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DIREITO AMBIENTAL

Prof. Geibson C. M. Rezende

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DIREITO AMBIENTAL Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás - ESMEG


[email protected]

GOIÂNIA – GOIÁS

DIREITO AMBIENTAL


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I - INTRODUÇÃO AO DIREITO AMBIENTAL

A questão ambiental está presente na humanidade desde os seus

primórdios, sendo que os homens, para a satisfação de suas necessidades, que são ilimitadas, disputam os bens da natureza, que são limitados.

Como é do nosso conhecimento, o processo de desenvolvimento

dos países se realiza, basicamente, à custa dos recursos naturais vitais,

provocando a deterioração das condições ambientais (desmatamento, escassez de água, alterações climáticas, poluição).

Em 1972, em Estocolmo, ocorreu a Conferência das Nações Unidas

sobre o Meio Ambiente Humano, fruto da percepção da degradação ambiental e da escassez de recursos naturais causados pelo modelo de

crescimento adotado pelas das nações ricas e industrializadas (chegou-se a

propor um crescimento zero, os ricos continuariam ricos e os pobre, pobres).

Nesta época, o Brasil encontrava-se em pleno regime militar,

defendendo tese contrária, a do crescimento a qualquer custo. A degradação

ambiental era vista como um mal menor e necessário ao crescimento do

país.

Hoje, o país esta pagando o preço pela política adotada (surgimento

de processos de desertificação no pampa gaúcho, no Nordeste e em vários

pontos da Amazônia, poluição dos rios, uso desmedido de agrotóxicos, etc).

Assim, pode-se afirmar que a evolução da legislação ambiental

brasileira vivenciou três fases, não muito bem definidas e/ou distintas, mas

relevantes face a própria evolução do conhecimento sobre os bens naturais, bem como sobre o processo evolutivo do desenvolvimento econômico-social

do País.

1. Fase da Exploração Desregrada – Laissez Faire Ambiental

Da época do descobrimento até o início da metade do século XX,

em face da ausência quase que total de regramento, a exceção de poucas

normas isoladas, cujo objeto não visavam diretamente a tutela ambiental,

mas tão somente a tutela de interesses individuais (civis e comerciais) sobre bens naturais, tais como as Ordenações do Reino, Código Civil (direito de

vizinhança).

2. Fase Fragmentária

A partir da década de 60, o legislador já preocupado com as

diversas categorias de recursos naturais, mas sem a visão completa do meio

ambiente, impôs controles legais individualizados às atividades exploratórias. Enquadra-se nesta fase o Código Florestal (Lei n. 4.771/65),

de Caça/Fauna (Lei n. 5.197/67), de Pesca (Dec.-lei n. 221/67), de

Mineração (Dec.-Lei n. 227/67).

3. Fase Holística

Com o advento da Lei 6.938/81 o ambiente passa ser visto de

forma integral, como sistema ecológico integrado (resguardam-se as partes a

partir do todo), com autonomia valorativa (é, em si mesmo, bem jurídico) e com garantias de implementação.

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Marcos legislativo:

Lei n. 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente;

Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública;

Constituição Federal de 1988 e Constituições Estaduais;

Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor; e

Lei n. 9.605/98 – Sanções Penais e Administrativas as

atividades lesivas ao Meio Ambiente.

II – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A QUESTÃO AMBIENTAL

1. O desenvolvimento sustentável

O conceito de desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento

foi tratado com mais ênfase durante a “Conferência da Terra”, também

conhecida como ECO 92 ou Rio 92, que o adotou na declaração do Rio e na Agenda 21 como meta a ser buscada e respeitada por todos os países. Sua

característica principal consiste na possível e desejável conciliação entre o

desenvolvimento, a preservação do meio ambiente e melhoria da qualidade de vida.

Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa

considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de

planejamento, atendendo-se adequadamente às exigências de ambos e observando-se as suas inter-relações particulares a cada contexto

sociocultural, político, econômico e ecológico, dentro de uma dimensão

tempo/espaço. Em outras palavras, isto implica dizer que a política ambiental não se deve erigir em obstáculo ao desenvolvimento, mas sim em

um de seus instrumentos, ao propiciar a gestão racional dos recursos

naturais, os quais constituem a sua base material.

Assim, desenvolvimento sustentável é o crescimento planejado e

sustentável, com vistas a assegurar a compatibilização do desenvolvimento

econômico-social com a proteção da qualidade ambiental.

A política de desenvolvimento sustentável é um avanço para a

sociedade, sendo um processo de autoconsciência, podendo ser

desencadeado por meio da educação ambiental, nas escolas e fora delas.

Outrossim, deve o Poder Público adotar instrumentos legais eficazes para o desenvolvimento sustentável (educação ambiental, imposições severas,

incentivos, etc).

2. A vida sustentável

A construção de uma sociedade sustentável deve assentar-se numa

clara estratégia mundial, que pode, resumidamente, ser exposta através dos

princípios a seguir expostos:

a) Respeitar e cuidar da comunidade e dos seres vivos;

b) Melhorar a qualidade de vida humana;

c) Conservar a vitalidade e a diversidade do planeta terra;

d) Minimizar o esgotamento de recursos não-renováveis;

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e) Permanecer nos limites da capacidade de suporte do planeta

terra;

f) Modificar atitudes e práticas pessoais;

g) Permitir que as comunidades cuidem de seu próprio meio

ambiente;

h) Gerar uma estrutura nacional para a integração de

desenvolvimento e conservação; e

i) Construir uma aliança global.

3. Produção e consumo sustentável

A partir de Estocolmo em 1972, o mundo passou a dar mais atenção ao meio ambiente, e, em especial, aos meios de produção e de

consumo pela sociedade.

Percebeu-se, nitidamente, desde esta época, que a proteção ambiental passa necessariamente pela produção e o consumo sustentável

por parte da sociedade. Já na Agenda 21 foram feitas advertências com

vistas à mudanças indispensáveis nos padrões de consumo, e, implícita ou implicitamente nos padrões ou modelos de produção.

No que tange aos modelos de produção, o postulado básico se

resumem no desenvolvimento e emprego de tecnologias limpas que implicam

em menos consumo de matéria e energia, em menor produção de resíduos com maior capacidade de reaproveitamento ou disposição final dos mesmos.

No que diz respeito aos modelos de consumo, certo é que uma

mudança drástica de postura deve ser tomada pela sociedade, pois quase todos os grades problemas ambientais estão relacionados, direta ou

indiretamente, com a apropriação e uso de bens, produtos e serviços, que

são suporte de nossa sociedade consumista. Tanto o meio ambiente como o consumo têm base constitucional comum, situando-se dentro do capítulo

destinado à ordem econômica.

4. Agenda 21

A Agenda 21 é documento de conteúdo programático, que foi

oficializado por ocasião da “Cúpula da Terra”, quando se reuniu a

“Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento”.

Trata-se de um texto assumido oficialmente pelos países representados naquele encontro mundial e, simultaneamente, pelo Fórum das

Organizações Não-Governamentais. É um texto de diretrizes, por vezes

normativo, de cunho otimista e com uma abrangência até então pouco vista em textos congêneres.

Em seu texto, em grandes grupos temáticos, são tratadas questões

relativas ao desenvolvimento econômico-social e suas dimensões, à conservação e administração de recursos para o desenvolvimento, ao papel

dos grandes grupos sociais que atuam nesse processo. São, enfim,

apontados meios de implementação de planos, programas e projetos que visem ao desenvolvimento sustentável, ressaltando-se, sempre os aspectos

ligados aos recursos naturais e à qualidade ambiental (é a cartilha básica do

desenvolvimento sustentável).

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Aborda:

- Estímulo à cooperação (interna e externa);

- Ênfase na gestão ambiental descentralizada e participativa;

- Valorização e incremento do poder local;

- Multiplicação de parcerias para o desenvolvimento sustentável;

- Mudança nos padrões de consumo e nos processos de produção.

Portanto, a Agenda 21 tem como objetivo subsidiar ações do poder público e da sociedade em prol do desenvolvimento sustentável.

A Agenda 21 Brasileira foi promulgada e entre a sociedade em

2002.

5. Ética Ambiental

O meio ambiente surge como uma nova instituição e como tal é

reconhecida, ao menos implicitamente, em documentos legais. No entanto, a simples existência de leis não é suficiente para garantir a sua preservação,

sendo necessário uma mudança no comportamento humano em face do

mundo natural e seus recursos.

De que servem todas as leis se não houver uma intenção moral,

um dever de consciência no seu cumprimento.

Segundo Edis Milaré a Ética Ambiental deve ser abordada sobre o

tríplice prisma:

Meio ambiente: patrimônio da coletividade;

- O meio ambiente é patrimônio público, de uso coletivo (Lei 6.938);

- Os proprietários de recursos naturais e bens ambientais são apenas gestões desse patrimônio;

Meio ambiente e gestão pública; e

- O Poder Público assume a função de gestor qualificado (legislar,

defender, julgar, impor sanções);

- Moralidade administrativa;

- Adoção de instrumentos éticos EIA/RIMA;

A ética da vida.

- Mudança no comportamento humano em face do mundo natural e seus recursos;

- Preservação é questão de vida ou morte.

MORAL é o conjunto de hábitos e prescrições de uma sociedade, que pretende enunciar as regras, norma e leis que regem os costumes.

ÉTICA é um saber especulativo acerca da moral, ou seja, a reflexão

crítica sobre a moral, objetivando o seu fortalecimento. É a ciência que estuda a relação entre o indivíduo e o contexto em que está situado.

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Portanto, apenas a eficiência normativa não é suficiente para a

preservação do meio ambiente, é necessário uma conscientização da

sociedade. É mais econômico ser ético, um ambientalista de resultado.

Passos para se tornar um ambientalista ético:

Estudo permanente do meio ambiente;

Participação, atitudes prática (resultado);

Compartilhamento do estudo, da ética ambiental.

III – O DIREITO DO AMBIENTE

1. Nomenclatura

Terminologia MEIO AMBIENTE: Acentuam autores portugueses que a expressão meio ambiente embora seja bem sonante, não é a mais

correta, isto porque envolve em si mesma um pleonasmo, pois ambiente e

meio são sinônimos, haja vista que meio é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o ambiente. A questão é de pouca importância para o conteúdo da

matéria.

Direito Ambiental é o conjunto de normas e princípios editados

objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente. - Prof. Des. Tycho Brahe Fernandes Neto

O Direito Ambiental propõe-se organizar o relacionamento do

homem com o meio ambiente, isto é, a regrar as atividades humanas que afetam ou possam afetar esses frágeis processos físicos, químicos e

biológicos, estando umbilicalmente amarrado à Ecologia, que propõe-se

estudar a biosfera. Antônio V. Hermam Benjamim.

Direito Ecológico é o conjunto de técnicas, regras e instrumentos

jurídicos sistematizados por princípios apropriados, que tenham por fim a

disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente – Diogo de Figueiredo Moreira Netto.

Para Michel Prieur “é constituído por um conjunto de regras

jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições”.

O Direito Ambiental (no estágio atual de sua evolução no Brasil) é um conjunto de normas e institutos jurídicos pertencentes a vários ramos do

Direito, reunidos por sua função instrumental para a disciplina do

comportamento humano em relação ao seu meio ambiente – Toshio Mukai

Para Edis Milaré Direito do Ambiente “é o complexo de princípios e

normas reguladoras das atividades humanas que, direta ou indiretamente,

possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando à sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações”.

A definição legal de meio ambiente foi trazida pela Lei de Política

Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938/81):

Art. 3 ...

I - O meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas

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as suas formas.

Esta definição legal é ampla, tendo o legislador optado por dar um

conceito jurídico indeterminado1.

A definição acima foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que tutelou o meio ambiente natural, artificial, cultural e o do

trabalho. Basta observar o art. 225, CF, que usa a expressão sadia qualidade de vida, que diz respeito ao meio ambiente, à saúde, ao bem-estar,

à segurança da população.

A citada lei também definiu no art. 3:

II - Degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente;

III - Poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

IV - Poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade de degradação ambiental.

V - Recursos Ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.

ECOLOGIA = A palavra ecologia deriva do grego oicos (casa) e logos

(estudo, ciência), que reunidos, significam algo em torno de: estudo ou ciência do habitat, com a idéia essencial de ciência que estuda as relações

ambientais., isto é, as relações que se produzem num dado ambiente, entre

os seres vivos e o meio.

2. Natureza jurídica

O direito do ambiente não pode ser visto em sua natureza jurídica

com a visão simplista da ótica dos demais ramos do direito e isto porque ele diz respeito à proteção de interesses plurindividuais que superam as noções

tradicionais de interesse individual ou coletivo. Trata-se da proteção do que

se denominou na doutrina de interesses difusos, que nada mais são que “os interesses juridicamente reconhecidos, de uma pluralidade indeterminada

ou indeterminável de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os

participantes da comunidade geral de referência, o ordenamento geral cuja

normativa protege tal tipo de interesse”. (cf. Luis Felipe Colaço Antunes, A tutela dos Interesses difusos em Direito Administrativo, 1989, os. 20-21)

3. Autonomia

Pode-se afirmar que o Direito Ambiental no Brasil é na realidade um direito adulto. Conta ele com assento Constitucional e com um

1 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Ob. cit. p. 18

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regramento infraconstitucional complexo e moderno. Além disso, tem a seu

dispor toda uma estrutura administrativa especializada e instrumentos

eficazes de implementação.

O direito do Ambiente é constituído por um conjunto de regras

jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições, assim

tem ele objeto bem distinto e específico em relação aos demais ramos do

direito.

4. Multidisciplinariedade

O Direito Ambiental, como disciplina autônoma, mas não

independente, é fundamentalmente multidisciplinar. Isto quer dizer que lhe cabe congregar conhecimentos de uma série de outras disciplinas e ciências,

jurídicas ou não.

IV - CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE

Meio ambiente é um conceito jurídico indeterminado. Unicamente

para fins de sistematização da matéria, a doutrina costuma fazer uma classificação do meio ambiente da seguinte forma:

- Meio Ambiente Natural;

- Meio Ambiente Artificial;

- Meio Ambiente Cultural;

- Meio Ambiente do Trabalho.

Meio ambiente possui um conceito único e os princípios, as

diretrizes e os objetivos da Política Nacional de Meio Ambiente buscam garantir a vida saudável como um todo.

1. O Meio Ambiente Natural ou físico

Solo, água, ar atmosférico, flora e fauna constituem o meio ambiente, o que deve permanecer em equilíbrio dinâmico (fenômeno da

homeostase) entre os seres vivos e meio em que vivem, conforme preceitua o

Art. 225, caput, §1, I e VII, CF:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

(...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.

2. Meio Ambiente Artificial

Os centros urbanos sintetizam a idéia de meio ambiente artificial.

De maneira mais abrangente, corresponde o meio resultante da intervenção

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do homem no meio ambiente natural, transformando este para que possa

organizar a vida em sociedade.

Obs. O meio ambiente artificial recebe tratamento constitucional nos dispositivos: art. 225, art. 182 (capítulo referente à política urbana), art.

21, XX, art. 5, XXIII, etc.

3. Meio Ambiente Cultural

O patrimônio cultural traduz a história de um povo. O povo é resultado desta formação histórica que identifica a sua própria cidadania.

O Prof. José Afonso da Silva, citado por Celso Antônio Pacheco

Fiorillo, diz que meio ambiente cultural: é integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico paisagístico, turístico, que embora artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial”2.

Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

4. Meio Ambiente do Trabalho

Refere-se ao local onde as pessoas exercem suas atividades

laborais, independente de remuneração ou posição que ostentam (homens,

mulheres, menores, maiores de idade, celetistas, funcionário público etc.). O equilíbrio deste meio está em oferecer condições de salubridade e

incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores.

O meio ambiente do trabalho vem tutelado de forma imediata no art. 200, VIII, CF:

Art. 200...

(...)

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

O art. 225, caput, tutela de forma mediata o meio ambiente do

trabalho quando refere-se a sadia qualidade de vida. A proteção do meio ambiente do trabalho visa salvaguardar a saúde e a segurança do

trabalhador no local onde exerce seu trabalho.

V - OBJETO JURÍDICO DO DIREITO AMBIENTAL

O meio ambiente é um bem jurídico autônomo e unitário que não

2.FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. ob . cit. p. 21

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se confunde com os diversos bens jurídicos que o integram, pois não é um

simples somatório de flora e fauna, de recursos hídricos e minerais.

O bem jurídico ambiente resulta da supressão de todos os componentes que, isoladamente, podem ser identificados, tais como

florestas, animais, ar, etc. Este conjunto de bens adquire uma

particularidade jurídica que é derivada da própria integração ecológica de

seus elementos componentes (tal qual ocorre com o conceito de ecossistema3 que não pode ser compreendido como se fosse um simples aglomerado de

seus componentes). O bem jurídico meio ambiente, portanto, não pode ser

decomposto, sob pena de desaparecer do mundo jurídico.

“Meio ambiente é, portanto, uma res comunnes omnium. Uma coisa comum a todos, que pode ser composta por bens pertencentes ao domínio público ou privado. A propriedade do bem jurídico ambiente, quando se tratar de coisa apropriável, pode ser pública ou privada. A fruição do bem jurídico ambiente é sempre de todos, da sociedade”. Paulo de Bessa Antunes (Direito Ambiental p. 146)

VI - BENS AMBIENTAIS

O que é bem?

Em sentido amplo, é tudo que satisfaz uma necessidade humana. A palavra coisa é usada para designar os bens materiais ou concretos, úteis ao homem e de expressão econômica, suscetíveis de apropriação. Bem, portanto, é gênero e coisa é espécie. Assim entendem os doutrinadores em geral...4.

Até o advento da CF 88, prevalecia em nosso direito a dicotomia que dividia os bens em públicos e privados. O art. 99, do CC define bens

públicos como: a) de uso comum do povo (mares, praças, ruas, parques, etc.);

b) de uso especial utilizados por serviços da União, Estado e Município; c)

dominiais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público e de suas autarquias. Os privados são todos os demais, ou seja, os

que não são públicos.

Ressalta-se, no entanto, que mesmo após a CF ainda os bens difusos eram tratados como bens públicos. Quem diferenciou

definitivamente estes conceitos foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei

8.078/90).

O legislador constituinte, porém, acenou, tácita e expressamente, pela distinção entre bens pertencentes ao patrimônio público e os

pertencentes a toda coletividade. Isso pode ser observado nos dispositivos:

Art. 5, LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada

3 [De eco-1 + sistema.]

S. m. Ecol.

1. Conjunto dos relacionamentos mútuos entre determinado meio ambiente e a flora, a fauna e os microrganismos que nele habitam, e que incluem os fatores de equilíbrio geológico, atmosférico, meteorológico

e biológico; biogeocenose.

4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas. Direito Civil – Parte Geral – vol. I. São Paulo. Ed. Saraiva,

1997,p.68

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má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; [grifo nosso]

Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [grifo nosso]

As partes grifadas mostram com absoluta clareza o tratamento

diferenciado entre patrimônio público e meio ambiente. Este não pertence àquele. Além do mais um dispositivo legal não contém palavras inúteis, e se

meio ambiente fosse a mesma coisa que patrimônio público haveria

redundância, o que é absurdo.

O artigo 225 caput da CF/88, então, trouxe nova realidade:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

A CF/88 inseriu no nosso ordenamento jurídico uma terceira

categoria de bem, que é o difuso, cuja titularidade difere daquela própria do bem público. É o bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade

de vida, de natureza social, patrimônio comum de toda a população.

“Assim, enquanto o bem público tem como titular o Estado (ainda que deva geri-lo em nome da coletividade), o bem de natureza difusa tem

como titular o próprio povo e, aprioristicamente, conforme determina o Texto

Maior, é dever da coletividade e do Poder Público cuidar do referido bem”. Direito Processual Ambiental Brasileiro – Celso Antônio Fiorillo e outros.

Significa dizer, por exemplo: rios e lagos tratados art. 20, III, CF,

não são bens da União, já que esta atua como simples administradora de um bem5 que pertence à coletividade, ou seja, esta participa da gestão pois é

detém titularidade.

Um sentido prático desta distinção entre bem público e difuso gera

em uma eventual condenação, no ressarcimento de um dano a indenização tem destinação diferente em cada um dos casos: quando se trata de bem

público o Estado é quem recebe; quando se trata de bem difuso os

numerários correspondentes são destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD)– Lei 7.347/85.

No momento convém considerar, também, que com a nova

realidade jurídica trazida pela Constituição Federal, art. 225, e CDC, art. 81, parágrafo único, I, modificou-se a disciplina do art. 99 do CC, pois bem de

uso comum do povo não é mais público e sim difuso. Destarte, o art. 99, foi

derrogado em parte prevalecendo como o bem público aqueles mencionados

nos incisos II e III.

O titular do bem ambiental é a coletividade, porém ela não pode

exercer o tradicional direito de propriedade em sua inteireza como

disciplinado no art. 524, CC, apenas lhe cabe o poder de uso, assegurando às próximas gerações a sadia qualidade de vida.

5 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo, ed. Saraiva, 2000. p 54

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É bom constar, que a criação do bem ambiental se deu porque

nosso sistema positivo precisou se adequar às exigências do século XXI, a

fim de suportar a moderna sociedade de massas, protegendo as necessidades metaindividuais ou transindividuais, sob pena de comprometer

a sadia qualidade de vida, i.e, colocar em risco a dignidade da pessoa

humana.

VII - INTERESSE DIFUSO

1. Origem

Historicamente, o direito positivo sempre atuou com base nos conflitos de direito individual, isto acentuado no século XIX com a influência

da Revolução Francesa.

Após a Segunda Guerra Mundial, as necessidades puramente individuais deram lugar às necessidades coletivas, haja vista que a própria

revolução tecnológica demonstrou que as organizações corporativas

ganharam dimensões significativas, não se admitindo mais a solução de

conflitos de interesses sem o olhar coletivo.

Tradicionalmente, vigorava a dicotomia entre bem particular (cada

individuo era proprietário de um bem) e público (quando o bem não era

passível de apropriação). Nos casos dos bens públicos, o Poder Público era responsável tanto pela administração (interesse público secundário) quanto

pela tutela (interesse público primário) desses bens. Fato esse gerador de

conflitos dentro do próprio Poder Público, uma vez que para garantir uma boa administração (interesse público secundário) era necessário sacrificar o

interesse público primário.

Portanto, a divisão em interesse público primário e secundário parte da constatação de que o interesse da coletividade não coincide

necessariamente com o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica de

direito público. Logo, podemos concluir que cabe a coletividade e ao

Ministério Público a defesa do interesse público primário e ao procurador do Estado a defesa do interesse público secundário.

Assim, diante da necessidade de proteção do interesse público

primário (água, ar, saúde), surgiu a necessidade de uma tutela diferenciada da prestada pelo Poder Público, a ser exercida pela própria coletividade,

como titular do interesse comum, surgindo o que a doutrina e a

jurisprudência chamam de interesses transindividuais, metaindividuais ou coletivo lato sensu (difuso, coletivo stricto sensu e individuais homogêneos),

dentre essas denominações preferimos a primeira porque é um neologismo

(prefixo + radical latino).

2. Conceituação e natureza jurídica

A definição de interesse difuso e a estruturação de sua natureza

foram dadas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), art. 81,

parágrafo único, I).

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

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I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Portanto, o direito difuso é um direito transindividual (transcendem o indivíduo, ultrapassa o limite de direito e dever individuais),

tendo um objeto indivisível (pertence a todos, mas ninguém em específico o

possui, exemplo o ar), pluralidade de titulares indeterminados e interligados por circunstâncias de fato. Vê-se que difuso determina um alcance

abrangente indeterminado ou indeterminável (para o futuro), não se sabe ou

não se determina a sua extensão. Exemplo: propaganda enganosa (grupo indeterminável; origem fato de ouvir a propaganda; lesão ao direito de saber

a verdade), proteção ao meio ambiente.

Interesse Difuso é o interesse juridicamente reconhecido, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável de sujeitos que,

potencialmente, pode incluir todos os participantes da comunidade geral de

referência, o ordenamento geral cuja normativa protege tal tipo de interesse – Luís Felipe Colaço Antunes

Segundo Hugo Nigro Mazzilli, interesse difuso: são como um feixe de interesses individuais com pontos em comum.

Objetivamente, o interesse difuso estrutura-se como um interesse pertencente a todos e a cada um dos componentes da pluralidade

indeterminada de que se trate. Não é um simples interesse individual,

reconhecedor de uma esfera pessoal e própria, exclusiva do domínio. O Interesse difuso é o interesse que cada indivíduo possui pelo fato de

pertencer à pluralidade de sujeitos a que se refere à norma.

O interesse difuso sendo um direito transindividual (pessoas

indeterminadas ligadas por circunstância de fato) pressupõe “a existência de um bem de natureza indivisível”, ou seja, que “não pode ser fracionado por sua natureza, por determinação de lei ou por vontade das partes”6

Cada indivíduo do grupo indeterminado possui interesses. Uma certa situação fática pode gerar neste grupo indeterminado um interesse

comum, mas não necessariamente cada indivíduo tem a mesma intensidade

deste interesse, já que não há vínculo jurídico entre eles (trata-se de um situação de fato). No que estes interesses coincidem gera o todo que é

impossível de dividir, então, aqui se mostra o interesse difuso.

Direito coletivo stricto sensu é um direito transindividual, tem

objeto indivisível e tutela os interesses de determinada classe de pessoas, um grupo determinado. Esses titulares encontram-se ligados por uma

relação jurídica entre si ou com parte contrária, são identificáveis, sendo que

6 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Ob. cit. p. 49.

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a relação jurídica antecede à lesão ao interesse. Assim, o que gera a

titularidade do interesse não é a lesão, mas a relação jurídica precedente.

Exemplo: consórcio de veículos (empresa altera os termos do contrato aumentando o preço das prestações).

Já os interesses ou direitos individuais homogêneos são direitos

individuais com origem comum, ou seja, decorrem de uma mesma causa,

tendo um objeto divisível. Aqui se inclui o direito de ação civil pública que poderá ser proposta em nome próprio, caracteriza-se pela natureza comum,

similar, semelhante entre todos os titulares. Não é um modelo de

litisconsórcio, onde há várias demandas, pluralidade subjetiva, mas uma única demanda com o objetivo de tutelar os interesses individuais

homogêneos. Por exemplo: fabricação de um produto com o mesmo defeito.

O grupo pode ser determinado (quem comprou o produto). A união do grupo deve-se ao fato de terem comprado o produto com defeito. O interesse é

divisível, pode-se quantificar o prejuízo de cada um.

Destaca-se que nos interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos) sempre haverá uma situação fática e jurídica

subjacente a ser questionada como causa de pedir, contudo, o interesse

coletivo tem origem numa relação jurídica comum, e os interesses difusos e

individuais homogêneos tem origem em uma relação fática.

O legislador, reconhecendo a importância deste interesse comum,

modificou o ordenamento jurídico de modo a remover os óbices existentes:

alterou a sistemática da legitimação (Art. 82 CDC) e os limites subjetivos da coisa julgada, para garantir o atendimento ao princípio constitucional na

inafastabilidade do controle jurisdicional.

Faz-se necessário apresentar aqui os ensinamentos do ilustre Prof. Nelson Nery Júnior em matéria de direitos difusos:

Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender classificar o direito segundo a matéria genérica, dizendo por exemplo que meio ambiente é direito difuso, consumidor é coletivo etc. Na verdade o que determina a classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo. O mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e individual. ... Em suma tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual.7

Difusos Coletivos Individuais

Homogêneos

Origem Liame de fato Liame jurídico Liame de fato

Grupo Pessoas indetermináveis

Pessoas determinadas ou

determináveis

Pessoas determinadas

Objeto Interesses

indivisíveis

Interesses

indivisíveis

Interesses

divisíveis

7NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 6ª ed. São Paulo. Ed. Revista

dos Tribunais, 2000, p 120.

DIREITO AMBIENTAL


15

VII – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL

O direito ambiental é uma ciência nova, porém autônoma. Essa

independência existe porque a Constituição Federal, no art. 225, conferiu ao direito ambiental princípios diretores próprios.

Os princípios de direito ambiental estão voltados para a finalidade

básica de proteger a vida, em qualquer forma que esta se apresente, e

garantir um padrão de existência digno para os seres humanos desta e das futuras gerações, bem como conciliar os dois elementos anteriores com o

desenvolvimento econômico ambientalmente sustentado.

No mundo civilizado há princípios adotados internacionalmente, decorrente da necessidade de uma ecologia equilibrada e princípios

compatíveis com a realidade social e valores culturais de cada Estado.

Identifica-se, então, princípio de Política Nacional do Meio Ambiente e princípios relativos a uma Política Global do Meio Ambiente8.

Inicialmente os princípios da Política Global de Meio Ambiente

foram formulados na Conferência de Estocolmo de 1972 e ampliados na

ECO-92. Estes princípios são genéricos e diretores.

Os princípios da Política Nacional do Meio Ambiente decorrem da

implementação dos princípios globais adaptados à realidade cultural e social

de cada país.

Sem querer trazer aqui uma classificação, os princípios podem

estar explícitos e implícitos:

princípios explícitos: aqueles que estão expressamente descritos nos textos legais e principalmente na CF;

princípios implícitos: os que decorrem do sistema

constitucional, mesmo que não estando escritos, estando também alicerçados nos fundamentos éticos que devem nortear

as relações sociais e nas dos humanos com as demais formas de

vida.

No art. 225, da CF, destacam-se como princípios globais:

1. Princípio do desenvolvimento sustentável

Primeira referência a este princípio foi na Conferência de

Estocolmo. Na ECO/92 empregou o termo em onze de seus vinte e sete princípios.

Princípios 3 e 4 da Declaração do Rio/92 :

“O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de forma tal que responda eqüitativamente às necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras.” (3)

“a fim de alcançar o desenvolvimento sustentado a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e

não pode ser considerada de forma isolada.”(4)

Art. 225 caput, CF:

8 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Idem ob. cit. p. 23

DIREITO AMBIENTAL


16

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [grifo nosso]

O desenvolvimento que atende às necessidades do presente, sem

comprometer a capacidade das futuras gerações atenderem as suas próprias necessidades.

Partindo-se da premissa que os recursos ambientais são esgotáveis

e que as gerações futuras (que não sabemos quantas serão) devem ter

oportunidade de desfrutar desses mesmos recursos, o desenvolvimento presente não poderá esgotar estes mesmos recursos ambientais. Assim,

permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentável. É o que requer o

art. 225 e 170, VI,da CF.

Qual o a essência do princípio do desenvolvimento sustentável? É a

manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e suas

atividades de maneira equilibrada a fim de permitir as futuras gerações o mesmo direito.

Por que esta preocupação com o desenvolvimento sustentável? É

decorrente da história do próprio homem. Avizinhava-se um caos ambiental, devido voracidade com que o homem atacava o meio ambiente na busca do

desenvolvimento, já que havia total liberdade da livre concorrência e

iniciativa.

Desenvolvimento econômico e meio ambiente são dois valores

fundamentais e devem coexistir em equilíbrio. Em face disso, no Brasil, no

texto constitucional a livre iniciativa passou a ser mais restrita e voltada a

estruturação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado sem obstar o desenvolvimento econômico.

A idéia principal é assegurar existência digna, através de uma vida

com qualidade9. Deve-se ter em mente que é impossível o desenvolvimento econômico sem alguma degradação, mas é curial minimizá-la ao máximo.

Pode-se delinear o princípio do desenvolvimento sustentável como

sendo o desenvolvimento que atenda às necessidades do presente, sem comprometer as futuras gerações.

2. Princípio da Precaução/Prevenção

O princípio da prevenção é o sustentáculo do direito ambiental.

Indaga-se inicialmente: Como o sistema jurídico pode restabelecer

um dano causado ao meio ambiente, fazendo com que este retorne a uma

situação idêntica a anterior? Em termos técnicos, os danos ambientais são

na sua grande maioria irreversíveis e irreparáveis (ex. como erradicar os efeitos de Chernobyl?), assim juridicamente surge o princípio da prevenção,

que vem de encontro a ações humanas tendentes a transformar o meio

ambiente sem que haja um prévio conhecimento de suas conseqüências.

Princípio 15 – ECO 92:

Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente

9 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco.Idem ob. cit. p. 26

DIREITO AMBIENTAL


17

aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas viando a prevenir a degradação do meio ambiente.

O art. 225, CF, também faz menção ao princípio da prevenção ao

determinar que é dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

A forma ideal de preservar o meio ambiente é por meio de uma

consciência ecológica10 , a qual depende de uma adequada política de

educação ambiental. Quando se tem uma coletividade vocacionada a preservar o meio ambiente, as ações humanas passam a ser naturalmente

preventivas, contudo nossa realidade é outra. Devido a isso, o ordenamento

legal precisa dispor de instrumentos eficazes para implementação do princípio da prevenção.

Destacam-se como ferramentas do princípio da prevenção: 1) o

Estudo Prévio de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA); 2) o manejo ecológico; 3) o tombamento; 4) as liminares; 5) as

sanções administrativas; etc.

O Estado em seu poder de polícia tem papel crucial na efetiva prevenção, pois uma punição correta desestimula agressões ao meio

ambiente. Incentivos fiscais àqueles particulares que adotam uma política de

respeito ao meio ambiente. Uma legislação adequada com multas e sanções

severas, levando-se em conta o poder econômico do poluidor e o lucro obtido com a agressão ao meio ambiente.

O Princípio da Prudência ou da Cautela é aquele que determina

que não se produzam intervenções no Meio Ambiente antes de ter a certeza de que estas não serão adversas para o Meio Ambiente . Deste princípio

decorre um implícito que é: Princípio da avaliação do meio ambiente na

tomada de decisões - obrigatoriedade do EIA/RIMA, licenciamento ambiental etc.

3. Princípio da natureza pública da proteção ambiental

A tutela do meio ambiente é de interesse eminentemente público - art. 225 CF. Inclui-se ai os princípios inerentes ao próprio direito público (1-

o da primazia do interesse público, 2 – o da legalidade administrativa, 3 – o

da igualdade dos cidadãos, e 4 – o da proporcionalidade dos meios aos fins).

Bem como os inerentes à administração estabelecidos no art. 37 da CF, tais como o da indisponibilidade do interesse público, da especialidade

administrativa (competência), do poder-dever do administrador público, o da

finalidade administrativa, o da impessoalidade, da moralidade pública e o da publicidade.

4. Princípio da Publicidade/ participação do cidadão

Qualquer processo decisório com implicações ambientais significativas deve haver a participação do cidadão, bem como ser acessível

ao conhecimento público. Publicidade. Audiência Pública – art. 225, § 1, VI

(princípio da publicidade)


DIREITO AMBIENTAL


18

O art. 225, § 1, VI, (princípio da participação) busca trazer a

consciência ecológica ao povo, titular do direito ao meio ambiente.

Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo11, educar ambientalmente

significa: a) reduzir os custos ambientais, à medida que a população atuará como guardiã do meio ambiente; b) efetivar o princípio da prevenção; c) fixar

a idéia de consciência ecológica que buscará sempre a utilização de

tecnologias limpas; d) incentivar a realização do princípio da solidariedade, no exato sentido que perceberá que o meio ambiente é único, indivisível e de

titulares indetermináveis, devendo ser justa e distributivamente acessível a

todos; e) efetivar o princípio da participação, entre outras finalidades.

Importante destacar a Lei 9.795/99 que estabeleceu a Política

Nacional de Educação Ambiental (art. 6), destacando a necessidade de se

ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado para a sadia qualidade de

vida, o qual deve ser defendido e preservado pelo Poder Público e coletividade, por intermédio da construção de valores sociais, de

conhecimentos, habilidades e atitudes voltadas à preservação, os quais serão

implementados via educação ambiental.

Uma questão interessante a tratar: o art. 225, § 1, VI, CF, viola o

direito da liberdade de informação, art. 220, caput, e § 1, CF? Exemplo

prático: Poderia uma emissora, fundamentada na liberdade de manifestação

do pensamento, fazer veicular uma programação contrária aos princípios de preservação e proteção ambiental? Deve-se partir da premissa que a

preservação do meio ambiente é previsão constitucional dentre outros

dispositivos temos: art. 225 e art. 170, VI. O direito a informação só pode

ser limitado pela própria constituição, assim a informação prestada relativa ao meio ambiente deverá estar de conformidade com os princípios e normas

constitucionais. O próprio dispositivo art. 220, caput, traz a limitação em

sua parte final, “observado o disposto nesta Constituição”. Isso significa que o direito a informação não é intocável e requer uma interpretação

sistemática da Constituição Federal.

5. Princípio do Limite/controle do Poluidor pelo Poder Público

Resulta das intervenções necessárias à manutenção, preservação e

restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e

disponibilidade permanente.

A ação dos órgãos e entidades públicas se concretiza através do exercício do seu poder de polícia administrativa, isto é, daquela faculdade

inerente à administração pública de limitar o exercício dos direitos

individuais, visando assegurar o bem-estar da coletividade.

Necessidade do regramento e fiscalização da atividade produtiva e

de desenvolvimento - licenças, autorizações e fiscalização - Art. 225, § 1º, V.

6. Princípio da Responsabilidade/dever de indenizar/poluidor-pagador

Poluidor pagador - Art. 225, § 3º, CF:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos


DIREITO AMBIENTAL


19

causados. [grifo nosso]

Frise-se: Este princípio não traz a idéia de “pagar para poluir” ou

“se poluir basta pagar que resolve o problema”. Na verdade há busca-se

alcançar dois objetivos: 1) evitar a ocorrência de danos ambientais – prevenção; 2) se ocorrido dano deve haver reparação – repressão.

Impõe-se então ao poluidor o dever de arcar com todas as despesas

de prevenção dos danos que sua atividade possa ocasionar. Ocorrendo dano o responsável deverá reparar (responsabilidade objetiva).

Observa-se que a responsabilidade de reparar o dano não tem

caráter de pena, nem sujeição à infração administrativa, podendo, até, ser

cumuladas quando o poluidor age com culpa ou dolo.

Em síntese é o seguinte: Responsabilidade civil e ato ilícito são

dissociáveis. Qualquer atividade que causar dano ao meio ambiente, mesmo

que dentro dos padrões legais, independente de haver agido licitamente ou não, deverá indenizar, bastando existir, logicamente, o nexo de causalidade

(atividade e o dano ambiental).

7. Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana

O legislador de 1988, no caput do artigo 225 da Constituição

Federal, acrescentou um novo direito fundamental da pessoa humana ao rol dos direito já elencos em seu artigo 5, direcionado ao desfrute de condições

de vida adequada em um ambiente saudável ou, na dicção da lei,

“ecologicamente equilibrado”.

O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da

própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto

da dignidade desta existência – a qualidade de vida-, que faz com que valha a pena viver.

8. Princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório

de políticas de desenvolvimento

Este princípio diz com a elementar obrigação de se levar em conta

a variável ambiental em qualquer ação ou decisão – pública ou privada – que

possa causar algum impacto negativo sobre o meio. O surgimento deste princípio deste princípio coincide com o surgimento do Estudo de Impacto

Ambiental nos aos sessenta, nos Estados Unidos.

9. Princípio da participação comunitária

Este princípio expressa a idéia de que para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dada especial ênfase à cooperação entre o

Estado e a sociedade, através dos diferentes grupos sociais na formulação e

na execução da política ambiental.

A participação comunitária na tutela do meio ambiente foi objeto

do princípio 10 da Declaração do Rio de 1992. No Brasil, tal princípio vem

contemplado no art. 225, caput, da CF, quando ali se prescreve ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente

para as presentes e futuras gerações. Está intrinsecamente ligado ao direito

DIREITO AMBIENTAL


20

de informação.

10. Princípio da função socioambiental da propriedade

Por este princípio, a propriedade, sem deixar de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior

utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual.

A função social ou socioambiental da propriedade urbana vem

qualificada no artigo 182, parágrafo 2, da Constituição, ou seja, é cumprida quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade

expressas no plano diretor. A função socioambiental da propriedade rural, de

sua parte, encontra qualificação no artigo 186 da mesma Carta que a tem por cumprida quando atende, entre outros requisitos, à utilização adequada

dos recursos naturais disponíveis e à preservação do meio ambiente.

O uso da propriedade deve-se adequar à preservação do meio ambiente, está é a nova visão contemplada no atual Código Civil, em seu art.

1.228, parágrafo 1º:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (grifamos)

11. Princípio da Ubiqüidade (Celso Antonio Fiorillo)

A proteção do meio ambiente deve ser levada em consideração toda vez que uma política, uma legislação, uma atividade, uma obra etc, for

criada ou desenvolvida.

A vida e a qualidade de vida são tutelados constitucionalmente,

portanto, tudo que possa afetá-los deverá ser avaliado cuidadosamente, levando em conta a vida com dignidade.

12. Princípio da cooperação entre os povos (Édis Milaré)

Trata-se do princípio das relações internacionais previsto no art. 4º, IX, da CF/88:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

As agressões ao meio ambiente não se restringem aos limites territoriais de um único país, havendo a necessidade de integração e

cooperação entre os países para superarem os problemas ambientais e

garantirem uma sadia qualidade de vida para as presentes e futuras

gerações.

Surgem aí os grandes encontros, conclaves, conferências,

protocolos (Conferência de Estocolmo em 1.972, Rio 92 em 1.992, Protocolo

de Kyoto etc).

DIREITO AMBIENTAL


21

IX - PATRIMÔNIO NATURAL

1) Ar

Ligado ao processo vital de respiração e fotossíntese.

É o recurso que mais rapidamente se contamina e mais

rapidamente se recupera.

Sua poluição resulta da alteração das características físicas, químicas e biológicas da atmosfera.

Impactos e Efeitos:

Contexto Urbano-industrial: fontes estacionárias, refinarias, indústria petroquímicas, siderúrgicas, industria de papel e celulose e a de

cimento.

Contexto rural: agroindústria da cana-de-açúcar, com seus odores e material particulado proveniente da queima da palha, e as queimadas

diversas.

Padrões de qualidade do ar:

Reflete diretamente na saúde humana;

Patrimônio natural (fauna e flora);

Patrimônio físico (fatores corrosivos ou abrasivos);

Patrimônio cultural (paisagens, monumentos, etc).

Efeitos globais:

Chuvas ácidas;

Redução da camada de ozônio (CFC‟s, radiação ultravioleta);

Efeito estufa (aquecimento exagerado da temperatura da terra

devido a retenção dos raios infravermelho).

Ações sobre a qualidade do ar:

Monitoramento da qualidade do ar;

Programas nacionais:

- Programa Nacional de Controle da Poluição do Ar pro veículos Automotores – PROCONVE (Res. Conama 018/86);

- Programa Nacional de Controle da Poluição do Ar – PRONAR (R.C.

05/89).

Legislação e padrões (Lei 8.544/78).

Legislação aplicável:

Constituição Federal art. 23, VI (competência comum - material),

24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225.

Lei n. 6.938/81, art. 2º, V, zoneamento de atividades.

Lei n. 9.294/96, tabagismo.

DIREITO AMBIENTAL


22

2) Água

Recurso diretamente associado à vida.

Elevado potencial na composição dos seres vivos.

¾ da superfície da terra é coberto de água, sendo 2,5% de água

doce (consumo e irrigação).

Recurso está mal distribuído.

Lei n. 9.433/97 institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e

criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

A implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos está regulamentada pela Lei n. 9.984/00, que criou a Agência Nacional de Águas

– ANA, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente – MMA, supervisionar,

controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes da utilização dos recursos hídricos.

Outorga do uso da água, com articulação dos Comitês de Bacias

Hidrográficas. Rios Araguaia, Paranaíba, Tocantins e São Francisco.

Usos múltiplos da água:

- abastecimento para consumo humano;

- abastecimento para uso doméstico;

- irrigação;

- dessedentação de animais;

- conservação da fauna e flora;

- recreação;

- pesca;

- geração de energia;

- transportes.

Qualidade da água:

Está ameaçada pela contaminação por microorganismo

patogênicos e pelas modificações de suas características físicas e químicas.

R. C. 357/05.

Principais fontes de poluição:

- esgotos domésticos;

- efluentes industriais;

- agrotóxicos e pesticidas;

- detergentes sintéticos;

- mineração.

Patologias ligadas à água representam 80% das doenças que se

instalam no mundo.

DIREITO AMBIENTAL


23

Controle dos recursos hídricos deve ser assumida por toda a

sociedade, não apenas pelo Poder Público (limpeza de reservatórios

domésticos, denuncias de lançamentos clandestinos de esgotos, etc).


Constituição Federal art. 20, III, V e VI (bens da União), 26, I, 21,

XIX, 22, IV, 23, VI (competência comum - material), 24, VI (competência

concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225.

Lei n. 9.433/97 – PNRH.

Lei 9.984/00 – ANA.

R. C. 357/05.

Lei n. 4.771/75 (Código Florestal) APP.

Decreto-lei n. 221/67 (Código de pesca) lançamento de efluentes

por indústrias somente quando não tornarem as águas poluídas.

3) Solo

Tem vida própria, além dos suportes aos biomas (conjunto de

comunidades) e ecossistemas peculiares (mundo de fungos e decompositores).

Formas de agressão ao solo:

- agricultura predatória;

- mineração;

- desmatamento;

- queimadas;

- ausência de técnicas de conservação do solo;

- utilização inadequada e indiscriminada de defensivos agrícolas.

- monocultura;

- pecuária extensiva.


Constituição Federal art. 23, VI (competência comum - material),

24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225.

Lei n. 8.171/91 (Política Agrícola).

Lei n. 4.771/75 (Código Florestal).

Lei 7.802/89 (agrotóxicos).

Lei 6.766/79 Princípios gerais de ordenação do uso e ocupação do

solo.

Plano diretor e zoneamento (urbano).

Lei 9.985/00 (SNUC).

DIREITO AMBIENTAL


24

Decreto-lei 227/67 (Código de mineração).

4) Flora

A biota (fauna e flora) são bastante solidárias.

Fauna é a totalidade de espécies que compreendem a vegetação de

uma determinada região, sem qualquer expressão de importância individual

que a compõem.

Compreende também as bactérias, fungos e fitoplânctons

marinhos.

Vegetação: é a cobertura vegetal de certa área, região ou pais.

Floresta: uma formação vegetal de proporções e densidade maiores

(mata, selva, grandes extensões formadas por arvoredos silvestres e

espessos).

Formas de agressão:

Desmatamento


Constituição Federal art. 23, VII (competência comum - material),

24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência

suplementar) e 225, caput, § 1º, VII, § 4º.


Lei 9.985/00 (SNUC).

Decreto 750/93 (Mata Atlântica).

5) Fauna

É o conjunto de animais que vivem numa determinada região,

ambiente ou período geológico.

Divide-se em:

- terrestre (fauna silvestre e avifauna);

- aquática (oceano, fluvial e lacustre);

- outras (abissal, bentônicas, zooplânctons).


Constituição Federal art. 23, VII (competência comum - material),

24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225, caput, § 1º, VII.


Lei 9.985/00 (SNUC).

Decreto-lei n. 221/67 (Código de pesca).

Lei 5.197/67 (Proteção da fauna).

DIREITO AMBIENTAL


25

Aspectos importantes da Lei 5.197/67 outros diplomas legais

São proibidas a utilização, perseguição, destruição, caça ou

apanha dos animais que constituem a fauna silvestre.

A caça amadora e esportiva pode ou não ser autorizadas (art. 1º §

1º).

Caça profissional está proibida (art. 2º).

Lei 9.605/98, art. 37 (descriminalização).

Pesca proibida em determinado períodos.

X - PATRIMÔNIO AMBIENTAL CULTURAL

1 - Evolução Histórica e Conceito: A Constituição de 1934 limitou-se a

proteger bens de valor histórico, artístico, arqueológico e paisagístico. O art. 216 e incisos da Constituição de 1988 conceituou cientificamente o

patrimônio cultural brasileiro e exemplificou alguns tipos de bens culturais

(bens tangíveis e intangíveis). Vide também resolução nº 5 do CONAMA de 06/08/87 que incluiu o patrimônio espeleológico.

2 - Competência: No plano executório ou de zelo do patrimônio, a

competência é comum aos entes estatais (art. 23 da Constituição). Plano legislativo, a competência é concorrente (art. 24). Atenção, o município sofre

limitações no plano executório e legislativo, ficando sujeito às normas da

União e Estada, pois sua competência legislativa é suplementar decorrente da competência executiva e convalidada pela regra do interesse local.

3 - Forma de proteção dos bens culturais:

3.1 - Administrativa: vide exemplos no art. 216, §1º da Constituição

Federal e também art.49 a 52 do Dec. 3.179/99.

3.1.1 - Tombamento:

a) Conceito: resultado de procedimento administrativo (art 10º Dec.Lei

25/37), é uma intervenção do Estado na propriedade privada que limita o

exercício do direito de propriedade pelo qual se declara ou reconhece o

valor cultural do bem por suas características especiais, e passa a ser preservado no interesse da coletividade. (arts. 5º, XXIII, e 170, III da

Constituição Federal).

b) Natureza jurídica: caracteriza-se como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas.

c) Modalidades: de ofício (art. 5º - bens públicos), voluntário e compulsório

(art. 6º -bens particulares) – quanto ao procedimento; provisório ou

definitivo (art.10, parágrafo único) – quanto à eficácia; e individual ou geral – quanto aos destinatários. Todos os arts. são do Dec.Lei 25/37.

DIREITO AMBIENTAL


26

d) Efeitos: obrigação de transcrição no registro público, restrições à

alienabilidade, restrições à modificabilidade, possibilidade de nela intervir

o órgão de tombamento para fiscalização e vistoria, sujeição da

propriedade vizinha a restrições especiais.

e) Dever de indenizar: só na hipótese de restrição causar prejuízo concreto,

atual, esvaziando total ou parcialmente a propriedade.

3.2 - Legislativa: realiza-se por lei específica ou em lei de uso do solo. Ex. Ouro Preto/MG – Decreto 22.928/93; lei dos sambaquis, lei 3.924/61; art.

216 §5º Constituição Federal.

3.3 - Judicial: realiza-se por meio de decisão judicial independentemente do critério administrativo conforme art. 1º, III da lei 7.347/85.

4 - Instrumentos de defesa e repressão:

4.1 - Administrativos:

a) multa: de caráter punitivo e preventivo, desestimulante às agressões;

possibilita arrecadação de verbas. Vide arts. 13, §1º, 17, 19, 20, 22 §2º,

52 parágrafo único do Dec. Lei 25/37.

b) destruição de obra: construída na vizinhança de coisa tombada que

impeça ou reduza a sua visibilidade; art. 18 do Dec. Lei 25/37

c) remoção de objeto: anúncios ou cartazes na vizinhança de coisa tombada; art. 18 do Dec. Lei 25/37

4.2 - Judiciais:

a) ação popular: contra ato administrativo lesivo ao patrimônio público; art.

5º, LXXIII, Constituição Federal e art. 14, §4º da Lei 4.717/65

b) ação civil pública: contra não só o Estado, mas também contra os

particulares; art. 1º, III, Lei 7.347/85, art. 14 §1º da lei 6.938/81 e art.

129, III, 225, §3º da Constituição Federal.

c) ação penal pública: art. 26 da lei 9.605/98, revogados os arts. 165 e 166

do Código Penal. Vide art. 62 da referida lei acima.

4.3 - Observações:

4.3.1 - Novos Instrumentos, além dos legais:

a) educação ambiental: proporcionar meio pedagógicos e métodos de

participação comunitária, com o objetivo de conscientizar e formar

atitudes de cuidado cívico e preservação cultural.

b) estímulos econômicos: isenção ou dedução fiscal, financiamentos com

juros subsidiados, incentivo à utilização de edifícios históricos para fins

comerciais ou institucionais com benefícios fiscais, criação de um fundo

destinado a apoiar obras preservacionistas.

XI - PATRIMÔNIO AMBIENTAL ARTIFICIAL

DIREITO AMBIENTAL


27

1 - Conceito: é o meio construído pelo homem, que não surgiu em

decorrência de leis e fatores naturais, mas da transformação do homem mo

meio ambiente natural. Ex. cidades, praças, parque, equipamentos urbanos etc (ambiente urbano), culturas artificiais (vegetais e animais). Está ligado,

ademais do Direito Ambiental, ao Direito Urbanístico.

2 - O ambiente construído: cabe ao Município a tutela do patrimônio ambiental artificial através do Plano Diretor. Ex. uso e ocupação do solo,

zoneamento, edificações e obras, limpeza pública etc. Assim, a desordem das

cidades e o caos urbano requerem, como em qualquer forma de impacto ambiental, medidas mitigatórias ou compensatórias, através de práticas de

planejamento, monitoração e controle da qualidade de vida urbana.

3 – Legislação aplicável: a tutela do ambiente urbano concretiza-se por via

da proteção de seus elementos construídos (praças, parques, equipamentos

urbanos, etc.), assim como naturais (ar, solo, água, flora e fauna) e culturais (bem imóvel tombado, ou especialmente protegido) ali inseridos. Essa

proteção é, no geral, regulamentada em normas ambientais e urbanísticas.

Obedecem a normas gerais, tais como a Lei n. 6766/79 e o estatuto da

cidade e ainda as leis estaduais e locais de uso e ocupação do solo urbanos, tais como o plano diretor do município as leis de zoneamento e pelos códigos

de obras e edificações. Na área criminal e administrativa aplicam-se a lei n.

9.605/98 e o seu decreto regulamentador n. 3.179/98.

4 – Regiões metropolitanas: observam-se as legislações federal, estadual e

municipal.

5 - Poluição sonora e por radiação ou ondas eletromagnéticas: resolução

do CONAMA nº001, 002, 003/90, 017/93, 020/94, 252/99, art. 3º, III e alíneas Lei 6.938/81 e lei n. 9.605/98

6 - Poluição visual: art. 3º, III e alíneas Lei 6.938/81 e a legislação local

7 - Crimes contra ordenamento urbano: Lei 9.605/98. Ex. Parque

Municipal art. 40 caput e §1º., art. 60, art 65

8 - Infrações administrativas: Dec. 3.179/99, arts. 49 e segs.

9 – Crimes contra o ordenamento urbano: considerando que a cidade é o ambiente preferido do homem, tipificou os crimes contra o ordenamento

urbano. São eles: a) causar dano a parque municipal (art. 40, caput, e

parágrafo 1.); implementar atividade potencialmente poluidora, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as

DIREITO AMBIENTAL


28

normas legais e regulamentares pertinentes (art. 60); e pichar, grafitar ou

conspurcar edificações (art. 65).

XII – TUTELA CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE

1 – Histórico

a) Noções: tema atual tratado apenas nas Constituições mais recentes, isto é, nos países que elaboraram seus textos constitucionais após a Conferência de

Estocolmo em 1972. Anteriormente, apenas algumas leis e regulamentos

tratavam do assunto, mas o princípio de proteção ao meio ambiente era subsidiário ao princípio da saúde humana.

b) A questão ambiental nas Constituições brasileiras:

- desde a Constituição de 1934 todas mantiveram a proteção do patrimônio

histórico, cultural e paisagístico do país;

b) houve constante indicação no texto constitucional da função social da

propriedade sem proteger efetivamente o patrimônio ambiental;

- o legislador não se preocupou em proteger o meio ambiente de forma específica e global, ou então disciplinando subsidiariamente à saúde pública.

- A Constituição de 1988: secundada por constituições estaduais e leis

municipais, é uma das mais avançadas do mundo, deu total destaque matéria ambiental. O maior problema enfrentado entretanto é o desrespeito

generalizado, imputado ou imputável à legislação vigente.

2 – Noções Gerais

A CF de 88 instituiu, pela primeira vez no âmbito constitucional,

um capítulo exclusivo de proteção ao meio ambiente. Apesar do capítulo VI conter apenas um artigo (225), a relevância consiste em elevar a questão

ambiental para a categoria de bens de interesse constitucionalmente

protegido.

Caracteriza-se o meio ambiente como direito absoluto inerente a cada indivíduo e a toda sociedade, cumprindo ao poder público e a

coletividade o dever de preservar e garantir o equilíbrio desse meio ambiente

para presentes e futuras gerações.

Utilizando-se da mesma terminologia de José Afonso da Silva, a da

norma-matriz insculpida no “caput” do artigo 225, cria um direito

constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. “Como todo direito fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado é indisponível. Ressalte-se que essa indisponibilidade vem

acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a

preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse não só das presentes, como igualmente das futuras gerações. Estabeleceu-se, por via de

conseqüência, um dever não apenas moral, como também jurídico e de

natureza constitucional, para as gerações atuais de transmitir esse patrimônio ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores

DIREITO AMBIENTAL


29

condições possíveis do ponto de vista do equilíbrio ecológico.” Álvaro Luiz

Valery Mirra, in Fundamento do Direito Ambiental no Brasil, RT, p.13, 1994,

v. 706.

O art. 225, caput, da Constituição Federal diz:

Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

coletividade o dever de defendê-lo e preservá-

lo para as presentes e futuras gerações.

Passando à análise dos termos do caput temos que:

Todos: há dois entendimentos: 1) significa brasileiros e

estrangeiros residentes no país, fundamentando no art. 5, CF; 2) quer dizer

qualquer pessoa humana, art. 1, III, CF.

Pela 1 corrente, os brasileiros e estrangeiros residentes no país

são titulares no exercício dos direitos ambientais. Pela 2 corrente, qualquer

pessoa humana mesmo que não abarcada pela soberania nacional pode

exercer direitos ambientais.

A primeira corrente parecer ser a mais acertada, pois respeita a

soberania do país e se adapta às prescrições do próprio art. 225 que diz: o

bem ambiental é de uso comum do “povo”.

Bem de uso comum: A Constituição Federal instituiu um novo

gênero de bem, diverso do público e privado, ao dispor em seu art. 225 que o

meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum do povo,

isto é não pertence a indivíduos isolados, mas à generalidade da sociedade (interesse difuso).

Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo, a Constituição criou o

bem ambiental, ligado aos direitos difusos, desvinculado dos institutos da posse e da propriedade referidos no direito tradicional. Há inovação no que

tange a proteção de bens não suscetíveis de apropriação por pessoa física ou

por pessoa jurídica.

Sadia qualidade de vida: objetiva a tutela do ser humano. Há uma

condição mínima que deve ser respeitada dentro do preceito da dignidade da

pessoa humana (prevista no art.6 da CF) de modo a garantir a todos o

direito à saúde, educação, trabalho, lazer, segurança, etc. Assim a vida não pode ser enfocada apenas do ponto de vista fisiológico, mas inserida em

outros valores que a tornem sadia no sentido amplo do termo, exemplo: os

valores culturais permitem a sobrevivência em conformidade com nossa estrutura constitucional, isto se refere à sadia qualidade de vida.

Futuras gerações: a Constituição resguarda os direitos não só da

geração presente, mas visa garantir a futuras gerações o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O artigo em comento, expressamente no § 1, inciso II, contempla a

preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do País,

demonstrando que já uma preocupação com futuro da vida humana em

DIREITO AMBIENTAL


30

decorrência do grande avanço tecnológico.

Impondo-se ao Poder Público e à Coletividade o Dever de

Defendê-lo e Preservá-lo: “Cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de

fazer, vale dizer, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do

meio ambiente. Não mais tem o Poder Público uma mera faculdade na

matéria, mas está atado por verdadeiro dever. Transforma-se sua atuação, quanto à possibilidade de ação positiva de defesa e preservação, de

discricionária em vinculada. Sai-se da esfera da conveniência e oportunidade

para se ingressar num campo estritamente delimitado, o da imposição, onde só cabe um único, e nada mais que único, comportamento: defender e

proteger o meio ambiente a pretexto de que tal não se encontra entre as suas

prioridades públicas. Repita-se, a matéria não mais se insere no campo da discricionariedade administrativa. O Poder Público, a partir da Constituição

de 1988, não atua porque quer, mas porque assim lhe é determinado pelo

legislador-maior.” Édis Milaré, in Direito do Ambiente, p. 215/216.

Da mesma forma deixa o cidadão de ser mero titular de um direito

ao meio ambiente equilibrado e passa a também ser exigido o dever de

defender e preservar a natureza

O núcleo da questão ambiental encontra-se no Capítulo VI, do Título VIII, sobre a Ordem Econômica, cuja compreensão necessita de uma

abordagem de outros dispositivos que a ela (questão ambiental) se referem

explicita ou implicitamente.

O Art. 225 assim disciplina:

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,

impondo-se ao Poder Público e à coletividade o

dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º. Para assegurar a efetividade desse direito,

incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e

ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades

dedicadas à pesquisa e manipulação de material

genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação,

espaços territoriais e seus componentes a serem

especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidos somente através de lei, vedada

qualquer utilização que comprometa a integridade dos

atributos que justifiquem sua proteção;

DIREITO AMBIENTAL


31

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra

ou atividade potencialmente causadora de

significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará

publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o

emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o

meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a

preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função

ecológica, provoquem a extinção de espécies ou

submetam os animais a crueldade.

§ 2º. Aquele que explorar recursos minerais fica

obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de

acordo com solução técnica exigida pelo órgão público

competente, na forma da lei.

§ 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas

ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas

físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de

reparar os danos causados.

§ 4º. A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense

e a Zona Costeira são patrimônio nacional e sua

utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio

ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos

naturais.

§ 5º. São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações

discriminatórias, necessárias à proteção dos

ecossistemas naturais.

§ 6º. As usinas que operem com reator nuclear

deverão ter sua localização definida em lei federal,

sem o que não poderão ser instaladas.”

O artigo 5º, XXII, da CF deu ao direito de propriedade status de

direito fundamental, protegido até com cláusula pétrea. O inciso seguinte

XXIII, no entanto, condiciona este direito de propriedade ao cumprimento da

função social, i.e., utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, conforme preceitua o art. 186, II da CF, ao

estabelecer os requisitos que a propriedade rural deve cumprir para atingir

sua função social.

DIREITO AMBIENTAL


32

O artigo 5º, LXXIII confere legitimidade a qualquer cidadão para

propor ação popular que vise anular ato lesivo ao meio ambiente ,

patrimônio histórico e cultural.

O art. 20, II, por seu turno considera entre os bens da União, as

terras devolutas indispensáveis à preservação do meio ambiente.

O artigo 23 reconhece a competência comum da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios para proteger as paisagens naturais notáveis e o meio ambiente; combater a poluição em qualquer de suas formas; e para

preservar as florestas, fauna e flora.

O artigo 24, VI, VII e VIII por seu lado, dá competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre florestas, caça,

pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos

naturais, proteção do meio ambiente e controle de poluição; sobre proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; bem como

sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

O artigo 91, § 1º, III inclui dentre as atribuições do Conselho de

Defesa Nacional opinar sobre o efetivo uso das áreas indispensáveis à

segurança do território nacional, especialmente na faixa de fronteiras e nas

áreas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo.

O artigo 129, III declara ser função institucional do Ministério

Público promover o Inquérito Civil Público e a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros

interesses difusos e coletivos.

O artigo 170, VI, reputa a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica, o que envolve a consideração de que toda a

atividade econômica só pode desenvolver-se legitimamente enquanto atende

a tal princípio, entre os demais relacionados no mesmo dispositivo, ensejando, no caso de descumprimento, a aplicação da responsabilidade da

empresa e de seus dirigentes na forma prevista no art. 173, § 5º.

O artigo 174 § 3º determina que o Estado favorecerá a organização

da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente, além da promoção econômico-social dos garimpeiros, quer

dizer que, se o ambiente não estiver devidamente protegido, o Estado não

poderá favorecer a organização da atividade garimpeira.

No artigo 186, II fica estabelecida que a propriedade rural só

cumprirá sua função social quando fizer a utilização adequada dos recursos

naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente.

O artigo 200, ao tratar do sistema único de saúde, diz ser sua

atribuição colaborar na proteção do meio ambiente, incluindo o do trabalho.

Vê-se claramente a preocupação com a sadia qualidade de vida, que depende do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225).

Os artigos 215 e 216 tratam da proteção ao meio ambiente

cultural.

Para garantir de todas as formas proteção ao meio ambiente, o

DIREITO AMBIENTAL


33

artigo 129, III atribui como função institucional do Ministério Público a

promoção do ICP – Inquérito Civil Público da ACP – Ação Civil Pública para

a proteção do meio ambiente, entendendo-se neste caso não somente a legitimidade ativa ad causam para buscar a reparação dos danos

ambientais, mais sobretudo a legitimidade para tutelar preventivamente nos

casos de riscos de danos ambientais.

O artigo 220, § 3º, II, traz referência relevante, quando determina que compete à lei federal estabelecer meios legais que garantam às pessoas e

à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos,

práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

No artigo 231, § 1º há referência às terras ocupadas pelos índios

imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu

bem estar.

3 - Deveres específicos do Poder Público:

3.1 - Preservação e restauração dos processos ecológicos: (art. 225 §1º, I 1ª

parte) garantir o que se encontra em boas condições originais e recuperar o que foi degradado tendo em vista que a saúde humana depende da saúde

ambiental. Ex. fixação, transformação, transporte e utilização de energia

produção, transporte, transformação e utilização de rejeitos; restituição aos corpos receptores (ar, água, solo) de suas condições e qualidade naturais;

propagação e aperfeiçoamento das formas de vida num sentido evolutivo e de

seleção natural; estabelecimento de condições adequadas à perpetuação e aperfeiçoamento da espécie humana, sobretudo no que ela tem de específico

através de programas de saneamento, conservação e utilização racional dos

recursos.

3.2 - Promoção do manejo ecológico das espécies e do ecossistema: (art. 225

§1º 2ª parte) o manejo ecológico conota o caráter técnico-científico dos

recursos naturais conhecidos pela gestão ambiental. Manejo ecológico das

espécies significa lidar com elas de modo a conservá-las ou recuperá-las. Manejo dos ecossistemas é o equilíbrio das relações entre a comunidade

biótica e seu habatat.

3.3 - Preservação da biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulação de material genético: (art. 225 §1º II) Biodiversidade é a

variedade de seres que compõem a vida na terra. Preservar a biodiversidade

significa reconhecer, inventariar e manter o leque dessas diferenças. A

ciência não conhece 10% da biodiversidade do Planeta e grande parte já se perdeu. Preocupação centrada no patrimônio genético. Normas de segurança

e mecanismos de fiscalização pelo Poder Público das entidades dedicadas à

pesquisa e manipulação de material genético está regulamentada pela Lei 8.974/85.

3.4 - Definição de espaços territoriais protegidos: (art.225 §1º III) figuram no

rol dos Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente Lei 7.804/89 que deu nova redação ao art. 9º VI da Lei 6.938/81. A CF prevê um número

significativo de unidades de conservação, entretanto criados por legislação

infraconstitucional (ora por lei, ora por decreto) deficiente e lacunosa. Para

resolver a situação criou-se a Lei 9.985/2002, Sistema Nacional de Unidades

DIREITO AMBIENTAL


34

de Conservação. Nestes termos está definindo limites e disciplinando uso,

conservação e preservação do território e recursos nele existente.

Existem quatro categorias de espaços especialmente protegidos:

- Áreas de Proteção Especial: são os espaços regulados pelo art. 13,

I, da Lei n. 6.766/79;

- Áreas de Preservação Permanentes: arts. 2º e 3º da Lei n.

4.771/65;

- Reserva Legal: art. 16 da Lei n. 4.771/65; e

- Unidades de Conservação: art. 2º, I, da Lei n. 9.985/2000.

3.5 - Realização de estudo prévio de impacto ambiental: (art. 225, §1º, VI) EIA – Estudo de Impacto Ambiental – Lei 6.803/80 e Lei 6.938/81, instrumento

da Política Nacional do Meio Ambiente. Objetivo: evitar que um projeto (obra

ou atividade) justificável sob o prisma econômico ou em relação a interesses imediatos, revele-se posteriormente nefasto ou catastrófico ao meio

ambiente. “Melhor prevenir que remediar”. Dá-se antes do início da

execução, ou mesmo nos atos preparatórios, do projeto. Têm caráter

pedagógico e preventivo, sendo que sua publicidade é exigida.

3.6 - Controle da produção, comercialização e utilização de técnicas, métodos e substâncias nocivas à vida, à qualidade de vida e ao meio ambiente: (art.

225 §1º, V) interferência do Poder Público nas atividades privadas e econômicas para impedir práticas danosas ao meio ambiente. Controle e

fiscalização (produção e manipulação) de substâncias nocivas, técnicas e

métodos. Vide Leis 7.802/89 e 8.974/95.

3.7. Educação Ambiental: (art. 225 §1º, VI) o princípio e a determinação de

que a educação ambiental permeie os currículos de todos os níveis de

ensino, e que a população em geral seja conscientizada da necessidade de

preservar o meio ambiente. Vide Lei 9.795/99. Objetivo: consciência ecológica e exercício da cidadania. Dá-se sob aspecto formal (prevê a matéria

no currículo escolar) e não-formal (educação permanente alcançadas fora da

escola).

3.8. Proteção à fauna e à flora: (art. 225, §1º, VII) a fauna não se resume a

silvestre, abrange todos os seres vivos de valor, função e importância

ecológica. Vide Lei 5.197/67 e art. 29 Lei 9.605/98. A flora compreende as florestas, matas ciliares, cerrados, manguezal e quaisquer formas de

vegetação. Vide lei 4.771/65. A Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do

Mar, Pantanal, e vegetação da Zona Costeira estão sobre a égide do art. 225

§1º III e §4º. A CF não disse quais são as práticas degradadoras, mas estão vedadas por lei infraconstitucional como é no caso da art. 2º Lei 5.197/67,

art. 35 alínea c, Dec.Lei 221/67 e Lei 9.605/98. Também fica vedado a

introdução de animais exóticos ou alienígenas. Ver Convenção sobre o comércio internacional das espécies da fauna e flora selvagens em perigo de

extinção assinada em 1973 e ratificada em 1975. Sobre a crueldade o

mesmo tipo de legislação veda. Ex. de práticas cruéis: touradas, brigas de galo, rodeios.

DIREITO AMBIENTAL


35

4 - A responsabilização cumulativa das condutas e atividades lesivas ao

ambiente: (art. 225 §3º) aplicam-se medidas de caráter reparatório e

punitivo (sanções penais, administrativas e civil – obrigação de reparar danos). Observar que: primeiro a lesividade invoca a responsabilidade

objetiva e solidária – art.14 §1º Lei 6.938/81 sem necessidade que qualquer

perquirição sobre culpa ou legalidade do ato cometido pelo agente; e segundo

que apenas para a punição de caráter penal e administrativa que é necessária a apuração da ilicitude do ato cometido pelo infrator.

5 - Proteção especial a macroregiões: (art. 225; §4º) São Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal e Zona Costeira.

6 - Indisponibilidade das terras devolutas e das áreas indispensáveis a preservação ambiental: (art. 225 §5º e 20, II) terra devoluta é a que não

está destinada a qualquer uso público e nem está legitimamente integrada

ao patrimônio particular. São instituídas por exemplo das unidades de conservação, parques, reservas etc., ou seja, um espaço territorialmente

delimitado e protegido em razão de seus peculiares atributos.

7 - O direito adquirido em matéria ambiental: no direito a regra é a irretroatividade da lei, excepcionalmente a retroatividade é permitida quando

há expressa disposição legal e ressalvados o direito adquirido (aquele

definitivamente incorporado no patrimônio de alguém), o ato jurídico perfeito (situação jurídica definitivamente constituída, por reunir todos os elementos

necessários: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei)

e coisa julgada (decisão judicial da qual não cabe mais recurso).

O exercício do direito de propriedade deve atender a função social

(art. 5º, XXII, CF/88), bem como a defesa do meio ambiente é um dos

princípios constitucionais norteadores da ordem econômica (art. 170, VI, CF/88), erigindo-se em limite ao exercício do direito de propriedade.

Ademais, as normas editadas com o escopo de defender o meio

ambiente, são de ordem pública (prevalecem sobre as de direito privado e

sua ofensa acarreta a nulidade de pleno direito, sendo suas disposições irrevogáveis pela vontade das partes) e têm aplicação imediata, vale dizer,

aplicam-se não apenas aos fatos ocorridos sob sua vigência, mas também às

conseqüências e efeitos dos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior. Essas normas só não atingirão os fatos e relações já resolvidas.

Portanto, não há direito adquirido em relação à matéria ambiental,

visto que é de natureza particular, em prejuízo do interesse coletivo.

8 - O direito à informação: é um direito constitucional previsto no art. 5º,

XIV, da CF/88, considerado um dos postulados básicos do regime

democrático, essencial ao processo de participação da comunidade no debate e nas deliberações de assuntos de seu interesse direto. Vale lembrar que a

CF/88 contemplou o princípio da participação comunitária, bem como

estabeleceu ao cidadão a obrigação de preservar o meio ambiente para as

presentes e futuras gerações.

DIREITO AMBIENTAL


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Portanto, deve ser garantido ao cidadão o acesso a informação

proporcionando melhores condições para a sociedade atuar na defesa do

meio ambiente, bem como contribuir para diminuição ou até mesmo eliminação de situações de abusos.

Assim, a informação é uma ferramenta eficiente de controle social

do Poder Público, tornando o cidadão apto para envolver-se ativamente na

tomada de decisões em matéria ambiental.

9 - Destinatário do Direito Ambiental Segundo a Constituição Federal

Segundo a Constituição Federal quem é destinatário do Direito Ambiental, o homem ou qualquer outra forma de vida?

Em uma visão antropocêntrica o meio ambiente é voltado para a

satisfação das necessidades da pessoa humana, mas isso não quer dizer que o fato em si impeça a proteção da vida em todas as suas formas. Cabe ao

homem preservar a sua espécie bem como os demais seres vivos do planeta.

O art. 3 da Lei 6.938/81 protege a vida em todas as suas formas,

independente de que o homem seja o destinatário do direito ambiental. Em havendo conflito entre determinadas formas de vida e o interesse do homem

na manutenção da sadia qualidade de vida, cabe ao interprete do direito

refletir sobre o caso específico para saber qual o direito a ser preservado.

Exemplo conflito entre o direito constitucional do animal de não

ser submetido a práticas cruéis e a de manifestação cultural do povo: Qual

deve prevalecer? A cultural, pois está diretamente ligada com a sadia qualidade de vida a que se reporta o art. 225. Há de se ressalvar neste caso

que a manifestação cultural não pode ser fator comprometedor do equilíbrio

ecológico (exemplo: extinção da espécie animal).

A crueldade é um termo jurídico e exige interpretação dentro do

ordenamento constitucional. A prática cruel deverá ser necessária e socialmente consentida12, de modo a garantir ao animal uma morte menos

dolorosa possível.

Levando-se a cabo a idéia extrema de que não se pode matar um

animal, pois significa agir com crueldade, então a própria subsistência do

ser humano correria risco, i.e, a sadia qualidade de vida do ser humano estaria comprometida.

Em uma visão holística de que todas as formas de vida são

destinatárias do direito ambiental: a natureza viva assume papel de

destaque em face da proteção ambiental, podendo ser dirigida contra o

próprio homem. Neste sentido haveria uma interpretação literal do art. 3, I,

da Lei 6.938/91. O meio ambiente não existiria para favorecer o homem, e

sim figurar como algo dissociado (?) deste.

XIII – COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS

12 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo, ed. Saraiva, 2000. p.

16

DIREITO AMBIENTAL


37

A CF/88 criou uma federação em três níveis, reconhecendo como

entes federados a União, os Estados-Membros e Distrito Federal e os

Municípios.

A federação tem como uma de suas características a

descentralização ou repartição de competências entre os entes federados.

Nossa Constituição adotou o chamado federalismo cooperativo,

conforme veremos a seguir.

1 - Repartição de Competências

Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma

entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os

órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.13

É a própria Constituição Federal que estabelece as matérias que competem a cada um dos Entes federativos.

O princípio norteador para distribuição de competências é o da

predominância do interesse. Assim, pode-se sintetizar:

matéria em que predomina o interesse geral compete a União;

matéria em que predomina o interesse regional compete aos

Estados;

matéria em que predomina o interesse local compete aos Município;

matéria em que predomina o interesse regional e local ao

Distrito Federal

2 - Classificação das Competências

As competências dividem-se em duas: material e legislativa.

Competência material, subdivide-se em:

a) exclusiva: reservada a um único ente federado (art. 21, CF);

b) comum: todos os entes federados tem competência, sem,

contudo, excluir um ao outro, ou seja, é cumulativa (art. 23, CF)

Competência legislativa, subdivide-se em:

a) exclusiva: é reservada a um único ente federado, portanto,

indelegável (art. 25, §§ 1 e 2, CF);

b) privativa: reservada a um único ente federado, porém passível de delegação e suplementação (art. 22, § único, CF);

c) concorrente: União, Estados e DF têm competência do assunto

ou matéria, sendo que a União legisla sobre norma gerais (art. 24, CF);

13 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo 9ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros. 1993, p. 419.

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38

d) suplementar: Estados, DF (art. 24,§ 2) e Municípios (art. 30, II)

têm competência para suprirem as normas gerais.

3 - Competência Legislativa – Meio Ambiente

A partir da CF de 88 muda-se o sistema de competência legislativa

ambiental. Houve equilíbrio na posição de competência. Não se permite mais

que somente a União estabeleça os limites de controle ambiental sobre o meio ambiente.

A parte global da matéria ambiental poderá ser legislada nos três

planos, isto é, a concepção de meio ambiente não ficou na competência exclusiva da União, ainda que alguns setores (água, atividades nucleares e

transporte), permaneçam na sua competência privativa. Os entes políticos

(UNIÃO, ESTADOS E O DF) têm competência legislativa concorrente sobre:

floresta, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente, controle de poluição e

responsabilidade por dano ao meio ambiente.

É importante esclarecer que em matéria ambiental os Estados (ou o DF) já têm sua competência determinada na CF, não havendo necessidade

de se provar que o assunto é de interesse estadual e/ou regional – art. 24, §

3, art. 25, CF.

Enquanto aos municípios competem tão somente suplementar a legislação federal e estadual no que couber, em se tratando de interesse

local. Art. 30, I e II, CF.

A competência legislativa concorrente não é plena, devendo a União traçar normas de caráter gerais, art. 24, § 1º, enquanto que os demais

entes federados podem suplementar tais normas gerais (§ 2º), mas sempre

no sentido mais protetivo (restritivo) ao meio ambiente, nos termos da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.

Competência legislativa em matéria ambiental sempre privilegiará

a maior e mais efetiva preservação ao meio ambiente, independente do ente político que a realize.14

4 - Competência Material

Quanto à competência de implementação, tem-se que o artigo 23

faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção do Poder Público. O

modo como o Ente federado vai efetivamente atuar em cada matéria

dependerá de sua organização administrativa interna.

Os estados, DF e municípios poderão ter sua organização

administrativa ambiental diferente do governo federal. As normas gerais

federais ambientais não podem ferir a autonomia dos primeiros de maneira a exigir dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à

praticada no âmbito federal.

A competência dos Estados para legislar, quando a União já editou

14 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Ob. cit., p. 59

DIREITO AMBIENTAL


39

norma geral, pressupõe uma obediência à norma federal. Situa-se no campo

da hierarquia das normas e faz parte do sistema chamado de “fidelidade

federal”.

Na implementação administrativa da lei (art.23) não há hierarquia

nas atuações das diferentes esferas administrativas.

Os estados, ao implementar a sua própria legislação ambiental

(quando obediente à norma federal), ou quando executam as normas gerais da União, não estão sujeitos ao poder revisional ou homologatório da União.

Esse controle somente pode ser feito pela União por meio de ação judicial,

procurando anular o ato administrativo.

Em um determinado Estado, havendo uma legislação estadual

válida, isto é dentro dos limites constitucionais e respeitando a norma geral

federal, mesmo que mais protetiva ao ambiente, a administração federal é obrigada a implementá-la naquele Estado, em detrimento à própria

legislação federal.

Há de ser considerar, no entanto, o que dispõe o art. 23, Parágrafo único:

Parágrafo único - Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Celso Antônio Pacheco Fiorillo15, comenta:

O fato de a competência ser comum a todos os entes federados poderá tornar difícil a tarefa de discernir qual a norma administrativa mais adequada a uma determinada situação. Os critérios que deverão ser verificados para tal análise são: a) o critério da preponderância do interesse; e b) o critério da colaboração (cooperação) entre os entes da Federação, conforme determina o já transcrito parágrafo único do art. 23. Desse modo, deve-se buscar, como regra, privilegiar a norma que atenda de forma mais efetiva ao interesse comum.[grifo do autor]

A mencionada lei complementar, contudo, ainda não foi elaborada,

então, todos os entes federados possuem responsabilidade comum e solidária na proteção do meio ambiente.

5 - Constituição Federal

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios:

I – omissis

II – omissis;

15 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Ob. cit., p. 60

DIREITO AMBIENTAL


40

III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV – impedir evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V – omissis;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios.

Parágrafo único – Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

V – produção e consumo;

VII – proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico;

VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

§1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

CAPÍTULO IV

DOS MUNICÍPIOS

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

XIV - RESPONSABILIDADE AMBIENTAL

Art. 225, § 3º, da CF:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão

DIREITO AMBIENTAL


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aos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos.

A CF/88 previu uma tríplice (responsabilização) penalização do

poluidor (degradador) do meio ambiente, que pode ser pessoa física ou

jurídica. Tem-se então;

a) sanção penal - responsabilidade penal;

b) sanção administrativa – responsabilidade administrativa;

c) sanção civil – responsabilidade civil.

Sem aprofundar no tema dos ilícitos civil, penal e administrativo.

Não há uma distinção inicial, todos os tipos decorrem de uma previsão no

ordenamento jurídico contra o ato ilícito praticado. O que distinguem os ilícitos é a política criminal. Somente as condutas realmente graves à

segurança da coletividade pode ser erigida ao status de ilícito penal, em

atendimento ao princípio da intervenção mínima do Estado. Se a(s) sanções

civil e/ou administrativa bastarem para repressão, inconveniente e inconstitucional se torna a penal.

Frise-se que há diferenças entre as três penalidades: a

administrativa limita o individualismo; a penal a liberdade; a civil o patrimônio.

Para identificar a natureza do ilícito é necessário: a) reconhecer o

objeto precípuo tutelado por cada um; e b) reconhecer o órgão que imporá a sanção.

Convém destacar que inexiste bis in idem entre as sanções

aplicadas, pois a CF/88 consagrou a regra da cumulatividade, visto que os

objetos precípuos de tutela são distintos e regimes jurídicos diversos.

XV – TUTELA ADMINISTRATIVA DO AMBIENTE

A Administração Pública deverá guiar-se pelos seguintes princípios na defesa do meio ambiente: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, eficiência, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.

A CF/88 estabelece responsabilidade comum e solidária do Poder

Público e da coletividade na defesa do meio ambiente com bem difuso e de uso coletivo, devendo preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Insta salientar que, o Estado, tendo em vista a incumbência de

proteger o meio ambiente, pode ele próprio ser responsabilizado por ações e

omissões lesivas ao meio ambiente enquanto patrimônio da coletividade.

Como tutor do meio ambiente, o Estado ou o Poder Público pode

impor medidas preventivas, repressivas, corretivas, dentre outras.

Ao contrário das sanções civis e penais, que só são aplicadas pelo Poder Judiciário, as sanções administrativas são impostas pelos órgãos da

Administração direta ou indireta.

DIREITO AMBIENTAL


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1 - Responsabilidade ambiental administrativa

Responsabilidade administrativa resulta de infração a normas

administrativas sujeitando-se o infrator a uma sanção também de natureza administrativa: advertência, multa, interdição de atividade, suspensão de

benefício, etc.

A responsabilidade administrativa fundamenta-se na capacidade

que tem as pessoas jurídicas de direito público de impor condutas aos administrados. Esse poder administrativo (poder de polícia) é inerente à

Administração de todas as entidades da federação, nos limites de suas

competências.

Poder de polícia administrativa (é o poder) que a administração pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade” José Afonso da Silva – Direito Constitucional Ambiental p. 209

Sempre deverá ser obedecido o devido processo legal

administrativo, para a imposição de qualquer sanção administrativa

ambiental.

Encontra-se presente aqui o princípio do controle do poluidor pelo

Poder Público, que se materializa no exercício do poder de polícia

administrativa.

2 – Poder de Polícia Ambiental

2.1 - Conceito

É a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina

direito, interesse, ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de

fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, á conservação dos ecossistemas à disciplina da produção e do mercado, ao

exercício de atividade econômica ou de outras atividades dependentes de

concessão, autorização, ou licença do poder público de cujas atividades

possam decorrer poluição ou agressão à natureza (Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

309-310).

É prerrogativa do Poder Público particularmente do Executivo que pode exercê-lo diretamente ou por delegação com esteio legal e é dotado dos

atributos de discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade,

inerentes dos atos administrativos.

Não é exercido por policiais profissionais em manter ordem

pública, mas por profissionais técnicos capacitados em aspectos específicos

do bem comum.

Pode ser reforçado por outras modalidades de polícia como Polícias

Florestais, Delegacias Ambientais. É exercida comumente por meio de ações

fiscalizadoras, medidas corretivas e inspectivas. ex. licenciamento, ações

preventivas , advertências, cominações e outras medidas.

Objetivo: adequar a conduta antes da punição do infrator sem que

porem seja descartada a hipótese.

DIREITO AMBIENTAL


43

2.2 – Competência

Em se tratando de distribuição de competência entre os entes federados, a Constituição estabelece que a União, os Estados e o Distrito

Federal têm competência concorrente para legislar sobre a proteção do meio

ambiente. Logo, têm-na, também em matéria de polícia administrativa

ambiental, uma vez que essa decorre daquela.

Por outro lado todos os entes federativos têm competência comum

para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas

formas, sendo pacífico na doutrina tratar-se aqui de atribuições na esfera administrativa, que inclui o poder de polícia.

Pela sistemática do SISNAMA (leia-se Resolução 237 – CONAMA)

em matéria de licenciamento ambiental, portanto, polícia administrativa ambiental, tal competência é exercida cumulativamente pelos três níveis,

Competindo ao órgão federal (IBAMA) o licenciamento de atividades que

causem impacto em âmbito nacional ou regional, áreas marítimas adjacentes à costa, terras indígenas e unidades de conservação de domínio

da União, material radioativo ou a utilização de energia nuclear, bem como

empreendimento militares; aos órgãos ambientais estaduais e do Distrito

Federal cabe o licenciamento dos empreendimentos localizados em seus territórios, cujos impactos abarquem mais de um município, assim como os

desenvolvidos em área recoberta por vegetação de preservação permanente,

definida no art. 2. do Código Florestal, e os que lhes forem delegados pela União, por convênio ou instrumento legal. Aos Municípios toca o

licenciamento ambiental dos empreendimentos de impacto local, ouvidos

quando necessário os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal.

A omissão do exercício do poder de polícia configura infração

administrativa (art. 70, § 3º, da Lei 9.605/95) e ato de improbidade administrativa (art. 11, II, da Lei 8.429/92) ensejando a co-responsabilidade.

3 – Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA

3.1 - Objetivos: 2º 4º e 5º da lei 6.938/81

a) gerais: art. 2º:”a Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a

preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia

à vida, visando assegurar, no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da

dignidade da vida humana...”

b) específicos: 4º incs. I a VII: entre os objetivos específicos maior ênfase

se deve dar ao objetivo insculpido no inc. VII, que trata da imposição aos poluidores e predadores de obrigação de recuperar e/ou indenizar

os danos causados; e, ao usuário, da obrigação de contribuir (como

compensação), visto que a utilização com fins econômicos supõe sempre apropriação de benefícios por parte do usuário, como possível

depleção do recurso e socialização do prejuízo.

DIREITO AMBIENTAL


44

c) O objetivo geral só é alcançado com a realização dos objetivos

específicos, que são suas partes integrantes.

3.2 - Metas: art. 2º da lei 6.938/81 em seus incisos I a IX

O artigo 2. da Lei n. 6.938/81, em seus incisos I a X, elenca uma

série de ações que mais condizem com a característica de metas do que de

princípios propriamente ditos. A enunciação de princípios é normalmente

construída em formas de oração, em que o verbo indica a natureza e o rumo das ações, razão pelo qual trataremos tais incisos como metas a serem

atingidas na questão ambiental e não como princípios.

4 – Sistema Nacional do Meio Ambiente

4.1 - Origem

Antecedente imediato de Sist. Nac. do Meio Ambiente a criação, em 1973, da Secretaria Especial do Meio Ambiente logo após a Conferência das

nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano. A instituição da SEMA com

o declarado objetivo de orientar uma política de conservação do meio ambiente e o uso racional dos recursos naturais foi a resposta brasileira

neutralizadora das pressões do momento. Em 1974 do II Plano Nacional de

Desenvolvimento. III Plano Nacional de Desenvolvimento 1979.

4.2 - Estrutura

O suporte das atividades de gestão ambiental está desenhado

numa estrutura administrativa descrita no art. 6º Lei 6.938/81 constituído

pelos órgãos e entidades da União dos Estados do DF dos Municípios e pelas Fundações instituídas pelo Poder Público.

O Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA é, de direito e

de fato, uma estrutura político-administrativa, oficial, governamental, ainda que aberta à participação de instituições não-governamentais, através de

canais competentes. Eis a sua estrutura básica:

a) Órgão Superior: Conselho do Governo, na prática tem suas atividades

exercida pelo CONAMA, pois nunca foi constituído;

b) Órgão Consultivo e Deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente

(CONAMA), é o órgão maior do Sistema, com funções consultivas e

deliberativas. É presidido pelo Ministro do Meio Ambiente e integrado por conselheiros titulares e suplentes designados na forma da lei, sua

composição obedece a critérios geopolíticos (representação dos Estados

da Federação e do Distrito Federal), critérios institucionais (representação de Ministérios e outros) e critérios sócio políticos (representação civil da

sociedade organizada)

c) Órgão Central: Ministério do Meio Ambiente, incumbido de planejar,

coordenar, supervisionar e controlar a Política Nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente;

d) Órgão executor: IBAMA, é uma entidade autárquica vinculada ao

Ministério do Meio Ambiente, tem por finalidade executar, como órgão federal, a política de preservação, conservação e uso sustentável dos

recursos naturais;

DIREITO AMBIENTAL


45

e) Órgãos setoriais: Entes integrantes da Administração Federal direta e

indireta, fundações instituídas pelo Poder Público, cujas atividades

estejam associadas às de proteção da qualidade ambiental ou àquelas de

disciplinamento de uso de recursos ambientais. Referidos órgãos são integrantes natos e estáveis do Sistema, apesar de modificações que

possam ocorrer na estrutura político-administrativa da Esfera Federal (ex.

Ministério da Agricultura, Minas e Energias, Fazenda, etc.);

f) Órgãos seccionais: órgãos ou entidades estaduais, são os órgãos ou

entidades estaduais, constituídos na forma da lei e por ele incumbidos de

preservar o meio ambiente, assegurar e melhorar a qualidade ambiental, controlar e fiscalizar ações potencial ou efetivamente lesivas aos recursos

naturais e à qualidade ambiental (ex. Agência Ambiental e Secretaria de

Estado do Meio Ambiente);

g) Órgãos locais: órgãos ou entidades municipais, são órgãos ou entidades municipais incumbidos legalmente de exercer a gestão ambiental no

respectivo território e no âmbito de sua competência, na forma da Lei (ex.

SEMMA).

O SISNAMA não funciona como uma entidade situada no tempo e no

espaço. Mais do que uma instituição, ele é um instituto jurídico, não tem

personalidade própria nem qualquer outra identificação. Existe e funciona na medida em que os órgãos e entidades que o integram existem e

funcionam. Ser objetivo principal é viabilizar o fluxo de informações,

considerando o termo no seu sentido genérico. Não pode exercer a tutela administrativa do ambiente. Em seu âmbito atuação os órgãos com poder de

polícia administrativa ambiental, notadamente o IBAMA e os órgãos

seccionais e locais são investidos de autoridade para praticar os atos

tutelares necessários à gestão do meio ambiente.

5 - Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente

O art. 9º da Lei 6.938/81 enumera doze instrumentos para a execução da Política Nacional do Meio Ambiente, embora tenha disciplinado

apenas dois: o licenciamento e as penalidades.

Entres os instrumentos mais importantes temos: avaliação de impactos ambientais (AIA), o licenciamento e as infrações e sanções

administrativas.

5.1 – Avaliação de Impacto Ambiental – AIA

É um instrumento de planejamento e gestão ambiental, ligado

também ao procedimento de licenciamento ambiental.

a) Objetivo: analisar a viabilidade ambiental de um projeto, programa ou

plano, propostos pela iniciativa privada ou pelo Poder Público, evitando que, ainda que justificável sob o prisma econômico dos interesses imediatos de

seu proponente, se revelem posteriormente prejudicialmente irreversível ao

meio ambiente.

b) Etapas deste procedimento: a) triagem ou seleção de ações e projetos que

devem ser submetidos ao procedimento (screening); b) estabelecimento de

termos de referência para a condução de um estudo específico (scoping); c)

DIREITO AMBIENTAL


46

elaboração de um estudo de caráter técnico denominado Estudo de Impacto

Ambiental (EIA); d) preparação de um documento de comunicação

denominado Relatório de Impacto Ambiental (RIMA); e) mecanismos formais de participação do público, como a audiência pública; f) análise técnica e

revisão dos estudos apresentados; g) decisão formal quanto ao mérito do

empreendimento; 8. acompanhamento da implementação do

empreendimento e de seus programas de atenuação e compensação de impactos.

Assim, o AIA é um procedimento do qual o EIA é um instrumento.

A avaliação preliminar descritiva dos impactos compõe o AIA. Os impactos significantes são analisados no EIA que descreve cientifica,

profissionalmente e em detalhes os impactos e as alternativas e incorpora,

ademais, todos os comentários, críticas e perícias juntados.

Materialização do princípio da prevenção.

5.1.1 – Estudo Prévio de Impacto Ambiental – EIA

Procedimento administrativo de prevenção e monitoramento dos danos ambientais. Elaborado antes da instalação de obra ou atividade

potencialmente causadora de significativa degradação. É obrigatório. Estudo

abrangente pois compreende levantamento da literatura científica e legal

pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório (RIMA).

a) Conceito: art. 1o. Resolução Conama 001 (23jan86) – qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada

por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades

humanas que, direta ou indiretamente afetam: a saúde, segurança, bem estar da população; as atividades sociais e econômicas; a biota; as condições

estéticas e sanitárias do meio ambiente e a qualidade dos recursos

ambientais. É um estudo das prováveis modificações nas diversas características sócio econômica e biofísicas do meio ambiente que podem

resultar de um projeto proposto.

b) Natureza Jurídica: O EIA é instrumento da Política Nacional do Meio

Ambiente (art. 9º , inciso III, Lei 6938/81), que tem por objetivo a avaliação prévia do projeto de um empreendimento ou atividade potencialmente

causadores de significativo impacto ambiental, visando assegurar um meio

ambiente equilibrado, com vista a uma melhor qualidade de vida.

c) Condicionantes básicos: transparência administrativa, consulta aos

interessados e motivação da decisão.

d) Legislação: Lei 6.938/81, Decreto 99.274/90, Resolução Conama 001/86 (em especial o art.2o. “o EIA/RIMA serão submetidos à aprovação do

órgão estadual competente e do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos

Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo)”, 006/87 (licenciamento), 009/87 (audiências públicas) em particular a resolução

237/98 (alterando o regime inaugurado pela Resolução 001/86),

Constituição Federal 1988 art. 225, caput e §1o., IV, Constituições

Estaduais (Ex. Goiás – art. 132 §3o.), Decreto 99.274/90 (revogou

DIREITO AMBIENTAL


47

expressamente o Decreto 88.351/83, e regulamentando a Lei 6.902/81 e

6938/81 que dispõe respectivamente sobre a criação de estações Ecológicas

e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente.

Não se destina apenas ao processo de licenciamento, podendo mas

também como inserção em projetos, programas e planos, públicos ou

privados.

O Decreto 99. 274/90 manteve a competência do Conama para editar normas e estabelecer critérios básicos para a realização de estudos de

impacto ambiental com vistas ao licenciamento de obras ou atividades

significativa degradação ambiental. Sobre o significativo impacto ambiental e da gravidade, consagrou-se a tese da relatividade da presunção (art. 2º Res.

Conama 001/86 e ainda art.3º Res.Conama 237/97) /EIA é espécie do

gênero AIA/. A presunção relativa tem o condão de inverter o ônus da prova, de sorte que o Administrador, à vista de um caso listado, determinará a

elaboração do EIA. Portanto, o empreendedor é que prova a insignificância

do impacto através do EIA.

e) Imposições constitucionais:

- o EIA deve ser exigido pelo poder público competente;

- o estudo deve ser prévio, isto é realizado antes da instalação da obra ou

atividade potencialmente causadora de significativo impacto ambiental;

- é pressuposto para o licenciamento ambiental de obra ou atividade

potencialmente degradadoras do meio ambiente;

- deve ser revestido de publicidade

f) Pressuposto: significativa degradação/ impacto ambiental:

Considera-se impacto ambiental qualquer alteração das

propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas,

que direta ou indiretamente, afetam : I – a saúde, a segurança e o bem estar

da população; II – as atividades sociais e econômicas; - III – a biota; IV – as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente; V – a qualidade dos

recursos ambientais.

Obs. Significativo insignificante

g) Obras e atividades sujeitas ao EIA:

O art. 2º Res. CONAMA 001/86 – estradas de rodagem com duas

ou mais faixas de rolamento; ferrovias; Portos e terminais de minério,

petróleo e produtos químicos aeroportos, conforme definidos pelo inciso I, art. 48 do Dec.Lei 32 de 18/11/1966; oleodutos, gasodutos, minerodutos,

troncos coletores e emissários de esgotos sanitários; linhas de transmissão

de energia elétrica, acima de 230 Kv; obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como barragem para fins hidrelétricos, acima de

10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para a navegação,

drenagem e irrigação, retificação de cursos d‟água, abertura de barras e

embocaduras, transposição de bacias, diques; extração de combustível fóssil, extração de minério, inclusive os da classe II, definidos no Código de

DIREITO AMBIENTAL


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Mineração; aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos

tóxicos ou perigosos, etc....

Ainda, a Lei 7.661 de 16/05/88 que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, também exige EIA/RIMA, e o Dec. 750 de

10/02/93 que dispõe sobre o corte, a exploração e supressão de vegetação

primária ou nos estados avançado e médio de regeneração de Mata Atlântica.

Esta norma é de cunho exemplificativo, pois apesar de não está elencado no artigo para o plantio de sementes geneticamente modificadas,

antenas de telefonia exigem-se o EIA/RIMA.

h) Momento de preparação:

Estudo Prévio de Impacto Ambiental, portanto, antes da decisão

administrativa de concessão da licença. Ainda, a Res. Con. 006/87 no art.

12 §4º previu figura do EIA a posteriori para a regularização das obras que por razões intertemporais ficaram imunes à prévia AIA. Pode ser exigido a

qualquer tempo e momento, independente da questão da validade ou não da

licença já expedida, desde que possível obviar ou remediar uma situação

crítica ao ambiente, e a não elaboração implica em responsabilização adm, civil e penal de quem se omitir do dever de exigi-lo.

i) Iniciativa da exigência:

Órgãos estaduais competentes, exceção feita aos casos de expressa competência federal (cabe ao IBAMA) ou de exclusivo interesse local a cargo

do Município. Ex. exigência de EIA para utilização do metanol como

combustível no Brasil. Competência ao Conama para determinar quando julgar necessário a realização dos EIA (art. 8º II Lei 6.938/81 e art. 7º IV do

Decreto 99274/90) Inexiste poder de revisão dos atos entre os entes. (art.5º,

§único, 6º §único, e 11§2º ResConama001/86

j) Elaboração e custeio:

Art. 11 Res Conama 237/97, profissionais habilitados; habilitação

da equipe multidisciplinar se dá com a inscrição de seus membros no

Cadastro Técnico Federal de Atividades sob administração do IBAMA (art. 9º VIII e 17, I da Lei 6.938/81) conforme definido pela Res. Conama 001

16/03/88. Essa equipe técnica para elaboração do EIA/RIMA é vinculada ao

proponente do projeto, assim, as empresas ou entidades públicas já mantêm profissionais técnicos de em seus quadros, assim, diz a Res. Conama

237/97 que o empreendedor e os profissionais que subscreverem os estudos

serão responsáveis pelas informações sujeitando-se a sanções administrativas. A responsabilidade não abrange pareceres, opiniões, mas os

erros derivados de imperícia, negligência ou imprudência, ou dolo de

introduzir dados ou informações incorretas para justificar conclusões distorcidas. Na seara administrativa, as sanções ocorrem através de

procedimentos próprios dos Conselhos Profissionais da categoria e do

IBAMA. Civil, é objetiva, basta que haja o nexo causal, e o empreendedor

volta-se regressivamente contra o causador do dano. Criminalmente, responde as pessoas físicas e jurídicas, superado o conceito de culpa de

caráter exclusivamente individual (art. 3º Lei 9605/98). Custeio: por conta

do proponente. Poderá ser impugnado por qualquer do povo via ação popular ou legitimados para a Ação Civil Pública.

DIREITO AMBIENTAL


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l) Diretrizes gerais do EIA:

Simples e objetivo, insere-se na categoria dos atos formais, assim

sendo: contemplar as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, confrontando-se com a hipótese de sua não execução; identificar e avaliar

sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação

e operação da atividade; definir os limites da área geográfica a ser direta ou

indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando em todos os casos a bacia hidrográfica na qual se

localiza; considerar os planos e programas governamentais, propostos e em

implantação na área de influência do projeto e sua compatibilidade. A estas podem ser fixadas outras pertinentes ao projeto.

m) Conteúdo mínimo:

Diagnóstico ambiental da área de influência do projeto; análise dos impactos ambientais; definição de medidas mitigadoras (tais como: sua

natureza preventiva ou corretiva, fase do empreendimento, fator ambiental,

prazo de permanência das aplicações, responsabilidade pela implementação, custo); programas de acompanhamento e monitoramento dos impactos

ambientais. A estas podem ser fixadas outras pertinentes ao projeto.

n) Objetivos do EIA:

Evitar que um projeto (obra ou atividade), justificável sob o prisma econômico ou em relação aos interesses imediatos de seu

proponente, se revele posteriormente nefasto ou catastrófico ao meio

ambiente. Vocação essencialmente preventiva: a) prevenção do dano ambiental , b)transparência administrativa quanto aos efeitos ambientais de

um determinado projeto, c) consulta aos interessados, d) decisões

administrativas informadas e motivadas = controle da atividade discricionária ambiental da administração púbica.

O EIA e o RIMA apresentam algumas diferenças. O estudo é de

maior abrangência que o relatório e o engloba em si mesmo. O EIA compreende o levantamento da literatura científica e legal pertinente,

trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório.

Enquanto que o RIMA são as conclusões do EIA, mas em linguagem

acessível, visando dar maior publicidade.

o) Lei, Decretos e Resoluções:

Lei 6.803/80: dispõe sobre as diretrizes básicas para o

zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição - introduziu o EIA em nosso direito positivo, exigindo para a aprovação de limites e autorizações de

implantação de zonas de uso estritamente industrial destinadas à

localização de pólos petroquímicos, carboquímicos, bem como de instalações industriais.

Lei 6938/81, PNMA: instrumento da política nacional do meio

ambiente, exigível nos projetos públicos e particulares, industriais ou não, urbanos ou rurais, em áreas consideradas críticas de poluição ou não.

Decreto 88.351/83: regulamentando Lei PNMA - estabeleceu a

vinculação da avaliação de impactos ambientais aos sistemas de

licenciamento, outorgando ao CONAMA competência para fixar critérios

DIREITO AMBIENTAL


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básicos segundo os quais serão exigidos O EIA para fins de licenciamento.

Hoje foi substituído pelo Decreto 99.274/90.

p) Resolução CONAMA 001/86:

RESOLUÇÃO CONAMA 006/87 - licenciamento ambiental de

normas de grande porte relacionadas com a geração de energia elétrica

RESOLUÇÃO CONAMA 009/87 - audiência pública

RESOLUÇÃO CONAMA 002/96 - estação ecológica

q) Proponente do EIA:

É quem pretende a instalação de obra ou atividade potencialmente

causadora de significativa degradação ambiental. Correrão por conta do proponente as despesas e custos do EIA/RIMA

Obs: competência para exigir e analisar o eia/rima = competência para

licenciar

r) Equipe Multidisciplinar

Grupo de técnicos habilitados em várias disciplinas que realizarão

os estudos. A responsabilidade da equipe multidisciplinar (art. 11 – Res. Con. 237/97): a) administrativa; b) penal; c) civil.

s) Participação do Público e Audiência Pública

Audiência Pública não tem cunho obrigatório. A realização

dependerá: a) da discricionariedade do órgão competente para conceder a licença; b) do requerimento de cinqüenta ou mais cidadãos ao órgão

ambiental; c) da solicitação do Ministério Público.

Caso a audiência pública tenha sido solicitada por algum dos legitimados, mas não realizada, a licença concedida será inválida.

Os aspectos procedimentais da audiência pública são regidos pelas

Resoluções do CONAMA – 01/86 e 09/87.

Qual o momento para requerer? a) Se for iniciativa do órgão

competente para concessão da licença, será antes de iniciada a execução do

EIA; se depois de recebido o RIMA, no prazo estabelecido pelo art. 10 da Res. CONAMA 01/86; b) se a iniciativa for de outro legitimado o requerimento

será feito 45 (quarenta e cinco) dias após o recebimento do RIMA pelo órgão

competente, o qual deverá dar plena publicidade da abertura do referido

prazo.

A audiência pública decorre do princípio da participação da

população, e tem a função precípua de expor as informações do RIMA que a

sociedade participe e se manifeste com críticas e sugestões.

t) Diretrizes Gerais do EIA

- Contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de

projeto, confrontando-a com a hipótese de não execução do projeto;

- Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados

nas fases de implantação e operação da atividade;

- Definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente

DIREITO AMBIENTAL


51

afetadas pelos impactos, denominada área de influência do projeto,

considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza;

- Considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade;

5.1.2 – Relatório de Impacto Ambiental – RIMA

a) Conteúdo: refletirá as conclusões do EIA. Linguagem acessível, ilustrado

com mapas e escalas adequadas, quadros, gráficos e outras técnicas de comunicação visual de modo a clarear as possíveis conseqüências

ambientais do projeto e suas alternativas, vantagens e desvantagens.

Conterá: objetivos e justificativas dos projeto, descrição do projeto, síntese do diagnóstico ambiental, descrição dos impactos ambientais, caracterização

da qualidade ambiental futura, descrição do efeito esperado das medidas

mitigadoras, programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos e recomendação quanto à alternativa mais favorável. (art. 6º 001/86). Exige-

se identificação e número do registro na entidade de classe competente de

cada um dos profissionais da equipe técnica. (art. 11 237/97).

b) Publicidade e audiência pública: são princípio do EIA/RIMA. Art. 3º

Res. Conama 237/97 e art. 2º 009/87. A audiência pública é requisito

formal essencial para a validade da licença.

c) Mecanismos de Controle: comunitário (ex. audiências públicas), administrativa (ex. manifestação quanto ao mérito da viabilidade técnica

ambiental) e judicial.

EIA/RIMA está em fase de amadurecimento e é carente de regulamentação por lei ordinária.

DIREITO AMBIENTAL


52

5.2 – Licenciamento Ambiental

O meio ambiente é qualificado como patrimônio público a ser

necessariamente assegurado e protegido para o uso coletivo pela Lei n. 6.938/81 (art. 2º, I).

Já a Constituição Federal o qualifica como bem de uso comum do

povo, essencial a sadia qualidade de vida (art. 225).

Portanto, o meio ambiente é de todos em geral e não de ninguém em particular, por isso inexiste direito subjetivo a sua utilização, cabendo ao

Poder Público autorizar o uso dos recursos naturais ou o funcionamento de

atividades potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais, conforme a legislação em vigor.

A Lei Federal 6.938/81, Lei de Política Nacional do Meio Ambiente,

visando dar efetividade aos objetivos do Direito Ambiental Brasileiro erigiu o licenciamento ambiental como sendo um dos seus instrumentos.

O Licenciamento ambiental é novidade que aparece no Brasil na

década de 70, sendo que o Estado de Goiás promulgou a Lei Estadual 8.544 em 1.978, que é a sua Lei de Controle de Poluição.

A matéria vem regulamentada nas legislações supra mencionadas,

bem como nas Resoluções CONAMA 001/86 e 237/97.

5.2.1 - Licença X Autorização X Permissão:

a) Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário mediante o

qual a autoridade competente faculta ao administrado, em casos concretos,

o exercício ou aquisição de um direito, em outras circunstâncias sem tal pronunciamento, proibido. Ato constitutivo. Envolve interesse.

b) Licença: é ato administrativo vinculado e definitivo, que implica na

obrigação de o poder público atender a súplica do interessado, uma vez atendido, em contrapartida, os requisitos legais pertinentes. Ato declaratório.

Envolve direito. Uma vez expedida traz presunção de definitividade.

c) Permissão: em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração

pública faculta ao particular a execução de serviço ou a utilização privada de

bem público. O seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização

privativa de bem público por particular. Daí a sua dupla acepção: permissão de serviço público e permissão de uso.

5.2.2 - Licenciamento Ambiental e Licença Ambiental:

a) Conceito (Resolução Conama n. 237/97, art. 1º)

- Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão

ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a

operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas

que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental,

considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas

aplicáveis ao caso. É uma cadeia de atos administrativos que tendem a um resultado final e conclusivo.

DIREITO AMBIENTAL


53

- Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental

competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle

ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou

atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou

potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam

causar degradação ambiental.

- Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos

ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de

uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto

de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental,

plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco.

- Impacto Ambiental Regional: é todo e qualquer impacto ambiental que

afete diretamente (área de influência direta do projeto), no todo ou em parte, o território de dois ou mais Estados.

Licenciamento ambiental difere de licença administrativa. Aquele

não é um ato administrativo simples, e sim uma seqüência de atos

administrativos (licença prévia, licença de instalação, licença de funcionamento) que constitui em procedimento administrativo para

concessão de uma licença ambiental.

Licença ambiental – enquanto licença - também difere de licença administrativa, pois “deixa de ser ato vinculado para ser um ato com

discricionariedade sui generis”16 .

As normas ambientais, por vezes, são muito genéricas, não estabelecendo, via de regra, padrões específicos e determinados para esta ou

aquela atividade, surgindo vazios na norma, que geralmente são preenchidos

por um exame técnico apropriado, denominado discricionariedade técnica.

O art. 9º, inciso IV, da Lei 6938/81, de forma indireta, indicou que a licença ambiental não é por prazo indeterminado.

b) Natureza Jurídica

- Licenciamento Ambiental: caráter preventivo de tutela do meio ambiente;

- Licença Ambiental: autorização (discricionária e precária).

Observação:

Será vinculada quando atender todas as exigências legais e os estudos

forem favoráveis (fundamento no desenvolvimento econômico e na livre iniciativa – art. 170, da CF/88);

Será discricionária quando atender todas as exigências legais e os

estudos forem desfavoráveis (fundamento no desenvolvimento econômico e na livre iniciativa – art. 170, da CF/88 e no desenvolvimento

sustentável – art. 225, CF/88).

16 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. São Paulo: Ed. Saraiva, 2000.p. 63

DIREITO AMBIENTAL


54

Observação: Edis Milaré entende que a licença ambiental, apesar

de ter prazo de validade estipulado, goza do caráter de estabilidade, de jure;

não poderá, pois, ser suspensa por simples discricionariedade, muito menos por arbitrariedade do administrador público, podendo ser suspensa ou

cancelada em caso de interesse público ou ilegalidade supervenientes ou,

ainda, quando houver descumprimento de requisitos preestabelecidos no

processo de licenciamento ambiental.

Portanto, a licença ambiental caracteriza-se por uma estabilidade

temporal, que não se confunde com a precariedade das autorizações, nem

com a definitividade das licenças tradicionais.

c) Discricionariedade:

É a liberdade de escolha concedida a Administração para prática

de atos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

d) Princípios:

- Devido Processo Legal: ampla defesa, contraditório, notificação, oportunidade para apresentar objeções, decisão fundamentada, etc;

- Moralidade ambiental: análise do moral e ético;

- Legalidade ambiental: necessidade da existência de lei;

- Publicidade: todos os atos da Administração são públicos (os segredos industriais devem ser resguardados, bem como as questões de segurança

Nacional);

- Finalidade ambiental: meio ambiente ecologicamente equilibrado e desenvolvimento sustentável;

- Supremacia dos interesses públicos sobre os privados;

- Indisponibilidade do interesse público.

e) Fases do Licenciamento:

Procedimentos (fases) para o licenciamento ambiental:

definição pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos;

requerimento da licença e seu anúncio público;

análise pelo órgão licenciador dos documentos, projetos e estudos

apresentados e realização de vistoria técnica, se necessária;

solicitação de esclarecimentos e complementações pelo órgão

licenciador;

anúncio público do recebimento do EIA/RIMA ou estudo similar (ex

RAP – Relatório Ambiental Preliminar) e a conclamação pública para a

realização de audiência pública;

realização ou dispensa da audiência;

solicitação de esclarecimentos e complementações decorrentes da

audiência pública;

elaboração de parecer técnico conclusivo e, quando couber, jurídico;

DIREITO AMBIENTAL


55

deferimento ou não do pedido de licença, com a devida publicidade.

Em caso de deferimento, esta fase de emissão divide-se em três

etapas distintas:

- Licença Prévia (LP): concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção,

atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e

condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

- Licença de Instalação/Ampliação (LI): autoriza a instalação do

empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de

controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo

determinante;

- Licença de Operação/Funcionamento (LO/LF): autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do

que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e

condicionantes determinados para a operação.

Observação: As licenças ambientais poderão ser expedidas

isoladas ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase

do empreendimento ou atividade.

f) Competência (Resolução Conama nº 237/97, arts. 4º, 5º, 6º e 7º)

O art. 10, da Lei n. 6.938/81, prescreve: Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras

de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer

forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e

Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.

§ 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA o

licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental,

de âmbito nacional ou regional.

Portanto, o licenciamento ambiental será realizado pelo órgão

estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e em caráter supletivo pelo IBAMA (órgão federal competente). Ou

seja, quando o órgão estadual for inepto, omisso ou inerte.

O critério determinante para estabelecer a competência para o

licenciamento é o da influência direta do impacto ambiental (RC 237/97). Para o licenciamento pouco importa a titularidade do bem, em que pese a RC

237/97 contemplar o critério da dominialidade (unidades de conservação).

Nível Federal – IBAMA: Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA,

órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de

agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou

regional, a saber:

I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na

plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do

domínio da União.

II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;

III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;

DIREITO AMBIENTAL


56

IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material

radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações,

mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN;

V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.

§ 1º - O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido

pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem

como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.

§ 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de

atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as

exigências.

Nível Estadual – Agência Ambiental de Goiás: Art. 5º - Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos

empreendimentos e atividades:

I - localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio

estadual ou do Distrito Federal;

II - localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação

permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem

consideradas por normas federais, estaduais ou municipais;

III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais Municípios;

IV – delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio. Parágrafo único. O órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal fará o licenciamento de que trata este

artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Municípios em que se localizar a

atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.

Nível Municipal – SEMMA: Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do

Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto

ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.

Observação: Os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos

anteriores. Para alguns autores esse dispositivo é inconstitucional. Os três

níveis de governo estão habilitados a licenciar empreendimentos com impactos ambientais. A competência licenciatória dos três níveis de governo

emana da CF. Entretanto o art. 7º da 237/97 do Conama fere seara da

Constituição. “Se o Estado ou Município, no exercício de sua competência constitucional, instituíram, por lei, um licenciamento ambiental, não pode a União reduzir ou limitar a competência administrativa”. A competência

concorrente não é excludente.

g) Prazos:

- Para emissão: O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de

análise diferenciados para cada modalidade de licença (LP, LI e LO), em

função das peculiaridades da atividade ou empreendimento, bem como para a formulação de exigências complementares, desde que observado o prazo

máximo de:

6 (seis) meses a contar do ato de protocolar o requerimento até seu

deferimento ou indeferimento;

12 meses nos casos em que houver EIA/RIMA e/ou audiência pública.

Observação 1: A contagem do prazo previsto no caput deste artigo

será suspensa durante a elaboração dos estudos ambientais

complementares ou preparação de esclarecimentos pelo empreendedor.

DIREITO AMBIENTAL


57

Observação 2: Os prazos estipulados no caput poderão ser

alterados, desde que justificados e com a concordância do empreendedor e

do órgão ambiental competente.

b) Vigência das Licenças:

LP: no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de elaboração dos

planos, programas e projetos relativos ao empreendimento ou

atividade, não podendo ser superior a 5 (cinco) anos.

LI: no mínimo, o estabelecido pelo cronograma de instalação do

empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 6 (seis)

anos;

LO/LP: mínimo de 4 (quatro) anos e máximo de 10 (dez) anos.

Observação 1: A Licença Prévia (LP) e a Licença de Instalação (LI)

poderão ter os prazos de validade prorrogados, desde que não ultrapassem

os prazos máximos;

Observação 2: O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de validade específicos para a Licença de Operação (LO) de

empreendimentos ou atividades que, por sua natureza e peculiaridades,

estejam sujeitos a encerramento ou modificação em prazos inferiores;

Observação 3: Na renovação da Licença de Operação (LO) de uma

atividade ou empreendimento, o órgão ambiental competente poderá,

mediante decisão motivada, aumentar ou diminuir o seu prazo de validade, após avaliação do desempenho ambiental da atividade ou empreendimento

no período de vigência anterior, respeitados os limites estabelecidos no inciso

III, do art. 18;

Observação 4: A renovação da Licença de Operação(LO) de uma

atividade ou empreendimento deverá ser requerida com antecedência

mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade,

fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente.

h) Modificação/Suspensão/Cancelamento (art 19, RC 237/97):

O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação,

suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer:

Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais;

Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram

a expedição da licença;

superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.

i) Requisitos:

Os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios),

para exercerem suas competências licenciatórias, deverão ter implementados

os Conselhos de Meio Ambiente, com caráter deliberativo e participação social e, ainda, possuir em seus quadros ou a sua disposição profissionais

legalmente habilitados.

DIREITO AMBIENTAL


58

Além de terem instituído o Sistema (Nacional/Estadual/Municipal)

do Meio Ambiente considerado como o conjunto de estrutura organizacional,

diretrizes normativas e operacionais, implementação de ações gerenciais, relações institucionais e interação com a comunidade.

5.3 – Infrações e sanções administrativas

5.3.1 – Noções gerais

Ao contrário das sanções civis e penais, só aplicáveis pelo Poder

Judiciário, as penalidades administrativas são impostas aos infratores pelo

próprios órgãos da administração direta ou indireta da União, dos Estados e dos Municípios.

A aplicação de sanções administrativas pauta-se pelo princípio da

legalidade, posto que tanto a conduta infracional como a correspondente como a correspondente sanção reclamam expressa previsão legal, certo que

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” É a exteriorização do poder de polícia ambiental conferido à

Administração Pública.

A Lei n. 9.605/98 dedicou um capítulo específico à matéria das

infrações administrativas, consubstanciado nas disposições dos arts. 70 a

76, que foram regulamentados pelo decreto n. 3.179/99, os quais acabaram por revogar o artigo 14 da Lei 6.938/81.

5.3.2 – Caracterização da Infração Administrativa

O artigo 70 da Lei n. 9.605/98 considera Infração Administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção, e recuperação do meio ambiente (tipo infracional aberto).

Não define especificamente as infrações, tipificando-as, uma a uma.

O art. 70, da Lei n. 9.605/98 é suficiente para atender o princípio da legalidade exigido no art. 5º, II, da CF/88, apresentando um conceito

amplo de infração ambiental, pois trata-se de uma norma infracional em

branco.

A infração administrativa em matéria ambiental é caracterizada

não apenas pela ocorrência de um dano, mas também pela inobservância de

norma e padrões específicos. Na verdade, o dano ambiental não é essencial para caracterizar a infração ambiental, sendo que existem infrações de mera

condutas, como p.e., funcionar atividades potencialmente poluidora sem

autorização do órgão ambiental competente (art. 44, do Decreto n. 3.179/99).

As infrações ambientais estão tipificadas no Decreto 3.179/99, que

limita-se a repetir os tipos penais da Lei n. 9.605/98.

De outro lado, podem os Estados melhor definir as infrações administrativas ambientais, sem estarem sujeitos às tipificações do Decreto

Federal.

Considera-se, ainda, infração administrativa não só a inobservância de qualquer norma legal ou regulamentar relativa ao meio

ambiente, mas também a desobediência às exigências técnicas feitas pela

DIREITO AMBIENTAL


59

autoridade competente e constantes das licenças ambientais.

5.3.3 – Natureza Jurídica da Responsabilidade Administrativa

Pelo teor do art. 70, da Lei n. 9.605/98, temos que a responsabilidade administrativa em matéria ambiental independe da

presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), caracterizando como

qualquer violação das normas ambientais. Entretanto, para aplicação de

uma sanção administrativa é indispensável que se configure uma conduta, omissiva ou comissiva.

Ademais, a responsabilidade administrativa tem natureza

eminentemente repressiva, ou seja, a aplicação de uma sanção por violação das normas jurídicas. Assim, ela é absolutamente pessoal, não podendo

passar da pessoa responsável pela infração administrativa.

Da análise do art. 72, da Lei n. 9.605/98, das dez sanções previstas, apenas a multa simples utilizará o critério da responsabilidade

subjetiva (com culpa), para as outras nove sanções, utilizar-se-á o critério da

responsabilidade objetiva (sem culpa).

Nesse sentido, a responsabilidade administrativa ambiental

constitui um sistema híbrido entre a responsabilidade civil objetiva e a

responsabilidade penal objetiva.

Assim, ressalvada a hipótese em que o próprio tipo infracional exija a presença do elemento subjetivo (art. 72, § 3º, da Lei n. 9.605/98),a

responsabilidade administrativa independe de culpa, porém não dispensa a

ilicitude da conduta, além de caracterizar-se pela pessoalidade (índole repressiva).

5.3.4 – Pressupostos da Responsabilidade Administrativa Ambiental

Nos termos do art. 70, da Lei n. 9.605/98, os pressupostos para configurar a responsabilidade administrativa são:

a) Conduta:

A conduta pode ser imputada a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a

prática da infração.

Na hipótese de pessoa jurídica, não responde o funcionário, mas

sim a entidade em nome e em benefício de quem a infração tenha sido cometida.

Nos termos do art. 70, da Lei n. 9.605/98, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção, e recuperação do meio ambiente.

b) Ilicitude

A ilicitude é a desobediência as normas constitucionais, legais, regulamentares ou a prática pelo agente de um tipo infracional.

Nos termos do art. 70, da Lei n. 9.605/98, a violação das regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção, e recuperação do meio ambiente.

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5.3.5 – Competência para a apuração da infração ambiental

A competência administrativa comum dos órgãos ambientais,

integrantes do SISNAMA, para aplicar a legislação federal no zelo pelo

ambiente vem ressaltada no parágrafo 1. do artigo 70 da Lei n. 9.605/98.

Da mesma forma o artigo 76 da mesma lei afasta a ação federal, no caso de multas já terem sido impostas pelos Estados ou Municípios, o que

reafirma a ação supletiva da União cabendo aos órgãos estaduais ou

municipais a aplicação ordinária das sanções.

5.3.6 – Processo administrativo para apuração de infração ambiental

O art. 71 regulamenta o processo administrativo para apuração de

responsabilidade, fixando prazo para a defesa, julgamento do auto de infração, recursos à instância superior do SISNAMA e pagamento da multa.

Este processo só é aplicável às multas e não às demais infrações

administrativas, tais como penas de apreensão, inutilização de produtos, embargos, demolição, suspensão de atividades, etc, pois para elas se

tornaria inviável a aplicação da regras procedimentais descritas no aludido

dispositivo.

Tais disposições não obrigatórias para os Estados, que se regem pelas Constituições e leis que adotarem.

Não cabe recurso da órbita municipal para a estadual e nem desta

para a federal, pois o SISNAMA não suprime a Federação e a autonomia dos Estados e Municípios.

7.5 – Sanções administrativas

De acordo com o artigo 72 da Lei n. 9.605/98 e art. 2. do Decreto 3.179/99, São previstas as seguintes sanções administrativas:

I – advertência, que será aplicada pela inobservância da legislação

ambiental e preceitos regulamentares da matéria;

II – multa simples, no mínimo de R$ 50,00 (cinqüenta reais) e no

máximo de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais);

III – multa diária, no caso de ocorrência de infração continuada,

caracterizada pela permanência da ação ou omissão;

IV – apreensão de animais, produtos, subprodutos da fauna e da

flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer

natureza utilizados na infração;

V – suspensão de venda e fabricação do produto;

VI - destruição ou inutilização do produto da infração;

VII – embargo de obra ou atividade;

VIII – demolição de obra;

IX – suspensão total ou parcial de atividade;

DIREITO AMBIENTAL


61

X – restritivas de direitos, que compreende:

i. suspensão de registro, licença, permissão ou

autorização;

ii. cancelamento de registro, licença, permissão

ou autorização;

iii. perda ou restrição de incentivos e benefícios

fiscais;

iv. perda ou suspensão da participação em linhas

de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

v. proibição de contratar com a administração pública, pelo período de até três anos;

X – reparação dos danos causados, exigível independentemente de

culpa do infrator.

5.3.6 – Destinação dos valores arrecadados em pagamento de multas

por infração ambiental

Segundo o artigo 73 da Lei n. 9.605/98, “os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo

Nacional do Meio Ambiente, Fundo Naval, fundos estaduais ou municipais

de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador.

XVI – TUTELA CIVIL DO MEIO AMBIENTE

1 - Responsabilidade Civil Ambiental

Art. 14, § 1º, da Lei 6938/81:

Sem obstar a aplicação das penalidades previstas

neste artigo é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a

indenizar ou reparar os danos causados ao meio

ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá

legitimidade para propor ação de responsabilidade

civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

Quanto a tutela ambiental a responsabilidade civil é objetiva, conforme consignado pela Lei 6,938/81, art. 14, § 1º ,c/c o art. 4º, inciso

VII.

Sérgio Ferraz, Édis Milaré, Camargo Ferraz e Nery Júnior entendem que a responsabilidade é objetiva, independendo da culpa, bastando

somente o nexo causal entre o dano e o ato praticado pelo poluidor.

Dentre as várias correntes existentes sob a rubrica da responsabilidade objetiva (do risco do serviço, do fato da coisa, do risco

criado, do risco integral), Sergio Ferraz entende ser a do risco integral e

indica cinco conseqüências:

a) irrelevância da intenção danosa (basta um simples

DIREITO AMBIENTAL


62

prejuízo);

b) irrelevância da mensuração do subjetivismo (o

importante é que, no nexo de causalidade, alguém tenha participado e tendo participado, de alguma

sorte, deve ser apanhado nas tramas da

responsabilidade objetiva);

c) inversão do ônus da prova;

d) irrelevância da licitude da atividade;

e) atenuação do relevo do nexo causal (basta que,

potencialmente, a atividade do agente possa acarretar prejuízo ecológico).

Responsabilidade solidária: Cabe lembrar que em sede de

responsabilidade por danos causados a interesses difusos, aplicam-se as regras da solidariedade: a reparação é exigível de todos e de qualquer um

dos responsáveis, inclusive podendo ser oposta àquele que se afigure o mais

solvável, o qual depois se voltará contra os demais, em via de regresso.

A lei 6938/81 adotou a teoria do risco da atividade criando o regime

da responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente (art.

14, § 1º), de sorte que é irrelevante e impertinente a discussão da conduta do

agente (dolo ou culpa) para atribuição do dever de indenizar, de reparar o meio ambiente.

Conseqüências da responsabilidade ambiental :

a) prescindibilidade de culpa e do dolo para que haja o dever de indenizar;

b) irrelevância da licitude da conduta do causador do dano para que haja o dever de indenizar;

c) inaplicação, em seu sistema, das causas de exclusão da responsabilidade civil (cláusula de não indenizar, caso fortuito e força

maior).

Pressupostos : evento danoso e nexo de causalidade.

Quanto à responsabilidade da Administração por danos ao meio

ambiente temos:

a) Quando o evento danoso decorrer de obra pública a

responsabilidade é objetiva ou do risco, porque fato lícito

decorrente de ato administrativo legítimo que o autoriza;

b) Quando o evento danoso puder ser atribuído diretamente à omissão do agente público, é que haverá a responsabilização

solidária da Administração, posto que surge a culpa in omittendo

do Poder Público.

c) Pode haver a responsabilização solidária ainda, nos

empreendimentos sujeitos a aprovações do Poder Público, no

exercício do poder de polícia (licenças legais e ilegais)

d) Responsabilidade solidária da administração por ações

DIREITO AMBIENTAL


63

voluntárias de particulares, que são encetadas de forma

clandestina;

e) Responsabilidade solidária da administração por acidentes ecológicos decorrentes de causas múltiplas com culpa ou dolo;

f) Responsabilidade solidária da administração por danos

ecológicos ocasionados por fatos da natureza;

2 – O dano Ambiental

2.1 - Conceito: dano é a lesão de interesses juridicamente protegidos, ou

ainda, é a alteração ou diminuição dos bens que satisfazem as necessidades e interesses protegidos pela ordem jurídica. O dano é o pressuposto

essencial da obrigação de reparar que precede a responsabilidade civil.

2.2. Dano ambiental na legislação brasileira: não definiu expressamente o

conceito de dano ambiental, mas identificou algumas características no art. 3º, I, II, III e art. 14, Lei 6.938/81, assim, pode –se dizer que é toda lesão

intolerável causada por qualquer ação humana (culposa ou não) ao meio

ambiente, diretamente, como macrobem de interesses da coletividade, em uma concepção totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista

interesses próprios e individualizáveis e que refletem no macrobem.

2.3. Dano ambiental na legislação estrangeira: todas as perdas e danos resultantes de uma alteração do meio ambiente, na medida em que não

sejam considerados danos às pessoas e a seus bens (Convenção do Conselho

da Europa – Lugano 21/07/93). Na lei italiana 349 de 08/07/86, ficou estabelecido que há dano quando sucede uma alteração, deterioração ou

destruição em todo ou parcial do meio ambiente.

2.4 - Classificação:

2.4.1 - Quanto a amplitude do bem protegido:

a) dano ecológico puro (conceito restrito) – atinge bens próprios da

natureza, ou seja, o patrimônio natural

b) dano ambiental (conceito amplo) – dano que atinge os componentes (patrimônio) do meio ambiente e interesses difusos e coletivos

c) dano ambiental individual ou reflexo (conceito parcial) – atinge

interesses individuais relativos ao microbem ambiental que refletem na proteção do interesse coletivo. Neste caso o bem ambiental estaria

parcialmente e limitadamente protegido.

2.5 - Quanto a reparabilidade e interesse envolvido:

a) dano de reparabilidade direta – obrigação de reparar diretamente ao interessado, relativamente ao proprietário do bem (microbem)

b) dano de reparabilidade indireta - obrigação de reparar

indiretamente ao bem ambiental de interesse difuso e coletivo (macrobem).

2.6 - Quanto a extensão do dano verificada no bem ambiental:

DIREITO AMBIENTAL


64

a) dano ambiental patrimonial – lesão material e corporal Ex.

destruição ou alteração de uma mata ciliar e agressão à saúde da

pessoa.

b) dano ambiental extrapatrimonial – lesão imaterial (dano moral) –

Ex. sofrimento decorrente da perda material, ou ainda, mais

modernamente, dos valores extrapatrimoniais da coletividade como o

meio ambiente.

2.7 - Quanto os interesses objetivados:

a) dano ambiental de interesse público difuso e coletivo – no que

tange a suas causas e efeitos respectivamente

b) dano ambiental de interesse subjetivo fundamental – relativo a

proteção do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado (macrobem)

c) dano ambiental de interesse individual ou particular – relativo à

propriedade e ao microbem.

2.8 - Dano ambiental e Responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro

2.8.1 - Noções gerais sobre responsabilidade:

Em decorrência do dano ambiental pode surgir 3 espécies: penal,

civil e administrativa. (art. 225 §3º Constituição Federal). A responsabilidade penal refere-se a aplicação de pena em condutas ilícitas. A civil refere-se a

obrigação de indenizar a vítima pelo dano causado e a administrativa diz

respeito a transgressão dos deveres administrativos, que importa em sanção administrativa. Comporta ainda a divisão em responsabilidade subjetiva

(teoria verificação da culpa) e responsabilidade objetiva (teoria do risco

assumido em decorrência da atividade desenvolvida)

2.8.2 – Evolução

A regra inicial era a responsabilidade (civil) subjetiva fundada na

teoria de culpa e dolo do agente. Entretanto, houve evolução da tese para a

responsabilidade (civil) objetiva para suprir a necessidade de certos danos, (ex. do dano ambiental), que não seriam reparados pelo critério tradicional

da culpa. É uma tentativa de resposta da sociedade ou de adequação a

certos danos ligados a interesses coletivos e difusos, que não seriam ressarcíveis, tendo em vista a concepção clássica de dano ligados a

interesses próprios e também a dificuldade de prova do nexo causal entre o

dano em conseqüência do fato.

2.8.3 - A Lei 9.605/98

São indenizáveis os danos causados ao meio ambiente e a

terceiros. A responsabilidade é objetiva ou por risco envolvendo qualquer

atividade que direta ou indiretamente afete o meio ambiente. São legitimados para a tutela jurisdicional do dano causado diretamente ao meio ambiente o

Ministério Público, os Entes Públicos (União, Estados, Municípios e

paraestatais) e Associações Civis ( art. 5º Lei 7.347/85). A responsabilidade objetiva estimula o agente degradador a evitar ou reduzir as emissões

nocivas, considerando que o custo destes é menor que o custo da

DIREITO AMBIENTAL


65

indenização. Há que ressaltar dois pontos importantes: o reflexo da

responsabilização penal na responsabilidade civil e a previsão de multa civil

ambiental no caso concreto.

2.9 - Dano ambiental individual, reflexo ou indireto

2.9.1 - Conceito: é o dano a um interesse próprio do indivíduo no que diz

respeito ao microbem ambiental e que de forma incidental repercute na

proteção do macrobem ambiental pertencente à coletividade. Ex. uma doença que uma pessoa contrai e que pode ser oriunda de uma lesão

ambiental.

2.9.2 - Realização da tutela: (formas)

Antes de adentrar-se nos entraves maiores do dano ambiental, em

seu sentido macro cabe empreender uma análise, resumida e em linhas

gerais, de como pode ser feita a tutela jurisdicional individual, respaldada na

responsabilidade civil, isto é, quais são as possibilidades e os matizes inerentes ao interesse ou direito individual e meio ambiente.

Nesta linha, podemos dizer que a tutela individual e feita de duas

formas:

a) Levando em conta os bens e interesses individuais ou individuais

homogêneos próprios e reflexos no meio ambiente (microbem), utiliza-

se as regras do Direito Civil e do Código de Processo Civil e as regras da Lei da Ação Civil Pública, em se tratando dos últimos interesses

referidos.

b) Levando em conta os direitos subjetivos fundamentais, relativamente à proteção do direito fundamental ao meio ambiente (macrobem), usado

como instrumento processual a Ação Popular Ambiental

2.10 - Direito de vizinhança ambiental

Ao elaborar a classificação do dano ambiental, colocou-se em relevo que, dentro deste, existe aquele do tipo dano ambiental individual

reflexo ou indireto ao meio ambiente, considerando que, nesta hipótese, a

demanda tem como base um interesse próprio do indivíduo ao microbem ambiental e que, de forma incidental, repercute na proteção do macrobem

ambiental pertencente à coletividade. Não há dúvida de que este dano

individual pode ser elencado dentro do gênero dano ambiental, levando em consideração que a lesão patrimonial ou extrapatrimonial que sofre o

proprietário, em seu bem, ou a doença que contrai uma pessoa, inclusive a

morte, podem ser oriundas da lesão ambiental.

Sob este aspecto o direito de vizinhança se apresenta como instrumento utilizado pelo lesado individualmente como meio de tutela

jurisdicional ambiental de forma indireta.

O direito de vizinhança institui certas restrições diante da necessidade social, restrições estas que são alicerçadas em dois direitos

respectivamente: o direito do proprietário, ou do usufrutuário ao exercício de

suas atividades no seu imóvel, desde que elas não prejudiquem os vizinhos, e também o direito destes de exigir a cessação das atividades nocivas e

insuportáveis praticadas por terceiros.

DIREITO AMBIENTAL


66

Assim, com vistas a amparar o direito individual de vizinhança na

perspectiva ambiental, o direito positivo brasileiro estabelece que “o

proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o

habitem, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”, conforme art.

1277 do Código Civil. “O proprietário pode levantar em seu terreno as

construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”, conforme art. 572 do Código Civil.

As inovações trazidas pelo bem ambiental trouxeram uma

remodelação do direito de vizinhança, que passa de um instrumento ligado ao direito de propriedade par uma repercussão mais ampla, como por

exemplo, na saúde e qualidade de vida do indivíduo, em face do meio

ambiente ecologicamente equilibrado.

Entretanto, não existindo uma normatividade específica ou

instrumentos particularizados sobre o direito de vizinhança e o meio

ambiente, é ao direito civil tradicional que se deve recorrer, com vistas a encontrar soluções às demandas desta natureza que são interindividuais de

vizinhança reflexa no bem ambiental.

2.11 - Dano ambiental coletivo

2.11.1 - Conceito: Dano ambiental na dimensão coletiva propriamente dita significa que será discutida a lesão ao macrobem ambiental difuso, cuja

titularidade pertencente à coletividade. Este dano é cuidado na tutela

jurisdicional coletiva,através da Ação Civil Pública visando à responsabilização pelo dano ambiental.

2.11.2 – Condições para a imputação da tutela reparatória do dano

a) Nexo de causalidade: a teoria da responsabilidade objetiva, conforme já

salientado, prescinde da culpa, mas reclama o direito da obrigação de reparar ou indenizar o dano ambiental, a prova do nexo de causalidade entre

a ação e omissão do agente e a lesão propriamente dita, tratando-se, desta

forma, do liame entre os outros dois elementos, isto é, da relação entre a causa e o efeito.

Muitas vezes não se pode estabelecer o nexo de causalidade, mas

apenas que o dano é proveniente de várias atividades distintas; também são constatadas dificuldades quando o dano só se manifesta após passado um

certo tempo.

Segundo Hermam Benjamim, esta complexidade (causalidade complexa) advém da interação entre o mau funcionamento técnico ou tecnológico, erro humanos e procedimentos de segurança inadequados, o que cria enormes dificuldades em termos de causalidade, pois raramente há um único responsável.

Assim, em se tratando de dano ambiental coletivo, o nexo de

causalidade e a verificação do efetivo resultado são pressupostos básicos

para a responsabilização civil objetiva, entretanto, verificando a existência de mais de um degradador/poluidor, aplicam-se as regras da solidariedade

entre os responsáveis, podendo a reparação ser exigida de todos e de

qualquer um dos responsáveis.

DIREITO AMBIENTAL


67

Nestes casos, a solução adotada pela doutrina brasileira é a adoção

é a regra da adoção da solidariedade passiva, pois trata-se de

responsabilidade por risco. Havendo mais de um causador do dano, todos são responsáveis pela reparação, sendo solidariamente responsáveis com os

autores os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1521 do CC anterior.

Necessário, entretanto, que se faça prova do liame de causalidade

entre as várias condutas e o resultado. Lembrando-se que a doutrina e a legislação brasileira têm abrando a exigência da prova neste sentido e ainda

que não há necessidade de se mensurar percentualmente a concorrência de

cada um dos infratores para o dano ambiental.

2.11.3 - Limites de tolerabilidade e do dano ambiental

Questão importante a ser colocada é saber estabelecer em que

momento o homem deixa, com sua atividade, de usar o meio ambiente para abusar dele. Saber qual o limite de tolerabilidade que significa o

reconhecimento efetivo do dano ambiental, já que não é toda agressão que

causa prejuízo.

Os limites de tolerabilidade do dano ambiental devem ser

considerados levando-se em conta as condições do lugar e as condicionantes

técnicas da atividade.

Portanto, se verificado um dano tolerável de acordo com as condições do lugar e suas condicionantes técnicas, não fará surgir a

responsabilidade e, por conseguinte, não haverá um dano ambiental

reparável. A tolerabilidade exclui a ilicitude a não surge, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental.

O dano Ambiental é verificado quando, ultrapassados os limites de

segurança, redunde em perda de equilíbrio. A existência da anormalidade situa-se no plano fático e não no plano normativo: só uma lesão significativa

do sistema ecológico e, principalmente, duradoura, pode determinar a perda

da capacidade funcional do bem natural protegido pelo sistema jusambiental.

A legislação brasileira estabelece parâmetros deste limite de

tolerância e ao definir a poluição, expressou que a degradação ambiental

pode ser resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem estar da população; b) criem

condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem

desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões

ambientais estabelecidos, conforme dispõe o art. 3, inc. III, da Lei n.

6.938/81.

Observe-se, entretanto, que mesmo sendo obedecidas as normas

ambientais de padrões de emissão de poluição, podem ocorrer danos

ambientais, pois nem sempre os parâmetros oficiais são ajustáveis à realidade sanitária e ambiental, decorrendo que, mesmo em se observando a

norma, as pessoas e a natureza sofrem prejuízo.

2.11.4 - Omissão e dano ambiental

DIREITO AMBIENTAL


68

Em se tratando de meio ambiente a omissão do agente que

provoque dano ambiental deve ser tratada com a resposta à seguinte

pergunta: não existindo uma lei específica que obrigue a executar um ato, a inexecução resulta em dano?

A resposta é simples em que pese a previsão constitucional de que

ninguém está obrigado a fazer o deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de lei (art. 5. II, CF), esta mesma constituição impõe no artigo 225, caput, o dever genérico e compartilhado de todos em preservar, defender e

conservar o meio ambiente. Assim, entende-se que em determinadas

circunstâncias, o agente poderia ser responsabilizado por seu ato omissivo, pois poderia ter mitigado ou até prevenido a ocorrência de dano com o seu

ato. Um exemplo é a omissão injustificada do degradador. Trata-se de um

dever de cidadania ambiental.

2.11.5 - Responsabilidade do Estado e dano Ambiental

O Estado pode ser sujeito passivo da demanda reparatória do dano

ambiental. A regra geral de responsabilidade, no que concerne ao poder público, é a estabelecida no art. 37, parágrafo 6., da Constituição Federal:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços público responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra os responsáveis nos casos de dolo e culpa”. E no que se refere à

responsabilidade ambiental, o Estado, como qualquer outra pessoa,

responde, objetivamente, em virtude do expressamente estipulado no art. 225, parágrafo 3. da Constituição Federal, e o artigo 14, parágrafo 1. da Lei

n. 6.9.38/81.

2.11.6 - Excludente de responsabilidade: caso fortuito e força maior

Em que pese pequenas divergências as tendências doutrinárias e

jurisprudenciais apontam no sentido de não aceitar a o caso fortuito e a

força maior como excludentes de responsabilidade, em se tratando de interesses difusos e meio ambiente, pois estes fogem da concepção clássica

do direito intersubjetivo.

Força maior diz respeito a fato da natureza excluir a

responsabilidade do agente (ex. enchentes), por seu turno caso fortuito diz respeito a uma obra do acaso, como, por exemplo, a quebra de uma peça,

ocasionando o dano.

A Constituição Federal e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente congregam um regime especial de responsabilidade ao degradador

ambiental e não dispõem acerca de qualquer exclusão da obrigação de

reparar o dano ecológico (caso fortuito, força maior, proveito de terceiro, licitude da atividade, culpa da vítima). O agente poluidor deve assumir

integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade, por tratar-se da

socialização do risco.

Assim, evidenciando o liame entre a causa e efeito do dano

ambiental, o agente responde por sua obrigação. A prova do nexo de

causalidade em face do dano ambiental deverá ser atenuada ou invertida. A

responsabilidade do agente só é exonerada em se tratando da teoria do risco,

DIREITO AMBIENTAL


69

quando: a) o risco não foi criado; b) o dano não existiu; c) o dano não guarda

relação de causalidade com aquele que criou o risco.

2.11.7 - Prescrição do dano ambiental

Teoricamente, verifica-se a imprescritibilidade dos danos

ambientais, posto que anônimos e pertencentes à coletividade, ou seja, o

meio ambiente é bem que pertence a todos, e as regras clássicas do direito

civil sempre prevêem uma titularidade do bem. A prescrição é instituto criado para apenar o titular do direito pela sua inércia no não exercimento

desse direito como os direito difusos não têm titular determinável, não seria

correto transportar-se para o sistema de indenização dos danos causados ao meio ambiente o sistema individualístico do Código Civil, apenando, desta

forma, toda a sociedade, que, em última ratio, é a titular do meio ambiente

sadio. Há que se levar em conta que a saúde, a vida, a integridade física se inserem no marco dos bens e direitos da personalidade, e estes são

imprescritíveis.

2.11.8 – Reparação do dano ambiental

a) Formas de reparação

Na esfera do direito ambiental brasileiro, o legislador, através dos

artigos 4., inc. VII, e artigo 14 parágrafo 1, ambos da Lei n. 6.938/81, e art.

225, parágrafo 3, da Constituição Federal, estabeleceu ao degradador a obrigação de restaurar e/ou indenizar os prejuízos ambientais. A opção

indica que o legislador, em primeiro plano, deve se tentar a recomposição do

bem ambiental, e quando inviável esta, parte-se para a indenização por sucedâneo ou compensação.

Assim, sinteticamente, são formas de reparação do dano

ambiental: a) restauração completa; b) a compensação em outra área degradada, em caso de impossibilidade de recuperação; e c) indenização

pecuniária, em caso de se ficar demonstrada a impossibilidade das duas

primeiras formas de reparação.

b) A reparação Completa do Dano Ambiental

O dano deve ser reparado integralmente, o mais próximo possível,

pela necessidade de uma compensação ampla da lesão sofrida. Não

obstante, há imensa dificuldade em se apurar o ressarcimento do dano ambiental, devido às barreiras na avaliação econômica do bem ambiental e

na sua difícil reposição.

A reparabilidade integral do dano ambiental é decorrente do artigo 225, parágrafo 3., da Constituição da República Federativa do Brasil, e do

art. 14, parágrafo 1. , da Lei n. 6.938/81, que não restringem a extensão da

reparação. No que concerne à responsabilização civil por dano ambiental, a reparabilidade é integral, levando em conta o risco criado pela conduta

perigosa do agente, impondo-se ao mesmo um dever-agir preventivo, como

meio de se eximir da reparabilidade integral do eventual dano causado.

Conseqüência ainda desta exigência é que a reparabilidade do dano ambiental pode implicar na reparação superior à capacidade financeira

do degradador. Todavia, a eventual aniquilação da capacidade econômica do

DIREITO AMBIENTAL


70

agente não contradiz o princípio da reparação integral, pois este assumiu o

risco de sua atividade e todos os ônus inerentes desta.

c) Fundos para a reparação do dano ambiental.

Uma alternativa para a reparação do dano ambiental é a criação de fundos de compensação, visando enfrentar a escassez de alternativas à

problemática da poluição ambiental frente ao risco criado pela sociedade.

O fundo é uma instituição de caráter público, privado ou misto, cuja principal missão é facilitar a indenização dos prejudicados e restaurar o

meio ambiente.

É financiado por potenciais agentes poluidores. Os setores mais diretamente envolvidos nestes danos pagam cotas de financiamento para a

reparação.

d) Dificuldade de valoração do dano ambiental

A reparação pecuniária é a forma subsidiária de ressarcir o dando ambiental e objetiva a compensação ecológica. Entretanto, não obstante o

seu caráter subsidiário, a indenização em dinheiro é a mais freqüente, dadas

as dificuldades impostas, na prática, à reparação natural pelas circunstâncias e, notadamente, em face do dano, pela impossibilidade de

restabelecer, a rigor, a situação anterior do evento danoso.

No que tange ao dano ambiental, as dificuldades quanto à reparação pecuniária são marcantes, pois a conversão monetária para fins

de cálculo indenizatório é, na maioria dos casos, impossível. Quanto vale

monetariamente uma espécie em extinção? Ou um patrimônio histórico?

De fato, trata-se de perguntas sem respostas que traga a marca da

certeza absoluta. Entretanto, mesmo sem uma resposta adequada, não pode

haver leão sem conseqüente indenização, cabendo ao poder judiciário aplicar o direito nos casos concretos e utilizando-se das técnicas metodológicas

aceitáveis, que resultem ao menos em grau elevado de certeza.

O legislador brasileiro indicou uma solução interessante, posto que

o dinheiro da indenização fica depositado em um fundo especial (art. 13 da Lei n. 7.347/85) e visa basicamente pagar a reconstituição do bem lesado ou

compensar por substituição.

2.11.9 – O sujeito responsável: a solidariedade passiva:

Nos termos da lei brasileira, responsável principal é o poluidor.

Poluidor é “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,

responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.”

2.11.10 - O empreendedor como sujeito responsável principal:

Embora quem quer que contribua para a degradação do meio

ambiente é civilmente responsável pelos danos daí decorrentes, não há dúvida que a responsabilidade primeira – mas não exclusiva – é do

empreendedor. É ele o titular do dever principal de zelar pelo meio ambiente

e é ele que aproveita, direita e economicamente, a atividade lesiva.

DIREITO AMBIENTAL


71

Havendo mais de um empreendedor, pode a reparação ser exigida

de todos e de qualquer um dos responsáveis, segundo as regras da

solidariedade.

2.11.11 - responsabilidade do Estado por dano ambiental

Segundo as novas regras trazidas pelo direito ambiental moderno,

o Estado também pode ser solidariamente responsabilizado pelos danos

ambientais provocados por terceiros, já que o seu dever de fiscalizar e impedir que tais danos aconteçam. Essa posição mais se reforça com a

cláusula constitucional que impôs ao Poder Público o dever de defender o

meio ambiente e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Neste caso, reparada a lesão, poderá demandar regressivamente contra o causador

do dano.

2.11.12 - A responsabilização civil do profissional por dano ambiental

Com a edição da Resolução 237, de 19.12.1997, do CONAMA,

consignou-se que os estudos necessários aos procedimentos e critérios

utilizados no licenciamento deverão ser realizados por profissionais legalmente habilitados, os quais “serão responsáveis pelas informações

apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas, civis e penais”.

Em sede de responsabilização civil, aplica-se a responsabilização

objetiva, informada pela teoria do risco, sendo suficiente que o prejuízo tenha resultado do exercício de determinada atividade e não do

comportamento do agente. O empreendedor é quem recolhe os benefícios de

sua atividade. Logo, há de ser ele, preferencialmente, o indicado a suportar os ricos imanentes à referida atividade, cabendo-lhe de conseqüência, o

dever ressarcitório, pela simples verificação do nexo causal. Não há que se

cogitar de responsabilidade objetiva da empresa de consultoria ou do profissional especializado. Pode o empreendedor, de forma regressiva, exigir

dele a reparação do prejuízo que, por ventura tenha experimentado com a

ocorrência do dano, mas nunca em sede de responsabilidade objetiva. Em se tratando de responsabilização criminal ou administrativa, indispensável é a

averiguação do elemento subjetivo (dolo e culpa).

2.12 - Dano extrapatrimonial ou moral ambiental:

Feita a identificação do dano ambiental, verificou-se que este pode se bifurcar, quanto à sua extensão, em dano patrimonial e extrapatrimonial.

Buscar-se-á, trazer à discussão argumentos que justifiquem a perspectiva de

incidência de responsabilidade civil, em decorrência do dano ambiental, que inclua uma extensão extrapatrimonial.

É a certeza da sanção civil ante a incerteza da reparação ambiental

patrimonial e da lesão ao patrimônio ambiental coletivo.

2.12.1 - Conceito: Trata-se do dano que atinge bens imateriais e não-

corporais, e também valores fundamentais como o meio ambiente. Os

juristas encontram dificuldade na mensuração deste dano pois é de caráter

subjetivo e trata da reparação dos valores extrapatrimoniais coletivos. Está alicerçado na teoria do dano moral individual.

2.12.2 – Aceitação do dano extrapatrimonial no direito brasileiro

DIREITO AMBIENTAL


72

Com a promulgação da Constituição de 1988, selou-se

definitivamente qualquer dúvida a respeito da reparabilidade do dano

extrapatrimonial. Marco de extrema importância neste tema, pois veio dar suporte legal inequívoco à ampla extensão da reparação do dano, seja este

patrimonial ou extrapatrimonial. Assim, no capítulo dos direitos e deveres

individuais e coletivos, foi disposto: “É assegurado o direito de resposta,

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação” (art. 5, incs. V e X, da Constituição Federal, 1988)

As regras ora em exame, são auto aplicáveis, portanto de eficácia

plena, conforme o art. 5, parágrafo 1, da CF.

O texto constitucional tem uma conotação meramente

exemplificativa no que concerne à possibilidade do dano extrapatrimonial.

Trata-se de um dispositivo aberto e, portanto, suscetível de aplicabilidade em outras hipóteses. Na verdade, a constatação de que não se trata de numerus

clausus é vislumbrada quando o artigo 5, parágrafo 2., da Constituição

Federal diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Assim, não há como refutar os danos extrapatrimoniais, nos casos

de ofensa a direitos da personalidade, inseridos na Carta Magna. Não excluem outras possibilidades; ao contrário, dão respaldo a sua ampla

satisfação, com uma regra geral. Desta forma, fazendo um exame sistemático

no que se refere ao tema, chega-se à conclusão de que a fundamentação legal que conduz à regra da reparabilidade do dano extrapatrimonial está

estabelecida nos incisos V e X do artigo 5, da CF, combinando com os arts.

159 e 76 do Código Civil.

2.12.3 – Fundamento legal do dano extrapatrimonial ou moral ambiental

A partir do advento da Constituição de 1988, inúmeras leis

especiais vieram a tratar da reparabilidade do dano extrapatrimonial, dentre

as quais destacam-se:

a) O Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 6, inc. VI e

VII, de maneira expressa, veio prever o dano extrapatrimonial em suas várias

espécies de interesses ou direito individuais, coletivos e difusos;

b) O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 17,

também estabeleceu a satisfação do dano extrapatrimonial, assegurando à

criança e ao adolescente a inviolabilidade do direito à integridade física, psíquica e moral.

No que diz respeito ao dano extrapatrimonial ambiental, bem como

a outros interesses difusos e coletivos, a fundamentação legal foi

estabelecida pelo art. 1, da Lei n. 7.347/85, nos seguintes termos: “Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – ao meio ambiente; (...) IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

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73

Essa fundamentação legal faz surgir um dano extrapatrimonial

sem culpa, em que o agente estará sujeito a reparar a lesão por risco de sua

atividade e não pelo critério subjetivo ou da culpa.

2.12.4 - Particularidades:

a) está vinculado ao direito individual da personalidade

b) é abrangente e solidário

c) trata-se de um direito individual e coletivo, fundamental, intergerencional, intercomunitário e autônomo

d) equipara-se ao ressarcimento por lesão a um dano individual

e) a indenização está prevista nos termos do art. 1553 do Código Civil qual seja por arbitramento que por sua vez será revertido para fundos de

recuperação do meio ambiente (Ex. recente convênio do MP com a

Fundação Aroeira) e será considerado de acordo com as circunstâncias do caso, situação econômica das partes e gravidade da ofensa

(jurisprudência pacífica).

2.12.5 - Subdivide-se de acordo com os valores extrapatrimoniais ou imateriais que atingem:

a) individual – Ex. perda de uma animal ou qualquer bem que tenha

valor afetivo para seu proprietário.

b) coletivo – Ex. direito meio ambiente ecologicamente equilibrado.

2.12.6 - Conexões com o direito de personalidade:

a) direito do homem e a manutenção da capacidade do ecossistema;

b) proteção ao meio ambiente como um direito fundamental, intergerencional, intercomunitário, constitucionalmente garantido e ligado

ao direito da personalidade posto que diz respeito à qualidade de vida da

coletividade;

c) o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um dos bens e valores indispensáveis à personalidade humana;

d) a personalidade humana se desenvolve em formações sociais e depende do

meio ambiente;

e) o direito do ambiente é autônomo ao da personalidade e ainda bem

instrumental ao desenvolvimento da personalidade. Ademais é um direito

fundamental;

f) o direito de personalidade é uma cláusula aberta, ou seja, exemplificativa,

assim ocorre a inclusão do meio ambiente como o direito de personalidade;

g) o direito de personalidade é um direito autônomo, diferente do direito à saúde, por exemplo, ou ainda, vinculado a outro direito;

h) no que tange a personalidade coletiva ou difusa, há, com o dano, ofensa

dúplice interesse: ao da pessoa singular e determinada e ao da coletividade.

2.12.7 - Dificuldades de reparação do dano extrapatrimonial:

A questão relativa à reparação dos danos extrapatrimoniais, sejam

eles individuais ou coletivos, jamais foi pacífica, quer na doutrina, quer na

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74

jurisprudência. Neste contexto, mesmo para aqueles que defendem a

possibilidade de reparação, a dificuldade de se apurar o quantum debeatur

referente à lesão moral, sempre se afigurou como obstáculo dos mais complexos. Para os defensores da tese negativista, a dificuldade de se

quantificar um prejuízo que não atinja diretamente o patrimônio sempre se

constituiu em argumento a mais a reforçar seu entendimento. Trata-se de

tema sobre o qual a doutrina e jurisprudência, de ambos os lados, jamais dissentiram.

Se o dano extrapatrimonial individual se constitui na dor, na

humilhação, enfim, na ofensa moral a bens de natureza essencialmente subjetiva, é indiscutível a profunda dificuldade existente para se avaliar o

prejuízo decorrente de lesões desta natureza. Como se pode determinar, por

exemplo, o valor de um dano à honra ou aos bons costumes?! Se a noção destes interesses já é sabidamente subjetiva, mais ainda será uma eventual

quantificação do prejuízo a eles causado.

Maior dificuldade ainda vislumbra-se no tocante à reparação de danos extrapatrimoniais coletivos. Isto porque, no que se refere à matéria,

mesmo os princípios de ordem essencialmente patrimonial, já são de difícil

reparação, como é o caso das lesões ao meio ambiente. Deveras, como se

avaliar o dano extrapatrimonial causado a uma população que vive em área atingida por um desmatamento desmedido?! Ou por um rio inteiramente

poluído?

Entretanto, a dificuldade em se avaliar os danos extrapatrimoniais, quer individuais, quer coletivos, não podem ser razão para não se indenizar.

Ao revés, se assim fosse, poderia ocorrer um enriquecimento ilícito do

causador do dano, o que é vedado pelo direito.

Deste modo, configurado o dano extrapatrimonial, está há que ser

reparado, não obstante as dificuldades existentes para a sua valoração.

Assim, mesmo sem a existência de critério claros para a indenização do dano extrapatrimonial, seja ele individual ou coletivo, a

doutrina e a jurisprudência encontraram, dentro do próprio ordenamento

jurídico vigente, uma solução para o impasse. Trata-se de norma contida no

art. 1553 do Código Civil brasileiro, que, inserida na parte relativa à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, dispõe que, nas

hipóteses ali não previstas, “se fixará por arbitramento a indenização”. Não

havendo critérios legais seguros para se aferir o quantum indenizatório do dano extrapatrimonial, deve o julgador, observadas as circunstâncias do

caso concreto, utilizar-se do arbitramento, para fixar o valor da condenação.

2.12.8 - Hipóteses de equiparação ao significado de dor no dano extrapatrimonial ambiental:

a) desvalorização imaterial ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e

mais outros valores relacionados entre si como saúde e qualidade de vida.

b) a dor é objetiva pois protege interesse objetivo de proteger bem ambiental e esta sempre ligada ao prejuízo ambiental.

DIREITO AMBIENTAL


75

c) está ligada também ao bem estar da população, com a diminuição da

qualidade de vida através da degradação ambiental, os enormes transtornos

imateriais sofridos pela coletividade como sossego, ar puro, saúde

d) pode se referir por exemplo aos bens de natureza cultural ou ecológica

e) caracterizada pela lesão ao valor ecológico do bem em relação a

coletividade, qualidade de vida e saúde.

ATENÇAO: não é todo dano que pode ser caracterizado como extrapatrimonial. É todo o dano significativo que ultrapassa o limite da

tolerabilidade.

SITE PARA PESQUISA: www.google.com.br - pesquisar “dano ambiental”

XVII - TUTELA PENAL DO MEIO AMBIENTE

1 – A responsabilidade penal ambiental

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, na sua

concepção moderna, é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o que, por si só, justifica o sancionamento penal das agressões contra ele

perpetradas, como extrema ratio. “A ultima ratio da tutela penal ambiental

significa que esta é chamada a intervir somente nos casos em que as

agressões aos valores fundamentais da sociedade alcancem o ponto do intolerável ou sejam objeto de intensa reprovação do corpo social.

Atenta a isso, a Constituição Federal, em seu artigo 225, parágrafo

3, estabeleceu que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar o dano.”

Faltava, para a plena efetividade desta norma constitucional

programática, um tratamento adequado da responsabilidade penal , espaço

este agora preenchido com a incorporação ao ordenamento jurídico da Lei n.

9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Fechou-se, pois, o cerco contra o poluidor.

2 – Conceitos úteis:

a) Degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das

características do meio ambiente.

b) Poluição é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades

que direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-

estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e

econômicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou energia em

desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

http://www.google.com.br/

DIREITO AMBIENTAL


76

c) Poluidor é a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,

responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação

ambiental.

b) Recursos Ambientais: atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos

da biosfera, a fauna e a flora.

3 – Crimes contra o meio ambiente. Direito penal mínimo. Tipo penal ambiental (norma Penal Ambiental/tipo penal aberto/elemento normativo do tipo. Bem jurídico protegido. Crimes de dano e crimes de perigo. Elemento subjetivo (dolo e culpa). excludente de antijuridicidade e de culpabilidade. Princípio da insignificância. Sujeito ativo e sujeito passivo. Concurso de pessoas.

3.1 – Direito penal mínimo

Há forte tendência nos países latinos no sentido de que o direito

penal seja de liberação e descriminalização, com a observância do princípio

da intervenção mínima. A repressão à conduta transgressora deve ser feita pela via administrativa, onde as sanções são mais eficientes e aplicadas com

maior brevidade, ou pela via civil, onde a reparação dano pode ser completa.

Ao direito penal deve ficar reservado o que for mais grave e nocivo à sociedade. Isto significa que o direito penal só deve atuar quando os

demais ramos do Direito se revelarem inoperantes.

O que justifica a intervenção penal é o fato de estar em causa a proteção de um bem jurídico digno de tal tutela, que, além do mais, deve ser

necessária. Dignidade penal e necessidade de tutela penal são categorias que

intervêm a legitimar a intervenção penal, e não se vê razão para que não

intervenha em se tratando de tutela penal ambiental.

No Brasil a Constituição Federal de 1988, no art. 225, § 3º, faz

expressa menção à proteção penal do meio ambiente e estabelece que “as

condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais”.

3.2 – Normas penais ambientais

O tipo penal ambiental é um dos aspectos que tem merecido maior parte das críticas dos juristas. E isto é facialmente compreensível. Quem

sabe o que é importante para o preservação de um ambiente sadio são os

cientistas e os técnicos. São os professores universitários que sabem as conseqüências do desrespeito às seculares regras da natureza. E são os

técnicos dos órgãos ambientais que efetivamente acompanham os resultados

de uma política ambiental mal conduzida. Não os juristas, políticos e

burocratas que, quase sempre, permanecem em seus escritórios com ar condicionado elaborando as leis.

São estas as características que fazem o tipo penal ambiental uma

categoria à parte:

a) Norma penal em branco

DIREITO AMBIENTAL


77

Como é sabido, a norma penal compõe-se de preceito e da respectiva

sanção, que autorizam a sua aplicação sem a necessidade de se valer de

normas complementares. Algumas, entretanto, para que possam ser aplicadas, necessitam de complementação de outra disposição normativa.

São o que a ciência penal denomina norma penal em branco. Essa

complementação, que não ofende o princípio da legalidade, pode ser

realizada de três maneiras: a) por disposição prévia na mesma lei; b) por disposição contida em outra lei; c) por disposição emanada de outro poder,

ou seja, uma ato administrativo.

Há condutas que não se podem descrever sem acudir a esta técnica, dada a sua complexidade – no meio ambiente, por exemplo, o conceito de

contaminação só pode ser determinado mediante uma remissão a outras

normas, vez que a maioria delas dependem de complementação advindas de leis, atos ou regulamentos que não estão contidos na lei penal ambiental.

São, portanto, normas penais imperfeitas.

b) Tipo penal aberto

Por força do princípio da legalidade, a norma penal deve descrever por completo as características do fato, a fim e que o agente possa defender-se.

Em matéria de Direito Penal Ambiental isto nem sempre é possível. É que as

condutas lesivas ao meio ambiente não permitem, na maioria das vezes, uma descrição direta e objetiva. Não é possível querer no crime ambiental a

simplicidade existente nos delitos comuns. Por exemplo, o homicídio tem a

descrição mais clara possível: matar alguém. Mas isto jamais será possível em um crime de poluição, cuja formas são múltiplas e se modificam

permanentemente.

No tipo penal aberto não aparece expressa, por completo, a norma que o agente transgride com seu comportamento, de tal maneira que não se

contém no tipo a descrição completa do comportamento delituoso, que

depende da transgressão, que depende da transgressão de normas especiais

que o tipo pressupõe. Nos tipos abertos, a ilicitude deve ser estabelecida pelo juiz, verificando se houve transgressão das normas que a incriminação

pressupõe.

c) Elemento normativo do tipo

A lei n.º 9.605/98, em vários de seus dispositivos penais (arts. 29, 30,

44, 45, 46, parágrafo único, 51, 52 55, 56, 60, 63 e 64), traz o elemento

normativo do tipo.

Os elementos normativos, segundo Frederico Marques, “que muitas

vezes se juntam ao tipo são aqueles componentes do tipo que exigem, para

sua verificação in concreto, um juízo de valor dento do próprio plano da tipicidade”. Nos elementos normativos cuida-se de pressupostos do injusto

típico que podem ser determinados tão-somente mediante especial juízo de

valor da situação de fato.

Os elementos normativos dizem respeito à antijuridicidade e são designados na Lei Penal Ambiental por expressões como “sem autorização,

sem permissão, em desacordo com a determinação legal obtida” e outras

assemelhadas.

DIREITO AMBIENTAL


78

d) Bem jurídico protegido

Nos crimes ambientais podemos dizer que o bem jurídico protegido é o

meio ambiente em toda sua amplitude, na abrangência do conjunto, já que

pertence à categoria dos bens jurídicos coletivos, e afeta a comunidade como tal, seja de forma direta ou indireta, mediata ou imediata. É um bem jurídico

de todos e está estreitamente vinculado às necessidades existenciais dos

sujeitos, como a vida, a saúde, a segurança e ainda a recreação.

e) Tipicidade

Nos dizeres de Ivette Senise Ferreira “uma questão de grande

relevância na estruturação do tipo penal ambiental é o da sua amplitude ou indeterminação da conduta incriminada, caracterizando o chamado tipo

aberto”, onde não aparece por completo, a norma que o agente transgride

com o seu comportamento, sendo necessário, nestes casos que a lei faça remissão a disposições externas, a normas e conceitos técnicos.

Em casos como estes, a conduta típica depende da transgressão de

normas a que a incriminação do fato se refere e que devem ser

necessariamente consideradas pelo juiz para estabelecer a tipicidade do comportamento do agente.

Na maioria das infrações penais ambientais o fato é ilícito porque o

agente atuou sem autorização legal, sem licença ou em desacordo com as determinações legais. Vale dizer que o agente é punido não por ter praticado

o fato ou exercido uma determinada atividade considerada danosa, mas,

sim, por não ter obtido a autorização ou licença para tal, ou, ainda, mesmo quando devidamente habilitado, com a autorização ou licença, por não ter

observado sua condicionantes e/ou as determinações legais ou

regulamentos.

Ressalte-se ainda que a constituição de 1988, em relação às

infrações ambientais, desenha também os chamados crimes de perigo,

especialmente de perigo abstrato, para os quais é suficiente a mera

probabilidade do dano.

e) Crime de dano e crime de perigo

Embora um dos princípios mais relevantes do Direito Ambiental

seja o da prevenção, até a entra em vigor da Lei n.º 9.605/98 o que se observava era que a maior parte dos crimes ambientais estava incluída na

espécie de crime de dano, quais sejam aqueles que só se consumam com a

efetiva lesão do bem jurídico. Entretanto a proteção penal ambiental melhor se adapta à figura do crime de perigo, que se consuma com a simples

possibilidade de dano. Mais importante que punir é, sem dúvida, prevenir

danos ao meio ambiente. Pela expressividade do não coletivo em matéria ambiental, impõe-se reprimir para que não ocorra o dano. Por isso, a

tipificação de muitas condutas de perigo até abstrato, que não recomendável

em matéria criminal, se mostra necessária na proteção do meio ambiente.

Assim, em face das peculiaridades próprias ao tipo penal ambiental, bem como à necessidade de adequar-se a legislação criminal ao

princípios gerais do Direito Ambiental, entre eles o da preservação, mostra-

DIREITO AMBIENTAL


79

se de todo justificada a existência de dispositivos em que a punição

independe do dano efetivo, bastando o simples perigo.

Os crimes de perigo são:

a) perigo concreto: efetivamente causou

perigo ao bem jurídico, o delito é perquirido caso a

caso;

b) perigo abstrato ou presumido: é auferido por determinação legal.

O crime de perigo se consubstancia na mera expectativa de dano,

basta a mera conduta, independentemente da produção do resultado.

O crime de dano exige o resultado efetivo do dano causado ao meio

ambiente.

Na esfera civil só o crime de dano enseja a reparação.

e) Elemento subjetivo

A responsabilidade penal é determinada pela culpabilidade.

Não fugindo à regra, os crimes ambientais podem ser punidos a título de

dolo ou culpa.

Diante do nosso ordenamento jurídico, os crimes dolosos são a

regra e os culposos a exceção. A punição dos crimes dolosos somente é

possível quando a lei o previr (parágrafo único do artigo 18 do CP). Portando toda vez que o crime for culposo, é ele expresso em lei. No seu

silêncio, ele é doloso, na forma do dispositivo legal supra mencionado.

A forma culposa raramente era prevista na legislação penal ambiental anterior a Lei n.º 9.605/98. Isto gerava grande impunidade, pois

muitas lesões ao meio ambiente eram cometidas por essa forma. Exemplo

típico é o derramamento de óleo em e outras substâncias químicas no mar.

f) Causa excludentes de antijuridicidade

Tendo em vista a subsidiariedade da lei penal comum, conforme

determinação do art. 79 da Lei n. 9.605/98, tem plena aplicação aos

delitos ambientais o artigo 23 do Código Penal, que diz: Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II – em

legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício

regular de direito.

Ao direito penal ambiental a que se apresenta mais interessante é

a do estado de necessidade.

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de

outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas

circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

A Lei n.º 9.605/98, no inc. I, do artigo 37, tratando do mesmo

assunto, estabeleceu que “não é crime o abate de animal, quando

realizado: I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de

sua família; II para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória da ação predatória ou destruidora de animais, desde que

DIREITO AMBIENTAL


80

legalmente e expressamente autorizado pela autoridade competente; IV –

por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão

competente.

No inciso II, o legislador havia previsto a hipótese de legítima

defesa contra animais. Tal inciso foi vetado pelo Presidente da República,

que entendeu ser inadmissível legítima defesa contra animal. Aliás, com

razão o veto do inciso que tratava dessa causa.

As duas últimas já estavam previstas no artigo 3º, § 2º, da Lei n.º

5.297/67 (Código de Caça).

f) Causas excludentes da culpabilidade

A culpabilidade, conforme ensina Damásio Evangelista de Jesus,

“é composta de três elementos: a) imputabilidade; b)potencial consciência

da ilicitude; e c) exigibilidade de conduta diversa.

Faltando um desses elementos, não há que se falar em

culpabilidade. O crime subsiste, mas o agente não deve ser punido, pois

isenta-se-lhe a pena a ser aplicada.

Das causas excludentes da culpabilidade a que interessa ao direito penal Ambiental, que se afigura como mais freqüente é o erro de

proibição previsto no “caput” do art. 21 do CP.

A alegação de erro de proibição deve ser vista com cautela, já que a proteção ambiental é do conhecimento de toda a população brasileira, em

face da permanente divulgação pelos meios de comunicação. Entretanto

não se pode olvidar o grande número de figuras de figuras penais que dependem da aplicação de norma complementar, ou seja, as normas

penais em branco. Posto que tais normas complementares podem ser

originárias de outro poder ou emanada de ato administrativo nem sempre divulgado, ou ainda sofrer constantes alterações.

g) Princípio da insignificância

“Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro

pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem

jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”. (Francisco de Assis Toledo).

Tratando-se de especificamente de proteção ambiental, a primeira indagação que deve ser feita é se existe lesão que possa ser considerada

insignificante. A resposta a tal pergunta deve ser positiva, mas com cautela.

Não basta que a pouca valia esteja no juízo subjetivo do juiz. É preciso é preciso que fique demonstrada no caso concreto. O magistrado ou Promotor

de justiça na sentença ou na peça inicial devem explicar, por que a infração

não tem significado. É preciso, por exemplo, demonstrar que o abate de um animal não teve nenhuma influência no ecossistema local. Assim, o

reconhecimento do princípio da insignificância deverá ser reservado para as

hipóteses excepcionais, principalmente pelo fato de que as penas previstas

na Lei n.º 9.605/98 são leves e admitem a transação ou suspensão do processo.

h) Sujeito ativo e sujeito passivo

DIREITO AMBIENTAL


81

O sujeito ativo das infrações penais ambientais pode ser qualquer

pessoa, física ou jurídica (inclusive de direito público).

O criminoso ambiental, em regra, foge do padrão do delinqüente comum, na maioria das vezes, os delitos ambientais são cometidos por

pessoas que não oferecem nenhuma periculosidade social e cometeram a

infração penal levadas por circunstâncias dos costumes do meio em que

vivem ou em razão de uma ambição desmedida.

Os crimes ambientais quase sempre podem ser praticados por

qualquer pessoa. Casos há em que somente poderão ser cometidos por

determinadas pessoas. São os denominados crimes próprios ou especiais. É o que ocorre com as figuras previstas nos artigos 66 e 67 da Lei Ambiental,

que se referem expressamente à figura do funcionário público.

O sujeito passivo do crime é o detentor do bem jurídico que a conduta delituosa lesou ou ameaçou. Nos crimes ambientais é, em princípio

a coletividade. Com efeito, nesses crimes há ofensa a interesse de todos os

cidadãos, motivo pelo qual sujeito passivo é a coletividade e não o estado. No entanto nada impede que um delito tenha dois ou mais sujeitos passivos.

Por exemplo a coletividade a União Federal, quando o crime é cometido no

Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros.

i) Concurso de pessoas

Divide-se o concurso de pessoas em: a) co-autoria; e b)

participação – moral (instigar e induzir) e material (dar auxílio instrumental).

No primeiro caso, os autores executam diretamente o verbo definido no tipo penal. Cada um poderá executar condutas distintas para atingir o objetivo

desejado. No segundo, o partícipe não executa o verbo ou a ação delituosa

diretamente, mas coopera para a consecução do delito. Em relação à prática da infração por pessoa física, não muitas dúvidas, pois se aplica,

subsidiariamente, o Código Penal. Dúvidas surgirão quanto a

responsabilidade da pessoas jurídicas e seus dirigentes ou mandatários.

A lei n.º 9.605/98, no seu artigo 2º, repetindo parte do Código Penal, houve por bem enumerar certas atividades, estabelecendo que “

quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta

Lei, incide nas penas a este cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão

técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou o mandatário da pessoas

jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua pratica, quando podia agir para evitá-la” (condutas omissivas e

comissivas), responderá da mesma forma pelo crime. Trata-se de omissão

penalmente relevante, regulamentada no art. 13, § 2º, do CP, vez que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a que: tenha por lei a obrigação

de cuidado, proteção e vigilância”.

Em se tratando de concurso entre pessoas física e jurídica a posição doutrinária e divergente. Luís Paulo Sirvinskas, entende que tal

concurso é necessário, a se considerar que a pessoa jurídica sempre comete

crime através de uma pessoas física. Já os magistrados Wladimir e Gilberto Passos de Freitas, entendem que, em não se podendo determinar que

DIREITO AMBIENTAL


82

(pessoas física) cometeu o delito em nome da pessoa jurídica autoriza a

apresentação da denúncia em nome desta última isoladamente.

j) crimes omissivos e crimes comissivos

A lei penal ambiental não desconsiderou a distinção entre crimes

comissivos (cujo tipo encerra uma ação, tida como o comportamento

humano voltado para a lesão ou para o perigo de dano de determinado bem

jurídico, ou para a causação de uma lesão previsível a um bem jurídico) e crimes omissivos (cujo núcleo do tipo é a inatividade do agente).

Os crimes comissivos são maioria na lei de crimes ambientais, os

quais também podem ser praticados por omissão, desde que presente o dever jurídico de impedir o resultado (CP, art. 13, § 2º). Ressalva deve ser

feita àqueles delitos que envolvem um comportamento necessariamente ativo

(arts. 30, 34, 35 e 39 da Lei n. 9.605/98). Em tais casos, o resultado depende de uma conduta ativa, sem o que o crime não se consuma.

É de se observar que, em se tratando de crimes ambientais o

indivíduo somente será considerado responsável pelo crime ambiental, em se tratando de omissão imprópria nas hipóteses, em que for possível equiparar

a ausência do impedimento à causação, ou seja, quando o resultado for

decorrência imediata do descumprimento do dever de agir, e quando for

realmente possível agir de modo a impedi-lo.

l) Crimes dolosos e crimes culposos

A lei de crimes ambientais exibe tipos dolosos e culposos, com

destacada preponderância pra os dolosos. São tipos culposos na lei de crimes ambientais: art. 38, parágrafo único; art. 40, § 3º; art. 41, parágrafo

único; art. 49, parágrafo único; art. 54, § 1º; art. 56, § 3º; art. 62, parágrafo

único; art. 67, parágrafo único; e art. 68, parágrafo único.

A previsão dos tipos culposos nos crimes ambientais atende de

forma mais efetiva a finalidade da norma ambiental consistente em tutelar

de forma plena os valores relacionados com a prevenção do meio ambiente (princípio da prevenção), insculpido no caput do artigo 225 da Constituição

Federal.

4 - Competência nos crimes ambientais. Meio Ambiente (proteção penal). Fauna. Pesca predatória. Poluição de águas (marítimas, rios e lagos). Extração de areia. Lavra de recursos minerais. Flora. Ordenamento urbano e Administração ambiental. Contravenções. Crimes conexos. Juizados Especiais Criminais.

4.1 - Meio Ambiente – Proteção penal – competência

O dano ambiental gera três tipos de responsabilidades:

administrativa, civil e penal. As sanções administrativas e civis têm se revelado insuficientes para inibir a ação nociva dos predadores. A

administração dos órgãos ambientais sobre as deficiências normais do

serviço público. As indenizações muitas vezes compensam o dano causado, no raciocínio econômico do custo benefício. O poder da norma penal foi

introduzido, nestes casos, como mecanismo de forte persuasão: intimida o

DIREITO AMBIENTAL


83

infrator e, no caso das pessoas jurídicas, suscita o receio da publicidade

negativa.

A competência para processar e julgar os crimes praticados contra o meio ambiente é da justiça estadual e da justiça federal. Inteligência do

artigo 109, IV da Constituição Federal. “Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços, e interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas...”

A competência da Justiça Federal está adstrita ao interesse público

de natureza federal.

No regime constitucional anterior prevaleceu o entendimento reconhecendo a competência da Justiça Federal para o processo e

julgamento das infrações praticadas contra os animais silvestres, fossem

elas crimes ou contravenções. O artigo 1º, bem como o artigo 25, do Código de Caça ( Lei n.º 5.197/67), com as novas distribuições de competência

previstas na CF/88, não se acham por esta totalmente recepcionadas. A

partir do advento da nova ordem constitucional, atribuindo aos Estados-

membros competência própria não só para fiscalizar (art. 23, VI E VII), mas também para legislar sobre a fauna existente em seu território (art. 24, §§ 1º

e 2º), e ainda considerando-a bem de uso comum do povo, a competência

para processo e julgamento passa, “prima facie”, para a justiça estadual, em detrimento da justiça federal.

Posição jurisprudencial dominante:

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO.

Competência – Código de Caça – Inteligência do art. 1º e seu § 1º, da Lei n. 5.197/67 – Reafirmação da competência da Justiça Estadual.

A fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são bens inalienáveis postos sob a tutela e proteção especial do

Poder Público de todas as esferas, ainda que – como dispõe o § 1º - a

permissão da caça seja estabelecida em regulamentador da competência

exclusiva do Poder Público Federal. A competência regulamentar da União Federal por si só não conduz necessariamente à conseqüência de que, logo, a

União é proprietária absoluta sobre a fauna. Federal é o poder regulamentar,

mas os bens inalienáveis postos sob a proteção e tutela, pertencem ao Poder Público em geral e não à União Federal especificamente ( 5ª Câm. Acrim

254.403 – SP,

Rel. Silva Franco, Lex, 73:392).

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Competência da Justiça Estadual – Crimes contra o meio ambiente, aí incluída a fauna silvestre

Desde que não tenha sido praticado em Parques de Reservas

Biológicas Nacionais, em detrimento, conseqüentemente, de bens, serviços

ou interesses da União (excluídas as contravenções- art. 109, IV, da CF), as

infrações penais contra o meio ambiente como um todo, aí incluída a fauna silvestre, são de competência da Justiça Estadual. (Comarca de Rio Casca,

ACrim. 22.825/4, rel. Des. Guido de Andrade, J. 1º-9-1994, DJMG, 22, fev.-

1995)

DIREITO AMBIENTAL


84

4.2 - Justiça Federal

Os crimes ambientais não são, necessariamente, da competência

da Justiça Federal. Não há no artigo 109, inc. IV, V, VI, IX e X, da Carta

Magna previsão a respeito. Ademais, segundo o artigo 225, “caput‟, da Lei Maior, o meio ambiente é considerado bem de uso comum do povo. Nos

dizeres de José Afonso da Silva “a Constituição define o meio ambiente

ecologicamente equilibrado como direito de todos”. Disto se pode concluir que toda vez que ele é ofendido todos os brasileiros são atingidos.

Entretanto, como dito acima, é possível que uma infração penal ambiental

tenha mais de um titular do direito lesado ou posto em perigo. Ao lado do sujeito passivo coletividade podem estar a União, suas autarquias ou

empresas públicas. Com isto atrai-se a competência para a Justiça Federal

(CF, art. 109, inc. IV). Além dessa hipótese, também poderá tratar-se de crime previsto em tratado ou convenção, ou praticado a bordo de navio ou

aeronave (CF art. 109, V e IX).

Por outro lado a Justiça Federal não é interiorizada como é a

justiça comum o que dificulta e muito o julgamento dos crimes que lhe estão afetos, pois na maioria das vezes os crimes ambientais são cometidos

exatamente nas localidades desprovidas de representação desta justiça.

4.3 - Fauna

A competência nos ilícitos penais contra a fauna, outrora previstos na

Lei n.º 5.197/67, era reconhecida como sendo da Justiça Federal, porque o

art. 1º daquela lei que dispõe que os animais silvestres são propriedade do Estado, assim o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça

(STJ), através da Súmula 91, era de que a interpretação da palavra Estado

na lei deveria ser feita no sentido de se entender que todos os animais pertencentes à fauna silvestre eram da união, sendo portanto, da

competência da Justiça Federal o processo e julgamento dos crimes

cometidos em desfavor deste bem ambiental. Tal entendimento foi alterado e

referida súmula revogada. As regras de competência para processo e julgamento dos crimes contra a fauna segue a mesma regra dos crimes

contra a flora.

5 – Responsabilidade penal da pessoa jurídica.

5.1 - Responsabilidade penal individual

Até há pouco, sustentava-se que só o ser humano, pessoa física, podia ser sujeito ativo do crime, por estar a responsabilidade penal, no

sistema brasileiro, assentada na imputabilidade, definida como “conjunto de

condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”. Daí a resistência do legislador

brasileiro em aceitar a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Permanecendo até a pouco intocável esta regra clássica da responsabilidade

penal.

5.2 - Responsabilidade penal da pessoa jurídica

Seguindo uma tendência mundial do direito penal moderno de

superar o caráter meramente individual da responsabilidade penal até então

DIREITO AMBIENTAL


85

vigente, e cumprindo o disposto no artigo 225, parágrafo 3, da Constituição

Federal erigiu a pessoa jurídica à condição de sujeito ativo da relação

processual penal, dispondo, no artigo 3, da Lei n. 9.605/98, que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão

do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no

interesse ou benefício da sua entidade.

A responsabilidade penal da pessoa jurídica, como está escrito no

parágrafo único, não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou

partícipes do mesmo fato, na medida em que a empresa, por si mesma, não comete o crime.

Ressalte-se, ainda, que a nova lei criou a hipótese da relevância da

omissão, conforme elencada no artigo 13, parágrafo 2, do Código Penal, ao

estabelecer em seu artigo 2. a responsabilidade do diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou

mandatário de pessoa jurídica que, sabendo da conduta criminosa de

outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Assim, tendo referidas pessoas o dever jurídico de agir para evitar danos ao

meio ambiente, tornam-se, pela omissão, partícipes do fato delituoso.

Não cabe mais, diante da expressa determinação legal, entrar no mérito da velha polêmica sobre a pertinência da responsabilidade penal das

pessoas jurídicas. Melhor será exercitar e buscar os meios mais adequados

para a efetiva implementação dos desígnios do legislador.

5.3 - Condicionantes para a responsabilização

Nos termos do artigo 3. da Lei n. 9.605/98, a responsabilidade

penal da pessoas jurídica, seja ela de direito público ou direito privado, fica

condicionada:

a) a que a infração tenha sido cometida em seu interesse ou

benefício; e

b) tenha sido cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu colegiado.

Partindo-se desta avaliação, desta condicionante imposta pelo

legislador, de que o delito há de ser praticado de modo a satisfazer os interesses da pessoas jurídica ou quando menos em seu benefício, é que se

deve analisar o elemento subjetivo do tipo, visto que a conduta executiva,

material, será sempre exercida a mando do representante legal ou contratual ou ainda do órgão colegiado.

Diante, pois de uma conduta realizada por uma pessoa jurídica,

devemos inicialmente avaliar se essa conduta foi efetuada em benefício ou

visando a satisfazer os interesses sociais da pessoa jurídica e, num segundo momento, o elemento subjetivo, dolo ou culpa, quando da execução ou da

determinação do ato gerador do direito, transferindo, num ato de ficção, a

vontade do dirigente à pessoa jurídica.

5.4 - Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica

Nos termos do artigo 4. da Lei n. 9.605/98, “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo

DIREITO AMBIENTAL


86

ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Estabelece este artigo uma regra de natureza civil e representa a afirmação

da teoria da responsabilização civil dos administradores da pessoas jurídica. Rompeu dito artigo com a rigidez do princípio da autonomia das pessoas

jurídicas em relação aos seus membros, uma vez revestidos seus atos de

intenções fraudulentas. Assim, as entidades jurídicas continuam a ser

distintas e separadas de seus membros, mas tal distinção e separação podem ser desconsideradas sempre que a personalidade jurídica for utilizada

como anteparo da fraude e abuso de direito.

5.5 - A responsabilidade civil objetiva da pessoa jurídica em face da Lei n. 9.605/98

Diz o artigo 3. da Lei supra mencionada: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse

ou benefício da sua entidade.”

A redação do artigo, ao dizer que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas obedecerá ao disposto nesta lei, nos casos em que a

infração tenha sido cometida por decisão de seu representante legal ou

contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade, enseja dúvida quanto à manutenção do sistema da

responsabilidade civil objetiva dos entes morais, tal qual previsto na Lei de

Política Nacional do Meio Ambiente.

Entretanto, a primeira parte da norma nada mais faz do que

repetir o comento da existente na Lei n. 6.938/81, em seu artigo 4., inc. VII,

onde está especificada a responsabilidade civil do causador do dano ambiental, inclusive como um dos objetivos da própria Política Nacional do

Meio Ambiente. O artigo ao repetir o comando já existente, inova apenas no

que pertine à declarada extensão desta responsabilidade às pessoas

jurídicas, o que, entretanto, já estava contido no disposto na Lei 6.938/81, assim como no artigo 4. da Lei n. 6.453/77, que versa exclusivamente sobre

responsabilidade por dano causado a partir de manuseio de material

nuclear.

A responsabilidade civil é concretizada em cumprimento da

obrigação de fazer ou de não fazer e no pagamento de condenação em

dinheiro. Em geral, essa responsabilidade manifesta-se na aplicação desse dinheiro em atividade ou obra de prevenção ou de reparação do prejuízo.

Essa responsabilidade, que agora explicitamente alcança as

pessoas jurídicas, é uma responsabilidade objetiva, conforme disposto no parágrafo1. da Lei n. 6.938/81.

Tal objetividade se resume na não perquirição quando se apura a

responsabilidade, da existência de decisão do comando empresarial na

prática do ato lesivo. Não há apreciação subjetiva, quando se trata de apurar responsabilidade de pessoas física, e nem se trata de apuração de vontade

formada dentro dos meios naturais de gestão de decisão empresarial,

quando se trata de fixar a responsabilidade da pessoas jurídica.

DIREITO AMBIENTAL


87

Desta feita a responsabilidade objetiva não está adstrita, ao teor da

lei em comento, apenas às pessoas físicas, vez que deixou ela transparecer

que a responsabilização civil da pessoa jurídica estaria condicionada à uma decisão tomada no seu interesse ou benefício. Continua valendo, no âmbito

civil o disposto n parágrafo 1., do art. 14, da Lei 6.9.38/81, seja o causador

do dano pessoa física ou jurídica.

6 – As sanções Penais

A repressão às infrações penais ambientais acompanha a moldura

do Direito Penal: penas privativas de liberdade, restritiva de direitos e multa.

Dispõe o artigo 6. da Lei n. 9.605/98 que “para a imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; os antecedentes do infrator quanto ao

cumprimento da legislação de interesse ambiental; e a situação econômica do infrator, no caso da multa””

O preceito supra deve nortear tanto a autoridade judicial, na aplicação da sanção penal, como a autoridade administrativa, na imposição

das sanções correspondentes às infrações administrativas ambientais.

De se lembrar ainda que a Lei de crimes ambientais dá preferência à aplicação de penas restritivas de direitos e pecuniárias, não só porque

apropriadas tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas, mas

também porque a pena de prisão em razão do perfil diferenciado do delinqüente ambiental, tem-se mostrado inadequada, por impor à sociedade

um duplo castigo: suportar o dano e pagar a conta do presídio.

Assim, nos termos da Lei de crimes ambientais são aplicáveis as seguintes sanções penais:

6.1 – Pessoas físicas:

a) pena privativa de liberdade

Sem maiores dificuldades cabe aqui dizer que as penas privativas de liberdade para os ilícitos penais praticados peãs pessoas físicas são as

tradicionais reclusão e detenção, para os crimes, e prisão simples, para as

contravenções.

Cabe, entretanto, ressaltar que a maioria das novas infrações

penais ambientais, pela quantidade da pena em abstrato cominada, ensejam

a aplicação dos institutos da transação penal, suspensão do processo e suspensão condicional da pena (sursis ambiental).

b) Penas restritivas de direitos

Com base no perfil do criminoso ambiental, as penas restritivas de direito na Lei n. 9.605/98, são autônomas e substituem as penas

privativas de liberdade nos seguintes casos:

- Se tratar de crime culposo;

- For aplicada pena privativa de liberdade de até quatro anos (Lei n.9.714/98); e

DIREITO AMBIENTAL


88

- A culpabilidade, os antecedentes e as circunstâncias do crime

indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de

reprovação e prevenção do crime.

Por estas regras e pela sistemática da Lei de Crimes e Infrações

Administrativas Ambientais, para os tipos peais ali previstos, ainda que

aplicada a pena máxima em abstrato prevista para o crime, apenas os tipos descritos nos artigos 35, 40, 54, parágrafos 2 e 3 e 56, parágrafo 2, não

admitiriam a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos.

São elas:

b.1) Prestação de serviços à comunidade, “consistente na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta se possível” (arts. 8, I, e 9);

b.2) Interdição temporária de direitos, que importa na “proibição de o condenado contratar com o poder público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos”(arts. 8, II, e 10);

b.3) Suspensão parcial ou total de atividade, aplicável “quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais” (arts. 8, IV, e 12);

b.4) Prestação pecuniária, consistente no pagamento em dinheiro à vítima ou

à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo

juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, deduzindo-se o valor pago do montante de

eventual reparação civil a que for condenado o infrator.

b.5) Recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e sendo de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar,

freqüentar cursos ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido

nos dias e horários de folga em residências ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.

Se o condenado não cumprir as regras estabelecidas para o

recolhimento domiciliar, ficará sujeito à conversão à pena privativa de liberdade que foi substituída.

Por outro lado, anote-se, por relevante, a possibilidade de

conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em caso

de descumprimento injustificado da restrição imposta ou de superveniente condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, conforme

disposto no artigo 43, parágrafos 4 e 5, do Código Penal, com a redação

determinada pela Lei n. 9.714/98, e diante da subsidiariedade da lei penal comum expressamente prevista no artigo 79 da Lei n. 9.605/98.

c) Pena de multa

A pena de multa, instrumento tradicional de exigir ações socialmente corretas, para que mantenha sua força retributiva, será

calculada segundo os critérios do Código Penal; “se revelar ineficaz, ainda

DIREITO AMBIENTAL


89

que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem auferida”.

Feitos os cálculos, verifica-se que o valor máximo da sanção prevista na lei penal ambiental não ultrapassa, hoje, R$ 360.000,00

(trezentos e sessenta mil reais). Vale dizer, malgrado o intuito do legislador

em revalorizar a pena pecuniária, sua eficácia dissuasiva ainda permanece

tímida, principalmente se comparada com a congênere administrativa, que pode ascender à impressionante cifra de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta

milhões de reais).

6.2 – Penas aplicáveis às pessoas jurídicas

Às pessoas jurídicas as penas aplicáveis são: multa, restritivas de

direitos e prestação de serviços à comunidade.

6.2.1 – Pena de multa

A pena de multa cominada à pessoa jurídica não ganhou, como era

de se esperar, disciplina própria, aplicando-se, portanto, a regra comum

estampada no art. 18 da Lei n. 9.605/98.

Neste caso, embora se deva levar em consideração a situação econômica do infrator (art. 6, III), não foi adotado critério específico para a

empresa, não se equacionando uma regra própria para a pessoa jurídica

pagar o seu próprio dia multa. Pelo critério adotado, puni-se, da mesma maneira, a pessoa jurídica e a pessoa física, com critério e valores que foram

igualados, o que é inconcebível, levando-se em conta o poderio econômico

das empresas poluidoras.

Melhor seria se se adotasse um critério diferenciado para as

empresas, adotando-se, por exemplo, relação à elas o dia faturamento ao

invés do dia multa.

6.2.2 – Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos das pessoas jurídicas são:

a) Suspensão parcial ou total de atividades, aplicável quando estas não

estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente (art. 22, I e parágrafo 1);

b) Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, aplicável

quando estes estiverem funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou

regulamentar (art. 22, II e parágrafo 2);

c) Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações, pelo prazo de dez anos, em caso de descumprimento de normas, critério e padrões ambientais (art. 22, III e

parágrafo 3);

d) Prestação de serviços à comunidade, consistente em: 1) custeio de programas e de projetos ambientais; 2) execução de obras de

recuperação de áreas degradadas; 3) manutenção de espaços públicos;

e 4) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas (art. 23).

DIREITO AMBIENTAL


90

6.2.3 – Liquidação forçada da Pessoa jurídica

A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente,

com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime ambiental terá

decretada sua liquidação forçada, verdadeira pena de morte, com perda de seus bens e valores. Inteligência do artigo 24 da Lei n. 9.605/98.

“Art. 24 – A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e, como tal, perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

6.3 – Circunstâncias que atenuam a pena:

a) baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

b) arrependimento do infrator, manifestado, manifestado pela espontânea

reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental;

c) comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação

ambiental;

d) colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

6.4 – Circunstâncias agravantes:

Segundo Mirabete, “uma circunstância elementar (elemento) ou qualificadora, que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado, não pode, ao mesmo tempo, torna-lo mais grave com o reconhecimento dessa circunstância como agravante genérica da pena, o que é vedado pelo princípio non bis in idem”.1

Nos termos do artigo 15 da Lei de crimes ambientais “são

circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o

crime:”

I ) reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II) ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o

meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato

do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período defeso à fauna;

h) em domingos e feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

DIREITO AMBIENTAL


91

k) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

l) com emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

m) mediante fraude ou abuso de confiança;

n) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização

ambiental;

o) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por

verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

p) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das

autoridades competentes;

q) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

A lei de crimes e infrações administrativas ambientais elenca um

rol bem mais numeroso de circunstâncias agravantes, desde que não

constituam ou qualifiquem o crime. Note-se que tais circunstâncias, sejam elas agravantes ou atenuantes, dizem respeito e devem ser aplica tanto às

pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas, devendo, ainda serem

consideradas na aplicação da sanção administrativa.

6.5 – Causas de aumento de pena

Segundo o artigo 58 da nova lei penal ambiental, nos crimes

dolosos previstos na Seção III, as penas serão aumentadas:

I – de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral;

II – de um terço até a metade, se resulta lesão corporal de natureza

grave em outrem;

III – até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Entretanto, tais causas somente serão aplicáveis aos crimes

dolosos previstos na Seção III e disposto nos artigos 54, 55 e 56. Ocorrendo uma das hipóteses previstas nestes artigos por culpa do sujeito ativo,

obrigatório será o aumento da pena. Cuida-se, pois, de crime preterdoloso,

em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente. O sujeito quer um minus e seu comportamento produz um majus, de forma

que há dolo na conduta antecedente e culpa no resultado.

Por último, tenha-se presente que as penalidades previstas no

artigo 58 somente serão aplicadas se do fato não resultar crime mais grave.

7 – Apreensão do produto e instrumentos utilizados na prática do crime

7.1 – O artigo 25 da Lei n. 9.605/98

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e

instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º Os animais serão libertados em sua habtat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

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92

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão este avalia e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

§ 3º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

As regras em foco dirigem-se tanto à autoridades policiais e

judiciais, quanto às autoridades da repressão às agressões ao meio

ambiente na órbita puramente administrativa.

A apreensão pela autoridade policial dos produtos e instrumentos

relacionados com o fato delituoso já seria imposta pelo art. 6º, II, do CP.

Neste caso a adoção de qualquer das providências enunciadas nos parágrafos dependerá de autorização judicial.

Apesar de o art. 91 do Código Penal dispor que a perda dos

instrumentos e instrumentos do crime é efeito da condenação, e recomendável que se busque caminhos que impeçam a deterioração

irreparável dos bens em questão.

Deve a autoridade policial para o fato de que Lei n. 9.605/98

contém regra especial no que tange aos instrumentos usados para a consumação do ilícito. Com efeito, nos termos do artigo 91, II, a, do Código

Penal, a perda (e conseqüente destinação dos instrumentos apreendidos só

ocorreriam no caso de coisas “cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”. Contudo, o § 4º do art. 25 não permite este

entendimento, ao referir-se genericamente aos “ instrumentos utilizados na prática da infração”.

Tal posicionamento é referendado pelo disposto no art. 72, IV, do

código ambiental, na medida em que institui a pena de apreensão e

perdimento dos “instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração”.

Assim, em respeito a autonomia das instâncias civil, penal e

administrativa, não há impedimento para que a administração deflagre o

procedimento previsto no artigo 71 afim de aplicar a pena que considerar cabível. Contudo é inadmissível a tomada de quaisquer das providências

enumeradas nos parágrafos do artigo 25 sem a observância das regras

procedimentais previstas no mencionado artigo 71, em face do que dispõe ao artigo 5º, inc. LIV, da CF. Ressalte-se apenas que, na hipótese de existir

inquérito policial ou ação penal relativa ao mesmo delito, a concretização da

decisão administrativa dependerá de expressa autorização do juiz competente, a fim de evitar que a citada autonomia resulte em prejuízos à

persecução penal.

8 – Da ação e do processo penal

8.1 – Da ação penal

DIREITO AMBIENTAL


93

Em relação aos crimes ambientais, a ação penal é de iniciativa do

Ministério Público. Sendo de natureza incondicionada, independe de

qualquer provocação.

Importa verificar, neste caso, a possibilidade de cabimento de ação

penal de iniciativa privada, subsidiária da pública, se esta não for intentada

no prazo legal, nos termos preconizados no art. 5º, LIX, da Constituição

Federal.

A queixa-crime subsidiárias cabe ao ofendido, entendido este como

o sujeito passivo do crime, ou seja, o indivíduo lesado pelo evento delituoso.

Note-se que nos crimes ambientais têm-se como sujeito passivo do crime a coletividade ou o Estado. Somente em alguns casos pode se falar em

sujeito passivo secundário ou reflexo, como por exemplo nos casos dos

crimes previstos no artigo 62, I, caso em que se tem presente a possibilidade de oferecimento de ação penal subsidiária. Situação controversa e não

pacificada surge no exato momento em que se tem como sujeito passivo a

coletividade ou o Estado. Nestes casos deve-se aplicar o disposto no artigo 8o da Lei n. 8.072/90, para a substituição.

9 – Competência

A submissão de qualquer questão relativa à defesa do meio ambiente ao Poder Judiciário haverá de observar aspectos definidores da

competência da Justiça Federal e da Justiça dos Estados.

Os critério norteadores dessa divisão obedecem ao disposto no artigo 109 da Constituição Federal, que elenca o rol da competência da

Justiça Federal.

Tudo aquilo que escapar da restrita competência constitucional da Justiça Federal será da competência da Justiça Estadual, que é delimitada,

assim, em caráter residual.

10 – Procedimento nos crimes de menor potencial ofensivo

Dispõe o artigo 27 da Lei de crimes ambientais:

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099 de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em casos de comprovada impossibilidade.

O artigo supra mencionado prevê a possibilidade de aplicação da

Lei n. 9.099/95 e da Lei n. 10.259/01 em relação aos crimes ambientais. A proposto de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa

insere-se no campo da transação criminal implementada pelas legislações

supra mencionadas, em cumprimento ao mandamento constitucional e

insculpido no artigo 98, inc, I.

DIREITO AMBIENTAL


94

Em se tratando de delitos ambientais sujeitos à regras adotadas

para o crimes de menor potencial ofensivo, além da observância dos

requisitos estabelecidos para a transação penal, exige-se, para a formulação da proposta, a prévia composição do dano ambiental, salvo em comprovada

impossibilidade de fazê-lo. A recuperação deve ser constatada através de

laudo pericial.

11 – A suspensão condicional do processo

A suspensão do processo em caráter condicional terá aplicação em

relação aos crimes ambientais quando a pena mínima abstratamente considerada for igual ou inferior a um anos (art. 89, Lei n. 9.099/95). O

artigo 28, ao contrário do que pode parecer, não restringiu a aplicação da

suspensão condicional do processo apenas aos crimes de menor potencial ofensivo. A Lei n. 9.605/98 não apresenta qualquer definição nova para

crimes de menor potencial ofensivo, o que elimina, por absoluta

impossibilidade prática, qualquer interpretação restritiva no tocante à aplicabilidade do instituto do sursis processual.

Entretanto, além dos pressupostos objetivos e subjetivos previsto

no art. 89 da Lei n. 9.099/95, a lei ambiental trouxe as seguintes

modificações, em atenção ao disposto no artigo 225, § 3º da CF:

a) a declaração de extinção da punibilidade, findo o período de

prova, depende de laudo de constatação de reparação do dano ambiental,

ressalvada a impossibilidade de faze-lo;

b) a reparação deve ser integral. Não sendo integral a reparação,

prorrogar-se-á o prazo de suspensão, até o prazo máximo de 04 (quatro) anos, com acréscimo de 01 (um) ano, com suspensão do prazo prescricional;

c) no caso da alínea anterior deverá ser elaborado novo laudo de

constatação e se o dano ainda não houver sido totalmente reparado, nova prorrogação poderá ser concedido pelo juiz, observando-se o limite máximo

de cinco anos (quatro anos mais um = cinco anos);

d) esgotados todos os prazos de prorrogação e verificando o juiz

que o acusado, mesmo não tendo promovido a reparação integral do dano, em que pese ter despendido todos os esforços neste sentido, deverá declarar

extinta a punibilidade.

12 – Cooperação internacional para a preservação da meio ambiente

a) A cooperação entre os povos como princípio de direito ambiental

A cooperação internacional para a proteção do meio ambiente, como princípio geral do Direito Internacional está formalmente prevista no

Princípio 20 da Declaração sobre o ambiente humano, principal documento

produzido na Primeira Conferência Mundial sobre Meio ambiente, realizada em Estocolmo, no ato de 1972. A partir de então, foram firmadas as bases

para a conscientização ambiental em dimensões globais.

DIREITO AMBIENTAL


95

A Agenda 21 trata em seu capítulo 2, seção I, da cooperação

internacional à luz do binômio desenvolvimento sustentável/meio ambiente.

O artigo 4º, IX, da Constituição Federal de 1988, define a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”, como princípio

fundamental que deverá nortear as relações internacionais em que o Brasil

estiver envolvido. A interdependência entre as nações ganha força no âmbito

da questão ambiental, na medida em que os efeito provocados pela poluição e pela degradação do meio ambiente nem sempre se circunscrevem aos

limites territoriais de um único país, podendo alcançar dimensões regionais

e, até mesmo globais.

O artigo 77 e 78 da Lei de crimes e infrações administrativas

ambientais traçam os critério e as formas em que o Brasil prestará a

necessária cooperação a outro país para a preservação e conservação do meio ambiente.

13 - Normas incriminado revogadas pela Lei n. 9.605/98

O nova lei de crimes ambientais, tendo transformado em crime algumas condutas anteriormente consideradas contravenções penais e ainda

regulando de forma diferenciada outras matérias, acabou por revogar alguns

dispositivos legais relativos a infrações penais relativas ao meio ambiente, são elas:

c) arts. 165, 166, 252, 259, 570, caput, § 1º, 1ª parte, e 271,

do Código Penal;

d) arts. 28, 38, 42 e 64 da Lei das Contravenções Penais;

e) arts. 26, a, b, c, d, f, g, h, i, n, o e q, e 45, § 3º , da Lei

4.7771/65 (Código Florestal);

f) arts. 4º, 17, 18, 27, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei 5.197/67 (Código de Caça);

g) arts. 20, 21, 22, 24 e 25 da Lei 6.453/77 (atividades

nucleares);

h) art. 15 da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio

Ambiente);

i) art. 8º da Lei 7.679/88 (proibição de pesca de espécies em período de reprodução);

j) arts. 15 e 16 da Lei 7.805/87 (lavra garimpeira).

14 – Normas incriminadoras remanescentes

Matéria de grande dificuldades é a de se precisar os diplomas e

dispositivos legais que, mesmo após a entrada em vigor da nova lei,

continuaram íntegros em sua eficácia. Como bem anotou Luiz Regis Prado, “em lugar do clássico e lacônico „revoga-se as disposições em contrário‟ (art.

82), deveria legislador ter dito exatamente o contrário, indicando

expressamente a matéria objeto de revogação – mormente em sede

DIREITO AMBIENTAL


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ambiental, dada a enorme quantidade de leis esparsas – , em nome dos

princípios da codificação e da segurança jurídica”.

Nada obstante, arriscam-nos a sintetizar o assunto, com estampado no quadro a seguir:

ORDEM PENAL AMBIENTAL VIGENTE

Diploma Legal Dispositivos

revogados

Dispositivos em vigor

a) Decreto-Lei 2.848, de 07.12.1940 (Código

Penal)

Arts. 165, 166, 252, 259, 270, caput, §1º, 1ª

parte, 271

Art. 250

b) Decreto-Lei 3.688, de

03.10.1941 (Leis de Contravenções Penais)

Arts. 28, 38, 42 e 64 Art. 31

c) Lei 4.771, de

15.09.1965

Art. 26, a, b, c, d, f, g, h, i, n, o, q; Art. 445,§ 3º

Art. 26, e, j, l, m

d) Lei 5.197, de 03.01.1967 (Código de

Caça))

Arts. 44º, 17, 18, 27, caput e §§ 1º e 2º

e) Decreto-Lei 221, de

28.02.1967 (Código de Pesca)

f) Lei 6.453, de

17.10.1977 (atividades nucleares)

Arts. 20, 21, 22, 24 e

25

Arts23, 26 e 27

h)Lei 7.643, de

18.12.1987 (Pesca de

cetáceos)

Art. 2º

i) Lei 77.679, de

23.11.1988

Art. 8º

Art. 8º

j) Lei 7.802, de 11.07.1989

Arts. 15 e 16

XVIII - MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA AMBIENTAL

1- Introdução

Ao se falar em devido processo legal em sede de direitos coletivos

lato sensu o Código de Processo Civil não é o instrumento indicado para o efetivo acesso à justiça. Na jurisdição civil coletiva, há, basicamente, dois

DIREITO AMBIENTAL


97

diplomas legais: O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e a Lei de

Ação Civil Pública (Lei 7.347/85).

A defesa do meio ambiente, em razão na natureza difusa do bem tutelado, os diplomas adjetivos a serem utilizados são os previstos no CDC e

LACP, somente em caráter subsidiário, e no que não contrariar estes

instrumentos, é que se lançará mão das disposições do Código de Processo

Civil.

2 - Princípios do Acesso à Jurisdição Civil Coletiva

2.1 - Princípio do Acesso à Justiça na Jurisdição Coletiva

Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, art. 5,

XXXV, CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça de direito”, também conhecido como direito de ação.

O direito de ação quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos17.

Consagra-se o direito de ação como um direito público subjetivo,

exercitável até mesmo em face do Estado, que não pode ser recusar a prestar

a tutela jurisidicional, favorável ou não ao autor.

Como ir à justiça na defesa dos interesses difusos e coletivos? O

Estado deve permitir o acesso, fornecendo mecanismos adequados e efetivos,

e o fez por meio da LACP e CDC. O legislador infraconstitucional, com base

no disposto no inciso XXXII, do art. 5, CF, garantido o livre acesso a justiça,

conceituou os direitos metaindividuais ( art. 81, CDC), deu tratamento

coletivo aos direitos individuais homogêneos, permitiu ao magistrado

dispensar o requisito da pré-constituição da associação quando manifesto o interesse social, o uso das ações de execução, cautelares, mandamentais, a

execução específica de obrigação de fazer (astreinte – multa diária), tutela

antecipada ex officio, dispensa de pagamento de despesas e condenação da

associação autora nas ações coletivas relativas ao CDC (art. 87, CDC e art. 18, LACP), etc.

2.2 - Princípio da Igualdade na Jurisdição Coletiva

Busca a igualdade substancial ou real: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Neste

sentido, o CDC, art. 6, VIII, previu a inversão do ônus da prova para

facilitar a defesa do hipossuficiente. Isso revela ainda uma postura mais ativa do juiz no processo que deverá garantir a igualdade entre as partes.

3 - A jurisdição Civil e Coletiva e a Busca da Efetividade do Processo

Segundo Arruda Alvim18 ...o processo tem que significar, na ordem prática, um instrumento eficiente de realização da justiça.

17 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit. p 96.

18 ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. São Paulo. Ed. Revistas dos Tribunais, 1990, p. 106

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98

Mister que o processo, instrumento de acesso à justiça, seja

realmente efetivo de modo a alçar a satisfação de suas finalidades, ou seja,

realização da pacificação social.

4 - Aspectos Processuais Gerais da Jurisdição Coletiva

4.1 - Legitimidade Ativa:

A Lei de Ação Civil Pública, quando da sua publicação, dispunha apenas sobre ações de indenização por danos causados aos bens jurídicos

por ela tutelados, ações de obrigação de fazer ou não fazer e as cautelares.

O CDC, por sua vez, passou a ser aplicado no âmbito da ACP, por força do art. 21, acrescentado a LACP (o art. 21 foi acrescentado pelo art.

117, do CDC).

O Art. 83, do CDC, admitiu a utilização de todas ações e providências legais capazes para alcançar a efetiva tutela dos direitos nele

previstos, bem como na LACP.

a) Natureza da Legitimação Ativa na Jurisdição Civil Coletiva

Em matéria de legitimação coletiva lato sensu não há como

analisá-lo à luz do sistema processual civil, relativo à substituição

processual, que busca defender direito alheio de titular determinado, e sim

com base na legitimação autônoma para condução do processo (conceito originado no Direito Alemão), instituto destinado a fazer valer em juízo os

direitos difusos, sem que se tenha de recorrer aos mecanismos de direito

material para explicar referida legitimação19.

Observa-se, no entanto, que em questões de direito individual

homogêneo o fenômeno que se verifica é o da legitimação extraordinária,

visto que o substituto defende direito alheio.

Na defesa dos interesses coletivos lato sensu a legitimação é

concorrente e disjuntiva, o que quer dizer que cada um dos co-legitimados

pode promover a ação coletiva, sem anuência ou autorização dos demais, e

caso haja formação de litisconsórcio será sempre facultativo, obedecendo o regime de cumulação subjetiva de ações, nos termos do CPC.

b) Legitimidade do Ministério Público

A defesa dos direitos difusos e coletivos além de uma legitimação é dever funcional do Ministério Público, de acordo com o art. 129, III, CF.

O inciso IX, do mencionado art. 129, CF, permitiu que a lei

infraconstitucional fixasse outras funções para ao Ministério Público, e neste ínterim o CDC, art. 83, parágrafo único, III, o legitimou também para defesa

dos direitos individuais homogêneos.

Destaca-se que somente quando houver relevância social do bem

jurídico tutelado é que o Ministério Público estará legitimado a agir.

A lei admite o litisconsórcio entre os Ministério Públicos, por força

do art. 113, do CDC, que acrescentou ao art. 5, da LACP (Lei 7.347/85), o §

19 NERY JÚNIOR, Nelson. Ob. cit. p. 116

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99

5, mas tecnicamente não se trata de um litisconsórcio entre vários órgãos

de uma mesma instituição, e sim uma representação da instituição do

Ministério Público, já que é uma e indivisível.

O art. 5, § 2, da LACP, prevê o litisconsórcio facultativo unitário que deverá ocorrer no ingresso em juízo da ação coletiva, no caso ambiental,

caso contrário surgirá o fenômeno da assistência litisconsorcial, já que nosso

direito processual não admite a figura do litisconsórcio facultativo unitário superveniente (observe-se que tal situação não se aplica ao Ministério

Público já que se trata de instituição una e indivisível)

c) Legitimidade das Associações Civis

As Associações Civis que tenham como finalidade estatutária a defesa do meio ambiente, possuem legitimidade para ser parte em juízo nas

ações coletivas. Também, fazem parte deste grupo de legitimados os

Sindicatos, com previsão estatutária para tal, pois a partir da Constituição Federal passaram a ter personalidade jurídica de associação.

Em situações de relevante interesse social poderá ser admitida a

legitimidade de associação formada ex post factum (art. 82, § 1, CDC). A

dispensa de pré-constituição é válida nas ações com base no CDC e LACP,

exceto para o mandado de segurança coletivo (art. 5, LXX, CF).

Não se exige que os estatutos da associação civil ou sindicato não

prevejam expressamente a defesa do meio ambiente como finalidade institucional, sendo suficiente constar como finalidade a defesa dos direitos

difusos e coletivos. Deflui disso que não é obrigatória a pertinência temática

entre o objeto tutelado e a finalidade à qual estão incumbidos a associação civil ou o sindicato (ex. sindicato dos caminhoneiros pode ajuizar ação

coletiva na tutela do meio ambiente se no seu estatuto estiver prevista a

finalidade de defesa dos direitos difusos e coletivos).

4.2 - Legitimidade Passiva

Qualquer pessoa que esteja encartada no conceito de poluidor,

previsto no art. 3, da Lei 6.938/91.

O disposto no art. 225, caput, CF, além de recepcionar o

dispositivo supra, também incumbe ao Poder Público e a coletividade

proteger o meio ambiente, ai surge a seguinte indagação: a coletividade pode

figurar no pólo passivo de uma ação ambiental? E os atos omissivos de prevenção que resultassem em dano, como se aplicaria a legitimação

passiva?

No que diz respeito a coletividade, o dever a ela imposto vem de forma genérica, sendo obrigação de todos a preservação do meio ambiente, e

não como um dever de um ente próprio existente por si mesmo. Conclui-se

do art. 225 que todos (qualquer pessoa) são potencialmente poluidores e degradadores ambientais e podem figurar no pólo passivo.

Em relação aos danos causados por omissão, necessário se faz que

haja um dever positivado que não foi cumprido. Busca-se um vínculo entre o dano e a obrigação de agir, criando um nexo de causalidade que liga o dano

DIREITO AMBIENTAL


100

ao omisso. Em fim, aquele que de alguma forma causou um dano ambiental

é legitimado passivo, agindo comissiva ou omissivamente.

Ressalva-se que há alguns instrumentos processuais em que a legitimidade passiva é limitada, haja vista, como exemplo, o mandado de

segurança ambiental, pois só cabível em face de autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público.

a) Desistência da Ação

Em caso de desistência infundada da ação por qualquer legitimado

o Ministério Público assume a titularidade da ação coletiva, porém a

indisponibilidade atinge somente as questões de direito material e não processuais. A renúncia a faculdades processuais não atinge o direito

material, assim, pode o Parquet renunciar ao poder de recorrer ou desistir

do recurso20.

b) Competência

O art. 2 da LACP define que o juiz competente para processar e

julgar as ações coletivas ambientais é o do lugar do dano, tal previsão encontra evidencia o princípio da efetividade da tutela dos interesses metaindividuais, isso porque regra diversa prejudicaria a apuração do dano

e obtenção de provas.

Esta competência é funcional, disciplinada em lei, portanto

absoluta, não podendo ser prorrogada por vontade das partes.

Destaca-se que nas causas em que a União ou suas entidades seja

parte interessada, a competência continua sendo do local da infração, por

aplicação do disposto no art. 2, LACP e art. 109, § 3, CF, pois este delega à

Justiça Estadual competência para processar e julgar essas ações, porém

eventuais recursos serão dirigidos ao TRF correspondente, art. 109, § 4.

c) Ônus da Prova

O CDC dispõe em no art. 1 que todas suas norma são de ordem

pública, o que significa dizer que as partes não podem convencionar de

modo diverso nas relações de consumo, bem como não precluem e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

No que tange a inversão do ônus da prova, o art. 6, VIII, há dois

requisitos: a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do

consumidor. Basta um desses para que o juiz possa inverter o ônus da prova.

A inversão é por força do juiz e não da lei. Não há momento para o

juiz fixar o ônus da prova ou a sua inversão, pois não se trata de regra de procedimento e sim de julgamento, incumbindo ao juiz, na prolação da

sentença, proferir decisão contrária àquele que tinha o ônus.

O instituto da inversão do ônus da prova, apesar de previstas no

art. 6, VIII, aplica-se aos direitos ambientais? Apesar do art. 21, LACP, dizer

que se aplica a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e

20 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Ob. cit p. 235.

DIREITO AMBIENTAL


101

individuais os dispositivos do Título III, do CDC, não se quer afirmar que

somente estes são aplicáveis. Os princípios gerais da relação de consumo

estão enumerados do art. 1 ao 7, do CDC, buscam tornar efetivas a

isonomia e a ampla defesa, incidindo sobre todos os demais artigos do Código.

Em atenção a hipossuficiência na órbita do direito ambiental,

registre-se que uma ação coletiva lato sensu a hipossuficiência é da coletividade (titular do direito material não do direito de ação) perante o

poluidor.

d) Intervenção de terceiros

A regra é de que não se admite intervenção de terceiro, pois o

regime de reparação ambiental é de responsabilidade objetiva (art. 14, § 1,

Lei 6.938/81).

A denunciação da lide traria a processo incluiria fundamento novo, estranho à principal, já que na ação de regresso do denunciante estaria

fundado na culpa.

e) Coisa Julgada

O sistema tradicional foi modificado pela LACP e CDC. Os

institutos do direito processual civil não são adequados para garantir a

efetiva tutela dos direitos coletivos lato sensu, de modo que o sistema da

coisa julgada para as ações coletivas passou a ser secundum eventum litis, em que o efeito será erga omnes ou ultra partes.

Nas ações coletivas, se for julgada improcedente por falta de provas

não se opera a autoridade da coisa julgada, podendo a ação ser reproposta com novas provas.

A eficácia das decisões proferidas nas ações coletivas possui

transcendência subjetiva (erga omnes ou ultra partes), de modo que em razão

da natureza do objeto da demanda, a efetividade do provimento dependerá da irradiação dos efeitos do ato judicial por todos os lugares (v.g. decisão de

juiz estadual de Goiás gera efeitos em outra parte do território nacional).

Por sua vez a Lei 9.494/97, querendo limitar estes efeitos erga omnes e ultra partes, dispôs:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão

prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer

legitimado poderá intentar outra ação com idêntico

fundamento, valendo-se de nova prova.

Nelson Nery Júnior ensina que “impor limitação territorial aos

limites subjetivos da coisa julgada não tem nenhuma eficácia e não pode ser

aplicada às ações coletivas. Confundiram-se os limites subjetivos da coisa julgada erga omnes, isto é, quem são as pessoas atingidas pela autoridade

da coisa julgada, com jurisdição e competência, que nada têm a ver com o

tema. Pessoa divorciada em São Paulo é divorciada no Rio de Janeiro. Não se

trata de discutir se os limites territoriais do juiz de São Paulo podem ou não

DIREITO AMBIENTAL


102

ultrapassar seu território, atingindo o Rio de Janeiro, mas quem são as

pessoas atingidas pela sentença paulista.”

f) O Valor Arrecadado da Condenação

A Constituição Federal autoriza os Estado a promover a criação e

regulamentação de fundos da Lei de Ação Civil Pública, conforme preceitua o

art. 167, IX.

O art. 13, da LACP:

Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo

dano causado reverterá a um fundo gerido por um

Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e

representantes da comunidade, sendo seus recursos

destinados à reconstituição dos bens lesados.

O artigo supra esta em perfeita consonância com o art. 24 da CF,

que prevê a competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal

para legislar sobre meio ambiente.

Dependendo do caso concreto o dinheiro arrecado será

encaminhado ao fundo federal ou estadual.

g) Prescrição na Ação Coletiva Ambiental

O bem ambiental é imprescritível, irrenunciável e inalienável. Não se pode confundir a possibilidade de valoração do bem ambiental para fins

de reparação do dano com a natureza jurídica do mesmo, que é difusa,

objeto de direito fundamental de toda coletividade, sendo essencial à qualidade de vida. Neste sentido, então, as ações coletivas destinadas à

tutela do meio ambiente são imprescritíveis.

5 - Vias Judiciais

O acesso ao Judiciário poderá ser percorrido por diversas vias

judiciais: o procedimento sumário, o procedimento ordinário, o processo

cautelar e o processo de execução, dentre outros.

5.1 - Ação Popular Ambiental

Art. 5º, LXXII , CF:

Qualquer cidadão é parte legítima para

propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público, ou de entidade de que o estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência;

Ação popular é instrumento que ampara direito próprio do povo. O direito defendido em sede de ação popular não é o do indivíduo enquanto

particular, mas sim da coletividade.

De acordo com o texto a ação popular se presta à defesa de bens de natureza pública (patrimônio público) e difusa (meio ambiente), o que

implica em adoção de procedimentos distintos. Na defesa dos bens de

DIREITO AMBIENTAL


103

natureza difusa, v.g. ambiental, o procedimento adequado é o da LACP e do

CDC, na defesa de bens de natureza pública o procedimento é o previsto na

lei 4.717/65.

Quem possui legitimidade ativa para promover a ação? Há duas situações:

- quando a natureza jurídica do bem é pública (coisa

pública), deve-se aplicar o que dispõe o art. 1, § 3, a Lei 4.717/65, e neste sentido cidadão é aquele que vota, e a prova da cidadania é feita

com o título de eleitor ou documento que o valha;

- quando a natureza é difusa (meio ambiente), todos têm legitimidade, pois não se pode restringir, neste caso, conceito de cidadão

à idéia ou conotação política (só indivíduos quites com as obrigações

eleitorais), já que a própria lei constitucional diz que toda coletividade tem

direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e dever de defender e

preservá-lo (art. 5 caput, e 225, caput)

Qual o pressuposto para cabimento da ação popular ambiental? A

existência de um ato lesivo ao meio ambiente. A expressão ato, no entanto, quer dizer qualquer ato omissivo ou comissivo. Assim, a finalidade da Ação

Popular é anular o ato lesivo, desconstituir o já praticado, v.g. se uma

empresa desrespeitar a norma e poluir o meio ambiente a pretensão da ação

popular será aniquilar o ato de poluir, porém não poderá pugnar pela reparação do dano, que é matéria de ação civil pública.

5.2 - Mandado de Segurança Coletivo Ambiental

Diz o art. 5, LXX:

O mandado de segurança coletivo pode ser

impetrado por:

a) partido político com representação no

Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe

ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Vê-se que a Constituição não criou uma nova figura do mandado

de segurança tradicional, mas apenas trouxe uma nova forma de exercer a legitimidade ativa da ação. Os requisitos de direito material para concessão

do writ coletivo continuam a ser os do inciso LXIX, art. 5.

A doutrina costuma diferenciar mandado de segurança individual

de coletivo com base na legitimação e no objeto da tutela, contudo o termo coletivo diz respeito à regra da legitimidade ativa, não se referindo ao bem

objeto da tutela.

Assim, será possível um mandado de segurança coletivo tutelar direito individual e vice e versa.

Quanto a legitimidade ativa para propositura de mandado de

segurança coletivo, a Constituição Federal no inciso supra mencionado não

DIREITO AMBIENTAL


104

trouxe rol taxativo, e sim exemplificativo, assim é possível admitir que estão

também legitimados na tutela dos direitos coletivos lato sensu àqueles

elencados no art. 82, do CDC.

5.3 - Ação Civil Pública Ambiental

O CDC aumentou consideravelmente o campo de incidência da Lei

de Ação Civil Pública. Em apertada síntese pode-se dizer que a LACP presta-

se à defesa de interesses coletivos lato sensu, à proteção ao patrimônio público, meio ambiente, consumidores e da ordem econômica, visando à

responsabilização e reparação do interesse lesado.

A ação civil pública busca a defesa dos direitos difusos ou coletivos e também tutela direitos individuais homogêneos, do art. 81, parágrafo

único, III, CDC, é a chamada class action.

O art. 94, CDC, diz que: ajuizada a ação expede-se edital para que

terceiros tomem conhecimento, e os lesados intervenham no processo com litisconsortes. Na fase de conhecimento o juiz proferirá sentença

condenatória genérica reconhecendo a responsabilidade pela indenização

coletiva. Isso significa que, após o trânsito em julgado, os lesados que não participaram do processo de conhecimento poderão se habilitar na execução

coletiva, sendo que na fase de liquidação é que se fixará o quantum debeatur, com a comprovação do montante por cada lesado.

Desistência ou abandono da ação = § 3º, do art. 5º da Lei 7347/85:

“em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação

legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade

ativa.”

- prescrição = a ação civil pública ambiental não conta com

disciplina específica em matéria prescricional. Tudo conduz á conclusão

de que se inscreve ela no rol das ações imprescritíveis

- legitimidade passiva ad causam - “ São legitimados

passivos, todos aqueles que, de alguma forma foram os causadores do

dano ambiental ... a responsabilidade dos causadores é solidária, por expressa determinação do art. 1518, caput, segunda parte, do C. Civil. A

lei n º 6938/81 atribui a obrigação de indenizar o dano ambiental àqueles

que, com a sua atividade causaram o dano. E define em seu art. 3 º. quem é o poluidor.

- ritos sumário e ordinário com pedido de liminar

- ação cautelar

- competência – artigo 5º “caput” da Lei 7347/85 e a Súmula 183 STJ – A lei 9494/97

- coisa julgada – efeito erga omnes – lei 9494/97 Nas ações

coletivas com pedido de natureza difusa ou coletiva, a coisa julgada será erga omnes, ou ultra partes (mas limitada ao grupo ou categoria) No caso

de improcedência por insuficiência de provas, não haverá autoridade de

coisa julgada, a exemplo do que ocorre no sistema da ação popular constitucional.

- Objetivos : obrigação de fazer, não fazer e indenização

DIREITO AMBIENTAL


105

- Condenação em dinheiro ao Fundo – art. 13

- Reparação do dano ambiental.

5.3.1 - Inquérito Civil

É atribuição exclusiva e função institucional do MP do Ministério

Público, consistente em medida preparatória de eventual ação civil pública.

Procedimento de natureza inquisitorial, não estando sujeito ao

princípio do contraditório. O pressuposto para a instauração é a existência de fato determinado.

A finalidade do IC é a colheita de elementos para que o promotor

de justiça forme sua convicção sobre a existência de fato que enseje ou não

propositura de uma ACP, por violação a Lei n 6.938/81,

O IC é uma peça dispensável, pois caso haja dados suficientes para

formação da opinio actio, poderá o Ministério Público ajuizar a ACP ou

arquivar as peças de informação, mas neste caso deverá remeter sua promoção (junto com as peças de informação) ao Conselho Superior do

Ministério Público, que tem a atribuição de controlar o arquivamento (art.

30, Lei 8.625/93), podendo concordar (ratifica o arquivamento) ou discordar (designa outro promotor de justiça para prosseguimento da investigação ou

promoção da ACP).

Por fim, é perfeitamente possível que o Ministério Público promova ao mesmo tempo ACP e Ação Penal Pública, caso haja prova da

materialidade e indícios de autoria.

5.3.2 - Ajustamento de Conduta

Diz o art. 5, § 6, Lei 7.347/85:

Os órgãos públicos legitimados poderão

tomar dos interessados compromissos de

ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de titulo

executivo extrajudicial.

É instituto de meio de efetivação de pleno acesso à justiça, apesar de obter a satisfação do direito coletivo, sem o ingresso em juízo.

O compromisso de ajustamento de conduta difere do instituto da

transação, característica do direito civil.

O ajustamento de conduta não impede que co-legitimados ativos

possam discutir em juízo o próprio mérito do acordo celebrado, pois tem

valor de garantia mínima em favor do grupo, classe ou categoria de pessoas

atingidas.

De modo contrário, a transação no direito civil tem como

pressuposto a disponibilidade do direito.

Para que o compromisso de ajustamento de conduta tenha validade, é preciso que estejam presentes os seguintes requisitos:

- necessidade da integral reparação do dano, em razão da

natureza indisponível do direito violado;

DIREITO AMBIENTAL


106

- indispensabilidade de cabal esclarecimento dos fatos, de

modo a ser possível a identificação das obrigações a serem estipuladas, já

que desfrutará de eficácia de titulo executivo extrajudicial;

- obrigatoriedade da estipulação de cominações para a

hipótese de inadimplemento;

- anuência do Ministério Público quando não for o autor.

É possível o TAC (termo de ajustamento de condutas) nas matérias de direito ambiental, desde que haja a integral reparação do dano e atenda

ao objeto da possível ACP a ser ajuizada, admitindo que seja convencionado

somente as condições de cumprimento das obrigações, tais como tempo, lugar, etc. Para que o TAC tenha eficácia executiva, exige-se que contemple

obrigações certas quanto à sua existência e determinada quanto ao seu

objeto.

DIREITO AMBIENTAL


107

BIBLIOGRAFIA

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