuris e do periculum in mora, como requisitos

necessários para a procedência do pedido cautelar. Não é demais salientar que não

existe processo sem objeto litigioso. Assim, pode ser afirmado que a ação é um direito a

uma resposta de mérito. Cada processo, dependendo da sua natureza, terá mérito, o que

não implica asseverar que em todo processo existirá sentença com resolução de mérito.

5– Poder Geral de Cautela

O poder geral de cautela encontra-se

consagrado no artigo 798 do Código de Processo Civil, do qual, segundo Galeno

Lacerda, emerge “autêntica norma em branco”.

O poder geral de cautela é, desta forma, um

poder destinado ao Estado-Juiz, com a finalidade de permitir a concessão de medidas

cautelares atípicas, assim consideradas as medidas cautelares que não possuem previsão

legal, toda vez que nenhuma medida cautelar típica ou nominada se mostrar apta a

assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se, assim, de

poder que deve ser exercido de forma subsidiária, visando completar o sistema, de modo

que não fiquem carentes de proteção todas as situações para as quais não se previu

qualquer medida cautelar dotada de tipicidade.

O poder cautelar geral ou genérico é uma

consequência da garantia constitucional da tutela jurídica adequada, na medida que o

legislador, na sua atividade legislativa, não tem condições de prever todas as situações

concretas a merecer proteção específica através de medida cautelar típica . Como diz

Luz Rodrigues Wambier, “ trata-se de um poder integrativo global da atividade

jurisdicional” .

Importante

Forte segmento doutrinário vem admitindo a possibilidade de medidas cautelares ex

officio , com fulcro no regramento insculpido no artigo 797 do Código de Processo

Civil. Este entendimento é uma conseqüência da visão publicística que se deve ter do

processo, posto que não deve ficar apenas encerrado às partes ( sujeitos parciais ) o

interesse no sentido de o processo ser um instrumento capaz de atingir os seus objetivos.

O Estado deve, por óbvio, velar no sentido de que o instrumento ou método de trabalho

colocado à sua disposição para o exercício da jurisdição ( processo ) seja útil, capaz de

alcançar os resultados pretendidos.

Humberto Theodoro Júnior ressalta, porém, que esse poder de concessão de medidas

cautelares de ofício não tem o condão de fazer surgir um verdadeiro processo cautelar,

posto que desta forma estaria sendo vulnerado o princípio da demanda. Extrai-se do

escólio de Humberto Theodoro que as medidas cautelares de ofício só podem ser

concedidas em caráter incidental, dentro de outros processos já existentes, apenas em

situações previstas pela lei .

Alexandre Freitas Câmara e Calmon de Passos entendem que os requisitos previstos

pelo artigo 797 do CPC para a concessão da medida cautelar sem provocação da parte

interessada devem ser considerados alternativos .

6 – Competência

6.1 – Competência em primeiro grau de jurisdição

A competência para ação cautelar (

ação cautelar antecedente ou preparatória ) é a do juízo competente para a ação

principal, observadas as regras estabelecidas para a fixação da competência para o

processo principal, que irá se formar posteriormente. Se a causa ( ação principal ) estiver

em curso, a competência é do juízo perante o qual estiver em trâmite o processo ( ação

cautelar incidental ou incidente ) . Trata-se de competência absoluta e funcional, como

se infere da dicção do artigo 800 do Código de Processo Civil .

Importante

A doutrina, em sua grande maioria, vem sufragando o entendimento de que, em caso de

urgência, em que se mostre inviável a postulação perante o juízo da causa principal, a

medida cautelar pode ser pugnada ao juízo do local dos bens em risco de lesão ( juízo

incompetente ). Neste sentido o magistério de Pontes de Miranda, Ovídio Baptista da

Silva, Lopes da Costa, Pestana de Aguiar e Luiz Orione Neto . Wambier leciona que em

casos de urgência, pode a medida ser requerida perante o juízo incompetente, passando-

se por cima, se necessário for, até de regras de competência absoluta . Alexandre Freitas

Câmara revela-se contrário ao posicionamento esposado por Wambier, ao argumento de

que no caso de incompetência absoluta outra alternativa não existe para o juiz senão

declarar sua própria incompetência.

Segundo iterativa doutrina e pacífica jurisprudência ( RT, 485/76, 730/345; RF,

273/165; RJTJESP, 12/277 ), ajuizada a ação cautelar fica preventa a competência do

juízo que dela conheceu para o posterior aforamento da ação principal . Evidente que a

prevenção na espécie ganha em importância quando se tratar de ação cautelar

antecedente ou preparatória . Todavia as cautelares denominadas administrativas ou

apenas topologicamente cautelares não previnem a competência do juízo ( Ex.

interpelações, inquirições, protestos, justificações e notificações ) . É forte o

entendimento de que a ação cautelar de produção antecipada de provas, quando

preparatória, previne o juízo para o fim de propositura da ação principal.

6.2 - Competência em grau recursal

O parágrafo único do artigo 800 do CPC é

claro no sentido de que a competência para o processo cautelar será do Tribunal quando

já interposto recurso. A regra ora examinada tem aplicação quando a ação cautelar a ser

ajuizada possuir natureza incidental, estando em curso o processo principal pendente de

recurso.

Sérgio Bermudes entende que o Tribunal só

se torna competente quando o recurso subir até ele, e que no intervalo entre a

interposição do recurso e sua remessa ao Tribunal o juízo a quo mantém sua

competência . Da mesma forma, José Miguel Garcia Medina “ afirma que quando o

recurso ainda estiver sendo processado no juízo a quo, as cautelares deverão ser

requeridas a este ( e não ao órgão ad quem, como dá a entender o dispositivo legal ).”

7 - Intervenção de terceiros

a)- Assistência : vem sendo admitida pela doutrina, uma vez que um terceiro pode ter

interesse jurídico que uma das partes consiga uma sentença cautelar favorável. Afirma

Marcus Vinicius Rios Gonçalves ser possível a assistência se a cautelar objetivar, por

exemplo, a produção antecipada de provas, quando aquele que puder figurar como

assistente no processo principal poderá, da mesma forma, requerer o seu ingresso como

assistente no processo cautelar;

b)- Oposição : por não envolver o processo cautelar a declaração de existência ou

inexistência do direito, não há que se falar em oposição em sede de processo cautelar.

Trata-se de figura de intervenção própria do processo de conhecimento, porque só neste

existe a possibilidade de julgamento em favor de alguma das partes, que o opoente

tentará impedir, procurando obter uma decisão favorável a si.

c)- Nomeação à autoria : Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco, entre

outros, vêm propugnando pela incidência da referida intervenção no processo cautelar,

sob o fundamento de que a ação cautelar pode ser ajuizada em face de detentor de um

bem, como se fora ele possuidor do bem;

d)- denunciação à lide : Humberto Theodoro Júnior entende não ser possível a

denunciação no processo cautelar, por não se prestar o mesmo à regulação em definitivo

do direito material. Milton Flaks pensa de forma contrária, defendendo a possibilidade

da denunciação no processo cautelar, sob o argumento da presença de uma lide

específica no processo cautelar. O entendimento contrário à possibilidade da

denunciação no processo cautelar afigura-se mais razoável, consentâneo com a natureza

da tutela cautelar, posto que a denunciação da lide serve para que uma das partes possa

exercer contra terceiro o seu direito de regresso, pressupondo a possibilidade de

condenação ( Observação : é possível a denunciação feita pelo Réu em face do co-réu –

litisconsórcio passivo ).

Nada impede a formação de litisconsórcio

no processo cautelar, nas hipóteses em que a mencionada figura de pluralidade (

coligação ) de partes poderia ou deveria ( litisconsórcio necessário ) se formar no

processo principal .

8 – Eficácia no Tempo da Medida Cautelar

Como afirmado anteriormente, a medida

cautelar tem como característica a temporariedade, ocorrendo fatos que, surgindo após a

concessão da medida, fazem com que cessem sua eficácia material .

Segundo a redação do artigo 808 do Código

de Processo Civil, cessa a eficácia da medida cautelar “se a parte não intentar a ação no

prazo estabelecido no artigo 806; se não foi executada dentro de 30 ( trinta ) dias; e se

o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito”.

É necessário salientar que a regra segundo a

qual a ação principal deverá ser aforada no prazo de trinta dias, conforme estabelece o

artigo 806 do Código de Processo Civil, só tem aplicação quando a medida cautelar for

antecedente ou preparatória, atingindo apenas as denominadas cautelares constritivas ou

restritivas de direitos ( arresto e seqüestro, dentre outras ). Não se aplica a mencionada

regra às medidas que não restringem direitos, tal como a produção antecipada de provas,

conforme entendimento dominante ( em sentido contrário encontra-se Calmon de

Passos, em posição minoritária ). O prazo de trinta dias, impende ressaltar, é contado a

partir da efetivação da medida .

A medida cautelar deferida, por outro lado,

deve ser efetivada dentro do prazo de trinta dias, a partir de quando foi concedida.

Alexandre Freitas Câmara, com razão, vem entendendo que a a perda da eficácia, no

caso em foco, só ocorrerá se a demora for imputável ao demandante.

A medida cautelar ainda perde a sua

eficácia se o juiz decretar a extinção do processo principal, com ou sem julgamento do

mérito. É importante ressaltar que a cessação da eficácia de medida cautelar por extinção

do processo principal só ocorre na hipótese de decisão desfavorável ao Autor ( neste

sentido Galeno Lacerda, Ovídio Batista e Alexandre Freitas Câmara ).

Observação

a)- A doutrina dominante tem entendido que o prazo do artigo 806 do CPC, é fatal,

peremptório, de decadência, não podendo as partes, assim, reduzir ou prorrogar o

referido prazo mediante convenção ( Luiz Orione Neto ).

b)- Nas hipóteses em que a efetivação da medida cautelar se protrai no tempo, isto é ,

não pode, por qualquer razão, ser efetivada de uma só vez, o prazo de trinta dias para a

propositura da ação tem como termo inicial a prática do primeiro ato de execução

material da medida, e não do último da série .

c)- A cessação da eficácia da medida cautelar, na forma do artigo 808 do CPC, não tem o

condão de afetar a ação principal, que, proposta após o trintídio, deve ter curso regular.

9 – Das Respostas

Apesar do Código de Processo Civil, nos

artigos 802 e 803, fazer menção apenas à contestação, é certo que, no prazo de defesa, o

Requerido poderá oferecer, também, exceções ( incompetência, impedimento suspeição

).

Não cabe reconvenção no processo

cautelar, posto que a reconvenção é ação do Réu em face do Autor no mesmo processo,

envolvendo a solução de lide cognitiva, acertamento de relação jurídica de direito

material, fato incompatível com o processo cautelar. Neste sentido JTA 106/251 .

Não há lugar para contestação nas medidas

topologicamente cautelares ou só procedimentalmente cautelares, tais como protestos,

notificações e interpelações e justificação.

10 - Requisitos da Petição Inicial

Toda petição inicial, como instrumento

revelador da pretensão jurídica deduzida e ato de incitamento do exercício da atividade

jurisdicional, deverá observar, com as adequações necessárias ao tipo de processo e

procedimento, as exigências emanadas do artigo 282 do Estatuto Processual.

A inicial do processo cautelar, contudo,

possui alguns requisitos específicos, de natureza material e formal, previstos no artigo

801 do Código de Processo Civil.

São requisitos da inicial no processo cautelar :

a)- Autoridade Judiciária ( elemento subjetivo da relação processual – devem ser

observadas as regras de competência já examinadas ).

b)- Partes e qualificação ( a indicação das partes orienta a análise das condições da ação

( legitimidade ) e dos pressupostos processuais ( capacidade processual ).

c)- A Lide e seu fundamento

O presente requisito prende-se à

instrumentalidade hipotética ou qualificada do processo cautelar. Como a ação cautelar

pressupõe uma ação principal, exige o Código que aquele que pretende a tutela cautelar

antecedente demonstre a plausibilidade da ação a ser proposta. Esse requisito é

observado mediante a descrição, ainda que de forma sumária, na petição inicial da

cautelar, da lide e dos fundamentos da ação principal.

Resta evidente que a indicação da lide e de

seu fundamento é necessária para a ação cautelar antecedente, uma vez que, em se

tratando de ação cautelar incidental, a ação principal, com a respectiva lide e seu

fundamento, já está tendo curso regular .

Com razão assinala Alexandre Freitas

Câmara que “não basta a indicação do nome da ação principal que irá ser proposta,

havendo necessidade de identificar a demanda principal, para que se possa examinar a

adequação da medida cautelar pleiteada como meio de proteção do processo cuja

efetividade se quer assegurar “.

d)- Exposição sumária do direito ameaçado e receio de lesão

Na inicial deverá o Requerente expor, com

clareza, o fumus boni juris e o periculum in mora . Como salientado anteriormente,

tratam-se de requisitos que integram o próprio mérito do processo, que devem ficar

provados para que o pedido seja julgado procedente.

e)- Provas

As provas no processo cautelar têm como

finalidade convencer o juiz a respeito da presença do fumus boni juris e do periculum in

mora, não tendo relação com o mérito da causa principal.

f)- Pedido

O pedido no processo cautelar, segundo o

magistério de Calmon de Passos, “é a providência solicitada ao magistrado, com a qual

objetiva o autor eliminar o risco de ineficácia total ou parcial do futuro provimento de

mérito a ser proferido na ação principal “.

O pedido, assim, pode ser considerado o

tipo de medida cautelar reclamada na espécie. O pedido, dessarte, tal como

ordinariamente ocorre, deve ser certo e determinado . Nesse contexto, o pedido é a

medida cautelar que se quer obter : arresto, seqüestro, busca e apreensão, asseguração de

prova, arrolamento de bens etc.

g)- Valor da causa

Segundo Luiz Orione Neto não se deve

levar em consideração o valor do pedido dito principal para a fixação do quantum a ser

arbitrado no feito cautelar, posto que o processo cautelar seria um minus em relação ao

processo principal. Em sentido contrário encontram-se Lopes da Costa e Humberto

Theodoro Júnior .

h)- Pedido de citação

A doutrina vem mitigando a exigência do

aludido requisito, admitindo que, diante da ausência de pedido expresso, o juiz

determine, de ofício, a consumação do ato citatório.

A citação no processo cautelar produz a

interrupção da prescrição, uma vez que deixa evidente o desejo do credor de propor a

ação principal. Mesmo que a ação principal não seja ajuizada a tempo de impedir a

prescrição, esse efeito é produzido pela cautelar, ainda que o feito cautelar venha a ser

extinto ( Sérgio Shimura ) .

Se a cautelar perde a eficácia por

qualquer motivo, já houve a interrupção da prescrição, cujo prazo começa a ter curso a

partir do último ato do processo ( neste sentido observar a regra preconizada pelo

parágrafo único do artigo 202 do Código Civil ), que, a rigor, é a decisão final na ação

acautelatória.

11 - Liminar em Ação Cautelar

Permite o Código de Processo Civil (

artigo 804 ) a concessão de medida cautelar liminarmente, inaudita altera parte ( sem

ouvir a parte contrária ). Ocorre com a liminar concedida sem a oitiva da parte contrária

o que Nelson Ney denomina de “limitação imanente do contraditório”, não ocorrendo

nenhuma afronta à Constituição, por ocorrer apenas uma postergação do contraditório, o

qual será observado após a concessão da medida.

Parte da doutrina interpreta de forma literal

o artigo 804 do CPC e entende que a única hipótese em que o juiz pode deferir a liminar

sem ouvir a parte contrária, antes da citação, é quando ocorre a possibilidade de

ineficácia da medida, por atitude omissiva ou comissiva do réu ( entendimento

perfilhado por Humberto Theodoro Jr. ). A maioria da doutrina, contudo, vem

ressaltando não ser indispensável, para a concessão da liminar, o comportamento

omissivo ou comissivo do réu, podendo outros fatores influenciar na concessão da

medida ( Barbosa Moreira, Calmon de Passos e Luiz Orione Neto ).

11.1 -Contracautela

A caução consagrada pelo artigo 804 do

Código de Processo Civil diz respeito à existência de cautela enxertada em cautela,

configurando verdadeira contracautela.

O que se procura viabilizar por meio da

caução é a garantia de ressarcimento dos prejuízos que o réu possa vir a sofrer com a

efetivação da tutela jurisdicional cautelar deferida de forma provisória .

Desta forma, a condição essencial para que

o juiz exija a prestação de caução quando conceder a liminar é possibilidade do réu

sofrer danos, que deverão ser ressarcidos pelo requerente se ao final não lograr êxito na

ação principal. Afigura-se razoável, por outro lado, que o Requerido possa postular a

prestação de caução nos próprios autos em que concedida a medida acautelatória, sem

maiores formalidades, apenas ficando garantido o contraditório.

12 – Responsabilidade Processual Civil em Matéria Cautelar

O artigo 811 do Código de Processo Civil

consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Requerente da medida cautelar,

conforme se extrai da lição de Humberto Theodor Jr., a saber : “para fixação da

responsabilidade civil do promovente da medida cautelar, não importa saber se agiu ele

com fraude, malícia, dolo ou culpa. A tutela cautelar, por sua excepcionalidade e pela

sumariedade com que é concedida, exige que seu exercício se dê, de regra, a risco e

perigo do autor. Não há de se falar em presunção de culpa para justificar esse dever de

indenizar. O que se dá é, puramente, um caso de responsabilidade objetiva, à qual o

elemento culpa é de todo estranho ou dispensável”. Trata-se, sem dúvida, de figura de

responsabilidade processual civil objetiva.

a) – Liquidação dos Danos

O dever de indenizar pelos prejuízos

causados ao requerido no processo cautelar constitui, desta forma, responsabilidade

objetiva a ser suportada pelo autor da ação de segurança e dispensa, segundo o sistema

atual, ação própria ou pedido de natureza reconvencional para sua liquidação, posto que

é apurada nos próprios autos do procedimento cautelar, à luz da inteligência do

parágrafo único do artigo 811 do Código de Processo Civil. Neste sentido o magistério

de Sérgio Shimura, Clito Fornaciari Júnior, Ovídio Batista e Humberto Theodoro Júnior

). A jurisprudência não discrepa do melhor entendimento doutrinário ( RT, 562/145;

JTA CivSP, 80/124 ).

13 – Sentença cautelar

A sentença proferida no processo cautelar

tem seu conteúdo limitado a um comando destinado a resguardar ou assegurar a

efetividade do processo principal, determinando a realização de medida que se revele

mais adequada para garantir que tal efetividade seja mantida ou alcançada. Assim, não

será possível encontrar na sentença cautelar qualquer conteúdo declaratório, assim como

não será a mesma capaz de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Luiz

Guilherme Marinoni, neste sentido, assevera que “as única sentenças que podem prestar

a tutela cautelar são as sentenças mandamental ou executiva. A primeira, ao se valer da

multa, pode constranger o demandado a não continuar na prática dos atos que

ameaçam de dano ou a convencê-lo a praticas atos necessários à eliminação da

situação que abre oportunidade ao dano. Por outro lado, quando a tutela cautelar puder

ser implementada independentemente da vontade do demandado, a sentença pode

determinar a imediata prática de atos executivos por intermédio do oficial de justiça,

como a busca e apreensão”.

É importante ressaltar, de outra plana, que a

doutrina, quase que de forma uníssona, vem sufragando o entendimento de que a

sentença cautelar não possui aptidão para alcançar a coisa julgada material, por não

encerrar o referido ato sentencial qualquer declaração de existência ou inexistência de

direito, exceto quando o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de

decadência ou de prescrição.

Como obtempera Alexandre Freitas

Câmara, ao abordar o tema em testilha, “ o que sem tem aqui, como se verifica

facilmente, é o deslocamento para o processo cautelar, de questão que, em princípio

deveria ser conhecida no processo principal” .

14 – Da Sucumbência no Processo Cautelar

No sentido de ser aplicado o princípio da

sucumbência no processo cautelar encontra-se remansosa doutrina ( Galeno Lacerda,

Márcio Louzada Carpena, Luiz Orione Neto, Ovídio Batista, dentre outros ). Neste

sentido vem decidindo, de forma iterativa, o Superior Tribunal de Justiça ( RSTJ, 36/420

).

Humberto Theodoro Júnior, por sua vez,

parece compreender ter incidência o princípio sucumbencial em sede de processo

cautelar apenas quando o pedido cautelar for objeto de contestação e o procedimento,

como consequência, tornar-se litigioso.

Observações Complementares

a)- A rigor, todos aqueles que hajam de figurar como parte no processo principal

também devem ser citados para o processo cautelar ( STJ – Resp. 7.461-SP, rel. Min.

Pedro Acioli ).

b)- Nas questões de família e no amparo de menor e ao incapaz, é forte o entendimento

doutrinário-jurisprudencial no sentido a não considerar a ocorrência da cessão da

eficácia da medida cautelar se a ação principal não for aforada em 30 dias ( ex .

alimentos provisionais, fixação liminar de regime de visitas, separação de corpos etc. ).

c)- Não se aplica a regra do artigo 808, incisos I e II, do CPC, às medidas cautelares que

não causarem ofensa à esfera jurídica da parte contrária, tal como ocorre na produção

antecipada de prova, notificações, protestos, interpelações etc.

15 - DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

15.1 – ARRESTO ( arts. 813 a 821 do CPC ).

Ação cautelar de arresto é aquela que tem por

objetivo garantir futura execução por quantia certa, por meio da qual se apreendem

judicialmente bens indeterminados do devedor. Constitui-se, assim, em ação cautelar

nominada, preventiva, provisória e instrumental, com o nítido propósito de afastar o

perigo de dano jurídico capaz de colocar em risco a execução por quantia certa. O

arresto se realiza mediante a constrição de bens suficientes do devedor sobre os quais

incidirá a penhora ( ou arrecadação se se tratar de insolvência ), na qual virá a

converter-se ao tempo da execução.

Requisitos para a concessão do arresto cautelar :

a)- Prova literal de dívida líquida e certa (

fumus boni juris ), com previsão no artigo 814 do CPC. Equipara-se à prova literal da

dívida líquida e certa, para efeito de concessão do arresto, a sentença líquida ou

ilíquida pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de

prestação que em dinheiro possa converter-se. A exigibilidade da dívida, desta forma,

não se constitui em condição para o exercício da ação cautelar de arresto ( tal fato não

torna impossível o manejo da ação cautelar de arresto de dívida vencida );

b)- Prova documental de alguns dos casos

mencionados no art. 813 do CPC ( periculum in mora ) . O artigo em comento é

meramente enumerativo ou exemplificativo, sendo possível o arresto em qualquer

outra situação que revele o intento do devedor em promover a dissipação patrimonial

( neste sentido a jurisprudência emanada do STJ, como pode ser observado do Resp

709.479/SP, 3ª Turma, j. 15/12/2005, Rel. Min. Nancy Andrighi ) .

Do procedimento :

Deve ser observado, em termos gerais, o

procedimento comum das cautelares previsto nos arts. 801 a 803 do CPC, com

algumas peculiaridades.

a)- Admite-se a concessão de liminar inaudita

altera parte, provados os requisitos estampados no artigo 814 do CPC, ou após a

realização de audiência de instrução prévia ( art. 815 do CPC );

b)- Cumprida a liminar, segue-se a citação da

parte requerida, com a adoção do rito genérico ( prazo para contestar = 05 dias ). A

oitiva das testemunhas em justificação não dispensa a referente à fase instrutória (

contraditório pleno ).

Aplicação supletiva das regras atinentes à penhora ( art. 821 do CPC ).

a)- Os bens impenhoráveis não podem ser

objeto de arresto ( Lei 8.009/90 e arts. 649 e 650 do CPC );

b)- Caso seja deferido arresto de ativos

financeiros, pode ele ser realizado através do expediente conhecido como “penhora

on line” ( art. 655-A do CPC ). No caso de arresto de ativo financeiro on line ,

simplesmente se acostará aos autos extrato emitido pelo sistema Bancenjud,

indicando o valor do bloqueio, ocasião em que se ordenará a transferência para o

banco oficial, para fins de depósito ( art. 666, I do CPC );

c)- O regime da penhora de bens imóveis é

compatível com o arresto cautelar, de modo que o art. 659, §§ 4º e 5º, com as

necessárias adaptações, deve ser aplicado ao arresto, pois muito mais eficiente que o

cumprimento da medida por mandado, especialmente quanto ao arresto de imóveis

situados em outra comarca ( art. 658 do CPC ).

15.2 – SEQUESTRO

O seqüestro é medida cautelar para apreensão

judicial de bens determinados ( móveis, imóveis, frutos, semoventes, créditos etc. ), a

fim de assegurar execução para entrega de coisa, fundada em título extrajudicial ( art.

621 e segs do CPC ) ou em sentença executiva ( art. 461-A do CPC ), seja decorrente

de dever legal ou obrigação contratual . Destarte, a finalidade da ação cautelar de

seqüestro é dar segurança material ao bem litigioso ou potencialmente litigioso,

evitando que seja extraviado, danificado, depreciado ou deteriorado por uma das

partes, possibilitando, assim, que seja entregue, em bom estado, ao vencedor da ação

principal. ( obs: na hipótese do art. 822, I, in fine, do CPC, objetiva tutelar a

integridade física de pessoas ).

Importante :

a)- O seqüestro não se confunde com o

arresto. É que o seqüestro recai sobre bens determinados e certos do devedor e

objetiva garantir execução para entrega de coisa, enquanto o arresto recai sobre

quaisquer bens, tendo como escopo a garantia de execução por quantia em dinheiro.

Além disso, enquanto o arresto poderá ser convolado em penhora e alienado para

pagamento de valor devido ao requerente, no seqüestro o bem específico será

reservado e protegido para ser destinado ao seu titular.

b)- Apesar da aparente exaustividade do art.

822 do CPC, admite-se o seqüestro em hipóteses não contempladas pela lei, desde

que se vislumbre risco ao objeto litigioso do processo principal.

15.3 – EXIBIÇÃO ( arts. 844 e 845 do CPC )

A exibição é destinada ao conhecimento e

análise de determinado documento ou coisa ( móvel, imóvel ou semovente ). Não

priva o requerido da posse da coisa ou do documento exibido ( daí porque não se

constitui em medida constritiva ), mas proporciona ao interessado o contato físico e

visual com a coisa.

A exibição pode manifestar-se como incidente

processual , ação cautelar ou ação autônoma satisfativa ( quando aforado em face de

terceiro ). Sob certo ponto de vista, a exibição pode apresentar-se como cautelar,

quando o documento ou coisa objetivada corre o risco de desaparecimento ou

deterioração ( periculum in mora ).

Das modalidades de exibição :

a)- exibição como produção de prova. Essa

modalidade de exibição deve ser postulada no curso do processo , como mero

incidente. O procedimento é aquele previsto para a produção de prova, nos termos

dos arts. 335 a 363, 381 e 382, todos do CPC. Não se cogita, neste caso, nem de

cautelaridade nem de satisfatividade. Trata-se de procedimento probatório.

b)- ação de exibição satisfativa que tem por

objetivo a apropriação de dados para eventual aforamento de demanda futura,

proposta em face de terceiro, não ocorrendo, na espécie, a necessidade de

comprovação do fumus boni juris e do periculum in mora.

c)- ação cautelar de exibição de documento

ou coisa .

Obs: controverte-se na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de exibição

cautelar incidente, uma vez que o Código só fez referência à ação cautelar

antecedente. Contudo, o posicionamento majoritário, a meu ver com razão, é no

sentido de não ter cabimento ação cautelar de exibição em caráter incidental. Neste

sentido, pontua Ovídio A. Baptista da Silva que “pela concepção correta do caput do

art. 844, conjugado com o art. 845, estabelece-se o princípio verdadeiro de que a

exibição incidente é simples incidente probatório da demanda e nunca uma segunda

demanda cautelar incidente. E, como tal, deve ser tratada. A exibição incidental de

prova não se limita a assegurá-la, senão que a produz necessariamente”. Em sede

de jurisprudência, encontramos o mesmo entendimento ( RT, 500/26 , 798/415 ).

Portanto , a ação cautelar de exibição só poderá ter natureza antecedente.

Não se aplica à medida cautelar de exibição

de documento a regra preconizada pelo artigo 806 do CPC, por não possuir a mesma

natureza restritiva de direitos.

15.3 – DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS ( Arts. 856 a 851 do CPC ).

A produção antecipada de provas tem a

finalidade de preservar os elementos de prova,a fim de que os mesmos sejam

admitidos e avaliados em outro processo. Contempla, portanto, verdadeira pretensão

à segurança da prova . A instrumentalidade cautelar, no caso, se opera em relação ao

direito à prova. As provas obtidas através de tal procedimento são chamadas de

perpetuatiom rei memoriam .

A produção antecipada de provas é medida

cautelar não constritiva de bens ou direitos, não estando, assim, vinculada ao prazo

do artigo 806 do CPC. Poderá ser antecedente ou principal, isto é , requerida “antes

da propositura da ação ( principal ), ou na pendência desta, mas antes da audiência de

instrução” ( art. 847 do CPC ).

A fumaça do bom direito na produção

antecipada decorrerá da indicação da pretensão principal e da importância da

produção da prova requerida para a resolução da lide principal. É o juiz da demanda

principal que admite e valora a prova. Assim, tais atividades não devem ser realizadas

pelo juiz da ação cautelar.

O periculum in mora decorre da existência de

uma situação de urgência evidenciada pelo risco de lesão, perecimento ou

desaparecimento da prova, impossibilitando a sua produção em momento posterior.

As hipóteses estão previstas, de forma enumerativa, nos artigos 847 e 849, ambos do

CPC .

Admite-se a concessão de liminar inaudita

altera parte, nos termos do que preceitua o artigo 804 do CPC .

A sentença da cautelar de produção

antecipada de provas se limita a atestar a regularidade do procedimento, sem

nenhuma apreciação sobre o conteúdo da prova . Do contrário, estaria sendo violado

o livre convencimento motivado do juiz da demanda principal. A sentença, com

efeito, é meramente homologatória, não sendo exigido do juiz fundamentação outra

que não seja apenas para reconhecer a observância dos requisitos legais na colheita da

prova antecipada .

Existe profunda divergência em sede de

doutrina e jurisprudência a respeito da possibilidade da cautelar de produção

antecipada de provas gerar a prevenção, quando ajuizada em caráter antecedente.

Porém, no caso deve ser homenageado o princípio da imediatidade do juiz, por ser

certo que o juiz que colheu a prova de forma antecipada tem melhores condições de

avaliar o seu conteúdo, devendo ser ele, também, juiz da demanda principal ( no

sentido do texto, dentre outros, encontra-se o magistério de Fernando da Fonseca

Gajardoni e a decisão do STJ no Resp 712.999/SP, 3ª Turma, j. 12.04.2005, rel. Min.

Carlos Alberto Menezes Direito ) .

Apesar da dicção da súmula 154 do STF ( simples vistoria não interrompe a prescrição ), tem-se entendido que se o processo cautelar de produção antecipada assume conotações de protesto e de indeclinável medida preparatória de ação, a citação nele feita interrompe a prescrição. Tal entendimento, aliás, encontra conforto na redação do artigo 202, inciso V, do Código Civil.