ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

PROFESSOR MS. HÉBER CARLOS DE OLIVEIRA

PONTO NÚMERO UM

1 – Direito do menor: noções introdutórias – direito da criança e do adolescente –

conceito – objetivo – fontes ou fundamentos – evolução legislativa.

I – GENERALIDADES – Os direitos da criança e do adolescente, longe de serem

direitos exclusivos na tutela de seus interesses, é a garantia de uma humanidade mais

justa, harmônica e solidária, haja vista que uma infância desamparada representa uma

futura geração de homens e mulheres desequilibrados. O compromisso que a sociedade

tem com seus infantes revela seu grau de adiantamento moral, ético, humanista e

espiritual.

O atual estatuto da criança e do adolescente deu importante passo na consolidação e

garantia dos direitos dos seres humanos em formação.

Significativo foi o desdobramento da menoridade em infância e juventude, já que

grande diferença existe entre um menor de até doze anos de idade, incompletos, e

outro que ultrapassado tal faixa etária ainda não completou dezoito anos.

Na tutela dos interesses do menor deve ter-se sempre presente suas características

gerais e, principalmente individuais.

Assim, a lei deve ter por escopo a proteção integral à criança e ao adolescente. (artigo

1º da lei nº 8.069/90.)

II – CONCEITO: Poderíamos conceituar o direito da criança e do adolescente como

sendo aquele voltado para a proteção integral do ser humano menor de 18 anos. Sua

preocupação primeira, antes de ser um instrumento de punição ao infrator, deve ser a

tutela de seus interesses.

III – OBJETO: Nessa esteira de entendimento, seu objeto é a própria tutela dos

direitos da criança e do adolescente.

IV – FONTES OU FUNDAMENTOS: A Constituição Federal prevê a proteção da

criança e do adolescente, assegurando-lhes diversos direitos. Vejam-se as disposições

dos artigos 7º XXV e XXXIII, 203 I e II, 208 IV, 227, § 3º I e VII, § 4º, 228 e 229.

Em obediência aos preceitos constitucionais de proteção à criança e ao adolescente,

veio a lume o ECA, principal fonte legal de tutela dos direitos da criança e do

adolescente. Além das leis, os tratados e convenções são fontes dos direitos das

crianças e adolescentes.

V – EVOLUÇAO LEGISLATIVA: A primeira referência ao menor nas leis

brasileiras, quando ainda a preocupação do legislador era a punição ao delinqüente ou

infrator, veio com o código penal de 1830. De acordo com o referido diploma, os

menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a “casa

de correção”, pelo tempo que o juiz julgasse necessário, não podendo passar dos 17

anos.

Entre os 14 e 17 anos, estariam os menores sujeitos à pena de cumplicidade (2/3) do

que cabia ao adulto.

Acima de 17 anos e menor de 21 anos gozariam de atenuante da menoridade.

Com o código penal de 1890, declarou-se a irresponsabilidade dos menores de nove

anos.

Entre os 9 e 14 anos, caso o menor praticasse um crime e tivesse agido com

discernimento, era recolhido a estabelecimento disciplinar industrial, pelo tempo que o

juiz determinasse, não podendo exceder aos 17 anos de idade.

De acordo com o mesmo código, tornou-se obrigatório e não facultativo que se

impusesse aos maiores de 14 anos e menores de 17 anos as penas de cumplicidade,

sendo mantida a atenuante da menoridade.

Tal situação foi mantida até o código penal de 1940, quando os menores foram

declarados inimputáveis.

2 – Declaração/Convenção de Direitos – natureza – eficácia – princípios gerais

sobre a política da criança e do adolescente – universalização – humanização –

desjudicialização – despolicialização – participação coletiva;

I - DECLARAÇÕES/CONVENÇÕES

a) Adotada em assembléia geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, a

CONVENÇAO DAS NAÇOES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA,

definiu a faixa etária para a classificação da pessoa como criança, bem como

estabeleceu princípios gerais e traçaram metas a serem observadas pelos Estados

Partes signatários. O Brasil aderiu a esta convenção adotando seu texto integral em

21.11.90, via do Dec. 99.710, de 21.11.90, após ser ratificado pelo Congresso

Nacional através do Dec. Legislativo nº 28, de 14.09.90.

b) Através da Resolução 40/33 da Assembléia Geral, de 29 de Novembro de 1985,

veio à lume, em anexo as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da

Justiça de menores, conhecidas como REGRAS DE BEIJING, onde foram

estabelecidas regras mínimas para a administração da justiça da infância e juventude.

c) O VIII Congresso das Nações Unidas sobre prevenção do delito e tratamento do

delinqüente, observando diversos tratados e convenções internacionais, dentre os quais

a declaração universal dos direitos humanos e a convenção sobre os direitos da

criança, aprovou as REGRAS DAS NAÇOES UNIDAS PARA PROTEÇÃO DE

JOVENS PRIVADOS DE LIBERDADE.

d) O VIII Congresso das Nações Unidas sobre prevenção do delito e tratamento do

delinqüente, observando diversos tratados e convenções internacionais dentre as quais

a declaração universal dos direitos humanos e o pacto internacional de direitos civis e

políticos, aprovou as DIRETRIZES DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A

PREVENÇÃO DA DELINQÜÊNCIA JUVENIL, conhecidas como DIRETRIZES

DE RAID.

e) A 58º conferência geral da organização internacional do trabalho, reunida em 6 de

junho de 1973, em Genebra, aprovou regras sobre a IDADE MÍNIMA PARA

ADMISSÃO E EMPREGO, convenção nº 138 recomendação nº 146 do OIT. A

vigência dessas regras no plano internacional ocorreu em 19/06/76, sendo ratificada e

promulgada no Brasil em 08/02/2002.

II – PRINCÍPIOS – Universalização – humanização – desjudicialização –

despolicialização e participação coletiva.

3 – A criança e o adolescente na Constituição Federal: trabalho –

inimputabilidade – proteção especial – igualdade dos filhos – preceitos

constitucionais da assistência integral.

Através da EC 20/98, foi inserido na CF, o inciso XXXIII ao artigo 7º, ficando

estabelecida a proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18

anos e de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz,

exigindo-se a idade mínima de 14 anos, nos termos do art. 227, § 3º, I.

Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, nos termos do artigo 228 da

carta magna.

Ainda por disposição constitucional, o menor goza de proteção especial por parte do

Estado, assim dispondo o artigo 227 da CF. Tal artigo reproduz as orientações de

diversos tratados e convenções internacionais sobre a proteção do menor, das quais o

Brasil foi signatário.

O citado artigo, em seu § 6º, preconiza que os filhos havidos ou não da relação do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

O artigo 227, caput e §§ da CF, constitui-se num arcabouço de princípios

constitucionais de assistência integral à criança e ao adolescente.

PONTO NÚMERO DOIS

1 – Estatuto da Criança e do Adolescente: linhas gerais – natureza –

características – conteúdo – relação com o Código de Menores.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é um moderno diploma que aborda de forma

abrangente as questões próprias do menor. Com sua edição, o Brasil deu significativo

salto de qualidade no aspecto de proteção ao infante.

A lei nº 8.069/90 mudou a perspectiva e enfoque do menor no país, adotando a

proteção integral à criança e ao adolescente. A criança e o adolescente, na condição

própria de pessoa em desenvolvimento, passaram a ter proteção diferenciada,

especializada e integral. E contraposição ao revogado código de menores o ECA

passou a considerar a criança e o adolescente não mais como objetos de medidas

judiciais.

Destarte, as características do ECA são aquelas que orientam e indicam a proteção

integral à criança e ao adolescente como sendo a única forma de combater o abandono

que gera a violência juvenil.

O ECA está voltado para o pleno desenvolvimento da população jovem do País,

assegurando proteção especial àquele segmento considerado pessoal e socialmente

mais sensível, conforme afirmação do Wilson Donizeti Liberati, em sua obra

“Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, 7ª ed. Edit. Malheiros, pág.

16.

O ECA rompeu de forma visceral com o revogado Código de Menores, já que aquele

diploma não adotava o princípio da proteção integral, sendo que o menor era objeto

do direito e não sujeito de direito.

Segundo Wilson Donizeti Liberati, op. cit. Pág. 15, in verbis: “O Código revogado não

passava de um Código Penal do “Menor”, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas

não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de

proteção. Não relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência

religiosa; não trazia nenhuma medida de apóio à família; tratava da situação irregular

da criança e do jovem, que, na realidade, eram seres privados de seus direitos.”

Eram características do antigo código, o assistencialismo, o cunho tutelar e

transferência de responsabilidade.

E seu artigo 2º encontravam-se enumeradas seis situações de “irregularidades”, onde

não se via nenhuma proteção à criança ou ao adolescente.

O ECA ESTÁ ESTRUTURADO DA SEGUINTE FORMA:

a) conceitua criança e adolescente como cidadãos, sujeitos de direitos, pessoas em

condição peculiar de desenvolvimento e merecedores de prioridade absoluta no

atendimento de direitos;

b) descreve de forma clara e inequívoca todos os direitos da criança e do adolescente

atribuindo responsabilidade aos seus direitos;

c) estabelece que o atendimento aos direitos da criança e do adolescente será

garantido por um conjunto articulado de políticas públicas elaboradas, debatidas e

deliberadas com a participação da sociedade através dos Conselhos de Direitos da

Criança e do Adolescente nos âmbitos nacional, estadual e municipal.

d) desjudicionaliza as questões sociais criando em cada município um Conselho

Tutular, escolhido pela comunidade e responsável por garantir os direitos no

cotidiano, podendo para isso inclusive requisitar serviços públicos;

e) indica uma mudança fundamental na metodologia de atendimento, estabelecendo a

prevalência de um processo sócio-educativo, em que a criança e o adolescente sejam

respeitados na sua dignidade e subjetividade e estimulados a desenvolver sua

criatividade e capacidades.

2 – Criança e Adolescente: noções – critérios para fixar a idade - maioridade civil

– maioridade penal – maioridade política – responsabilidade em casos de atos

ilícitos.

O ECA, em seu artigo 2º, ao definir que se considera criança a pessoa até 12 de idade

incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos, adotou um critério puramente

cronológico.

Critérios psicológicos, sociais e orgânicos foram deixados de lado. Assim a

classificação como criança ou adolescente obedece a um critério objetivo.

Em oposição ao critério adotado pelo ECA, surgem as abalizadas vozes de Albergaria

e Nogueira, que defendem a classificação levando-se em conta a evolução biológica da

pessoa.

Os termos criança e adolescente substituíram a expressão “menor”, do revogado

código de menores. Tal medida foi por demais salutar, uma vez que a palavra “menor”

estava estigmatizada, sendo sinônimo de pivete, trombadinha e outros.

Atualmente temos no Brasil a maioridade penal e a civil unificadas. Aos 18 anos a

pessoa alcança a maioridade penal e também civil, sendo está última por força do

novel Código Civil, já que o revogado considerava o indivíduo plenamente capaz a

partir do 21 anos de idade.

A CF de 1988, em seu artigo 4, § 2º, II, “c”, atribuiu maioridade política ativa, de

forma facultativa, aos menores de 18 anos a maiores de 16 anos, conferindo-lhes o

direito de se inscreverem como eleitores.

A responsabilidade pelos atos ilícitos eventualmente praticados por crianças ou

adolescentes, caberá, nos termos do artigo 932 do novo Código Civil, aos pais ou

tutores.

O artigo 928 do mesmo diploma estabelece que o incapaz responde pelos prejuízos

que causar, se as pessoas por ele responsáveis não dispuserem de meios suficiente,

ressalvada a situação do pagamento redundar na privação do necessário para si e para

as pessoas que dele dependam.

3 – Estatuto da Criança e do Adolescente: interpretação – integração –

destinatários – aplicação a maior de dezoito anos – excepcionalidade.

Na interpretação do ECA, o julgador deverá ter sempre presente a proteção integral da

criança e do adolescente devendo imperar o bom senso e a justa medida. Na

interpretação de qualquer norma legal, o juiz conta com seu prudente arbítrio,

buscando sempre atingir o fim colimado pela lei a ser aplicada.

Assim, a melhor interpretação do ECA será sempre aquela que redundar em proteção e

promoção de seus destinatários. Se em alguma situação ocorrer o conflito entre a

norma positivada e os interesses da criança ou do adolescente, o juiz buscará os

princípios gerais do direito, a analogia e o bom senso para resguardar seus direitos.

Assim, mister que exista uma integração entre o ECA e a realidade factual, de modo a

ensejar a plena proteção da criança e do adolescente, seus destinatários.

A regra é que destinatários do ECA somente sejam as crianças e os adolescentes,

conforme preconizado em seu artigo primeiro.

Contudo, em situações excepcionais, as disposições do ECA são aplicadas aos maiores

de 18, é o que se conclui na leitura de seu artigo 2º, parágrafo único.

Prevê o citado artigo que o ECA seja aplicado excepcionalmente à pessoa entre os 18 e

21 anos.

As exceções da lei estão presentes nos artigos 40 e 121 do ECA. O primeiro trata da

adoção e o segundo da internação.

PONTO NÚMERO TRÊS

1 – Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente: noções – direito à vida e

à saúde – direito à liberdade, respeito e dignidade – direito à convivência

familiar e comunitária – noções gerais – igualdade dos filhos – família natural

- família extensa ou ampliada - família substituta.

O bem jurídico mais importante da vida é sem dúvida alguma a própria vida. É

evidente que a vida deve ser gozada com saúde, sendo esses direitos próprios de todo o

cidadão, mormente em se tratando de criança e adolescente. Em face disso, o ECA

previu em seu artigo 7º que a criança e o adolescente tem direito à vida e à saúde,

mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Por políticas públicas, entendem-se o conjunto de medidas adotadas pelo ente estatal

que visam o atingimento de determinadas metas, no caso, a proteção da vida e a

garantia da saúde do menor.

A omissão do poder público em garantir esses direitos fundamentais enseja a

propositura de ação civil pública por parte do Ministério Público, constituindo-se em

obrigação de fazer, conforme determina o artigo 201, V do ECA.

A garantia do aleitamento também se acha consagrada na CLT, artigo 396 e 5º da CF.

Em se tratando de genitora presa, o remédio para assegurar-lhe o direito de amamentar

seu filho é o mandado de segurança, já que tal direito é líquido e certo.

As prescrições do artigo 10º do ECA visam fundamentalmente proporcionar a plena

identificação do recém-nascido, impedindo que seja trocado por outro ao nascer. A

desobediência dessa determinação configura crime previsto no artigo 228 do ECA.

Além disso, os exames que ali são exigidos são de capital importância para a

descoberta precoce de graves doenças que possam acometer a criança.

Importante destacar o disposto no artigo 11º, § 2º do ECA que prevê a obrigação do

Estado em fornecer gratuitamente remédios, próteses e outros recursos relativos ao

tratamento, habilitação ou reabilitação de menores. A omissão do Estado poderá ser

sanada através da ação ministerial, via ação civil pública. A respeito já decidiu pela

obrigação do Estado TJSC com confirmação do STF.

Os casos de maus-tratos contra a criança e o adolescente deverão ser comunicados ao

Conselho Tutelar por qualquer do povo, sendo que as pessoas enumeradas no artigo

245 do ECA são obrigadas, resultando sua omissão na prática de infração

administrativa prevista com multa de 3 a 20 salários de referência, aplicados em dobro

quando houver reincidência.

No que pertine ao direito à liberdade, vale ressaltar que o ECA o prevê em dois

artigos. Primeiro no artigo 16 e depois no artigo 106. Segundo esse dispositivo,

nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato

infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Ao estabelecer o direito da criança e do adolescente à convivência familiar e

comunitária, consagra o ECA o princípio de que a sua permanência na família natural

deve ser buscada ao máximo.

Dispensam comentários os motivos de tal orientação legal, uma vez que é do direito

natural que os filhos cresçam ao lado de seus pais biológicos, inseridos em seu grupo

familiar.

Assim, a colocação em família substituta é medida que se admite apenas em casos

extremos, quando os direitos fundamentais do menor estiverem em risco.

Destaque-se que o artigo 20º do ECA veda qualquer discriminação em relação aos

filhos, sendo a reprodução do artigo 227, § 6º da CF. Tal proibição está, também,

repetida no artigo 1596 do CC, assegurando-lhes todos os direitos, inclusive os

sucessórios.

Por força do Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, foi introduzido no ECA o conceito

de família extensa ou ampliada, a qual, de acordo com a redação do parágrafo único

do artigo 25: “ ...é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da

unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou

adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”

Vale destacar que tal família é uma forma afetiva de família natural. Por exemplo, um

sobrinho que seja criado pelo tio, um neto pelos avós, um irmão pelo outro etc.

Contudo, tais parentes maiores não possuem poder familiar sobre os menores de forma

automática. Caso haja a necessidade de representação legal deverá haver sentença

judicial concedendo guarda ou tutela, modalidades de família substituta.

Ou seja, a família extensa ou ampliada embora seja forma de família natural, carece de

intervenção judicial para legitimar os responsáveis pelo menor. O legislador apenas

buscou dar caráter de família às uniões parentais, focadas na afetividade.

Merece crítica a expressão “parentes próximos”, pois deixa vago até que grau de

parentesco civil se estenderia. Melhor ter definido de forma mais técnica tal

proximidade.

De forma automática, apenas o pais naturais tem poder familiar sobre seus filhos

menores de idade.

Valter Ishida reconhece a existência das seguintes características do poder familiar: é

um múnus público; é irrenunciável; é inalienável; é imprescritível e incompatível com

a tutela.

O poder familiar pode ser suspenso ou extinto, desde que observado o devido processo

legal, através de sentença, conforme prevê o artigo 24 do ECA. (vide artigo 22 do

ECA.).

Os motivos que ensejam a suspensão e o perdimento do poder familiar estão elencados

nos artigos 1637 e 1638 do Código Civil.

A suspensão permite revogação, desaparecendo os motivos que a ensejaram. Já a perda

tem caráter de definitividade.

Importante destacar que o ECA consagrou o entendimento da doutrina e jurisprudência

ao preconizar em seu artigo 23 que a falta de carência de recursos materiais não

constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar, devendo o

Estado incluir sua família em programas oficiais de auxílio.

Por força de sentença, perderá o poder familiar o pai ou a mãe que cometerem os atos

previstos no artigo 1638 do CC.

Em resumo, a perda do poder familiar deve ser decretada com a estrita observância de

regras contidas no ECA e no CC.

O ECA em seu artigo 25 define o que seja família natural, entendendo-a como sendo a

comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Em complemento ao artigo 26 do ECA que permite o reconhecimento dos filhos

havidos fora do casamento pelos pais, conjunta ou separadamente, veio à lume a lei nº

8.560/92. Tal lei permitiu o procedimento oficioso para averiguação da paternidade,

bastando que a mãe ao registrar seu filho solicite ao oficial do registro civil que remeta

cópia do assento ao juiz que procederá a oitiva do suposto pai. Caso o suposto pai

assuma a paternidade, seu assentimento será reduzido o termo e enviado por certidão

ao oficial que procederá a competente averbação.

O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e

imprescritível, nos termos do artigo 27 do ECA.

Personalíssimo porque somente a própria pessoa pode exercê-lo, ressalvadas as

situações de assistência e representação legal. Indisponível pois a pessoa pode nunca

exercê-lo, mas não pode abrir mão de forma antecipada. É imprescritível pois não se

sujeita às penalidades previstas na lei para aquele tarda na busca de seu direito.

Ou seja, a pessoa pode investigar sua paternidade ou maternidade em qualquer época,

contra o investigado ou seus sucessores.

2 – Família substituta – guarda – tutela – adoção – natureza jurídica – requisitos

– efeitos da sentença – procedimentos para colocação em família substituta.

Da leitura do ECA,conclui-se que família substituta é por exclusão, aquela que não

seja a família natural, sendo que apenas em situações excepcionais é que a criança ou o

adolescente nela será colocado. Família substituta é gênero do qual são espécies a

guarda, a tutela e a adoção.

Ressalvou a lei que sempre que possível a criança e o adolescente será previamente

ouvida por equipe interprofissional e sua opinião devidamente considera, respeitando-

se seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da

medida(§ 1º do artigo 28). Tal medida se inspira no fato de que sempre se busca a

proteção integral do menor e seu bem-estar.

Tratando-se de maior de 12 anos de idade, será necessário seu consentimento colhido

em audiência.

O juiz deverá orientar-se na apreciação do pedido pelo grau de parentesco, afinidade

ou afetividade entre o menor e o postulante da medida, ou a pessoa que com ele ficará.

O juiz deverá promover uma gradativa preparação do menor para sua colocação em

família substituta, respeitando-se sua identidade sócio-cultural, costumes e tradições.

A colocação deverá ocorrer prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto aos

membros da mesma etnia.

A colocação em família substituta estrangeira somente é admitida em casos de adoção.

(artigo 31 do ECA.)

A GUARDA é espécie do gênero família substituta, prevista nos artigos 33 e seguintes

do ECA.

De acordo com Ana Maria Moreira Marchesan, são três as espécies de guarda

previstas na lei menorista, quais sejam: A PROVISÓRIA, A PERMANENTE E A

PECULIAR.

A guarda provisória por sua vez pode ser liminar ou incidental (artigo 33, § 1º do

ECA), concedida nos procedimentos de tutela e adoção, salvo na adoção por

estrangeiro, onde é juridicamente impossível.

A guarda permanente tem previsão no artigo 33, § 2º, 2ª hipótese, e atende as

situações peculiares, fora dos casos de tutela e adoção. Serve para legitimar os

parentes próximos que criam menores na modalidade de família extensa ou ampliada,

conforme citado alhures. Serve ainda para os parentes que cuidam temporariamente de

menores, pela ausência dos pais. Também pode ser utilizada quando do acolhimento

familiar.

Por fim a guarda peculiar é prevista no artigo 33, § 2º, 2ª hipótese, destinada a suprir a

falta eventual dos pais ou responsável, permitindo-se que o guardião represente a

criança ou o adolescente. Por exemplo podemos citar o caso em que a criança ou

adolescente não possui pai conhecido e sua mãe está internada em coma, carecendo de

alguém que a represente perante um órgão público. Nesse caso o juiz designará um

guardião apenas para esse fim.

Somente as guardas provisórias e peculiar obrigam o guardião nos termos do artigo 33

do ECA.

O procedimento para a perda ou suspensão do poder familiar dos genitores do menor

para a concessão de guarda está previsto nos artigos 155 e seguintes do ECA.

O § 3º do artigo 33 do ECA confere à criança e ao adolescente a condição de

dependente para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

Deve ser ressaltado que não será deferida a guarda apenas com o fito de inclusão do

menor em plano de saúde, uma vez que tal direito decorre da concessão da guarda. Ou

seja, a guarda permite o direito de dependência, mas não é concedida para esse fim

específico.

Uma característica da guarda é que ele não faz coisa julgada material, sendo de caráter

provisório, podendo ser revogada ou alterada a qualquer tempo, desde que no interesse

da criança ou do adolescente. (artigo 35 do ECA.)

A tutela na lição de Silvo Rodrigues: “É o conjunto de poderes e encargos

conferidos pela lei a um terceiro, para que sele pela pessoa de um menor que se

encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens.”

O ECA trata da matéria nos seus artigos 36 a 38, sendo que o novel código civil dispõe

sobre a tutela a partir do artigo 1728.

Assim, o instituto tanto é disciplinado pelo ECA quanto pelo código civil.

Vale ressaltar que o ECA estabelece que a tutela pressupõe a prévia decretação da

perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

De acordo com o artigo 1728 do Código Civil, os filhos menores serão postos sob

tutela quando ocorrer a morte dos pais, serem estes declarados ausentes ou tenham

decaído do poder familiar. Destaca-se que decair é gênero do qual são espécies a

suspensão e a perda.

Existem três tipos de tutela de acordo com o Código Civil: TESTAMENTÁRIA,

LEGÍTIMA E DATIVA.

A tutela testamentária ocorre nos termos dos artigos 1729 e 1730 do Código Civil,

cabendo aos pais, em conjunto, sua instituição. Ninguém melhor do que os pais para

escolher eventual tutor para seus filhos menores, caso morram antes, deixando-os

órfãos.

Mesmo assim, mister o cumprimento da regra contida no artigo 37 do ECA para que o

tutor testamentário entre no exercício da tutela, submetendo-se ao crivo judicial.

A tutela legítima encontra-se prevista no artigo 1731 do código civil, ocorrendo na

falta de tutor nomeado pelos pais, recaindo sobre os parentes consaguíneos da criança

ou do adolescente.

Preferem-se os ascendentes de grau mais próximo ao mais remoto. Na falta destes aos

colaterais até o terceiro grau, preferindo-se os de grau mais próximos aos mais

remotos.

A tutela dativa se dará na falta de tutor testamentário ou legítimo, quando o juiz

designará tutor ao menor pessoa idônea e residente em seu domicílio(do menor).

A adoção é modalidade de colocação da criança ou do adolescente em família

substituta, sendo prevista no artigo 39 e seguintes do ECA bem como no artigo 1618 e

seguintes do código civil.

As regras do ECA foram quase que totalmente repetidas no novo código civil.

As alterações mais sentidas são aquelas referentes à maioridade civil aos 18 anos, ao

teor do artigo 5º do código civil.

No demais, as regras do ECA não foram revogadas.

Vale ressaltar a alteração introduzida no § 2º do artigo 1621 do código civil que

estabelece a possibilidade de revogação do consentimento dos pais ou representantes

legais do adotando, até a publicação da sentença constitutiva da adoção. Tal medida

permite que pais arrependidos possam desistir de dar seus filhos em adoção,

mantendo-se a família natural.

A adoção constitui-se na única modalidade de família substituta que tem caráter de

definitividade, pois é IRREVOGÁVEL, conforme preceitua o § 1º do artigo 39 do

ECA.

Por irrevogável entenda-se que não é dado às partes envolvidas no processo de adoção

o direito de arrependimento. Ou seja, não podem voltar atrás o adotando, os adotantes

e os pais biológicos que consentiram com a adoção.

Não há que se confundir revogação com eventual anulação de ato jurídico por vício

insanável. Anulação pode haver, como por exemplo a mãe biológica que alega e prova

ter sido coagida a consentir com a adoção de seu filho.

Por ser irrevogável a lei exige mais para que adoção seja deferida pelo juiz, impondo

regras mais rígidas.

Inclusive a adoção é medida excepcional que somente será deferida após esgotarem-se

todas as possibilidades de permanência da criança ou adolescente na família natural ou

extensa.

O processo da adoção deve ser judicializado, vedando-se a adoção por procuração.

A adoção atribui ao adotado a condição de filho dos adotantes, com os mesmos

direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o por completo da família

biológica, exceto com relação aos impedimentos matrimoniais.

Para adotar o adotante deve contar com no mínimo 18 anos na data do pedido,

independentemente de estado civil. Ou seja pode adotar o solteiro, o divorciado ou o

viúvo.

Caso a adoção seja postulada por casal, o ECA exige que eles sejam casados ou vivam

em união estável, nos termos do artigo 42, § 2º.

Ao teor da lei, não pode haver adoção conjunta por um casal de pessoas do mesmo

sexo. Com a edição da Lei 12.010/09, discutiu-se a possibilidade de tal adoção,

contudo o projeto foi rejeitado nesse particular.

Nesse ano de 2011 o STF decidiu reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo

sexo, o que pode vir a abrir um precedente para futuras adoções por casal homoafetivo.

Talvez até mesmo com mudança na legislação.

Se adoção for por uma só pessoa como adotante, a orientação sexual não se constitui

em vedação.

Os divorciados podem adotar desde que atendam os requisitos do artigo 42, § 4 º do

ECA.

Admite-se a adoção POST MORTEM, a qual ocorrerá quando o adotante vier a falecer

no curso do procedimento após inequívoca manifestação de sua vontade, antes de

prolatada a sentença.

Nesse caso, o processo vai até o final, sendo prolatada sentença conferindo ao menor a

condição de filho do falecido, produzindo-se, nesse caso, o efeito ex tunc, por força do

artigo 47, § 7º do ECA. O efeito ordinário da sentença de adoção é ex nunc.

Para a adoção de criança ou adolescente, deve haver consentimento dos pais, salvo

quando esses forem desconhecidos ou tenham decaído do poder familiar.

Exige a Lei que haja um estágio de convivência prévio entre o adotando e o adotante,

pelo prazo que o juiz fixar, podendo ser dispensado caso aquele já conviva com este

em tutela ou guarda, durante tempo suficiente para se avaliar a conveniência de

constituição do vínculo. Para tanto não basta a guarda de fato.

Caso se trate de adoção requerida por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do

país, o estágio de convivência se torna obrigatório, a ser cumprido no território

nacional pelo prazo mínimo de 30 dias.

Após a sentença ser prolatada, haverá a inscrição junto ao serviço de registro civil

respectivo, mediante mandado.

Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar da certidão do registro.

Caso haja interesse dos pais, poderá haver alteração do prenome do adotado, o qual

deverá consentir se tiver mais de 12 anos de idade. Tendo menos deverá ser ouvido.

Caso o adotado queira saber sobre sua origem biológica, poderá fazer tal requerimento

em juízo, após completar 18 anos. Antes também tem direito, desde que lhe seja

assegurada assistência psicológica e jurídica.

A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais biológicos, pois a

adoção é irrevogável.

Por inovação trazida pela Lei nº 12.010./09, somente pode pleitear adoção de criança e

adolescente aquele que estiver devidamente cadastrado no CADASTRO NACIONAL

DE ADOÇÃO.

O procedimento para tal inscrição encontra-se disciplinado pelos artigos 197-A a 197-

E do ECA.

Por adoção internacional entende-se aquela em que os postulantes são domiciliados ou

residentes fora do Brasil, conforme artigo 51 do ECA.

Somente se admitirá a adoção internacional quando se esgotarem todas as

possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira,

após consulta ao Cadastro Nacional de Adoção.

Para ter direito a adoção no Brasil, o postulante deverá provar que tem plenas

condições legais de adotar em seu pais de origem.

A Lei nº 12.010/09 criou a figura das agências nacionais ou estrangeiras autorizadas a

intermediar pedidos de adoção internacional, com posterior comunicação às

autoridades centrais estaduais.

As exigências para credenciamento estão previstas no ECA pelo artigos 52, § 3º e

seguintes, 52-A.

A Lei nº 12.010/09, alterou o instituto do abrigo, denominando-o de

ACOLHIMENTO, o qual pode ser INSTITUCIONAL ou FAMILIAR.

O acolhimento familiar é aquele feito em famílias voluntárias que aceitam receber

crianças e adolescente que estejam temporariamente sem um lar. O acolhimento

institucional tem o mesmo fim, apenas é feito por instituições governamentais ou não

governamentais.

A prioridade é pelo acolhimento familiar, pelas vantagens óbvias. A pessoa que acolhe

em sua casa recebe a guarda permanente.

As duas modalidades de acolhimento devem ser reavaliadas pelo juiz no máximo a

cada seis meses. Apenas o acolhimento institucional de criança e adolescente tem

prazo de duração limitado à dois anos, salvo comprovada necessidade que atenda a seu

superior interesse, devidamente fundamentada pelo juiz.

3 – Outros direitos: direito à educação, cultura, esporte e lazer – direito a

profissionalização e proteção no trabalho – idade para trabalhar – menor

aprendiz – trabalho proibido – trabalhos especiais de menores.

Não há dúvidas de que o progresso de uma nação passa necessariamente pela educação

de seu povo. Se verdadeira é essa máxima, lógico que a primeira preocupação de um

país é garantir o direito pleno de acesso de suas crianças e adolescentes às escolas e

unidades de ensino.

Tão importante é essa qualificação formal-intelectual dos jovens menores que o ECA

reservou os artigos 53 a 59 para assegurar tais direitos às crianças e adolescentes.

Ponto alto do ECA se vê na garantia dada às criança e ao adolescente de interagir com

o processo de ensino, podendo inclusive, contestar os critérios de avaliação de seus

professores.

Assim, o menor é atuante no processo de ensino e aprendizagem.

Outra preocupação do ECA foi em relação à sua profissionalização, haja vista que tal

medida tem relevância para formar sua mão-de-obra, ao mesmo tempo em que prioriza

sua educação.

Estabelece a CF em seu artigo 7º, XXXIII, que é vedado ao menor de 18 anos o

trabalho noturno, perigoso e insalubre, bem como qualquer trabalho ao menor de 16

anos, salvo na condição de aprendiz, respeitada a idade mínima de 14 anos.

Mais uma vez a lei visa proteger os interesses da criança e do adolescente, já que a

prioridade não é seu trabalho e sim sua boa e completa formação intelectual.

Admite a Lei Magna apenas o trabalho de aprendiz dos 14 aos 16 anos, sendo que a

CLT em seu artigo 428 definiu o que seja contrato de aprendizagem.

O artigo 67 do ECA veda aos menores de 18 anos o trabalho noturno, realizado entre

as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Igualmente é vedado o trabalho

insalubre e penoso.

Ainda se veda o trabalho realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu

desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, bem como aqueles realizados em

horários e locais que não permitam a freqüência escolar.

PONTO NÚMERO QUATRO

1 – Da prevenção: noções – prevenção em geral – prevenção especial –

informação – cultural – lazer – esportes – diversões – espetáculos - produtos

e serviços – hospedagem.

O ECA estabelece que é dever de todos a prevenção geral de quaisquer ocorrências de

ameaça ou violação dos direitos da criança ou do adolescente.

Assegurou o ECA o direito dos menores ao lazer e diversão de um modo geral,

respeitada sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

O revogado código de menores, em seu artigo 51 proibia aos menores de 18 anos sem

prévia autorização da autoridade judiciária, participar de espetáculos públicos e seus

ensaios, bem como freqüentar cinema à noite.

O ECA inovou e compartilhou com os pais a tarefa de melhor decidir aquilo que possa

ou não vir a ser danoso ao seu filho menor.

Aos menores se proibiu a venda de produtos ou prestação de serviços que impliquem

em seu prejuízo, conforme previsto nos artigos 81 e 82 do ECA.

A proibição da hospedagem de crianças e adolescentes em hotéis, pensões, motel ou

congêneres conflita com a permissão de viagem desacompanhada dada os últimos, em

caso de viagem nacional.

2 – Autorização para viaja: necessidade – desnecessidade – viagem fora da

comarca – viagem fora do Estado –viagem internacional

Digno de nota é o fato de que o ECA apenas exige autorização de viagem dentro do

território nacional em se tratando de criança, vale dizer até 12 anos de idade

incompletos.

Tal regra deflui da leitura do artigo 83 do ECA.

Mesmo em se tratando de criança, a autorização será dispensada quando a viagem for

para comarca contígua à de sua residência, se no mesmo Estado da Federação.

Também se dispensa a autorização quando a criança estiver acompanhada de

ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado o parentesco por

documento.

Ainda se dispensa a autorização quando, a criança estiver acompanhada de pessoa que

possua expressa autorização conferida pelos pais ou responsáveis.

Apenas se exige autorização de viagem para adolescentes nos casos de viagem para o

exterior, nos termos do artigo 84.

Mesmo para o exterior a autorização é dispensável quando a criança ou o adolescente

estiver acompanhado de ambos os pais, ou na companhia de um deles, com expressa

autorização por escrito do outro, com firma reconhecida.

A respeito, o Conselho Nacional de Justiça editou a RESOLUÇÃO N° 131 aclarando a

regra, a qual segue abaixo como ilustração:

Resolução nº 131, de 26 de maio de 2011

Dispõe sobre a concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes

brasileiros, e revoga a Resolução nº 74/2009 do CNJ.

Publicada no DJ-e nº 99/2011, em 01/06/2011, pág. 2-3

RESOLUÇÃO Nº 131, DE 26 DE MAIO DE 2011.

Dispõe sobre a concessão de autorização de viagem para o exterior de crianças e adolescentes

brasileiros, e revoga a Resolução nº 74/2009 do CNJ.

CONSIDERANDO as manifestações do Ministério das Relações Exteriores e do Departamento de

Polícia Federal, que referem dificuldades para o cumprimento do regramento disposto na Resolução

nº 74/2009 do Conselho Nacional de Justiça e sugerem alterações;

CONSIDERANDO as dificuldades enfrentadas pelas autoridades que exercem o controle de entrada

e saída de pessoas do território nacional, em especial com relação a crianças e adolescentes;

CONSIDERANDO as diversas interpretações existentes a respeito da necessidade ou não de

autorização judicial para saída de crianças e adolescentes do território nacional pelos Juízos da

Infância e da Juventude dos Estados da Federação e o Distrito Federal;

CONSIDERANDO a insegurança causada aos usuários em decorrência da diversidade de requisitos

e exigências;

CONSIDERANDO a necessidade de uniformização na interpretação dos arts. 83 a 85 do Estatuto da

Criança e do Adolescente;

CONSIDERANDO o decidido nos Pedidos de Providências nos 200710000008644 e

200810000022323;

RESOLVE:

Das Autorizações de Viagem Internacional para Crianças ou Adolescentes Brasileiros

Residentes no Brasil

Art. 1º É dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros residentes

no Brasil viajem ao exterior, nas seguintes situações:

I) em companhia de ambos os genitores;

II) em companhia de um dos genitores, desde que haja autorização do outro, com firma

reconhecida;

III) desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos

genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida.

Das Autorizações de Viagem Internacional para Crianças ou Adolescentes Brasileiros

Residentes no Exterior

Art. 2º É dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros residentes

fora do Brasil, detentores ou não de outra nacionalidade, viajem de volta ao país de residência, nas

seguintes situações:

I) em companhia de um dos genitores, independentemente de qualquer autorização escrita;

II) desacompanhado ou acompanhado de terceiro maior e capaz designado pelos genitores, desde

que haja autorização escrita dos pais, com firma reconhecida.

§ 1º A comprovação da residência da criança ou adolescente no exterior far-se-á mediante

Atestado de Residência emitido por repartição consular brasileira há menos de dois anos.

§ 2º Na ausência de comprovação da residência no exterior, aplica-se o disposto no art. 1º.

Das Disposições Gerais

Art. 3º Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente brasileiro

poderá sair do país em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo, aplicando-se o disposto no art. 1º

ou 2º:

I) se o estrangeiro for genitor da criança ou adolescente;

II) se a criança ou adolescente, nascido no Brasil, não tiver nacionalidade brasileira.

Art. 4º A autorização dos pais poderá também ocorrer por escritura pública.

Art. 5º O falecimento de um ou ambos os genitores deve ser comprovado pelo interessado

mediante a apresentação de certidão de óbito do(s) genitor(es).

Art. 6º Não é exigível a autorização de genitores suspensos ou destituídos do poder familiar,

devendo o interessado comprovar a circunstância por meio de certidão de nascimento da criança

ou adolescente, devidamente averbada.

Art. 7º O guardião por prazo indeterminado (anteriormente nominado guardião definitivo) ou o

tutor, ambos judicialmente nomeados em termo de compromisso, que não sejam os genitores,

poderão autorizar a viagem da criança ou adolescente sob seus cuidados, para todos os fins desta

resolução, como se pais fossem.

Art. 8º As autorizações exaradas pelos pais ou responsáveis deverão ser apresentadas em duas

vias originais, uma das quais permanecerá retida pela Polícia Federal.

§ 1º O reconhecimento de firma poderá ser por autenticidade ou semelhança.

§ 2º Ainda que não haja reconhecimento de firma, serão válidas as autorizações de pais ou

responsáveis que forem exaradas na presença de autoridade consular brasileira, devendo, nesta

hipótese, constar a assinatura da autoridade consular no documento de autorização.

Art. 9º Os documentos mencionados nos arts. 2º, § 1º, 4º, 5º, 6º e 7º deverão ser apresentados

no original ou cópia autenticada no Brasil ou por repartição consular brasileira, permanecendo

retida com a fiscalização da Polícia Federal cópia (simples ou autenticada) a ser providenciada pelo

interessado.

Art. 10. Os documentos de autorizações dadas pelos genitores, tutores ou guardiões definitivos

deverão fazer constar o prazo de validade, compreendendo-se, em caso de omissão, que a

autorização é válida por dois anos.

Art. 11. Salvo se expressamente consignado, as autorizações de viagem internacional expressas

nesta resolução não se constituem em autorizações para fixação de residência permanente no

exterior.

Parágrafo único. Eventuais modelos ou formulários produzidos, divulgados e distribuídos pelo Poder

Judiciário ou órgãos governamentais, deverão conter a advertência consignada no caput.

Art. 12. Os documentos e cópias retidos pelas autoridades migratórias por força desta resolução

poderão, a seu critério, ser destruídos após o decurso do prazo de dois anos.

Art. 13. O Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal poderão instituir procedimentos,

conforme as normas desta resolução, para que pais ou responsáveis autorizem viagens de crianças

e adolescentes ao exterior quando do requerimento da expedição de passaporte, para que deste

conste a autorização.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, a Presidência do Conselho Nacional de Justiça

poderá indicar representante para fazer parte de eventual Grupo de Trabalho a ser instituído pelo

Ministério das Relações Exteriores e/ou Polícia Federal.

Art. 14. Fica expressamente revogada a Resolução CNJ nº 74/2009, assim como as disposições em

contrário.

Art. 15. A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Cezar Peluso

Anexo I - Supremo Tribunal Federal, Praça dos Três Poderes, S/N - Brasília - Distrito Federal - Brasil | CEP:

70175-901 | (61) 2326-4607 ou (61) 2326-4608 Telefones Úteis

3 – Infração administrativa às normas de proteção: noções – natureza –

procedimento para apuração – legitimidade ativa – intimação – instrução –

decisão.

A violação das regras de proteção à criança ou adolescente pode se constituir em crime

ou em infração administrativa.

Considera-se crime aquela violação com maior potencial lesivo e infração

administrativa aquela com menor potencial lesivo. A opção foi feita pelo legislador.

O ECA em seus artigos 194 a 197, disciplina o procedimento para apuração da

infração administrativa, legitimando para promovê-lo o Ministério Público e o

Conselho Tutelar, através de representação, e o servidor efetivo ou voluntário

credenciado através de auto de infração.

O juiz da Infância e da Juventude é a autoridade competente para julgar e aplicar a

penalidade pecuniária àquele que violar a regra de proteção.

As infrações administrativas encontram-se tipificadas no ECA nos artigos 245 a 258-

B.

A penalidade prevista é a imposição de multa em salários mínimos.

PONTO NÚMERO CINCO

1 – Política de atendimento: noções – linhas de ação – diretrizes – entidades de

atendimento – fiscalização – poderes e deveres de entidades de abrigo –

deveres das entidades de internação – irregularidades praticadas pelas

entidades de atendimento.

O ECA, já em sua parte especial, livro II, trata da política de atendimento da criança e

do adolescente.

O artigo 86 preconiza que a política de atendimento dos direitos da criança e do

adolescente, constitui-se de um conjunto articulado de ações dos governos federal,

estadual e municipal.

Assim, a responsabilidade pelo atendimento da criança e do adolescente é dividida

com os três níveis de governo no país, com significativa participação dos municípios,

uma vez que é nele que as pessoas moram e devem buscar soluções em conjunto para

os problemas menoristas.

O artigo 87 do ECA define quais são as linhas de ações da política de atendimento,

enumerando-as como sendo: políticas sócias básicas; políticas e programas de

assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que deles necessitem;

serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de

negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão; serviço de

identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes

desaparecidos e proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da

criança e do adolescente; políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar

o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do

direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; campanhas de estímulo

ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do

convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou

de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de

grupos de irmãos;

Já o artigo 88 estabelece as diretrizes da política de atendimento, destacando-se a

municipalização do atendimento, com a criação de conselhos municipais.

O município assumiu papel preponderante na política de atendimento protetivo e

preventivo dos direitos da criança e do adolescente, deixando de ser mero executor de

ações traçadas pelos governos federal e estadual.

O artigo 90 do ECA prevê a existência de entidades de atendimento, as quais são

responsáveis pela manutenção de suas próprias unidades, bem como pelo

planejamento e execução de programas de proteção às crianças e adolescentes.

Os regimes de atendimento são: orientação e apoio sócio-familiar; apoio sócio-

educativo em meio aberto; colocação familiar; acolhimento institucional;

liberdade assistida; semiliberdade e internação.

O Conselho Municipal dos direitos da criança e do adolescente é responsável pelo

registro e controle dos programas das entidades de atendimento governamental e não

governamental.

As entidades não-governamentais somente poderão funcionar após seu registro perante

o CMDCA.

Dentre as obrigações das entidades de atendimento ressalta a preocupação de preservar

ao máximo possível os vínculos familiares, conforme artigo 92.

O artigo 93 do ECA prevê a possibilidade das entidades abrigarem menores por conta

própria em casos excepcionais e de urgência, comunicando o fato ao juiz da infância

em no máximo 24 horas.

As obrigações das entidades que desenvolvem programas de internação acham-se

previstas no artigo 94 do ECA.

Segundo o ECA, as entidades de atendimento, governamentais ou não-

governamentais, são fiscalizadas pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pelos

Conselhos Tutelares.

2 - Entidades de atendimento – espécies – entidades governamentais – entidades

não-governamentais – penalidades aplicáveis às governamentais –

penalidades aplicáveis às entidades não governamentais.

As entidades de atendimento tanto podem ser governamentais como não-

governamentais.

Uma vez que haja descumprimento de suas obrigações, tanto as entidades

governamentais quanto as não-governamentais estão sujeitas a penalidades.

O artigo 97 do ECA estabelece quais são essas penalidades, que pode chegar ao

afastamento de seu dirigente, em se tratando de entidade governamental ou cassação

de registro de entidades não governamentais.

1 – Apuração de irregularidades: noções – procedimento – competência –

legitimidade ativa – motivo grave – citação – instrução – decisão.

O procedimento para apuração de irregularidades em entidade de atendimento

encontra-se disciplinado nos artigos 191 a 193 do ECA.

O início do procedimento poderá ocorrer mediante portaria da autoridade judiciária ou

representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, onde conste o resumo

dos fatos.

Em havendo motivo grave o juiz após a oitiva do membro do parquet poderá decretar

liminarmente o afastamento do dirigente.

Citado para oferecer resposta escrita em 10 dias, o dirigente poderá juntar documentos

e indicar as provas que pretende produzir.

Ainda que não haja resposta, o juiz deverá designar audiência de instrução e

julgamento, dela intimando-se as partes.

As partes e o Ministério Publico terão cinco dias para alegações finais, decidindo o

juiz em igual prazo.

Havendo o afastamento provisório ou definitivo de dirigentes das entidades, o juiz

oficiará a autoridade administrativa imediatamente superior para ser providenciada a

substituição.

Antes de aplicar qualquer medida, a autoridade judiciária poderá assinalar prazo para a

remoção das irregularidades, o que sendo cumprido acarretará a extinção do processo

sem julgamento do mérito.

PONTO NÚMERO SEIS

1 – Ato infracional: noções – natureza – sujeito ativo – sujeito passivo –

prescrição – outras causas extintivas – cabimento – direitos individuais – e

garantias processuais.

O ECA considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção.

Eis a redação do artigo 103 do ECA, in verbis: “Considera-se ato infracional a

conduta descrita como crime ou contravenção penal.”

Sabe-se que os menores de 18 anos são considerados como penalmente inimputáveis,

nos termos da Constituição Federal, do Código Penal e do ECA, artigo 104.

O legislador optou por denominar ato infracional a conduta praticada por criança ou

adolescente, tipificada como crime ou contravenção.

Vale observar que nos termos do ECA somente existe ação pública na apuração de ato

infracional.

Sujeito ativo do infracional tanto pode ser a criança quanto o adolescente, variando

quanto às medidas aplicadas.

Em se tratando de criança, se aplicam as medidas de proteção previstas nos artigos 98

e seguintes do ECA, sendo que em se tratando de adolescente se aplicam as medidas

sócio-educativas, previstas nos artigos 112 e seguintes.

A apuração de ato infracional cometido por criança fica a cargo do Conselho Tutelar.

O sujeito passivo do ato infracional é o mesmo do tipo penal.

Assunto que gera polêmica é a possibilidade de haver prescrição penal do ato

infracional.

Segundo decidiu o TJSP, não existe a prescrição em ato infracional sob o

entendimento de que tal instituto é de natureza penal, sendo incomportável com

medida sócio-educativa.

Rosaldo Elias Pacagnan, entende ser aplicável a prescrição penal reduzida à metade

em face da menoridade do adolescente, aplicando-se a analogia. Segundo ele, a

medida sócio-educativa também possui natureza de pena.

Para Guaraci de Campos Vianna, a avaliação deve ser feita caso a caso, conforme a

necessidade de se aplicar a medida sócio-educativa.

Vejamos um julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a propósito do tema:

Acórdão 2.

Recurso Especial nº 171.080 – MS (1998/0025740-3)

Relator: Ministro Hamilton Carvalhido

Recorrente: Tadeu Ferreira Honório

Advogado: Wilson Vieira Loubert e outros

Recorrido: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul

Ementa

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

PRESCRIÇÃO, CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

1. As medidas sócio-educativas, induvidosamente, previstas, são também de natureza retributiva

e repressiva, como na boa doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da

prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato infracional no tempo reduz a

um nada a tardia resposta estatal.

2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança, sendo induvidosamente cabível

relativamente a medidas impostas coercitivamente pelo estado, enquanto importam em

restrições à liberdade.

3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque aviventar a resposta do Estado

que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente

aplicável aos atos infracionais praticados por menores.

4. Recurso conhecido e provido para, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, declarar

extinta a punibilidade do ato infracional.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as cima indicadas, acordam os Ministros da

SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar

provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente

leal e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, por motivo de licença, o

Sr.Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 21 de fevereiro de 2002 (Data do Julgamento)

MINISTRO Fernando Gonçalves, Presidente.

MINISTRO Hamilton Carvalhido, Relator.

Particularmente, filio-me ao entendimento da corte superior, pelos mesmos motivos e

fundamentos jurídicos.

Hoje a questão está pacificada pela adição da súmula 338 do STJ: A prescrição penal é

aplicável nas medidas sócio-educativas.

Buscando amparo no artigo 107 do CP, entendo haver a extinção da punibilidade nos

casos de morte do agente e pela retroatividade da lei que não mais considera o fato

como criminoso.

Prescreve o artigo 106 do ECA que nenhum adolescente será privado de sua liberdade

senão em flagrante de ato infracional ou POR ORDEM ESCRITA E

FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE.

A regra é repetição adaptada do preceito constitucional esculpido no artigo 5º, LXI.

Se o maior não pode ser preso salvo nas hipóteses referidas, com mais razão não

poderia ser preso o menor.

Tal preceito é a consagração do princípio da legalidade, adotada por nossa

Constituição, e que tem suas raízes na Magna Carta dos ingleses, século XIII, sendo a

bandeira do movimento liberal do século XVIII, tendo inspirado a Revolução

Francesa.

O artigo 107 do ECA estabelece que a apreensão do adolescente será comunicada

incontinenti à autoridade judiciária e à família ou a pessoa por ele indicada, liberando-

o de imediato sendo possível.

Admite o ECA a internação provisória do adolescente pelo prazo máximo de 45 dias,

devendo a decisão ser fundamentada e baseada em indícios suficientes de autoria e

materialidade, desde que demonstrada a necessidade imperiosa da medida. (artigo

108.)

O exemplo do que ocorre com o maior que transgride a norma penal, a prisão, ou

internação provisória é medida extrema e que confronta com o princípio da não

culpabilidade ou do estado de inocência previsto no artigo 5º, LVII da Constituição

Federal.

Estabelece o artigo 110 do ECA que nenhum adolescente será privado de sua liberdade

sem o devido processo legal.

Tal disposição encontra guarida na Constituição Federal, artigo 5º, LIV.

As origens do devido processo legal estão no artigo 39 da Magna Carta outorgada em

1215 por João Sem Terra.

Para Celso Bastos o devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente

um direito. Com ele protege-se a pessoa contra a ação arbitrária do Estado.

O artigo 111 do ECA traz enumeradas as garantias processuais.

2 – Medidas sócio-educativas: relação com as medidas de proteção – medidas

sócio-educativas em espécie – advertência – obrigação de reparar o dano –

serviços à comunidade – liberdade assistida – semiliberdade – internação –

princípios da internação – prazo - internação provisória – direitos do

internado.

Aplicam-se às crianças que cometerem ato infracional as medidas protetivas previstas

no artigo 98 e seguintes do ECA.

Ao adolescente transgressor da norma penal, seja cometendo um crime ou uma

contravenção, aplicam-se as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do ECA.

São as seguintes medidas previstas no ECA: advertência; obrigação de reparar o

dano; prestação de serviço à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime

de semiliberdade e internação em estabelecimento educacional.

As medidas têm natureza jurídica impositiva, eis que independem da vontade do

menor, sancionatória porque, com sua ação ou omissão o infrator quebrou a regra de

convivência a todos dirigida.

Além disso, as medidas têm natureza retributiva, uma vez que são as respostas do

Estado á prática de ato infracional.

De todas as medidas sócio-educativas previstas no ECA, a mais grave sem dúvidas é a

internação, pois priva o adolescente de seu bem mais precioso além da vida que é a

liberdade.

Assemelha-se á prisão imposta ao maior delinqüente, mas tem finalidades outras que

não permitem uma comparação absoluta.

Somente não sendo possíveis ou inócuas as demais medidas é que se admite a

internação.

A competência para aplicação de qualquer medida sócio-educativa é do juiz da vara da

infância e da juventude, ao teor da súmula 108 do STJ.

A medida não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada o máximo a cada

seis meses, nunca podendo exceder a três anos.

O adolescente poderá ficar internado até completar 21 anos, quando então a liberação

será compulsória.

Mesmo com a redução da maioridade civil de 21 para 18 anos, com a edição do novel

Código Civil, permanece inalterada a possibilidade da internação se estender até

aquela idade.

Existem requisitos legais a serem observados para o decreto de internação, os quais se

acham no artigo 122 do ECA.

Os direitos dos adolescentes privados de sua liberdade estão previstos o artigo 124 do

ECA.

3 – Da remissão: noções antes de iniciado o procedimento – remissão após

oferecida a representação ministerial – natureza da sentença.

Prevê o ECA, em seus artigos 126 a 128, o instituto da remissão, que é como que um

perdão, latu sensu, do ato infracional praticado por adolescente, conforme a lição de

Wilson Donizeti Liberati.

Também a remissão pode ser entendida como transação ou acordo.

O ECA prevê duas modalidades de remissão, concedida em momentos diversos e por

autoridades distintas.

A primeira modalidade de remissão é concedida pelo promotor de justiça, antes de

iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, funcionando como

forma de EXCLUSÃO DO PROCESSO.

O membro do parquet, após conceder a remissão ao adolescente, reduzirá a termo,

submetendo-o a homologação do juiz.

Caso o juiz discorde da remissão concedida, remeterá os autos ao Procurador Geral da

Justiça, nos termos do § 2º do artigo 181 do ECA.

Caso o Procurador insista na concessão, estará o juiz obrigado a homologá-la.

O parágrafo único do artigo 126, trás a remissão concedida pela autoridade judiciária,

após o início do procedimento, importando em SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DO

PROCESSO.

Quando a remissão importar em suspensão do processo, poderá o juiz determinar o

cumprimento de uma das medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do ECA,

salvo a semiliberdade e a internação.

Quando a remissão é concedida pelo Ministério Público, a sentença é homologatória,

sendo concedida pelo juiz é extintiva.

PONTO NÚMERO SETE

1 – Apuração de ato infracional: procedimento – apreensão por mandado –

apreensão em flagrante – comparecimento dos pais ou responsáveis –

liberação do apreendido – não apreensão – apresentação do adolescente ao

Ministério Público – arquivamento ministerial – possibilidade – remissão –

representação – discordância do juiz – homologação judicial.

A Constituição Federal, em seu artigo 227, § 3º, IV, estabelece que a criança e o

adolescente terão garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato

infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional

habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica.

É a consagração dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa.

Ora, se ao maior tais princípios são garantidos pela Carta Magna, com mais

propriedade devem ser observados aos menores.

A orientação da justiça da infância e da juventude e do Ministério Público atuante na

área deve ser a mais racional possível, onde as causas de transgressão da norma pelo

adolescente devem mais ser levadas em conta de sua má formação cultural, espiritual e

desagregação familiar.

Assim, a instauração de procedimento para apuração de ato infracional tem muito mais

de medida de proteção do que punição propriamente dita.

Sabe-se que o menor, seja criança ou adolescente não comete crime ou contravenção,

tecnicamente falando, mas tão somente ato infracional.

Observa-se que a criança, embora cometa ato infracional, não se sujeita á medidas

sócio-educativas.

Já o adolescente ao praticar um ato infracional, se sujeita a responder a um

procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, nos termos dos artigos 171 e

seguintes do ECA.

O adolescente pode ser apreendido em duais situações previstas na lei, quais sejam: em

flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade

competente.

A situação de flagrância é aquela definida pelo CPP.

Além do flagrante o adolescente poderá ter sua internação provisória decreta pelo juiz,

desde que seja escrita e fundamentada.

Ao decretar a internação provisória do adolescente, e nunca da criança, o juiz deverá

ter presente que a medida é excepcional, e como tal deve ser tratada.

Os motivos para decretação da internação provisória, por analogia, podem ser aqueles

previstos nos artigos 311 e 313 do CPP.

Sendo apreendido por ordem judicial, o adolescente deverá ser, de pronto,

encaminhado até a presença do juiz.

Vale ressaltar que havendo concurso de agentes na prática do ato infracional, entre

pessoa maior e menor de idade, a competência para averiguação será da delegacia de

polícia especializada.

Ao final das averiguações, o maior será encaminhado para a delegacia de polícia

especializada.

Em caso de flagrante de ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à

pessoa, tão logo seja feita a apreensão do adolescente, a autoridade policial assim

agirá: lavrará auto de apreensão, ouvidas as testemunhas e o adolescente; aprenderá

o produto e os instrumentos da infração e requisitará os exames ou perícias

necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.

Nas demais hipóteses, será suficiente a simples confecção de boletim de ocorrência.

De qualquer maneira, a delegacia especializada não elaborará, em caso algum, um

inquérito policial, mas tão somente colherá as provas sumárias que permitam a

identificação do adolescente e seu encaminhamento ao Ministério Público ou ao juiz.

A regra é que com o comparecimento dos pais ou responsáveis, o adolescente deverá a

eles ser entregues, mediante o termo de compromisso de comparecimento perante o

Ministério Público, no mesmo dia, ou em outro logo imediato.

A liberação somente não ocorrerá quando a segurança do adolescente reclamar que ele

permaneça apreendido, ou para manutenção da ordem pública, carecendo de

determinação judicial.

Não havendo liberação do adolescente, a autoridade policial fará seu encaminhamento

ao Ministério Público, com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Quando não for possível a apresentação imediata, a autoridade policial deverá

encaminhar o adolescente a uma entidade de atendimento, a qual fará a apresentação

ao Ministério Público em 24 horas.

Não havendo unidade adequada a receber o menor, poderá o mesmo ficar em delegacia

comum, desde que não seja colocado na mesma cela com os detentos maiores.

Ocorrendo a liberação do adolescente, a autoridade policial encaminhará ao Ministério

Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Mesmo não ocorrendo flagrante, mas havendo indícios de participação do adolescente

na prática de ato infracional, o delegado deverá encaminhar ao Ministério Público,

relatório das investigações e documentos.

O ECA veda o transporte adolescente em camburão de polícia, ou, em compartimento

fechado de veículo policial.

Apresentado o adolescente ao promotor de justiça, e à vista do auto de apreensão, o

mesmo procederá à oitiva informal do menor, de seus pais ou responsável, da vítima e

testemunhas.

Caso os pais ou responsáveis pelo menor não o apresentem na data combinada com o

delegado, poderá o promotor requisitar o concurso das polícias civil e militar para

conduzi-los até a sua presença.

O promotor de justiça poderá promover o arquivamento dos autos, conceder remissão

ou ainda representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa,

conforme preceitua o artigo 180 do ECA.

Nesse ponto o Ministério Público estará exercendo uma sua prerrogativa, haja vista

que por analogia ao processo penal, ele é o dominus litis, cabendo-lhe aferir a

necessidade e conveniência das citadas medidas.

Tanto é assim que ao pugnar pelo arquivamento das peças ou conceder remissão

extintiva, deverá encaminhar os autos ao juiz apenas para homologação.

Caso o juiz discorde deverá encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça, sendo

que este poderá representar, designar outro promotor para que o faça, ou ratificará o

arquivamento ou a remissão.

Nesse caso ao juiz não resta outra saída senão homologar, nos termos do artigo 181 do

ECA.

2 – Procedimento: a representação ministerial – natureza – estrutura –

indeferimento – recursos – recebimento da representação – adolescente não

encontrado – adolescente e pais encontrados – decisão – formas de intimação

da sentença.

Não sendo promovido o arquivamento dos autos pelo Ministério Público, nem sendo

concedida remissão, deverá o promotor oferecer representação à autoridade judiciária.

A representação seria como que um sucedâneo da denúncia, nada obstante tenha

requisitos próprios previstos em lei e finalidade diversa.

Na denúncia, visa o membro do parquet uma condenação do acusado por ter

transgredido a norma penal.

Em se tratando de representação a finalidade é outra, uma vez que todas as ações

decorrentes do ECA tem por escopo a proteção integral da criança e do adolescente.

Mesmo com a imposição de medida sócio-educativa de internação, não há a intenção

de apenas punir o adolescente, mas, sobretudo, de proteger seus interesses e permitir

uma pronta recuperação de seus valores.

O artigo 182 do ECA dispõe sobre os requisitos formais da representação, assinalando

que ela deve conter o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional, bem

como rol de testemunhas quando necessário, sendo semelhante às regra do artigo 41 do

CPP.

Nada obstante o ECA nada fale a respeito do indeferimento da representação, nada

impede que tal ocorra.

Primeira porque se o juiz pode discordar do arquivamento dos autos ou da remissão

ministerial, é evidente que pode deixar de receber a representação.

Os autores Cury, Garrido e Marçura, elencam a possibilidade de haver a rejeição da

representação, sendo elas: desatender aos requisitos formais do artigo 182; for

oferecida em relação ao ato infracional praticado por criança; o autor do ato

infracional tiver mais de 21 anos de idade completos e se ação ou omissão

manifestamente não constituir ato infracional.

Nesse último caso estaríamos diante de atipicidade de conduta.

No caso de rejeição da denúncia, o recurso cabível seria o de apelação, artigo 513 do

CPC.

Não sendo localizados os pais ou responsável, o juiz dará curador especial ao

adolescente.

Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de

busca e apreensão, sobrestando o feito até que seja localizado.

Comparecendo o adolescente e seus pais ou responsável, o juiz procederá a oitiva dos

mesmos.

Poderá o juiz oferecer remissão ao adolescente, ouvido o Ministério Público.

Sendo o fato mais grave, o juiz nomeará defensor ao adolescente que não puder pagar

por seus serviços, designando desde logo audiência de continuação.

O defensor terá três dias, contados da audiência de representação para oferecimento de

defesa prévia.

Na audiência de continuação, produzida a prova, as partes terão vinte minutos cada

uma, prorrogável por mais dez, para alegações finais, sendo que ao final o juiz

prolatará sentença.

Desde que presentes uma das situações previstas no artigo 189 do ECA, o juiz não

aplicará qualquer medida.

A regra para a intimação da sentença está contida no artigo 190 do ECA.

3 – Questões processuais controvertidas: o problema da assistência ao Ministério

Público – iniciativa ministerial condicionada à representação – iniciativa por

queixa – iniciativa subsidiária do ofendido – posições da jurisprudência e da

doutrina.

Ao Ministério Público cabe com primazia promover e acompanhar os procedimentos

relativos às infrações atribuídas a adolescentes, conforme preceitua o artigo 201, II do

ECA.

Assim, a despeito de poder haver opinião em contrário, tenho que em sede de

procedimento regido pela lei nº 8.069/90, não existe a figura do assistente de acusação.

A razão é simples, pois que nesse caso não se trata de buscar uma condenação para o

adolescente infrator, mas sim protegê-lo dentro da perspectiva da teoria da proteção

integral.

Assim, prescindível e inoportuna a figura do assistente de acusação.

Com relação à desnecessidade de representação para legitimar o oferecimento de

representação pelo Ministério Público, já decidiu o TJSP que, in verbis: “O ECA

quando confere ao Ministério Público a iniciativa de representar à autoridade

judiciária para aplicação de medida sócio-educativa, não a condiciona à

representação do ofendido.”

A razão do entendimento reside no fato de que o menor não comete crime, sendo que o

cotejo entre o comportamento do adolescente e a conduta com o tipo penal existe

apenas para identificação dos fatos passíveis de relevância infracional.

Decadência e representação são institutos afetos ao direito penal e não ao direito da

criança e adolescente.

Por essa razão não existe procedimento para apuração de ato infracional iniciado por

queixa-crime.

A ação será sempre pública incondicionada.

Inexistente também a figura da iniciativa subsidiária ao Ministério Público.

PONTO NÚMERO OITO

1 – Pais ou responsáveis: medidas pertinentes – noções – perda da guarda – perda

do pátrio poder – suspensão do pátrio poder – destituição da tutela – causas

procedimentos.

Sem dúvida que aos pais ou responsáveis cabe cuidar e proteger com desvelo e carinho

aos seus filhos ou àqueles menores colocados sob seus cuidados.

Na ótica do ECA a família tem papel decisivo na formação do caráter da criança e do

adolescente, sendo impossível dissociar a conduta deste de seu relacionamento

familiar.

Quando um adolescente comete ato infracional, via de regra que suas famílias

igualmente estão a necessitar de proteção e orientação.

A forma pela qual uma criança ou adolescente é tratada por sua família repercutirá e

muito na formação de sua personalidade.

Em face disso, o ECA trata da matéria priorizando o atendimento dos pais ou

responsáveis, impondo-lhes uma série de medidas que visam sua conscientização.

Com o fortalecimento da família fortalece-se o próprio jovem em preparação para a

vida adulta.

Havendo crueldade dos pais para com seus filhos menores, seus destinos ficam

comprometidos, criando traumas e danos irreparáveis na sua estrutura psicológica.

Com o objetivo de atender aos pais ou responsáveis, o ECA prevê dez medidas que

tem por escopo a proteção da criança e do adolescente, iniciando com um simples

encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família, finalizando

com a ,destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar.

O parágrafo único do artigo 129 do ECA estabelece que na aplicação das medidas

referidas, observar-se-á o disposto nos artigos 23 e 24, os quais preconizam que a falta

de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do

poder familiar, ressaltando que a mesma somente pode ser decretada observado o

contraditório e o devido processo legal.

A guarda pode ser modificada a qualquer tempo, observado o interesse da criança e do

adolescente, conforme preceitua o artigo 35 do ECA.

A destituição da tutela acha-se prevista no artigo 164 do ECA e artigo 1766 do código

civil.

O ECA em seu artigo 129, X, prevê a perda ou suspensão do poder familiar.

As causas que autorizam essa medida extrema estão previstas nos artigos 1637 e 1638

do código civil, tratando o primeiro dos casos de suspensão e o segundo de perda do

poder familiar.

2 – Do Conselho Tutelar: noções – natureza – atribuições – composição – escolha

de conselheiros – remuneração – outros serviços auxiliares da justiça da

infância e da juventude.

O Conselho Tutelar foi criado com o ECA e se constituiu em sensível avanço na

política de atendimento à criança e ao adolescente, uma vez que é instituição

permanente e autônoma, não jurisdicional e encarregado pela sociedade de zelar pelo

cumprimento de seus direitos previstos em lei.

Com a criação do Conselho Tutelar, visou o legislador envolver a sociedade no

processo de atendimento ao menor.

Conforme já afirmado anteriormente, o município tem papel destacado pelo ECA no

atendimento da criança e do adolescente.

Tal destaque se vê com a criação do conselho tutelar que deve ser composto por cinco

membros eleitos, exigindo-se do candidato reconhecida idoneidade moral, idade

superior a 21 anos e residir no município, nos termos do artigo 133 do ECA.

Cada município aprovará lei que regulamente o funcionamento do conselho tutelar,

dispondo sobre eventual remuneração de seus membros.

O ECA estabelece que o exercício efetivo da função de conselheiro constitui serviço

público relevante, estabelecendo presunção de idoneidade moral e assegurando prisão

especial em caso de cometimento de crime comum, até o julgamento final.

As atribuições do conselho estão previstas no artigo 136 do ECA.

Somente a autoridade judiciária poderá rever as decisões do conselho.

Para verificar-se a competência do conselho tutelar, aplica-se a regra constante do

artigo 147 do ECA.

O Conselho municipal dos direitos da criança e do adolescente, sob a fiscalização do

Ministério Público, promoverá a eleição para escolha dos membros do conselho

tutelar.

Os impedimentos de parentes servirem no mesmo conselho acham previstos no artigo

140 do ECA.

O ECA em seu artigo 50 prevê a existência de equipe interprofissional, destinada a

assessorar a justiça da infância e juventude.

Referida equipe é formada por assistentes sociais, psicólogos, educadores, psiquiatras,

que devem fornecer subsídios por escrito mediante laudos ou oralmente em audiências.

Cabe às equipes interprofissionais desenvolver trabalhos de aconselhamento,

orientação e encaminhamento.

Deve o Poder Judiciário destinar recursos para a manutenção dessas equipes.

Por último destaque-se a figura dos comissários de menores ou agentes de proteção,

colaboradores da justiça da infância e juventude que, sob as ordens do juiz, trabalham

na fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao menor.

3 – Do juiz da infância e da juventude: noções – competência – conflito de

competência com vara de família – critérios determinativos da competência –

competência em razão do lugar, competência quanto a questões não

infracionais e infracionais – competência em caso de infração cometida por

rádio e televisão.

Prevê o ECA em seu artigo 145 que os Estados e o Distrito Federal poderão criar varas

especializadas e exclusivas da infância e da juventude.

Nas comarcas de maior movimento, a organização judiciária do respectivo Estado

define a competência especializada das varas da infância e da juventude.

Sempre que o ECA se refere a autoridade está tratando do juiz da infância e juventude

ou de quem exerça essa função.

A figura do juiz na vara da infância e juventude é destacada, uma vez que sua atuação

ali é mais livre e voltada para o atingimento da meta da proteção integral determinada

pelo estatuto.

A competência da vara da infância e da juventude é determinada pelo artigo 148 do

ECA, valendo destacar que ações outras que não seriam julgadas de forma privativa,

passam a sê-la diante da ocorrência de situações previstas no artigo 98 do estatuto.

Tal ressalva se encontra no parágrafo único, artigo 148, sendo que fora daquelas

situações a competência seria da vara de família ou de outra cível não especializada.

Quanto à competência em razão do lugar, prevê o ECA em seu artigo 147 que será

levado em conta o domicílio dos pais ou responsáveis ou, ausentes estes, o local onde

se encontre a criança ou adolescente.

Em se tratando de ato infracional será competente a autoridade do lugar da ação ou

omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.

Ocorrendo infração cometida através da transmissão simultânea de rádio e televisão,

que atinja mais de uma comarca, será competente para aplicação de penalidade, o juiz

do local da sede estadual da emissora ou rede.

Nesse caso a sentença terá eficácia para todas as retransmissoras daquele Estado.

PONTO NÚMERO NOVE

1 – Do juiz da infância e da juventude: competência em razão da matéria quando

menor em situação regular – competência em razão da matéria quando menor

em situação irregular – competência normativa do juizado da infância e

juventude.

O artigo 148 do ECA estabelece a competência do juízo da infância e da juventude

levando-se em conta a matéria, com a variável de estar ou não a criança em situação de

risco ou de abandono.

O caput do artigo preconiza a competência da Justiça da Infância e da Juventude,

desdobrando-se em sete incisos.

A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: conhecer de representações

promovidas pelo Ministério Público em apuração de ato infracional: conceder

remissão como forma de suspensão ou extinção do processo; conhecer de pedidos de

adoção e incidentes; conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais e

coletivos do menor; conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades

de atendimento; aplicar penalidades administrativas nos casos de infração contra as

normas de proteção da criança e do adolescente e conhecer de casos encaminhados

pelo conselho tutelar, com a aplicação das medidas cabíveis.

Assim, tais atribuições poderiam ser classificadas como típicas, próprias da Justiça da

Infância e da Juventude.

Em qualquer situação, presentes as hipóteses acima, a ação adequada será proposta

perante a vara especializada.

Nesses casos e irrelevante que a situação do menor seja, ou não, regular, conforme

denominação do revogado código de menores.

Já o parágrafo único do citado artigo prevê as hipóteses de competência da vara

menorista, quando se tratar de criança ou adolescente em situação contemplada no

artigo 98 do ECA.

São oito alíneas que de forma exemplificativa e não exaustiva, contemplam situações

que ensejam a propositura das ações devidas, também e em caráter supletivo, perante a

vara da infância e da juventude

É de se observar que as hipóteses ali previstas, caso não esteja a criança ou adolescente

em situação de risco ou abandono (artigo 98), a competência para julgamento das

ações será da vara de família ou outra cível.

A enumeração, conforme afirmado, é meramente exemplificativa, uma vez que outras

podem haver e que somente à luz do artigo 98 poderão ser identificadas como sendo

ou não da vara menorista.

O artigo 49 do ECA autoriza o juiz da vara da infância e da juventude a disciplinar,

através de portaria, e autorizar mediante alvará a entrada e permanência de criança e

adolescente em diversos locais públicos de diversão, bem como suas participações em

eventos.

Deverá sempre o juiz valer-se de bom senso na edição de portarias e concessão de

alvarás, sendo que o § 1º do artigo citado estabelece alguns parâmetros a serem

observados para tanto.

Pela redação do § 2º, observa-se que o legislador teve a preocupação de determinar

que as medidas previstas no artigo 149 fossem tomadas de forma individualizada,

vendando determinações genéricas.

Tal se justifica porque o juiz não é legislador para prever situações gerais de incidência

obrigatória, o que somente se admite por lei.

Não é incomum situações em que juizes mais afoitos editam portarias com conteúdo

normativo tão extenso que extrapolam os limites da lei, o que se constitui em abuso e

ilegalidade.

Valter Ishida, em sua obra ECA doutrina e jurisprudência, relata o fato de um juiz do

Estado de São Paulo que editou portaria autorizando policiais militares a advertirem

crianças e adolescentes que andassem de bicicletas em cima de calcadas e na contra-

mão de direção, em afronta a legislação de trânsito.

A portaria, visivelmente ilegal, foi cassada via mandado de segurança por se constituir

em ato ilegal, usurpadora da função legislativa da União, já que a ela competente

legislar sobre matéria de trânsito. (artigo 22, XI da CF.)

As portarias devem ter conteúdo limitado às previsões estatutárias.

2 – Do Ministério Público na área da infância e adolescência: noções – atribuições

– inquérito civil público – legitimidade para impetrar hábeas corpus,

mandado de segurança e mando de injunção – responsabilidade do promotor

de justiça por informações e documentos – atuação como parte e como fiscal

da lei – intimação – forma de manifestação processual.

A partir da Constituição Federal de 1988 que o Ministério Público deixou de ser um

mero apêndice do Executivo para ganhar status diferenciado, sendo reconhecido pelo

artigo 127 como sendo “...instituição permanente, essencial à função jurisdicional

do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e

dos interesses sociais e individuais.”

Desde então o Ministério Público deixou de ser apenas um órgão de acusação, limitado

a pedir a condenação do acusado.

O ECA estabeleceu em seu artigo 201 quais as medidas e ações podem ser propostas

pelo Ministério Público.

Nos termos do ECA a atuação do Ministério Público tanto pode se dar na condição de

parte como de fiscal da lei, o que se observa pela redação do artigo 202 do ECA.

Ali se observam que a atribuição ministerial refere-se a ações cíveis e criminais, onde

o promotor também é o dominus litis.

Como exemplos de legitimidade para ações de aspecto criminal observam-se os

incisos I e II do artigo 200.

Compete ao Ministério Público a instauração de inquérito civil público e o

ajuizamento de ação civil pública.

É legitimado o Ministério Público para impetrar habeas corpus, mandado de segurança

e mandado de injunção.

A legitimidade do Ministério Público nas ações cíveis previstas no artigo 201 não

exclui a daquelas pessoas legitimadas pela Constituição e pelo ECA.

Quaisquer outras medidas não explicitadas na lei podem ser propostas pelo Ministério

Público desde que não incompatíveis com sua finalidade.

Como o ECA autoriza ao Ministério Público o acesso a informações e documentos

necessários à sua atuação no manejo de ações protetivas dos menores, fica o mesmo

responsável pelo sigilo e utilização das mesmas.

A responsabilidade do representante do Ministério Público é prevista no artigo 201, §

3º do ECA.

Prevê o ECA que a intimação do representante do Ministério Público será sempre

pessoal.

A falta de intervenção do Ministério Público acarretara nulidade do feito, que será

declarada de ofício ou a pedido do interessado.

Como as decisões dos juízes devem ser fundamentais, igualmente as manifestações

ministeriais devem ser por escrito e fundamentadas, permitindo à parte contrária ou às

partes a compreensão de seus motivos.

3 – Do advogado nos procedimentos de competência da infância e da juventude:

noções – obrigatoriedade – dispensabilidade – intimação – forma de mandato.

A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 133, in verbis: “O advogado é

indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Percebe-se que a importância do advogado é questão indiscutível, sendo que sua

ausência, na grande maioria das situações, impede o ajuizamento de uma ação.

Isso porque o advogado é detentor do jus postulandi, ou o direito de postular.

O ECA não andou em sentido contrario, sendo que nos artigos 206 e 207 definiu sua

importância.

No curso do procedimento que vise apurar a prática de ato infracional, a presença do

advogado é indispensável, sendo imperativo constitucional e previsto no artigo 207 do

ECA.

A justificativa é mais do que intuitiva, uma vez não poderia ser negado a ampla defesa

ao adolescente infrator.

PONTO NÚMERO DEZ

1 – Dos recursos: sistema recursal na infância e adolescência – competência em

matéria infracional – competência em matéria não infracional –

características gerais – preparo – prazo – efeitos – características do agrafo de

instrumento – características da apelação.

É da natureza humana o inconformismo com uma decisão judicial que não atenda aos

nossos interesses, daí surgindo a necessidade de haver ao menos uma oportunidade de

ser novamente apreciado o pedido formulado.

Na esfera da Justiça da Infância e da Juventude também existe a possibilidade de parte

sucumbente buscar uma nova decisão em superior instância.

No Estado de Goiás, por previsão do regimento interno do Tribunal de Justiça, os

recursos sobre decisões proferidas por juízes das varas da infância e juventude são

endereçados ao Conselho Superior da Magistratura.

Vale ressalta que o ECA não estabeleceu qual o órgão competente para julgamento dos

recursos nele previstos, cabendo assim, a cada Estado disciplinar a questão que é

matéria de organização judiciária.

O revogado código de menores em seu artigo 84 previa que os recursos seriam

endereçados ao Conselho Superior da Magistratura ou órgão equivalente em

cada Estado.

ECA estabelece em seu artigo 198 que nos procedimentos afetos à Justiça da Infância

e da Juventude, o sistema recursal adotado é do CPC, observadas algumas adaptações.

Isso equivale a dizer que, mesmo no procedimento para apuração de ato infracional,

com características de ação penal, serão manejados os recursos cíveis.

Assim, são possíveis os seguintes recursos na esfera menorista: apelação (CPC art.

513/521); agravo de instrumento e agravo retido (CPC arts. 522/529 – com

redação dada pela lei nº 10.352/01); embargos infringentes (CPC arts. 530/534 –

com redação dada pela lei 10.352/01); embargos de declaração (CPC arts.

535/538); recurso ordinário (CPC art. 539); recurso extraordinário e recurso

especial (CPC arts. 541/546 – com redação dada pela lei nº 10.532/01); recurso

adesivo (CPC art. 500).

Vale ressaltar que os recursos na esfera da infância e da juventude são dispensados de

reparo para seu recebimento e conhecimento.

O prazo para interposição dos recursos será sempre de dez dias, salvo o de embargo de

declaração.

O juiz possui o juízo de retratação em se tratando de apelação, o mesmo acontecendo

com o agravo.

2 – Proteção dos interesses individuais, difusos e coletivos: ação de

responsabilidade – cabimento – competência – legitimidade ativa,

originária e superveniente – litisconsórcio e intervenção de terceiros –

termo de ajustamento – ação mandamental – tutela específica e

assecuratória da obrigação de fazer e não fazer – destinação das multas –

responsabilidade civil e penal dos agentes públicos ou privados.

O ECA preocupado com o descaso que muitos governantes tratam as questões mais

importantes no interesse de proteção da criança e do adolescente, previu em seus

artigos 208 a 224, medidas e ações que visam garantir o exercício de tais direitos

fundamentais.

De forma exemplificativa o artigo 208 enumerou as ofensas aos direitos da criança e

do adolescente, referente à ausência de oferta ou oferta irregular de alguns direitos do

menor.

Além das hipóteses ali previstas, outras podem existir a desafiar a ação, mormente do

Ministério Público, tendentes a tutelar os interesses da criança e do adolescente.

Define-se a competência do juízo para julgamento das citadas ações levando-se em

conta o lugar onde ocorreu ou deveria ocorrer a ação ou omissão, ressalvada a

competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais.

A legitimidade para o ajuizamento de ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou

difusos é atribuída: ao Ministério Público; à União, Estados, Municípios, Distrito

Federal e Territórios e às associações legalmente constituídas há pelo menos um

ano, e que tenham como finalidade a tutela dos interesses do menor.

Admitem-se todas as ações pertinentes para defesa dos interesses protegidos pelo

ECA.

Inclusive as ações mandamentais poderão ser manejadas em situações que a reclamem.

Admitem-se as ações que tenham por objetivo a obrigação de fazer e não fazer,

podendo o juiz conceder a tutela específica, inclusive de forma liminar, ou determinar

providências que assegurem o resultado prático equivalente.

O juiz poderá ainda fixar multas diárias pelo descumprimento de suas determinações,

cujos valores serão recolhidos, após o trânsito em julgado da sentença, ao fundo gerido

pelo Conselho dos direitos da criança e do adolescente do município respectivo,

servindo para implementar as políticas de proteção do menor.

Após o trânsito em julgado da sentença que impuser condenação ao Poder Público, o

juiz enviará peças às autoridades competentes para apuração da responsabilidade civil

e administrativa do agente, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal.

3 – Dos crimes e infrações administrativas previstos no ECA: noções – sujeito

ativo – sujeito passivo – natureza – competência – a questão da tortura e a

nova lei de crimes de tortura.

O ECA prevê em seus artigos 228 a 244 os crimes em espécie cometidos contra a

criança e o adolescente, sendo que ação será sempre pública incondicionada.

Vale observar que aqui não se trata de tipos penais a serem violados pelo menor.

O menor será sempre a vítima da conduta praticada pelos diversos agentes.

Assim, aplicam-se as disposições do CPP na condução do processo, o qual se inicia,

como de ordinário, pelo oferecimento e recebimento de denúncia.

Vale destacar dentre os 17 tipos penais, o previsto no artigo 233 que tratava da prática

de crime de tortura contra a criança e o adolescente.

A referência vale pelo aspecto histórico, uma vez que o dispositivo foi totalmente

revogado pela lei nº 9.455/97.

Dos artigos 245 a 258, o ECA enumerou as infrações administrativas possíveis de

serem cometidas por diversos sujeitos ativos, cominando sempre penas de multas com

base no salário mínimo.

Aqui a gravidade da conduta praticada em desproveito da criança e adolescente é

menor do que nas hipóteses catalogadas como crimes.

O procedimento para apuração das infrações está disciplinado nos artigos 194 a 197 do

ECA, observado o contraditório e a ampla defesa.