ESMEG

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”

Direito Civil

Profª Bárbara Queiroz de Melo Alencar

Aula 01.

1 – DIREITO CIVIL – HISTÓRICO

Direito Romano – Direito Civil era tudo o que não fosse Direito Penal. Organização distinta dos moldes de hoje.

Direito Civil enquanto sistema organizado:

1804 – Code de France – França

1896/1900 – BGB - Bürgerliches Gesetzbuch - Alemanha

Code de France – Posterior à Revolução Francesa – Primeiro

momento em que o Direito Civil se organiza enquanto ramo do

Direito Privado.

Ordenamentos INDIVIDUALISTAS (Pacta sunt servanda, Autonomia

da vontade) e PATRIMONIALISTAS (Propriedade privada).

Visavam o combate ao absolutismo estatal e à interferência do Estado nas relações privadas.

DIREITO CIVIL NO BRASIL:

1824 - Constituição do Império

Art. 179: Prazo de 1 ano para a elaboração do Código Civil e do Código Penal. (Idéia ainda de Civil X Penal).

1832 – Código Penal.

1855 – Contratação de Teixeira de Freitas.

Em 7 anos elaborou o esboço: CC vanguardista (Nascituro, revisão contratual, dissolubilidade do matrimônio) com 5.000 artigos,

incluindo Direito Comercial. Congresso REJEITOU!

1899 – Abril: Contratação de Clóvis Beviláqua.

1899 – Outubro: Em 6 meses elaborou o projeto do Código Civil.

Base: Code de France e BGB – INDIVIDUALISTA e

PATRIMONIALISTA.

1916 – CÓDIGO CIVIL de 1916

Foco: Tutela do PATRIMÔNIO e não da pessoa. Necessidade de separar o interesse privado do público.

Código Civil de 1916:

“Tríplice vértice fundante do Direito Civil”: – Termo utilizado por Cristiano

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

OBRIGAÇÕES – Pacta sunt servanda

PROPRIEDADE – Propriedade absoluta e eterna

FAMÍLIA – Proveniente do casamento indissolúvel.

DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO

CR – Tratava de DIREITO PÚBLICO -Era a “Carta Política”. Não tratava de Direito Civil.

CC – Tratava de todo o DIREITO PRIVADO (CC era a “Constituição do

Direito Privado”. Uma Lei Ordinária inalterada por 6 Constituições!

Conflitos não abrangidos pelo CC 1916 passaram a gerar novas

leis:

Lei do Inquilinato, Estatuto da Mulher Casada

Lei do Divórcio

Estatuto das Águas

… Passamos a ter um microssistema jurídico – esparso e confuso.

Orlando Gomes em 1974 dizia que o Código Civil havia perdido

a sua generalidade e completude para o Direito Privado, que jamais o

Código Civil conseguiria recuperar a primazia do Direito Civil.

Para REUNIFICAR O DIREITO CIVIL, necessário seria uma LEI

HIERARQUICAMENTE SUPERIOR.

1988 – Constituição Federal de 1988

Constituição Federal de 1988

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ou DIREITO CIVIL

CONSTITUCIONAL.

CF/88 trata tanto de matérias públicas (Organização política e

administrativa do Estado) quanto de matérias privadas (Contratos,

Propriedade, Família).

Fonte primária do Direito Civil deixa de ser o CC e passa a ser a CF/88.

“Tríplice vértice fundante do Direito Civil”, agora por uma nova visão:

OBRIGAÇÕES

PROPRIEDADE CF/88

FAMÍLIA

“TÁBUA AXIOLÓCA CONSTITUCIONAL” Valores Constitucionais

(Garantismo):

1. Dignidade da pessoa humana

2. Solidariedade social (fraternidade) e

erradicação da pobreza

3. Igualdade substancial 4. Liberdade

Direito Civil deve ser interpretado segundo a CF/88 e a ele devem ser aplicados os DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

(Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais).

Ex 1: Caso espanhol (Cinema privado, reunião de partidos políticos)

Ex 2: RE 161.243/DF – Caso Air France (Empregados brasileiros e

franceses desempenhavam as mesmas funções e os franceses

recebiam melhores vantagens.

STF: Inconstitucional, mesmo que resguarde as normas mínimas determinadas pela lei.

Ex 3: Condomínio

CC, Art. 1.336, § 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos

deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

Essa multa só pode ser imposta se garantido o DEVIDO PROCESSO

LEGAL

Ex 4: RE 201.819/RJ – Caso Associação dos compositores RJ

(Associado expulso levou à apreciação do Poder Judiciário a falta de

contraditório e ampla defesa.

STF: Uma relação privada não pode violar direitos e garantias fundamentais.

Adaptação do CC/2002 – Art. 57:

CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)”

Duas novas teses:

Eficácia Horizontal dos Direitos SOCIAIS (CF, art. 6º)

Exemplos: Saúde e moradia

Súm. 302 STJ - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Súm. 364 STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Controle de Convencionalidade.

2002 – Código Civil de 2002

2 – CÓDIGO CIVIL DE 2002

2.1 – Estrutura

Parte Geral – Elementos da Relação Jurídica:

Sujeitos – PESSOAS

Objetos – BENS Vínculo – FATOS JURÍDICOS

Parte Especial – Relação jurídica privada:

Relações de Circulação de Riquezas – DIREITO DAS

OBRIGAÇÕES (+ CDC)

Relações de Titularidades – DIREITOS REAIS (+ Estatuto da Cidade e Estatuto da Terra)

Relações Afetivas – DIREITO DE FAMÍLIA (+ ECA e Estatuto

do Idoso)

2.2 – Fundamentos

Diretrizes do Código Civil de 2002:

SOCIALIDADE

ETICIDADE OPERABILIDADE

SOCIALIDADE

Obra “DA ESTRUTURA À FUNÇÃO”, Norberto Bobbio, Década de

1970.

A grande preocupação dos estudiosos do Direito sempre foi com a

sua ESTRUTURA, com “O que é Direito”. Para Norberto Bobbio, o

ideal do novo milênio é a FUNÇÃO DO DIREITO e não a sua estrutura.

O mais importante é saber “PARA QUE SERVE O DIREITO”.

Assim, a VOCAÇÃO DO DIREITO É A SUA FUNÇÃO SOCIAL, ou

seja, para que serve cada um dos institutos jurídicos.

Adotando a teoria de Norberto Bobbio, o Código Civil de 2002

determina que a FUNÇÃO DOS INSTITUTOS JURÍDICOS É A

SOCIALIDADE. A função social do Direito Privado constitui-se pela

busca do DIREITO PRIVADO FUNCIONALIZADO, pelo qual seus institutos não possuem proteção por si, mas por realizarem

determinada função.

Quanto às relações privadas, essa idéia de funcionalização consagrou-se através da expressão “função social” e hoje temos a

função social do contrato, da empresa, da propriedade, da terra, da

família...

Por essa FUNÇÃO SOCIAL, a norma civil deve INCENTIVAR

CONDUTAS ÚTEIS À SOCIEDADE, cuidando, assim, do impacto que

irá gerar sobre os sujeitos das relações jurídicas e sobre terceiros

(sociedade como um todo).

Essa alteração de foco do Direito Privado trouxe o movimento da

DESPATRIMONIALIZAÇÃO ou (RE)PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO

PRIVADO.

Exemplos que demonstram que MAIS IMPORTA O PAPEL

FUNCIONALIZADO DOS INSTITUTOS QUE O SEU CONCEITO

ISOLADAMENTE CONCEBIDO:

Ex: Princ. da relatividade dos efeitos dos contratos - Caso Zeca

Pagodinho, Brahma X Nova Schin

Ex: Súmula 308 STJ – Função social dos Direitos reais na coisa alheia

– Inoponibilidade da hipoteca. Nenhum direito real na coisa alheia pode ser constituído em prejuízo de terceiros.

Súm. 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Ex: Proteção dada ao Bem de Família alugado.

Ex: Art. 649, CPC alterado pela Lei 11.382/2002 – Adequação ao

Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo.

CPC, Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: ... II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a

residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

ETICIDADE

Norma civil deve prezar pela ética.

Ética enquanto COMPORTAMENTO, não enquanto moral.

Aplicação do Princípio da CONFIANÇA.

Ex: Doutrina do Nemo potest venire contra factum proprium

Ex: Contrato de Transporte de coisas:

CC, Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no

documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.

OPERABILIDADE

Norma civil deve ser de fácil aplicação.

Ex: Reunião dos prazos prescricionais nos arts. 205 e 206, CC.

3 – LINDB – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

– Decreto Lei n. 4.657/1942

LICC agora é LINDB!

LEI Nº 12.376, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2010. Altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942. ... Art. 1o Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, ampliando o seu campo de aplicação. Art. 2o A ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar com a seguinte redação: “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”

Como já dizia Maria Helena Diniz: “A Lei de Introdução não é parte

integrante do Código Civil, constituindo tão somente uma lei anexa para tornar possível uma mais fácil aplicação das leis. Estende-se

muito além do Código Civil, por abranger princípios determinativos da

aplicabilidade das normas, questões de hermenêutica jurídica

relativas ao direito privado e ao direito público e por conter normas de direito internacional privado.

É lei autônoma e independente, tendo inclusive numeração própria

de artigos.

Trata sobre:

Princípios determinativos da aplicabilidade das normas Questões de hermenêutica jurídica relativas ao direito privado e

ao direito público

Normas de Direito Internacional Privado.

Assim, dentre outros temas, trata:

Início da vigência das leis – Art. 1º

Revogação das leis – Princípio da continuidade – art. 2º, caput

Integração das normas – Art. 4º Irretroatividade das Leis – Art. 6º e CF/88, art. 5º, XXXVI

3.1 - LINDB – Aplicação da LEI NO TEMPO

Normas jurídicas possuem “vida”: NASCEM, EXISTEM E

MORREM.

3.1.1 - Início da vigência das leis

LINDB, Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) …

Requisito de existência – PROMULGAÇÃO

PROMULGAÇÃO = Ato do chefe do Poder Executivo que autentica a

lei e impõe o seu cumprimento

Requisito para a vigência – PUBLICAÇÃO pelo Diário Oficial –

Imprensa oficial.

VIGÊNCIA = Período pela qual a norma possui força obrigatória

vinculante.

Segundo Dirley da Cunha Júnior, citado por Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald:

“a promulgação é a declaração oficial de que a lei existe, é autêntica e está pronta para ser executada” A publicação “constitui o meio em face do qual se transmite a lei promulgada aos seus destinatários. É ato de comunicação oficial. É condição para a lei entrar em vigor e tornar-se eficaz” (Grifo nosso).

Sistema da obrigatoriedade simultânea.

Após a sua vigência a lei passa a vigorar SIMULTANEAMENTE EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL.

Correções de texto

LINDB, Art. 1º, §3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova

publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Correções no texto da lei antes da sua vigência geram novo prazo – 45 dias ou 3 meses novamente contados a partir da nova

publicação.

LINDB, Art. 1º, § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Correções em texto de lei já em vigor - São LEI NOVA.

Respeitam o prazo de vacatio legis.

Vigência da norma X Validade da norma

Importante não confundir VIGÊNCIA DA NORMA e VALIDADE

DA NORMA.

Vigência da norma, como já vimos, é a qualidade da norma

que faz com que ela se imponha à sociedade, sendo obrigatória,

vinculativa do comportamento de todos.

A validade da norma se configura pela sua validade formal e

material.

Validade formal - Norma elaborada segundo os requisitos formais, como órgão competente, respeitando os

procedimentos exigidos pela lei, como o quórum e a

quantidade de turnos.

Validade material - Norma cujo conteúdo está de acordo

com o ordenamento jurídico, principalmente com os preceitos constitucionais.

Norma pode ser válida e ainda não possuir vigência.

Vacatio Legis

O legislador pode estabelecer que a lei não terá vigência imediata após a sua publicação, determinando um prazo posterior, o

que configura o período de VACATIO LEGIS.

Durante tal período a norma já existe, porém ainda não possui obrigatoriedade.

Intenção do período de VACATIO LEGIS – Adaptação da

sociedade e das autoridades à nova regra.

A VACATIO LEGIS ocorre como? Legislador tem 3 opções:

1. Determinar PRAZO ESPECÍFICO Ex: CC 2002 teve 1 ano de vacatio legis

2. Determinar a VIGÊNCIA IMEDIATA

Ex: Lei 12.376 de 30.12.10 (LINDB) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

3. Não se manifestar

Aplica-se a regra do Art. 1º, LINDB – 45 dias

Contagem do prazo de vacatio legis:

Afasta-se a regra geral do Código Civil (Art. 132, CC):

CC, Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

A CONTAGEM do prazo de VACATIO LEGIS segue a regra do

Art. 8º da Lei Complementar nº 95/98.

Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no

dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) § 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula „esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial‟ .(Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) (Grifo nosso)

Caso do Código Civil de 2002:

Muito se discute quanto a data em que o CC 2002 entrou em

vigor. Seria dia 10, 11 ou 12.01.2003?

CC, Art. 2.044. Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação.

CC 2002 foi PROMULGADO em 10.01.2002 (Lei 10.406, de

10.01.2002), mas foi PUBLICADO em 11.01.2002. Exclui-se portanto a hipótese do dia 10.01.2003.

O conflito permanece quanto aos dias 11.01.2003 e

12.01.2003.

Para J. A. Almeida Paiva a data correta seria o dia 11.01.2003,

já que leva em consideração o critério-base de contagem EM DIAS,

segundo ele adotado pela LC 95/98 (§ 2o As leis que estabeleçam período de

vacância deverão utilizar a cláusula „esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’).

Tal sistema de contagem em dias se contrapõe ao sistema de contagem em ANOS estabelecido pelo Art. 2.044 do Código Civil,

acima transcrito.

Para Vladimir Aras, Procurador da República do Paraná, haveria

uma ilegalidade vertical entre o CC 2002 e a LC 95/98 que

determinaria o uso da Lei Complementar e não do Código Civil.

“(...)Facilmente se identifica o problema. É que o §2º do art. 8º da Lei Complementar Federal n. 95/98, alterada pela LCF n. 107/2001, determina expressamente que as leis brasileiras (todas elas) devem estabelecer prazo de vacância em dias, somente em dias (e não em anos ou em meses), com a cláusula "esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação".

Não se trata de mero detalhe ou firula, pois a LCF n. 95/98, por ser complementar (arts. 59, inciso II, e 69 da Constituição de 1988), exige quórum mais qualificado para aprovação (maioria absoluta) e é hierarquicamente superior ao Código Civil de 2002, que não passa de lei ordinária. Quando a Lei n. 10.406/2002 foi publicada, já estava em vigor o preceito cogente da norma complementar federal. Há quem discorde da idéia da existência de ilegalidade vertical, ao

fundamento de que não se dá cotejo hierárquico entre lei complementar e lei ordinária. Mas, ainda que afastada esta opção (não de todo descartada), é preciso observar que a matéria em questão (elaboração de diplomas normativos) tem reserva de lei complementar por expressa disposição constitucional (art. 59, parágrafo único, da CF). Sendo assim, o Código Civil de 2002 devia (e deve) obediência à Lei

Complementar n. 95/98, que veio a lume exatamente para regular a forma de elaboração e redação das leis nacionais, atendendo ao comando do art. 59, parágrafo único, da Carta de 1988. Então, é patente a ilegalidade vertical entre o art. 2.044 do novo Código Civil e o art. 8º, §2º, da LCF n. 95/98, quando o estatuto civil adotou o critério anual, descartando o critério unificador, da contagem em dias. De qualquer modo, havendo ou não a ilegalidade vertical, o art.

2.044 do Código Civil de 2002 terá desconsiderado matéria sujeita a cláusula constitucional de reserva de lei complementar. (...)”

Assim, a contagem seria: 21 dias em janeiro de 2002, 28 dias em fevereiro, 31 dias em março, 30 em abril, 31 em maio, 30 em

junho, 31 em julho, 31 em agosto, 30 em setembro, 31 em outubro,

30 em novembro, 31 em dezembro e 10 dias em janeiro de 2003,

chegando ao termo final da contagem: Dia 10.01.2003.

Conforme a regra da LC 95/98, a vigência da norma se daria no

dia subseqüente a consumação integral do prazo: DIA 11.01.2003.

Já Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery adotam o

critério-base de contagem em ANOS, seguidos por Vitor Frederico

Kümpel:

(...)Caso o legislador tivesse estabelecido vacatio legis de dois ou mais anos, a contagem seria complexa e insegura. É por demais óbvio que a contagem não pode ser feita sobre o paradigma dia, tendo em vista não só o problema prático já anunciado, mas também a incidência da regra hermenêutica ensinada por Phortalis, segundo a qual "toda lei é auto-interpretável", razão pela qual se o próprio legislador adotou o critério ano, conclui-se que

a contagem não pode ser feita dia a dia ou mês a mês. Se a contagem adotada pelo legislador fosse a baseada no critério dia, teríamos: "este Código entrará em vigor 365 dias após a sua publicação", coisa que não o fez.

A contagem anual tem por base a Lei n. 810/49, que define o ano civil e determina no art. 1.º: "considera-se ano o período de 12 (doze) meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte". Como o texto do novo Código Civil foi publicado no dia 11.1.2002, adotando-se esta última regra, chegamos facilmente a 11.1.2003. Por ter a Lei Complementar supratranscrita determinado que a entrada em vigor ocorre "no dia subseqüente à sua consumação integral", é fácil constatarmos que o novo Código Civil entrou em vigor à meia-noite e um segundo do dia 12 de janeiro de 2003. (...) (Grifo nosso)

3.1.2 – Revogação das leis

REVOGAÇÃO = Ato que retira a vigência da norma jurídica.

Leis TEMPORÁRIAS – Perdem a vigência em prazo previamente

determinado. São excepcionais. Ex: Redução do IPI, Leis orçamentárias.

Leis PERMANENTES – Tem vigência até que outra lhe revogue

expressa ou tacitamente. Seguem o PRINCÍPIO DA

CONTINUIDADE (LINDB, art. 2º). São regra geral.

Princípio da continuidade:

“… A LEI TEM CARÁTER PERMANENTE, VIGENDO ATÉ QUE OUTRA

VENHA A LHE REVOGAR, EXPRESSA OU TACITAMENTE”

Norma jurídica válida só pode ser revogada por outra NORMA JURÍDICA VÁLIDA.

Fruto do nosso sistema jurídico positivado (Civil Law).

REVOGAÇÃO é gênero que possui duas espécies:

AB-ROGAÇÃO – Revogação TOTAL

DERROGAÇÃO – Revogação PARCIAL

LINDB, Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Revogação expressa

LINDB, Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Revogação expressa: Lei expressamente declara a revogação da

lei anterior.

É o ideal, imposto pela Lei Complementar 95/98:

LC 95/98, Art. 9º. A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Revogação tácita ou por via oblíqua

LINDB, Art. 2º, § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Lei velha incompatível com lei nova.

Lei nova regula inteiramente a matéria da lei velha.

Nem toda nova lei revoga lei anterior:

LINDB, Art. 2º, § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

A revogação só ocorrerá nos casos do §1º (revogação expressa, lei

nova X lei velha ou lei nova que trata inteiramente da matéria da

lei velha).

Se não nesses casos, podemos ter duas leis (uma antiga e outra

nova) regulamentando a mesma matéria.

Ex. Lei de Alimentos e Código Civil, Código Civil e E.C.A.

O costume ou o desuso revogam leis?

2 correntes doutrinárias opostas:

1 – Não (Majoritária). Impossibilidade do desuetudo (forma de desuso ou costume negativo) - Fruto do nosso sistema jurídico

positivado (Civil Law).

Literalidade do caput do art. 2º, LINDB

2 – Sim. MHD e Miguel Reale: Costumes poderiam revogar leis.

Aproximação do Common Law.

Teoria Tridimensional do Direito – Influência dos valores.

No caso do desuso, o próprio Estado deixa de aplicar a norma,

renunciando tacitamente a vigência e obrigatoriedade de tal lei.

A lei, para ter vigência, precisa ser válida.

Lei válida possui validade formal e MATERIAL – Essa lei, então, tem que estar de acordo com o ordenamento jurídico em geral

(lei, moral, bons costumes, ordem pública e principalmente a CF).

Lei que está de acordo com o ordenamento jurídico é lei que

possui um mínimo de eficácia social.

Até mesmo a Teoria Pura do Direito de Kelsen condicionava a

validade da lei a um mínimo de conteúdo dotado de eficácia (Positivismo – Validade formal + eficácia social – SEGURANÇA

JURÍDICA).

Relembrando:

Jusnaturalismo – Correção substancial. Para ser direito seu conteúdo há de ser JUSTO.

Positivismo – Validade formal + eficácia social – SEGURANÇA JURÍDICA

Pós-positivismo – Tenta ajustar os dois anteriores, une seus

elementos:

DIREITO + MORAL =

o Pretensão de correção substancial (JUSTIÇA)

o Validade formal e eficácia social (SEGURANÇA JURÍDICA)

Repristinação das leis

LINDB, Art. 2º, § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Repristinação é o desaparecimento do motivo que determinou a

revogação de uma norma jurídica, fazendo com que ela volte a vigorar.

Em regra, NÃO OCORRE REPRISTINAÇÃO NO BRASIL, mas ela

não é vedada. O legislador pode determiná-la expressamente, quando terá

EFEITOS EX NUNC.

Assim, em regra, a repristinação não ocorre e a revogação da lei revogadora não restaura a vigência da lei revogada. Mas,

excepcionalmente, pode ocorrer a repristinação quando o legislador

expressamente a determinar, o que gerará efeitos EX NUNC.

Diferente seria se ao invés de termos lei válida revogando lei anterior, tivéssemos uma DECISÃO DO STF EM CONTROLE

CONCENTRADO DECLARANDO A SUA INCONSTITUCIONALIDADE. A

lei revogada voltaria a ter vigência e os EFEITOS seriam, em regra,

EX TUNC, afinal teríamos como lei revogadora lei não válida (sem validade material).

Ocorre que tal decisão de inconstitucionalidade poderia gerar

uma avalanche de processos judiciais, motivo pelo qual o STF pode modular os efeitos dessa decisão.

3.2 - LINDB – Aplicação da LEI NO ESPAÇO.

Regras de Direito Internacional Privado.

Princípio da Territorialidade – Admite apenas a lei pátria.

Princípio da Extraterritorialidade – Admite livremente a

aplicação de lei estrangeira.

Brasil adota o PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA

OU MODERADA – Em regra, usa-se a lei brasileira. Excepcionalmente

aceita-se lei estrangeira. Aceita-se a homologação de sentenças estrangeiras.

Ex: Aceita-se aplicação de lei estrangeira que trate de Direito

das Sucessões se mais benéfica que a lei nacional.

3.3 - LINDB – Integração das normas.

Princípio do “NON LIQUET” – Juiz não pode deixar de julgar

alegando ausência de lei.

CPC, Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

LINDB, Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 4º, LINDB - Subsunção clássica – Kelsen (Direito puro –

Só se vinculava às suas normas, não era contaminado por outras ciências). Posição legal, mas altamente criticada pela doutrina atual.

Subsunção MODERNA ou CIENTÍFICA – Nova forma de integração das normas embasada na TEORIA TRIDIMENSIONAL DO

DIREITO de MIGUEL REALE.

A subsunção moderna traz o VALOR ao Direito (Fato, Valor e Norma) e os valores são influenciados constantemente por outras

ciências como política, sociologia, economia…

Princípios gerais do direito hoje possuem FORÇA NORMATIVA.

Ex: Princípio da Dignidade da pessoa humana.

3.4 - LINDB – Irretroatividade das leis

LINDB, Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Consagra o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.