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Teoria Geral das Obrigações - Curso ministrado entre 05/05/2003 e 14/07/2003Professor –Capanema

Programa:

-Teoria Geral das Obrigações- Fontes das Obrigações- Classificação das Obrigações (pela natureza da obrigação)- Obrigação Indivisível e Solidária- Obrigação Divisível- Pagamento das Obrigações- Não Pagamento. Mora.- Pagamento Indireto das Obrigações- Extinção das Obrigações

1ª aula- 05/05/2003

A palavra “obrigações” é utilizada não só no Código como linguagem comum com diferentes acepções. Hora se fala na obrigação de ser honesto, na obrigação de ser solidário, na obrigação de alimentar parentes necessitados. Ora se fala na obrigação de jejuar na semana santa, ora se fala na obrigação de comparecer no casamento do melhor amigo, ora se fala em obrigação representando o título que traduz uma obrigação jurídica.

Então, vejam quantos significados atribuem-se à palavra obrigação. Em alguns casos se confere à palavra uma conotação puramente moral, como a obrigação de ser solidário e honesto.

Estudaremos as obrigações como relações jurídicas, nas obrigações como o processo que une duas pessoas tendo como objeto uma prestação.

Conceito- Características:

A primeira característica que vislumbramos na obrigação é o vínculo jurídico constrangendo uma delas a oferecer uma prestação. Este conceito de vínculo jurídico é importante para que não se pense que a obrigação é uma brincadeira leviana.

Da obrigação emerge um vínculo jurídico, que prende o devedor ao credor constrangendo a uma prestação. Daí porque se diz que o credor tem um direito subjetivo a essa prestação, podendo usar dos meios conducentes a compelir o devedor a oferecê-la. Se não houvesse esse vínculo jurídico obviamente não teria o credor a compelir o devedor a lhe pagar. Tal como acontece nas obrigações morais.

Também observamos que a relação obrigacional é interpessoal, encontramos os dois pólos – o solvens (devedor) e no outro pólo o accipients (credor).

Outra característica marcante da obrigação é sua temporariedade. Este vínculo é sempre temporário. Não há obrigação perpetua. Alias, esta é uma das distinções mais importantes entre a obrigação e o direito real. Os direitos reais nascem para se perpetuar como dizia Santiago Dantas, uma das características fundamentais é sua perpetuidade. O proprietário poderá manter o seu poder sobre a coisa até o último dos seus dias se assim o desejar, por mais longa que seja sua vida. Mas, a relação obrigacional um dia fatalmente se extinguirá, libertando o devedor.

Aliás, basta que o devedor pague, entregando ao credor a prestação avençada, para que o vínculo se desfaça, exonerando o devedor. O credor não tem como manter o devedor preso a ele até o fim de seus dias. E ainda que o credor se recuse a receber a prestação para


manter o devedor a ele preso, o devedor poderá alforriar-se através do mecanismo da consignação em pagamento. Isto garante a perenidade da relação obrigacional. Se a obrigação fosse perpétua, eterna o devedor estaria condenado a uma pena de prisão perpétua.

O devedor pode se exonerar da obrigação seja pelo pagamento, seja pela impossibilidade da prestação, seja até pela porta obliqua da prescrição.

Uma outra característica é que a obrigação tem sempre por objeto uma prestação, um bem da vida. Ao contrário dos direitos reais em que o objeto é sempre e necessariamente uma coisa que fica submetida ao poder de uma pessoa.

Na relação obrigacional a obrigação pode até ser por coincidência uma coisa, por exemplo, nas obrigações de dar, ou de restituir, mas a prestação também pode ser um serviço, como nas obrigações de fazer, como pode ser uma abstenção ou um silêncio.

Então vejam que o objeto da obrigação pode ser uma coisa, um serviço, uma determinada quantidade de dinheiro, pode ser uma abstenção, pode ser um silêncio. Há uma enorme variedade quanto à natureza da prestação, o que já não ocorre com os direitos reais, em que o objeto é sempre uma coisa.

Mas, a uma outra característica importante que é o conteúdo econômico que necessariamente se reveste a prestação. Só haverá obrigação civil se a prestação representar para o credor um interesse econômico. Reparem que este interesse econômico não se vislumbra nas obrigações morais, religiosas e sociais, mas é indispensável nas obrigações civis, a economicidade é inerente às relações obrigacionais, daí porque que Chiovenda chamava as prestações de um bem da vida que o credor persegue. Claro que este interesse econômico pode variar, sendo umas obrigações mínimas quase simbólicas e em outras vultuosas. Este interesse econômico não precisa estar quantitativamente declarado no título obrigacional, basta que ele seja aferível. Não é obrigatório que do título obrigacional conste expressamente o valor econômico da prestação, mas sempre se vislumbrará nesta prestação um interesse econômico para o credor, sem o que a obrigação não pertencerá ao mundo do direito.

Este interesse econômico do credor pode ser auferido imediatamente, como também pode ser diferido, ou seja, projetado para o futuro. Por isso que se diz que a prestação tem que ser economicamente aferível e isto é importante porque na eventualidade de um inadimplemento culposo do devedor, a maneira clássica de ressarcir o credor é substituir a prestação pelo seu equivalente em dinheiro. Ora, se a prestação não puder ser economicamente aferível não seria possível calcular o equivalente em dinheiro.

Uma outra característica da obrigação é que a garantia do pagamento é representada pelo patrimônio do devedor, ou seja, como a obrigação é um vínculo jurídico é preciso criar mecanismos capazes de assegurar ao credor a realização do seu interesse econômico. As fragilidades da alma humana fazem com que os devedores não se disponham facilmente a pagar. O inadimplemento é uma constante no mundo das obrigações e é preciso criar mecanismos de reforço do crédito para compelir o devedor a cumprir a obrigação.

O sistema jurídico mais primitivo já tinha percebido isto, e criado mecanismo de coerção, dos mais bárbaros, como por exemplo, em Roma, quando o devedor pagava com a vida o inadimplemento. O devedor era sacrificado em um local próprio.

Aliás, antigamente o vínculo jurídico repousava diretamente sobre o corpo do devedor, ou seja, a garantia do pagamento era o próprio corpo do devedor.


Por incrível que possa parecer, ainda restaram algumas lembranças desse sistema em pleno século XXI, ainda temos embora como exceção, hipóteses em que o inadimplemento das obrigações pode custar à liberdade do devedor. E o que ocorre com a obrigação alimentar, com a obrigação do depositário. Claro que eles não se tornam escravos do credor, mas pagam com a liberdade de seu inadimplemento. Estão sujeitos a prisão civil o que e sem dúvida vestígio do passado.

Coube a famosa lex poetelia papiria deslocar o eixo da garantia da obrigação do corpo do devedor para o seu patrimônio. Os bens do devedor é que representam a garantia do pagamento e não o seu corpo.

Uma outra característica da obrigação e esta submissão do patrimônio do devedor ao credor, o que não significa dizer que os bens do devedor ficam indisponíveis a partir da celebração da obrigação. O que se quer dizer é que aos nos obrigarmos temos que saber que nossos bens poderão ser expropriados pelo credor em caso de inadimplemento culposo.

Daí o velho brocardo: Enquanto o devedor tiver bens, o credor dorme tranqüilo.Daí porque também se criou como defeito do negócio jurídico a fraude contra

credores. Caracterizada quando o devedor aliena onerosa ou gratuitamente seus bens no evidente propósito de impedir ou dificultar a realização do crédito. Criou-se ainda no direito romano uma ação própria para anular estes atos de alienação praticados pelo devedor para fraudar o direito do credor. Ação pauliana ou revocatória, que visa trazer de volta ao patrimônio do devedor os bens por ele alienados.

Temos, portanto as características das obrigações, a existência de um vínculo jurídico que prende o devedor ao credor, vínculo este temporário, tendo por objeto uma prestação positiva ou negativa, economicamente aferível e cuja garantia é representada pelo patrimônio do devedor.

Diferença entre a relação obrigacional e a relação de direito real:

Há diferenças marcantes entre a relação obrigacional e o direito real, e algumas delas eu já mencionei acima. Falei por exemplo que enquanto a obrigação é sempre temporária o direito real pode ser perpétuo.

Enquanto a obrigação tem por objeto uma prestação que pode ser positiva ou negativa, o direito real tem por objeto sempre uma coisa.

Uma outra diferença sempre lembrada e exatamente a relatividade das obrigações, em relação à oponibilidade erga omnes do direito real. Enquanto o direito real é absoluto o que significa dizer é oponível erga omnes, a relação obrigacional é relativa. Relativa aos que dela participam, só quem esta legitimado para exigir a prestação é o credor, ou quem o represente legitimamente. Só quem pode ser compelido a pagar é o devedor.

Uma outra diferença que também é importante lembrar é que o direito real esta submetida ao princípio do numerus clausus, só a lei e ninguém mais do que a lei pode criar um direito real.

O princípio da tipicidade legal se aplica aos direitos reais, enquanto as obrigações ficam subordinadas apenas a criatividade do homem e sua inteligência.

A todo o momento certamente estão surgindo novas formulas obrigacionais, novos modelos.

O titular do direito real pode se dar ao luxo de não exercê-lo e nem por isso perderá este direito. Costuma-se dizer que um dos direitos do proprietário e não exercer o direito de proprietário. A inércia do proprietário por si só, não acarretará perda da propriedade. Por


maior tempo que esta inércia se verificar. A inércia do proprietário só acarretará a perda do direito se durante o período de sua inércia levantar-se uma situação jurídica antagônica ao seu direito de propriedade, como a posse de um terceiro. Mas, de durante o período da inércia ainda que seja, 30,40,50 anos ninguém tomou posse da coisa que é objeto da propriedade esta inércia que durou 50 anos não levara a perda da propriedade.

Já a relação obrigacional, ela não se compadece com a inércia do credor. A inércia do credor fatalmente acarretará a prescrição que é a perda da pretensão ao crédito. A prescrição fulmina a pretensão ao crédito, tirando da obrigação toda a sua coercibilidade, aí o credor não poderá mais compelir o devedor a lhe pagar, como sanção pela sua inércia.

Por isso que eu lhes disse que uma das vias que o devedor se alforria é a prescrição. Ocorrida à prescrição o devedor se alforria porque não mais pode ser alcançado

pelo credor.

Existem duas grandes teorias que vislumbram na relação obrigacional dois momentos distintos, ou um só momento. Os franceses, por exemplo, seguem a teoria monista e não decompõem a obrigação em dois momentos como faz a Teoria Dualista.

O direito brasileiro segue a tradição romano-germanica que vislumbra na obrigação esses dois momentos: o debitum e a obligatio.

Os romanos assim estabeleciam distinguindo estes dois momentos da obrigação. O debitum seria um dever primário e a obligatio que seria a responsabilidade.

Os alemães seguiram esta tendência com a sua noção de shuld(debitum) e raftum(responsabilidade). E nós também seguimos esta tendência falando em responsabilidade.

A responsabilidade é o dever secundário enquanto que o debito é dever primário. Não satisfeito o dever primário, ou seja, não entregando o devedor voluntariamente a prestação, nasce o dever secundário, a responsabilidade.

A responsabilidade é como se fosse a sombra da obrigação, seguindo a onde quer que ela vá. Em nome da obligatio que o credor poderá então usar dos meios conducentes a compelir o devedor a pagar. O devedor responde pelos prejuízos que o seu inadimplemento causaram ao credor, há, portanto uma responsabilidade civil que recai sobre os ombros do devedor inadimplente.

E nos notamos isto nitidamente na vida prática, quando o devedor voluntariamente não cumpre a obrigação exaurindo o seu dever primário se inicia a segunda fase chamada à segunda fase chamada de execução etática, porque feita através do Estado. O credor movimenta as engrenagens do Estado para compelir o devedor a pagar ou ressarcir os prejuízos daí decorrente. O Estado substitui o credor para expropriar os bens do devedor, levando-os a praça. Quem os faz é o Estado.

Alguns alunos me perguntam porque o Estado se coloca ao lado do credor tomando as suas dores, movimentando a sua custosa engrenagem judiciária para substituir o credor. Isto não seria uma odiosa discriminação contra dos devedores?

Absolutamente que não, há um interesse social no pagamento da obrigação. O pagamento da obrigação não satisfaz apenas ao credor, não é apenas o credor que respira aliviado, quando ocorre o pagamento. E toda a sociedade. O inadimplemento da obrigação é sempre um fato social traumático que gera turbulência social.

Por isso que o Estado se interessa no cumprimento das obrigações, para garantir o equilíbrio da sociedade. Esta idéia é tão importante que o Kelsen chegou a considerar como o pilar de sustentação do equilíbrio social, o pacta sunt servanda.


O pacta sunt servanda é o pilar de sustentação do equilíbrio social. A certeza que as obrigações são feitas para serem cumpridas.

O Estado facilita o pagamento, o Código esta repleto de regras facilitarias do pagamento, porque o legislador sabe que ninguém paga por prazer. Há diversas regras, como por exemplo, nas obrigações de dar coisa incerta cabe ao devedor em princípio escolher as coisas, nas obrigações alternativas, aquele que primeiro escolhe qual a prestação entre as várias possíveis a ser oferecida ao credor, é o devedor. No silencio do título o pagamento se faz no domicilio do devedor.

O princípio de ouro da execução é que ela se fará da maneira menos onerosa para o devedor.

Mas, se apesar de tudo isto o devedor não pagar, o Estado é mais exigente, fazendo cair sobre os ombros do devedor as mais rigorosas sanções, expropriando bens do devedor, levando-os a praça, e às vezes até tirando a liberdade. Isto tudo em nome do interesse social do pagamento das obrigações. Daí a importância desse segundo momento-a responsabilidade.

Já os monistas entendem que a obrigação é monolítica. Só existe o débito. E a responsabilidade já e extra relação obrigacional. E um outro instituto que não estaria dentro da relação obrigacional.

Mas, no Brasil adotamos a posição romano-germanica.Nos vamos observar que nem sempre esses dois momentos precisam estar presentes.

Na chamada obrigação civil, nos temos o debitum e a obligatio, nitidamente compondo a obrigação. Mas, há obrigações que só há débitum e não obligatio, que o caso das obrigações naturais.

A obrigação natural é uma relação obrigacional há um vínculo jurídico ligando o devedor ao credor, mas não há responsabilidade. O credor não dispõe de nenhum meio conducente a compelir o devedor a lhe pagar, e aí o pagamento é uma questão de consciência.

A obrigação natural é uma obrigação moral? A obrigação moral é aquela cujo pagamento é um dever de consciência do devedor. Há uma diferença entre obrigação moral e obrigação natural. E que na obrigação

moral não há vínculo jurídico, enquanto que na obrigação natural existe um vínculo jurídico, só não existe é a responsabilidade. Um exemplo sempre lembrado é a dívida de jogo tolerada. A dívida de jogo não obriga o pagamento, o jogador que ganha a aposta não tem ação para expropriar os bens do devedor se ele se recusar a pagar a aposta (isto é referente ao jogo tolerado e não regulamentado). O jogo regulamentado traduz obrigação civil, como por exemplo, a sena, a loteria. São jogos regulamentados e por isso a debitum e obligatio.

Agora, o jogo ilegal não gera obrigação nenhuma. Um outro exemplo são as obrigações prescritas. Toda as obrigação que é alcançada

pela prescrição tem um converte-se automaticamente em obrigação natural. Ela perde a obligatio, mas o debitum persiste. A prescrição não fulmina o direito subjetivo, o que a prescrição fulmina é a pretensão, exatamente a obligatio, mas o debitum permanece vivo.

E pode haver a hipótese inversa, e possível uma obrigação que só há obligatio e não há debitum.

Aliás estes exemplos, mostram que a razão estava com os romanos. Com estes exemplos, fica nítido de que de fato existem dois momentos , que podem estar presentes ou apenas um deles. Há obrigações em que apenas a responsabilidade e não existe debito.


A obrigação do fiador e um exemplo em que só há responsabilidade e não há débito. Na fiança o fiador assume uma obrigação em que na verdade ele nada deve. Ele não é o devedor. O devedor é o afiançado, mas o fiador responde pelo inadimplemento do afiançado.O que ele assume com o credor é a responsabilidade pelo pagamento, mas não o débito. O débito é do afiançado.

Na obrigação natural e na obrigação prescrita temos apenas o débito sem a responsabilidade. Nas obrigações dos devedores garantidores temos a responsabilidade, sem o débito.

A regra geral é que a obrigação tenha estes dois momentos. Passando-se ao dever secundário caso inadimplido o dever primário.

Na fiança temos uma relação jurídica que liga o credor ao devedor da qual não é parte o fiador. E a outra relação jurídica que liga o credor ao fiador da qual não é parte o devedor. Entre o credor e o devedor vislumbramos o débito e a obligatio, mas entre o credor e o fiador só vislumbramos a obligatio e não o débito.

Uma outra questão importante que vale a pena uma observação e o problema das FONTES DAS OBRIGAÇÔES, de onde nascem às obrigações.

As obrigações não são fatos jurídicos naturais, não caem do céu, não nascem da terra. Elas são produtos da vontade do homem. Portanto, são fatos jurídicos humanos e não naturais.

A doutrina clássica vislumbrava três fontes de obrigações:

Em primeiro lugar a lei, é o que muitos chamam de obrigações legais. Como o nome esta dizendo é aquela que nasce da própria lei, por exemplo, obrigação alimentar. Não é preciso que o pai assine com o filho um contrato assegurando pensão alimentícia. Essa obrigação do parente alimentar o outro nasce da lei. Mas, a doutrina moderna repele a idéia da lei como fonte de obrigação. Portanto, não admite as obrigações legais. Segundo a doutrina moderna o que se entendia por obrigação legal na verdade é um dever jurídico. Quando a lei cria uma obrigação, na verdade aquilo é um dever jurídico. O dever jurídico é um comando genérico dirigido pela lei a todos os membros da sociedade e sancionado em caso de inadimplemento. O que distingue o dever jurídico da obrigação é exatamente isto. O dever jurídico é dirigido genericamente a todos os membros da sociedade. Todos aqueles que têm parentes tem o dever jurídico de alimentá-los se for necessário.

Um outro exemplo, o dever jurídico de se restituir o que se recebeu indevidamente, não é preciso constar do contrato a seguinte cláusula-”obriga-se o contratante a devolver o que eventualmente receber ou o que for devido. Isto é um dever jurídico que se impõe a qualquer membro da sociedade.

Qual a diferença então entre dever jurídico e obrigação? Quando a lei cria uma obrigação, na verdade esta criando um dever jurídico. O dever jurídico é um comando genérico dirigido pela lei a todos os membros da sociedade.

A segunda fonte de obrigação é o ato jurídico lato sensu - Quando eu falo ato jurídico estou me referindo ao ato jurídico propriamente dito e ao negócio jurídico. Inclusive, a fonte por excelência das obrigações é o contrato, que é uma espécie de negócio jurídico. A maioria das relações obrigacionais nasce de contratos.Os contratos são uma das espécies de negócio jurídico. Os atos jurídicos lato sensu, aí incluídos os atos jurídicos stritu sensu e os negócios jurídicos constituem as grandes fontes das obrigações.


A terceira fonte das obrigações seria o ato ilícito, é fonte da obrigação de indenizar o dano. E o ato ilícito que faz nascer esta obrigação peculiar, a obrigação de ressarcir a vítima. E o que chamamos de responsabilidade civil. Responsabilidade civil nada mais é que a obrigação de ressarcir o dano decorrente do ato ilícito.

Agora, no fundo a quem diga que a obrigação só tem uma fonte que é a vontade humana. O seu habitat será o ordenamento jurídico. De nada adiantaria a vontade do homem se a obrigação dela resultante colidir com a ordem pública, com uma norma cogente. A gênese das obrigações é a vontade humana e seu habitat(o ordenamento da qual ela se nutre) é a ordem jurídica.

Classificações das Obrigações

Cada tipo de obrigação esta submetida a um determinado regime jurídico. A primeira preocupação que devemos ter a nos defrontarmos com uma obrigação é classificar. Se em uma prova cair um problema prático envolvendo as obrigações, primeiro temos que classificar as obrigações. O tipo de obrigação que esta ali referida irá gerar efeitos diferentes.

Vamos abordar a classificação adotada pelo Código Civil.

1ª Classificação-Natureza do Vínculo:

- obrigação natural ou civil. Na obrigação natural não há a responsabilidade e sim apenas o débito. O credor não

dispõe de ação para compelir o devedor a pagar. O pagamento fica submetido à consciência do devedor. Se o devedor tiver bons fundamentos morais ele paga. Exemplo: obrigações prescritas e dívidas de jogo toleradas.

Pergunta: Nas obrigações naturais o credor fica inteiramente desamparado. A lei não lhe dá nenhuma proteção?

Resposta: Não é bem assim. A lei não protege o credor até o momento do pagamento, mas a proteção que a lei confere ao credor da obrigação natural se verifica após o pagamento porque feito o pagamento voluntariamente pelo devedor o credor não pode exigir a restituição. Existe proteção legal ao credor na obrigação natural, só que esta proteção é depois do pagamento.

Já a obrigação civil é aquela que estão presentes o debitum e a obligatio . O credor tem ação contra o devedor. Existe ainda um outro tipo de obrigação que é uma espécie de zona híbrida entre o direito real e a obrigação, é a chamada obrigação propter rem. E uma modalidade curiosa vez que é aquela obrigação que tem subjacente a ela um direito real. E aquela obrigação que nasce da propriedade.

Obrigação propter rem é um direito pessoal que nasce de um direito real. Você só é devedor da obrigação propter rem quando for titular do direito real de propriedade. O exemplo mais lembrado é a cota condominial. A obrigação de contribuir que recai sobre os ombros do condomínio. Uma outra característica das obrigações propter rem é que o primeiro mecanismo de garantia do seu pagamento é a própria coisa sobre a qual se origina. O que garante o pagamento de uma obrigação propter rem é a própria coisa cuja


propriedade é a fonte dessa obrigação. Só deve o condomínio quem é co-proprietário da coisa comum ou locatário a quem se atribui à obrigação de pagar o condomínio.

No momento em que eu alieno a fração ideal eu não sou mais o devedor dessa obrigação que passa a ser assumida pelo comprador. Uma das características da obrigação propter rem é que ela não retroage. Se eu alienei minha fração em abril o adquirente só é devedor do condomínio a partir de maio. As cotas até abril continuam da responsabilidade do alienante, e se o adquirente tiver que pagá-las para conservar a coisa poderá regredir contra o alienante porque na verdade o adquirente pagará estas prestações como terceiro interessado e não como devedor. O devedor era o alienante que era o proprietário na época em que se venceu aquela obrigação. Não se transfere a dívida ao adquirente a não ser que haja acordo entre as partes.

As obrigações propter rem não retroagem, você não pode considerar devedor de uma obrigação propter rem quem não era o proprietário na época do seu nascimento.

Um outro exemplo de obrigação propter rem são os direitos de vizinhança. Os direitos de vizinhança tem natureza jurídica de obrigação propter rem porque eles vinculam proprietários ou possuidores de imóveis lindeiros. Exemplo: obrigação de não abrir janela a menos de metro e meio, isto é obrigação propter rem que vincula os dois proprietários vizinhos.

A natureza jurídica dos direitos de vizinhança é direito obrigacional -obrigação propter rem.

Outro exemplo de obrigação propter rem é o IPTU. Toda obrigação tributária que tem como fonte geradora a propriedade de uma coisa é uma obrigação propter rem. IPVA, IPTU.

2ª Classificação-Obrigações positivas e Obrigações negativas

As obrigações positivas são aquelas cujo pagamento exige uma ação, por exemplo, a entrega de uma coisa, a prestação de um serviço. O devedor jamais conseguira cumprir ficando inerte. Já as obrigações negativas o devedor tem que ficar inerte. E uma obrigação de não fazer.

A inércia tem conteúdo econômico. Exemplo: Não construir acima de determinada altura.

As obrigações positivas são subdivididas em obrigações de coisas (são aquelas que a prestação é uma coisa). O que o credor persegue é uma coisa; obrigação de fato, também conhecidas como de fazer são aquelas em que há exigência do cumprimento de um fato. Temos ainda, as obrigações pecuniárias que são aquelas em que a prestação é dinheiro.

As obrigações pecuniárias é uma subespécie autônoma. O regime jurídico das obrigações pecuniárias é diferente do regime jurídico das obrigações de coisas, embora o dinheiro seja coisa.

Já as obrigações de coisas se dividem em:-obrigações de dar;-obrigações de restituir.Em ambos os casos a prestação é representada por uma coisa.Nas obrigações de dar a coisa não era antes do credor. Esta sendo entregue ao credor

pela 1ª vez, exatamente para transferir ao comprador a propriedade.Já nas obrigações de restituir a coisa já era do credor. Exemplo, o locatário,

depositário, credor pignoratício.


Todo possuidor indireto assume com o possuidor indireto a obrigação de restituir.As obrigações de dar se subdividem em dar coisa certa e dar coisa incerta.Na obrigação de dar coisa certa há regras especificas. A coisa já é determinada no

momento do nascimento da obrigação. Já na obrigação de dar coisa incerta no momento em que nasce a coisa é

individualizada apenas pelo gênero ou quantidade. Exemplo: “X” comprou 20 cabeças de gado- é uma obrigação de dar coisa incerta. O gênero nunca perece. Ver a proposta de alteração do projeto 6960 quanto ao artigo 246.

Já a obrigação de restituir não tem esta subdivisão, a obrigação de restituir é sempre de dar coisa certa.

Obrigação de Fazer, se dividem em:

-Fungível- é aquela em que a prestação pode ser oferecida por outrem.-Infugível- é aquela em que só o devedor pode exonerar-se. Exemplo: show de

artista consagrado.

Já as obrigações pecuniárias se dividem em: dívidas de dinheiro e dívidas de valor.As primeiras são aquelas em que o dinheiro é o próprio objeto. A obrigação já

nasceu em torno do dinheiro. Já nas segundas o dinheiro é a medida da prestação.Toda obrigação alimentar é divida de valor. Outro exemplo de divida de valor é a

obrigação de indenizar o dano.As obrigações negativas não têm subdivisão.

Aula do dia 12/05/2003.2º aula

OBRIGAÇÕES DE DAR

Obrigações de dar importam em seu cumprimento na transferência do domínio ou posse das coisas – exemplo: quando um devedor aliena a coisa a um comprador é através da obrigação de dar, que nasce para o vendedor e se transferirá a posse ou a transferência do domínio. De todo, o contrato que resulte de transferência de domínio ou posse das coisas, emerge de uma obrigação de dar. Numa compra e venda, por exemplo, o devedor dessa obrigação é o vendedor e o credor é o comprador. Nessas obrigações de dar, também se verificam que as coisas não pertenciam ao credor, ou seja, é através dela que se transferirá a posse ou o domínio pela primeira vez.

Distinção entre obrigações de dar e obrigações de restituir:

Obrigações de dar – a coisa esta sendo entregue pela primeira ao credor.

Obrigações de restituir – a coisa já pertencia antes ao credor e a sua posse havia sido transferida provisoriamente ao devedor que se obriga a restituir essa coisa. Exemplo: o locatário, o comodatário, o depositário, ou seja, todos aqueles que recebem a posse direta da coisa.


OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA e INCERTA.

Distinção:

Obrigações de dar coisa certa – o objeto já é indicado no momento da celebração do negócio, o credor já tem a certeza daquilo que lhe será entregue.

Obrigações de dar coisa incerta – a prestação é apenas indicada pelo seu gênero e quantidade no momento do nascimento do vínculo.

Características:

Obrigações de dar coisa certa – a regra de ouro é de que o credor não pode ser compelido a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa. Essa ressalva é muito importante, é irrelevante que o devedor tenha oferecido coisa mais valiosa que aquela que era objeto da obrigação. Ainda assim, o credor tem todo o direito de rejeitar essa coisa. Da mesma forma, a contrario sensu, o devedor não pode ser compelido pelo credor a entregar coisa diversa do objeto, ainda que menos valiosa. O que se quer é que se entregue ao credor aquela coisa determinada, no momento do nascimento do vínculo.

Os dois pontos importantes que, certamente seriam objetos de perguntas em prova, dizem respeito à teoria do risco e da responsabilidade, diante do perecimento da coisa antes da entrega.

Em se tratando de coisas móveis, a propriedade só se transferirá ao adquirente (credor) com a entrega, ou seja, com a tradição, isso significa dizer que, enquanto não se opera a tradição, o alienante continua sendo o proprietário da coisa, mesmo que já tivesse recebido a integralidade do preço e, se a coisa móvel ainda não foi entregue ao comprador, a propriedade ainda continuará em mãos do devedor.

Teoria do Risco – (conceito) significa saber quem suportará o prejuízo, caso a coisa venha a se perder ou deteriorar antes da tradição, ou seja, o prejuízo recairá para o credor ou para o devedor. Aplica-se a teoria do risco, quando o perecimento da coisa é inimputável ao devedor, ou seja, sem culpa do devedor, como no caso fortuito.Exemplo: José vende um cavalo a João e antes da entrega, o cavalo é fulminado pelo raio. Assim, quem suportará o prejuízo? A resposta é que será o devedor, porque, a propriedade não se transferiu por força da tradição. Os romanos diziam que a coisa perece para o dono (res periti dominus), ainda que, não tenha havido culpa do proprietário.

Regras para o risco da obrigação de dar:

Primeira - Se a coisa vier a perecer antes da tradição, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, ou seja, desfaz-se o vínculo, retornando as partes a situação anterior. Se o preço já tiver sido pago, o devedor terá que devolver e, caso o preço não tenha sido pago, não mais será devido. Conseqüência, quem suportará o prejuízo será o devedor, que deixou de vender a coisa e, caso tenha recebido o preço, terá que devolver, além de ter perdido a aquele bem em conseqüência do caso fortuito. Quanto ao credor, via de regra, não perdeu,


no máximo, deixou de ganhar com a coisa que havia pretendido comprar, ou seja, deixou de receber a coisa, mas não precisará pagar por ela. O minus patrimonial, ou seja, o prejuízo caberá ao devedor, por ser ele ainda o proprietário da coisa. Logicamente, se a coisa perecer após a tradição, quem suportará o risco será o credor, uma vez que, já ocorreu a tradição e, por via de regra, a coisa já se incorporou ao seu patrimônio.

Segunda – Se a coisa vier a se deteriorar antes da tradição, sem culpa do devedor. No exemplo acima, se o raio não matasse o cavalo e ao cair próximo, assustou o animal que numa fuga, veio a tropeçar e machucar-se, conseqüentemente, ficou manco e, se tratasse de um cavalo de corrida. Como se resolverá tal obrigação? Nesse caso, havendo deterioração da coisa antes da tradição, o credor terá uma dupla opção: ele poderá resolver a obrigação, enjeitando a coisa defeituosa, ou seja, não pode ser compelido a receber uma coisa defeituosa (diversa), poderá romper o vínculo sem receber perdas e danos. Também é possível ao credor, preferir receber a coisa, mesmo defeituosa, mas com um abatimento no preço.

A dedução da teoria do risco é que, quem suportará o risco da coisa é o devedor.Assim, é importante a ele, numa obrigação de dar evitar ao máximo o retardamento na entrega da coisa, conseqüentemente, evitará o risco que cairá sobre seus ombros.Importante – a principal razão da teoria do risco (que está na perda da prestação, sem culpa do devedor) é saber quem irá suportar o prejuízo quando a coisa se perde sem culpa, como por exemplo, no caso fortuito.

Teoria da responsabilidade está relacionada a saber quem responderá por perdas e danos, caso a coisa se perca por culpa do devedor. Nesse caso, é obvio, se a coisa se perder por culpa do devedor, o credor terá o direito ao equivalente ao dinheiro, o que representa a mera substituição da coisa que se perdeu e mais as perdas e danos. Essa substituição por dinheiro pode não ser suficiente para satisfazer o credor.Exemplo: O credor compra um cavalo de corrida e, por culpa do devedor o animal vem a morrer por falta de alimentação. Além de receber o equivalente ao que pagou pelo animal, poderá ainda ser ressarcido pelos lucros cessantes, o que deixou de ganhar por não poder inscrever esse cavalo numa corrida, assim como o que já gastou com o jóquei ou com o aluguel de uma baia, desde que comprovada. O equivalente em dinheiro, via de regra, dispensa prova, salvo, se houver um pedido acima do valor real da coisa perdida.

Se a coisa se deteriorar antes da entrega, mas por culpa do devedor. O credor poderá enjeitar a coisa, reclamando-a ao equivalente e pleiteando perdas e danos ou também poderá ficar com a coisa pleiteando a redução do preço, além das perdas e danos. Nesse caso, o devedor é responsável pela coisa tratando-se de culpa sua.

A coisa também pode acrescer, ou seja, tornar-se mais valiosa.Exemplo: João vende a José uma vaca e, antes da entrega, descobre-se que ela estava prenha.

Nesse caso, há quem pertencem os cômodos da coisa (que são exatamente as valorizações, os acréscimos, antes da entrega). Obviamente ao devedor, pois, caso a coisa


se deteriore sem sua culpa, ele suportará o prejuízo e, por uma regra de equidade, ele que ainda é o proprietário antes da entrega, a ele é cabível a valorização.

O devedor, diante desse acréscimo, poderá pedir ao credor a diferença por tal acréscimo, independentemente de ter assinado o contrato, ter recebido o preço e ter dado quitação. Não ofende o ato jurídico perfeito pelo simples motivo de que ainda não houve a tradição e, por isso, ainda não houve a transferência da propriedade. Contudo, ao credor, pode não ser interessante receber a coisa com essa valorização, desta forma, ele não está obrigado a receber a coisa.

O legislador deu uma solução hábil, inteligente e acima de tudo justa. Assim, caso a coisa se valorize antes da tradição o devedor poderá pedir um acréscimo do preço e, caso o credor não queira a coisa com esse acréscimo, resolve-se àquela obrigação, devolvendo o devedor ao credor o que havia recebido e se desfaz o vínculo, permitindo ao devedor vender a coisa a outrem pelo preço com aquela valorização. O credor não é obrigado a complementar o preço.

O devedor ao pedir o acréscimo do preço pela valorização da coisa, antes da tradição estará exercendo um ato lícito e, portanto, não há que se falar em direito de perdas e danos para o credor que agora se vê compelido, caso queira aquela coisa, a pagar esse acréscimo.

A doutrina usa uma frase em que nas obrigações de dar o devedor suporta o risco da perda da coisa e o credor o risco do preço (o devedor suporta o risco da perda, porque se a coisa se deteriora sem culpa, antes da entrega, ele ficará sem a coisa e também sem o preço – o risco da perda da coisa sem culpa é suportado pelo devedor).

Agora o credor também suporta o risco do preço da coisa, ou seja, se a coisa se valorizar antes da entrega, ele terá que complementar o preço, pois do contrário não a receberá, perdendo a coisa.

A lógica para isso é que numa obrigação de dar coisa certa, o devedor terá a maior pressa em entregar a coisa ao credor para não correr o risco de que venha a deteriorar-se em seu poder e ficar no prejuízo e, por conseguinte, o credor também terá o maior interesse em receber logo a coisa, pois ela poderá sofrer uma valorização e, com isso, ele terá que acrescer ao preço para poder ficar com a coisa. (objetiva-se assim um exaurimento rápido das obrigações).

A obrigação de dar, quanto mais rápida morrer melhor e, nesse caso, ela morrerá havendo a satisfação da obrigação com a entrega da coisa.

A teoria do professor é a seguinte: “felicidade é a ignorância da realidade”, ou seja, enquanto o devedor não souber dos riscos que passa ao retardar a entrega da coisa certa, acreditando que, quanto mais tempo ficar com a coisa será melhor, conforme visto, os risco para essa suposta “esperteza” serão maiores, principalmente se já tiver recebido o preço.

Obrigação de Restituir – é sempre de coisa certa. Quando a coisa é entregue ao devedor ela já está individualizada.


A única diferença está relacionada aos cômodos da coisa, ou seja, na obrigação de dar os cômodos pertencem ao devedor, mesmo decorrente do caso fortuito, ainda que não tenham sido produzidos pelo trabalho e investimento do devedor (exemplo: eu vendi o terreno e antes de entregar, descobri que havia ouro no subsolo). Na obrigação de dar é irrelevante que os cômodos da coisa decorram do trabalho do devedor.

Na obrigação de restituir, pelo contrário, ao devedor da obrigação (comodatário, locatário) só terá direito ao cômodo da coisa, ou seja, a valorização, se tiver contribuído com o seu trabalho.Exemplo: o locatário de uma fazenda (obrigação de restituir a coisa), no curso da locação, ocorre uma avulsão (que é o fenômeno do arrancamento de um pedaço de terra por uma corrente de água que irá juntar-se a propriedade – é modo de aquisição da propriedade, diferente da aluvião que é o acréscimo, mas de maneira lenta que as vezes leva décadas).

Essa terra acresceu a fazenda e o locatário, não pode exigir do locador uma indenização em decorrência desse acréscimo, pois se trata de um fenômeno natural, sem qualquer participação do devedor.

Se houver o arrendamento de uns animais e antes de entregar a coisa, percebe-se que houve alguns acréscimos, ou seja, uma possível prenhez e, nesse caso, o arrendatário terá direito a esse acréscimo (possível cria). Note que, esse “trabalho ou investimento” não se refere exclusivamente a um trabalho braçal, por exemplo. Neste caso específico, o trabalho do arrendatário seria o cuidado com o animal, alimentação e, por conseqüência, caso a mesma tenha cruzado, a ele caberá uma parcela pela cria, visto que, se não fosse o seu cuidado, certamente aquele animal não poderia sequer encontrar-se no estado de prenhez.

Se eu alugo uma casa e um raio vem a cair em cima desse imóvel e pega fogo, o locador (credor) não poderá pedir perdas e danos. Diferente daquela situação em que o locatário (devedor), vem a esquecer o ferro de passar roupa ligado e, conseqüentemente, a casa pega fogo, nesse caso, sem dúvida caberá indenização.

Assim as regras entre as obrigações de dar e de restituir são idênticas, o que difere são os cômodos (valorizações, acréscimos). Na obrigação de dar é irrelevante que o devedor tenha contribuído para esses cômodos, porém na obrigação de restituir é fundamental que o devedor tenha contribuído com o trabalho ou investimento na valorização.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISAS INCERTAS – também chamadas obrigações de gênero (ao nascer a obrigação, o credor ainda não a conhece, salvo pelo gênero e quantidade).

Note que a coisa incerta não é coisa indeterminada (que inclusive, no novo código, diz ser nulo o negócio jurídico quando o objeto for indeterminado, ou seja, “eu vou comprar uma determinada coisa, mas, na verdade, nem sei ao certo o que é”). Trata-se de um nada jurídico. Diferente das coisas incertas (vinte cabeça de gado bovino). Sabe-se a quantidade


e o gênero, no caso, gado bovino. É por isso que elas são chamadas de obrigação de gênero, ou seja, o credor sabe o gênero que receberá.

Essa indefinição da coisa não pode perdurar para sempre. Ela subsistirá até o momento em que houver a concentração do débito (é o ato pelo qual se separam as coisas, se apartam as coisas, se pesam as coisas que, por enquanto, ainda não foram entregues ao credor). A concentração do débito tem uma conseqüência fundamental, ou seja, transforma a coisa incerta em coisa certa e, a partir daí, aplicam-se todas as regras já vistas.

A quem caberá a concentração da coisa? A faculdade de concentrar o débito, em princípio é do devedor (o fazendeiro que irá separar os bois). Qual a razão para isso? É para facilitar no pagamento, ou seja, se alguém tiver que escolher as coisas que seja o devedor para lhe ser menos onerosa. Contudo, não é uma regra cogente, ou seja, as partes podem livremente acordar acerca da concentração.

Não pode o devedor ser compelido a entregar as piores coisas, mas também não está obrigado a entregar as melhores. O que o legislador quer é um equilíbrio, ou seja, uma base, um ponto de equilíbrio (art.244 CC/2002).

Havendo deterioração da coisa, sem culpa do devedor, antes da concentração, como se resolverá essa obrigação?Exemplo: um credor chega a um fazendeiro e acertam a compra de 60 sacas de café e acertam que no dia seguinte, o credor levará o produto. Porém, durante a noite, houve um incêndio no galpão proveniente de um raio (caso fortuito). No dia seguinte, o credor vem apanhar o produto e, mesmo sendo caso fortuito, antes da concentração, a obrigação não se perderá para o devedor, ele não se exonera, porque o gênero nunca perece. Assim, aquele produtor que, por ironia do destino, teve um raio que incendiou todo o seu galpão, mesmo assim, ficará obrigado a entregar ao credor aquele produto.(pois não havia ainda feito a concentração – separação).

Desta forma, deduz-se que nas obrigações de dar coisa incerta, o grande interesse do devedor será separar o produto, ou seja, (concentra-lo). Assim, se houvesse a concentração, ou seja, a separação das 60 sacas e se houvesse um incêndio nesse galpão, nesse caso em especial, aplicaria a regra do caso fortuito para as obrigações de dar coisa certa e, com isso, a obrigação se resolveria. O fundamental nesse tipo de obrigação é que o gênero nunca perece.

O que é a limitação do universo do gênero?, Ou seja, os devedores na obrigação de dar coisa incerta, percebendo o risco, enquanto não houver feito a concentração, através dos advogados, criaram essa espécie de limitação. Desta forma, enquanto não acabar o café no mundo, tal obrigação persistirá.

Por isso é que se criaram as regras da limitação do universo do gênero. Exemplo: compro do fazendeiro José as 60 sacas de café que estavam no galpão número três da fazenda. Assim, se houver um incêndio nesse galpão, a obrigação estará resolvida para o devedor, essa é a grande sutileza da coisa. (visto que não se refere a todo o café existente no mundo e sim aquele café especificado que se encontra num determinado local). Perdeu-se, com isso, o gênero ilimitado da coisa. Essa limitação não pode ser feita de tal maneira que possa vir a converter aquela obrigação em alternativa.


DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Tem por excelência a prestação do serviço, ou seja, o fato, por isso também são chamadas obrigações de fato (um trabalho, um serviço). A aula que o professor ministra é uma obrigação de fazer. Toda atividade humana lícita ensejará uma obrigação de fazer. São inesgotáveis as possíveis obrigações de fazer. Elas se distinguem nitidamente das obrigações de coisa (obrigações de dar).

Note que o verbo DAR enseja uma obrigação de dar, ou seja, uma obrigação de coisa. Assinar uma escritura, por exemplo, não é uma obrigação de dar (pois ninguém da a escritura e sim outorga e, com isso, a obrigação será de fazer).

O fato na obrigação de fazer pode ser simplesmente um fato qualquer, uma emissão de vontade, por exemplo, e não necessariamente um trabalho sempre. Basta uma simples emissão de vontade.

Divisão das obrigações de fazer:

Obrigação de Fazer Fungível – não são contratadas com o objetivo de um serviço exclusivo do devedor, podendo ser realizadas por qualquer um profissional, sem prejuízo para o credor. Não requer uma qualificação especial do devedor, podendo ser prestada por qualquer um. Exemplo: engraxar um sapato, conduzir um passageiro (qualquer um, desde que esteja habilitado).

Obrigação de Fazer Infungíveis - são aquelas que o credor contratou objetivando a qualificação especial do devedor. São serviços que exigem uma qualificação especial do devedor. Exemplo: obrigações assumidas por artistas, profissionais que tenham grandes prestígios no mercado, etc. Assim, o devedor não pode se fazer substituir, sob pena do credor poder enjeitar.

Conseqüências do Inadimplemento da obrigação de fazer:

Podem ocorrer de duas maneiras :

Primeira – o serviço se torna impossível de ser executado. Exemplo: um cantor.

Segunda - quando houver a recusa do profissional em executar o serviço.

No primeiro caso, quando a obrigação se tornou impossível sem culpa do devedor, resolve-se sem perdas e danos. (exemplo o cantor que ficou sem voz, caso tenha recebido o dinheiro, terá que devolver sem qualquer perdas e danos).

No segundo caso, se houver culpa do devedor, ou seja, um cantor que se encontra completamente drogado em seu camarim, momentos antes da apresentação do show. Ele terá que indenizar os prejuízos. A impossibilidade terá que ser absoluta.


Se a obrigação for infungível e o devedor se recusa a cumpri-la, caberá perdas e danos.

Se a obrigação for fungível caberá ao credor a opção de pedir perdas e danos ou uma autorização judicial para que o serviço seja realizado pelo devedor inadimplente (através do pagamento de um outro profissional). É uma maneira obliqua de ressarcimento.

A grande discussão era no tocante, a saber, se ao compelir o devedor, estaria ou não violando o seu direito individual de liberdade, estaria invadindo o sagrado território dos direitos humanos.

A solução que a lei dava era a propositura de uma ação objetivando a condenação (ou seja, condenar o marceneiro a fazer o armário contratado). Ele se recusava, então o credor pedia que o juiz mandasse que o armário fosse feito por outro marceneiro e então, o juiz fazia uma espécie de licitação para saber quem oferecia o mesmo serviço pelo melhor preço e condições (qualidade) e depois de tudo isso, o devedor ainda poderia arrepender-se e fazer o serviço, nas mesmas condições daquele vencedor da licitação.

Atualmente, com a reforma do art.461 do CPC c/c art.84 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o juiz detém um poder maior para compelir a efetividade daquele serviço, não podendo usar a força. Por exemplo: o juiz pode determinar que, se não fizer aquele armário não fará nenhum outro, mandando interditar aquele estabelecimento. Poderá o juiz de ofício fixar astreinte, (segundo o professor o bolso é o órgão mais sensível do corpo humano... rs). Não há nenhuma violação de direitos humanos, pois o sujeito não está proibido de trabalhar, porem terá que trabalhar, mas pagando aquela multa diária, inclusive, se o juiz verificar que aquela astreinte é insuficiente, pode ser majorada de ofício.

Astreinte – é um meio de coerção indireta visando o cumprimento daquela obrigação, não se confunde com perdas e danos, são coisas distintas e, portanto, vigorarão até que o serviço se torne possível, ou seja, realizado.

O artigo 84 do Código do Consumidor trouxe a tutela específica da obrigação de fazer. Também existe uma execução específica (quando for emitir vontade – art.639 CPC substituição daquela vontade por força de decisão judicial. É uma maneira in natura de se substituir àquela vontade).

O novo código civil, nos capítulos dos contratos preliminares, ou seja, se a parte se recusar a assinar o contrato definitivo, inadimplir a obrigação de fazer, a outra parte pode pedir ao juiz uma sentença que venha conferir a definidade daquele contrato preliminar é uma maneira específica de executar a obrigação de fazer, consistente na obrigação de fazer. (art. 464 CC/2002). Todo o contrato preliminar há uma obrigação de emitir o contrato definitivo. O art.639 do CPC é a famosa ação substitutiva de vontade em que se pede uma sentença que produza os mesmos efeitos daquela vontade prometida e negada.

O art.461 CPC consiste em obrigação de fazer relativa a vontade física, aplica-se também a efetividade do processo.


Dia 19/05/20033ª aula- Transcrição feita por Vivian

Pergunta: O senhor pode deixar mais clara a diferença entre Obrigação de Fazer e Adjudicação Compulsória?

Resposta: As obrigações de fazer que importam um esforço físico do devedor não podem ser executadas in natura. O juiz não pode compelir o devedor a realizar um trabalho se assim ele não quiser fazer. Isto invadiria o sagrado território da liberdade individual.

Por isso que no passado a execução dessas obrigações de fazer, consistente em um esforço físico era inócua porque o máximo que acontecia ao devedor era responder pelas perdas e danos diante da sua recusa em realizar o serviço e isto muitas vezes frustrava o credor, vez que ele não estava interessado nas perdas e danos e sim no trabalho contratado.

Com o advento do CDC, o seu artigo 84 trouxe grandes modificações a essa questão, permitindo ao juiz a adotar uma série de medidas de coerção indireta, para levar ao devedor da obrigação de fazer a realizar o serviço.

Posteriormente, o impacto que este dispositivo causou na doutrina foi tão grande que o CPC seguiu na mesma linha e modificou a redação do artigo 461. Este artigo 461 cria uma execução especifica da obrigação de fazer, permitindo ao juiz uma serie de medidas poderosas, que acabam levando o devedor a preferir cumprir a obrigação. O juiz já pode na obrigação de fazer determinar o fechamento do estabelecimento, interditar suas atividades, promover a busca e apreensão de documentos e poderá de ofício fixar astreints, que é uma multa diária, até que o devedor finalmente cumpra a obrigação.

Ver artigo 461 do CPC.Respeita-se ao direito individual de não trabalhar, só que isto agora sai caro porque

o devedor que optar por não realizar o serviço terá que suportar todas essas sanções. Agora, isto tudo é referente a obrigação de fazer que importe em esforço físico. Mas, a uma outra obrigação de fazer que não importa em esforço físico do devedor,

são as obrigações de fazer que consistem na emissão de uma vontade. Alguém se obriga perante outrem a emitir uma vontade celebrando um contrato. Isto ocorre nos chamados contratos preliminares. Em todo contrato preliminar emerge uma obrigação de fazer que é a de celebrar o contrato definitivo.

Quando isto ocorre, o CPC no artigo 639 imaginou uma outra modalidade de execução, pois agora não se exige do devedor que ele trabalhe, que ele faça um esforço físico. O que se quer do devedor é que emita uma vontade, outorgue uma escritura, um contrato.

Ver artigo 639 do CPCO artigo 639 diz exatamente isto, que quando a obrigação de fazer consiste apenas

na emissão de uma vontade, o credor pode preferir pedir ao juiz uma sentença que substitua esta vontade. O que não deixa uma maneira de execução in natura porque na verdade o credor não esta pedindo perdas e danos, o que ele quer é a própria vontade prometida.

Por isso que esta ação tem um nome próprio-ação substitutiva de vontade. E isto que se tem no artigo 639 que não se confunde com o artigo 461. O artigo 461

estabelece medidas coercitivas que levam o devedor a realizar o serviço. O juiz não pode substituir o devedor realizando o serviço por ele. O juiz estabelece medidas de coerção direta para que o próprio devedor finalmente realize o serviço.

Já o artigo 639 consiste em uma execução de obrigação de fazer de emitir vontade, aí o juiz prolata uma sentença que produzirá os mesmos efeitos da vontade prometida.


O NCC já trouxe grandes modificações porque no capítulo sobre os contratos preliminares que são exatamente aqueles que se encerram obrigações de contratar, inseriu-se um artigo inovador, salutar que aduz que preenchendo o contrato preliminar todos os requisitos da lei, ou seja, se ele contiver todos os elementos essenciais do contrato definitivo, se ele estiver registrado no Registro Público e não contiver cláusula de arrependimento, neste caso o contratante pode pedir ao juiz uma sentença que confira definitividade ao contrato. Portanto, é uma forma mais poderosa e direta de execução de obrigação de fazer.

Agora, a sentença do juiz transformará em definitivo o contrato preliminar. Não é preciso mais uma sentença que substitua a vontade. O juiz já por sentença transforma aquele contrato preliminar em definitivo.

Por isso, que o NCC diz que o contrato preliminar tem que conter todos os requisitos de validade do contrato definitivo menos quanto à forma.

Já a adjudicação compulsória, se refere a promessa de compra e venda de imóveis, que é um contrato preliminar específico. Este contrato preliminar é tão importante que criou-se para ele um sistema próprio.

A Lei fez surgir o DL 58/30 um direito real de aquisição. Isto só para os promitentes compradores de imóveis. Há um direito real de aquisição do qual é titular o promissário comprador, desde que a promessa de compra e venda de imóvel seja irrevogável e esteja registrada.

Ora, se é um direito real como qualquer outro, tal como, hipoteca, usufruto, que agora esta expressamente elencado entre os direitos reais pelo Código Civil. Esta no rol dos direitos reais.

Se é um direito real ele adere ao imóvel e por isso é dotado de seqüela, sendo oponível erga omnes como qualquer direito real.

Conseqüentemente o promissário comprador não precisa promover estas ações de execução de obrigação de fazer, uma ação substitutiva de vontade. Ele tem ao seu serviço uma ação própria chamada de adjudicação compulsória, que esta prevista no DL 58, a qual o Decreto já atribuía o rito sumário, independente do seu valor.

Neste caso, o promissário comprador, satisfeitas estas condições entra com ação de adjudicação compulsória e a sentença que julgar procedente o pedido de adjudicação compulsória vale como título aquisitivo de domínio. E essa sentença que será levada a registro. O registro de imóveis registra a sentença como se fosse uma escritura de compra e venda.

Mas, isto só se aplica a promessa de compra e venda de imóvel. Ao passo que a regra do artigo 639 se aplica a qualquer outra obrigação de fazer que consiste em emitir vontade.

Daí o professor dizer que o promissário comprador de imóvel dispensa esta regra do artigo 639, pois tem um instrumento muito mais poderoso e eficiente para obter o seu interesse.

No inicio a jurisprudência era mais rigorosa e só admitia adjudicação compulsória quando a promessa de compra e venda era irrevogável, feita por instrumento público e estivesse registrada no RGI.

O STJ em homenagem a densidade social mitigou esta jurisprudência e hoje já admite a adjudicação compulsória mesmo para promessa particular e até mesmo sem registro.


A adjudicação compulsória continua existindo, só que cabe apenas ao direito real de aquisição.

OBRIGAÇOES PECUNIÁRIAS

As obrigações positivas são obrigações de coisa entre as quais estão as de dar e as de restituir, sendo que as obrigações de dar podem ser de dar coisa certa ou dar coisa incerta e as obrigações de fato que são as obrigações de fato.

Para completar o quadro das obrigações positivas temos as obrigações pecuniárias que são aquelas cuja prestação é constituída por dinheiro. O devedor se obriga a entregar o credor uma certa quantidade em moeda.

Aliás, na compra e venda é um contrato interessante, pois neste contrato nascem duas obrigações recíprocas: uma obrigação de dar, da qual o devedor é o vendedor e o comprador é o credor dessa obrigação de dar que é inerente aos contratos de compra e venda. Mas no mesmo contrato de compra e venda nasce uma obrigação pecuniária representada pelo pagamento do preço avençado. E aí há uma inversão dos pólos obrigacionais porque agora na obrigação pecuniária o devedor é o comprador e o credor é o devedor. Do mesmo contrato podem nascer várias obrigações, mas com inversões de pólos, daí o exemplo, do mesmo contrato de compra e venda nasce uma obrigação de dar cujo devedor é o vendedor e uma obrigação pecuniária cujo credor é o devedor também.

Tem gente que pensa que de um contrato só pode nascer uma obrigação, mas isto não é verdade porque do contrato podem nascer dezenas de obrigações com naturezas diferentes, pecuniárias, obrigação de fazer, obrigação de dar, etc.

Então as obrigações pecuniárias são importantíssimas no direito moderno. O que muitos estranham e que criaram uma categoria autônoma para regular estas

obrigações, vez que o dinheiro é uma coisa. E se o dinheiro é uma coisa estas obrigações seriam de dar, já há uma categoria própria para enquadrar estas obrigações porque dinheiro é coisa.

Por que então falar em obrigação pecuniária como uma categoria própria?Pela importância que se confere ao dinheiro. Não é uma coisa qualquer, o dinheiro

exerce um papel fundamental na sociedade moderna.Os Estados modernos viram-se forçados a criar todo um sistema para as obrigações

que tenham por objeto dinheiro, sempre com a finalidade de coibir os excessos.Quando surgiu o CC/16 havia uma grande liberdade para celebrar obrigações

pecuniárias. A taxa de juros era absolutamente livre.Não havia qualquer interferência do Estado. Também era perfeitamente possível contratar em moeda estrangeira. As partes escolhiam livremente a moeda pela qual iriam contratar.

Era perfeitamente possível também traduzir o preço em metal. Tantas gramas de ouro, prata, platina. Tudo isto se justifica pela economia extremamente primitiva que nos tínhamos, não tínhamos a dívida externa que temos hoje e por isso o Governo deixava as partes livres.

A partir da década de 30 começou a aparecer a inflação e em 1933 o Governo brasileiro começou a restringir os direitos dos credores de obrigações pecuniárias. Daí que surgiu a famosa lei de usura e foi este decreto que modificou o Código Civil. Primeiro para proibir o uso de metal precioso para traduzir o preço das coisas. Por isso que se fala em proibição da clausula ouro. Clausula ouro era esta clausula que se fixava o preço por metais preciosos.


Também este mesmo decreto limitou a taxa de juros, limitando em 1% ao mês, tipificando como ilícito penal à cobrança de juros acima dessa taxa, crime de usura.

Este mesmo decreto vetou o uso de moeda estrangeira para as obrigações que se executassem no Brasil.

Proibiu-se o anatocismo-contagem de juros sobre juros a não ser em situações especiais. Proibiu-se a indexação por moeda estrangeira.

A lei do Inquilinato também proibia expressamente a fixação de aluguel em moeda estrangeira ou de índice de correção de aluguel ligado a moeda estrangeira.

O CC/16 também limitava a taxa de juros moratórios.O NCC se mantêm na mesma linha proibindo o uso de moeda estrangeira, clausula

ouro, etc, e criaram-se algumas mudanças que estão provocando uma turbulência jurídica, talvez a maior delas seja do artigo 406, que estabelece os juros legais. Se no Código passado não poderia ultrapassar de 6%, o NCC estabelece que não tendo sido convencionado no contrato a taxa de juros moratórios, eles serão os mesmos que a Fazenda Nacional cobra dos contribuintes morosos. Esta redação é muito vaga e esta gerando uma controvérsia que vai desaguar nos tribunais.

Quase todos os mercados estão se valendo da famosa taxa SELIC para os devedores de obrigações pecuniárias que estejam em mora. Esta taxa SELIC é de constitucionalidade extremamente duvidosa, até porque elas não são uma taxa de juros. Os juros são a remuneração do capital, enquanto a taxa SELIC inclui uma previsão de inflação, sendo ao mesmo tempo um índice de correção monetária e de juros. Aplicar esta taxa ao devedor moroso de obrigação pecuniária seria um bis in idem, porque além dela se aplica correção monetária.

Portanto, a vozes que entendem que não é constitucional a cobrança da taxa SELIC (posição do Capanema).

Outros ainda sustentam que é inconstitucional a taxa SELIC vez que a taxa maior estabelecida é de 1% ao mês, vez que não teria sido revogada a lei de usura.

Estas obrigações pecuniárias ainda se dividem em dividas de dinheiro e dividas de valor.

As dividas de dinheiro a moeda é o próprio objeto da obrigação. O devedor se obriga a entregar ao credor uma certa quantidade de moeda. A obrigação já nasce tendo o dinheiro como objeto. Exemplo: mútuo de dinheiro.

Já nas dividas de valor a prestação não é o dinheiro, o dinheiro funciona apenas como medida do valor da prestação. O dinheiro é o equivalente ao valor da prestação.

Os dois exemplos clássicos de divida de valor são a obrigação alimentar e a obrigação de indenizar o dano no ato ilícito.

Na obrigação alimentar a prestação são os alimentos que incluem comida, transporte, lazer. Essa é a prestação devida ao credor da obrigação alimentar, porém como seria muito difícil pagá-la in natura, mede-se em dinheiro o valor desses alimentos. Porém isto nunca foi o objeto da prestação. O dinheiro é apenas a medida.

Na prestação de reparação do dano o raciocínio é o mesmo.Esta diferença no passado era muito importante. Discutia-se a natureza jurídica da

obrigação pecuniária. No passado só as dividas de valor estavam sujeitas à atualização monetária.

Como nas dividas de dinheiro era sempre a obrigação de entregar certa quantidade de moeda, era irrelevante que esta quantidade de moeda tivesse perdido o seu valor. Já nas


dividas de valor entendi-se que apenas nestas obrigações haveria atualização monetária. Se não fosse assim elas não mais traduziriam o valor.

O credor sempre sustentava que sua obrigação era de valor e o devedor sempre falava que era obrigação de dinheiro. E isto gerava muita discussão.

Só que esta discussão perdeu o interesse quando se atribui a correção monetária tanto para divida de valor como para divida de dinheiro.

O NCC diz que a atualização monetária esta implícita nas obrigações pecuniárias, sejam elas dividas de valor ou de dinheiro. A atualização monetária não é acréscimo. Correção monetária apenas preserva o conteúdo econômico da obrigação pecuniária.

Incluir a correção não esta aumentando a obrigação, apenas se evita este minus patrimonial para o credor.

Agora, o credor não precisa pedir ao juiz que acrescente a condenação a correção monetária, ainda que o credor não tenha pedido não se considera julgamento extra pedido quando o juiz condena o réu a pagar com correção.O pedido de correção estaria implícito.

Também é muito importante atentar agora para o artigo 317 do NCC. Ele tem uma influencia direta nas obrigações pecuniárias. Este artigo vai revolucionar o mundo das obrigações pecuniárias.

Este artigo 317 esta ligada a questão da correção monetária, foi criada para o problema da correção.

Este artigo diz que se por motivos imprevisíveis verificar no curso das obrigações uma manifesta desproporção entre o seu valor no momento da celebração e do pagamento o devedor pode pedir ao juiz que corrija quando possível esse valor inaugural.

Alias no projeto original falava expressamente neste artigo na correção monetária. Depois, nas discussões finais chegou à conclusão que não deveria falar expressamente em correção monetária porque é um instituto que só existe quando há inflação. Então não deveria ser consolidada no NCC matéria que é sazonal. Matéria que só tem importância em havendo inflação.

A crítica que esta se fazendo é que este artigo só se aplica ao devedor. Porém, o professor apesar de só se referir ao devedor ele acha que também poderá

ser aplicado ao credor. Pergunta: o artigo fala em parte, não especifica.Resposta: E mais a interpretação que se dá é que é devedor.Exemplo: Isto e, por exemplo, quando você assume uma obrigação, que no

momento do nascimento da obrigação corresponde a 10% do seu orçamento, mas no curso do contrato sobe o automóvel e esta prestação corresponde a 40% do seu orçamento. Pode pedir para revisar, vez que é possível agora que as obrigações pecuniárias se mantenham equilibradas do nascimento até o pagamento, se refletir estas turbulências econômicas.

Este artigo 317 irá permitir sempre uma equação econômica estável nas obrigações pecuniárias, autorizando o judiciário a intervir nelas a pedido da parte prejudicada para restaurar o seu devido valor.

Pergunta: E se houver inflação, vez que o artigo fala em fatos imprevisíveis?Resposta: A jurisprudência já se orientou no sentido de que o fato pode ser

previsível, mas desde que os efeitos sejam imprevisíveis você poderia pedir a intervenção do judiciário.

Pergunta: Mesmo que as partes convencionarem um aumento progressivo de prestações sucessivas, poderá o judiciário intervir?


Resposta: Esta é a clausula de escala móvel prevista no artigo 316. Mesmo neste caso, se comprovar que esta clausula é insuficiente para manter o conteúdo econômico poderia pedir a revisão.

Estes dois dispositivos 316 e 317 modificam profundamente o regime jurídico das obrigações pecuniárias. Eles mitigam o principio do pacta sunt servanda. E mais um exemplo, eloqüente da releitura dos princípios dos contratos.

Pergunta: Esta cláusula só pode ser aplicada nos contratos firmados sob a égide do NCC?

Resposta: Isto é discutível porque o artigo 2035 diz que as condições de validade continuam pelo Código de 1916, mas os efeitos ainda não produzidos já se submetem ao CC/02.

Portanto, se a variação já se deu no Código Novo seria possível aplicar o artigo 317. Há uma corrente que sustenta que não poderia se aplicar o artigo 317, vez que o

artigo 2035 seria inconstitucional. Pergunta: Qual a diferença do artigo 317 para o artigo 478?Resposta: O artigo 317 se refere a uma obrigação especifica, pecuniária cujo valor

tenha se tornado manifestamente desproporcional. Já o artigo 478 trata de uma onerosidade excessiva que alcança todo o contrato, permitindo a parte pedir a resolução.

No artigo 317 à parte prejudicado não esta pedindo a resolução da obrigação. Ele não esta interessado em resolver a obrigação, ele apenas quer restaurar o equilíbrio econômico, ao passo que no artigo 478 a parte pode pedir a resolução de todo o contrato.

Ambos tem a mesma origem-a questão da onerosidade excessiva.

OBRIGAÇÕES NEGATIVAS

As obrigações negativas são aquelas que importam em uma abstenção do devedor ou no silencio, em uma tolerância. São conhecidas como obrigação de não fazer.

A prestação pode ser uma inércia, um silêncio uma tolerância. Os leigos custam a enxergar onde estaria a economicidade que é inerente as obrigações.Porém a interesse econômico também em uma omissão.

A prestação tem que ter um conteúdo econômico, se não houver interesse econômico não é obrigação. O credor esta sempre perseguindo a prestação que para ele tem um interesse econômico.

A obrigações de não fazer que o interesse econômico é infinitamente maior que as obrigações de fazer. A certas inércias que para o credor vale mais que ações.

Aliás, todos nós estamos submetidos a uma obrigação de não fazer. Todos estamos obrigados a não causar dano a outrem.

Todo direito real faz nascer para os membros da sociedade uma obrigação negativa, não violar o direito real do seu titular.

As obrigações de não fazer são exatamente o oposto das obrigações de fazer. Nas obrigações de fazer, quando o devedor age ele esta cumprindo a obrigação e quando fica inerte esta inadimplindo. Na obrigação de não fazer é exatamente o inverso, quando ele fica inerte esta cumprindo a obrigação, quando ele age esta inadimplindo.

O que pode acontecer com o inadimplemento de uma obrigação negativa?Se o inadimplemento é imputável ao devedor, por exemplo, o advogado recebe do

cliente documentos valiosos, segredos que para o cliente são de valor inestimável, não podem ser conhecidos pelos demais membros da sociedade. O advogado então coloca esses


documentos no cofre do seu escritório, tranca o escritório e toma todas as cautelas, só que de madrugada o escritório e arrombado e abre o cofre com uma explosão e retira todos os documentos do cofre. No dia seguinte o segredo do cliente esta estampada na primeira página do jornal. Não houve culpa do advogado, não podendo se exigir perdas e danos.

Se não há culpa do devedor no inadimplemento da obrigação negativa ela se resolve sem perdas e danos. Caso contrário, se houver culpa caberá perdas e danos.

O inadimplemento da obrigação de não fazer gera para o credor uma dupla opção: ele pode pedir perdas e danos, mas além das perdas e danos pode pedir o desfazimento do ato quando for possível.

Exemplo: Não construir acima de determinada altura. E aí o devedor inadimplindo esta obrigação construa acima da altura permitida. Então, neste caso além das perdas e danos poderá exigir do devedor proceda à demolição do prédio. Isto fisicamente é possível.

No sistema antigo, a execução in natura dessa obrigação de não fazer era muito demorada, e muitas vezes inócua. O NCC com esta preocupação com efetividade tem um dispositivo surpreendente no capítulo das obrigações de fazer e não fazer. Este dispositivo preceitua que em caso de urgência, o credor da obrigação de não fazer pode diretamente desfazer o ato, para depois se ressarcir. Ele não precisa mais de autorização judicial para se desfazer o ato. Antigamente, só com autorização judicial poderia se desfazer o ato, o juiz tinha que condenar o devedor inadimplente a desfazer o ato. Jamais, se permitia ao credor fazer justiça com as próprias mãos. Mas, agora esta aí a exceção, porém só nos casos de urgência.

Se não for caso de urgência o juiz pode condenar o credor a ressarcir o devedor. Porém é uma analise subjetiva por parte do juiz.

E muito freqüente que os alunos confundam as obrigações de não fazer com as servidões.

Se eu celebrar com o meu vizinho uma obrigação de não fazer, por exemplo, não construir no seu terreno acima de determinada altura. Porém, também existe servidão de vista. Eu celebro com o meu vizinho uma obrigação negativa, por exemplo, não impedir a sua passagem pelo meu terreno.

Porém, servidão de passagem é diferente. Por exemplo, eu assumo com o meu vizinho à obrigação negativa de não desviar o curso do rio que passa pelo meu terreno para que ele também possa utilizar a água, porém existe também servidão de aqueduto. O resultado final é o mesmo, por isso que o leigo não consegue diferenciar estas duas figuras.

Estas figuras são completamente diferentes:A primeira diferença que a obrigação negativa é uma relação pessoal, obrigacional e

conseqüentemente relativa, significa dizer que só é oponível as partes contratantes. Já servidão é direito real, e sendo direito real é dotado de seqüela e, portanto absoluto.

Então se você assumir uma obrigação negativa, quem assume é o proprietário original, se ele porventura vier a vender o imóvel, o novo proprietário não é obrigado a respeitar. Caso diametralmente oposto ocorre na servidão, vez que é direito real, que fica inerente a coisa. Onera o imóvel, servidão serve ao imóvel e não ao proprietário do imóvel. O adquirente fica obrigado a respeitar a servidão, ele compra o imóvel onerado com este direito real.

A servidão é um ônus, um gravame que deprecia o imóvel, e por isso que as servidões têm que ser estipuladas mediante indenização. A servidão diminui o valor do imóvel serviente e por isso ela é onerosa. Embora, nada impeça que eu estabeleça a servidão sem cobrar nada, mas em regra ela é onerosa.


Outra questão interessante é quanto ao desfazimento do ato. O Código diz que é absolutamente possível pedir o credor da obrigação negativa pedir o desfazimento do ato, e em caso de urgência fazer diretamente.

Porém o que se pergunta é se é absoluto o direito do credor de exigir o desfazimento do ato sendo possível fisicamente?

Esta questão já suscitou controvérsias nos Tribunais. Caso concreto: Havia uma obrigação negativa de não construir acima de

determinada altura. Só que o devedor desta obrigação negativa inadimpliu e construí um prédio de 12 andares, tirando a vista do credor. O devedor alienou as frações ideais do prédio. O credor só tomou conhecimento do fato quando regressou de viagem e intentou ação de execução de obrigação de não fazer e pediu ao juiz a demolição do prédio e pediu perdas e danos

O juiz de primeiro grau julgou parcialmente o pedido, condenando o réu a indenizar o autor, mas negou o pedido de demolição. Houve recurso, e o STF manteve a sentença de primeiro grau. O STF entendeu que não é absoluto este direito, prevalece o direito do adquirente de boa fé, vez que como era uma obrigação negativa isto não é registrável. Obrigação negativa não vai a registro, portanto os adquirentes daquelas unidades estavam de absoluta boa-fé, eles não sabiam que haviam uma obrigação negativa.

O direito do credor de pedir o desfazimento do ato não é absoluto. O juiz deve aplicar o princípio da proporcionalidade. Qual é o bem jurídico mais importante? O direito do credor que é inegável ou o direito dos compradores de boa fé desses imóveis?

Agora, se fosse servidão não haveria nenhum problema vez que os adquirentes não poderiam alegar boa fé.

Classificação das Obrigações quanto aos números de que delas emanam

Obrigações Simples-São aquelas em que há uma única prestação. O devedor se obriga a entregar ao credor um único bem da vida. Por exemplo, entregar um cavalo.

O que se quer do devedor é uma única prestação. Se for uma única prestação só duas hipóteses podem ocorrer: Primeiro: o devedor

entrega a prestação ao credor e resolve a obrigação. Segundo: o devedor não entrega a prestação aí terá que se verificar se houve culpa ou não.

Mas, há obrigações que contem mais de uma prestação, são vários bens da vida que o credor persegue por isso que se chamam múltiplo-subjetiva, daí a expressão múltiplo subjetiva tem vários objetos, cada objeto é uma prestação. Estas obrigações múltiplas se subdividem em:

Obrigações CumulativasObrigações Alternativas

As obrigações cumulativas são obrigações de onde emergem várias prestações e o devedor só se exonera ao entregar ao credor todas elas. Não basta entregar uma ou duas, se são oito só quanto entregar a oitava é que o devedor poderá se exonerar da obrigação. Aliás, há um expediente prático para você verificar as obrigações cumulativas, e verificar se as diversas prestações estão ligadas entre si por vírgula ou pela conjunção aditiva “e”.


O Código não diz uma palavra sobre as obrigações cumulativas, porque ela não oferece maiores dificuldades. Se o devedor entrega todas as obrigações cumpriu a obrigação e tem direito a quitação, se falta uma ou algumas teremos que verificar se foi por culpa ou sem culpa. Se foi sem culpa fica exonerado e se houve culpa pedirá perdas e danos pelas prestações que não lhe forem entregues.

Assim, como nas obrigações simples as cumulativas não oferecem maiores dificuldades.

As obrigações múltiplas também podem ser alternativas. Obrigação alternativa é aquela que tem várias prestações, mas basta ao devedor oferecer uma única para ter direito a quitação. Podem ser 20 prestações, mas sendo alternativa basta que o credor ofereça uma das 20 para ter cumprido esta obrigação. O método prático para se identificar à obrigação alternativa e verificar se as prestações estão ligadas pela conjunção “ou”.

O Código tem todo um capítulo dedicado a obrigação alternativa. As obrigações alternativas geram muitos problemas.

Dia 26/05/2003.

4ª aula - transcrição feita por José Carlos.

Obrigações alternativas são modalidades de obrigações múltiplas objetivas, ou seja, obrigações que tem mais de uma prestação, mais de uma forma de cumpri-la.

Ao contrário das obrigações cumulativas em que o devedor para se exonerar precisa entregar ao credor todas as prestações avençadas, nas obrigações alternativas, o devedor se exonera cumprindo apenas uma das prestações.

O segredo para identifica-las é verificar se as diversas prestações que compõem a obrigação estão ligadas entre si pela conjunção alternativa “ou”.

Semelhanças com as obrigações de dar coisa incerta:

A primeira questão a se resolver é saber a quem cabe, em princípio, escolher entre as prestações possíveis, aquela que será oferecida ao credor. Aliás, há uma grande afinidade entre as obrigações de dar coisa incerta e as obrigações alternativas. Por exemplo, esse hábito de escolher entre as prestações possíveis umas delas para oferecer ao credor, também se chama concentração do débito, tal como ocorre nas obrigações de dar coisa incerta. Quando se estudam as obrigações de dar coisa incerta, esse hábito de escolher as coisas, de se separar as coisas, se chamam concentração do débito, tal como ocorre nas obrigações alternativas. Também nas obrigações de dar coisa incerta, em que, quando se concentrava o débito, escolhendo as coisas a ser entregue ao credor, a obrigação de dar coisa incerta, automaticamente se convertiam em obrigação de dar coisa certa.

Nas obrigações alternativas, ocorre um fenômeno semelhante, ou seja, concentrado o débito, escolhida a prestação a ser entregue ao credor, a obrigação que até então era múltipla, passa a ser específica. Ela agora se comporá de apenas uma única prestação, que é aquela escolhida para ser cumprida.

Tanto nas obrigações de dar coisa incerta quanto nas obrigações alternativas, a escolha em princípio, cabe ao devedor e a razão é a mesma, pois existe uma regra para


tornar o pagamento menos oneroso para o devedor. É evidente que o devedor podendo escolher entre as diversas prestações, ele escolherá aquela que lhe for menos onerosa, a fim de facilitar o pagamento. Portanto, não é por acaso que se atribui ao devedor tal faculdade, através da concentração do débito, mas tal regra não é dispositiva, ou seja, as partes podem escolher previamente a quem irá escolher, ou seja, concentrar. No silêncio do título obrigacional, caberá ao devedor a escolha da prestação a ser oferecida.

Também se pergunta, se feita a concentração, ou seja, escolhida a prestação se poderá o devedor arrepender-se, modificar a escolha, eleger uma outra prestação. Em principio a concentração é definitiva, irrevogável, não podendo mais ser modificada e as razões para essa regra são:

Primeira – se a concentração transforma a obrigação múltipla em simples, o devedor não poderia escolher uma outra prestação, já não mais existiria, porque com a concentração todas as demais opções desaparecem e a obrigação se torna simples, tendo como objeto àquela prestação que foi escolhida, portanto, seria impossível mudar essa prestação tecnicamente.

Segunda – é uma razão de ordem ética, ou seja, feita a concentração qualquer eventual mudança agrediria o princípio da estabilidade das relações jurídicas, da seriedade das obrigações, essa possibilidade de mudar a concentração, transformaria a obrigação numa “brincadeira” inconseqüente, mergulharia o credor numa absoluta incerta, sem ao certo saber qual a obrigação que viria a receber e por esse motivo, que não se permite como regra geral tal mudança e, uma vez feita a concentração, torna-se definitiva.

Contudo, há uma exceção o código de 1916, numa redação muito criticada, dizia que se tratando de prestações anuais, subentende-se para o devedor a faculdade de a cada ano mudar a escolha (art.884 § 2º CC/1916). Era entendido, que no silêncio do título se asseguraria ao devedor essa faculdade de se substituir a prestação, mas poder-se-ia dizer o contrário, ou seja, mesmo em se tratando de prestações anuais se impediria essa regra. Outra discussão era também se caberia só ao devedor, ou seja, se a prestação fosse escolhida pelo credor, poderia ele se valer dessa substituição? Na verdade, uma corrente entendia que se tratando de regra restritiva deveria ser aplicada de maneira restritiva, ou seja, só o devedor poderia se valer dessa substituição. Outra corrente, no entanto, não havia como negar tal direito ao credor, desde que coubesse a ele a escolha, pois estaria ferindo o princípio da isonomia.

Outra crítica era que a lei falava em prestações anuais, ou seja, entre as prestações mediassem um ano, portanto, se as prestações se dessem em períodos diferentes, não se aplicaria tal regra.(só serviam para as prestações que fossem separadas por 365 dias). Já uma segunda corrente, mais liberal, dizia que essa interpretação, não tinha nenhuma lógica, ou seja, o que se queria era que essas prestações fossem separadas por um ciclo e, com o encerramento desse ciclo, então surgiria um outro ciclo inteiramente independente e não se poderia se tolerar no meio de um período, até por força do princípio da segurança das relações jurídicas é que não houvesse tal mudança, porém uma vez encerrado o ciclo (que tanto faz que fosse de um ano, três meses, seis meses, enfim), nada impediria a mudança da escolha. Só num parágrafo, surgiam três dúvidas.


Com o novo código, tal dispositivo ficou muito mais técnico, ou seja, não se falam mais em prestações anuais e sim periódicas (pode ser um ano, três meses), também não se fala mais em subentender-se-á para o devedor, portanto, atualmente pode ser garantida tanto para o credor como para o devedor, ou seja, aquele que estiver incumbido da escolha. Não se fala mais em subentender-se-á (que era estranho, pois uns achavam que a regra não admitia qualquer modificação) e sim, ficou bem mais claro, onde se diz poderá.

É a única exceção, (contida no art 252 § 2º do CC/02) em que possibilita uma modificação após ter sido feita a concentração, nas prestações periódicas.

Também há uma regra de ouro que rege as obrigações alternativas, ou seja, o devedor não pode compelir o credor a receber parte de uma prestação e parte de outra. O direito de escolher é quanto a uma das obrigações, mas uma vez escolhida terá que ser entregue por inteiro e será justa a recusa do credor, se o devedor lhe oferecer partes de cada obrigação possível.

Com o novo código trouxe dois outros parágrafos no art.252 que são o § 3º e 4º.

No parágrafo 3º- trata da hipótese de serem vários os optantes, podendo ter uma obrigação múltipla objetiva e múltipla subjetiva ao mesmo tempo, ou seja, tenham várias prestações e vários devedores e credores. É uma multiplicidade tanto de objeto quanto de sujeito. Na hipótese de se atribuir aos credores a faculdade escolher a prestação, só que eles não chegaram a um acordo, ou seja, não indicaram a prestação a ser escolhida e, pela regra do inciso 3º caberia ao juiz escolher. A crítica é no sentido de que tal dispositivo irá assoberbar o judiciário com uma questão que, em princípio, não haveria nenhum critério para o magistrado, ou seja, qual a melhor prestação que atenderia o interesse das partes. O melhor seria que o legislador dissesse que fosse o critério que atendesse a vontade da maioria. O código não dá nenhuma chance, ao passo que poderia ser perfeitamente evitado tal questão ser levantada ao judiciário, pois se trata de direito exclusivamente patrimonial.

No parágrafo 4º - criou-se uma hipótese pouco comum, em que os sujeitos deixariam a critério de um terceiro, ou seja, como se fosse um árbitro. É como aquela hipótese na compra e venda em que as partes deixam a um terceiro a escolha do preço. Tratando-se de obrigação alternativa, na prática fica muito difícil que esse terceiro venha a indicar, pois se trata de interesse exclusivamente das partes e, caso esse terceiro não indique, leva-se a questão ao judiciário para que então o juiz decida. Melhor seria que se aplicasse a regra geral (se o terceiro não indicasse, devolveria a faculdade ao devedor) ao invés de se levar tal questão, exclusivamente patrimonial ao judiciário, evitando-se assim o assoberbamento da máquina judiciária.

Esses dois parágrafos são novidades, porém segundo o professor não foram muitos felizes.

Nas obrigações alternativas, também surge outro conflito, ou seja, em que momento da vida da obrigação alternativa se procederia a concentração do débito?, por exemplo, pela regra geral, a escolha é do devedor. Assim qual o prazo que o devedor teria para concentrar o débito?(ato de comunicar ao credor qual a prestação que escolheu). Seriam 48 horas, 24 horas antes do vencimento, enfim, qual seria o prazo? Tal questão atormenta em muito a jurisprudência e isso o código não diz, segundo o professor, nesse


particular, foi muito feliz, pois não deveria dizer mesmo, ou seja, qualquer prazo que o código fixa-se poderia ser exíguo para uma determinada prestação a ser oferecida (dependeria de cada caso concreto). A doutrina responde a essa indagação, pois ela pode ser feita a qualquer tempo, inclusive no momento do pagamento, ou seja, dependerá de cada obrigação e o credor não pode recusar essa obrigação sob o argumento de que não foi comunicado dessa escolha. Aliás, se o devedor tiver o mínimo de bom senso, ou seja, conhecer bem a estrutura de uma obrigação alternativa, deixará para fazer essa escolha o mais tarde possível, de preferência no momento do pagamento. Exemplo: se ele tinha que entregar um automóvel ou uma motocicleta, ele pode tocar a campainha na casa do credor, na hora do vencimento e entregar a chave da motocicleta, deixando-a a disposição do credor. Tal fato se deve, pelo simples motivo de que uma vez feita a escolha não poderá haver mudança e se o devedor fizer essa comunicação, por exemplo, dez dias antes do vencimento da obrigação, ele não pode mais mudar e quem sabe, se até o vencimento, por uma mudança do mercado, o preço da motocicleta sofre uma valorização em relação ao automóvel e, como já fizera a escolha e a comunicação, terá que entregar a motocicleta, mesmo que sofra esse prejuízo.

Assim a escolha ideal é aquela feita no momento do pagamento , pois, com isso, será feita a escolha menos onerosa para o devedor. (a doutrina deixa a escolha para a última hora, principalmente para facilitar o pagamento, tornando-a menos onerosa, possibilitando assim o pagamento). Agora, no entanto, apesar dessas facilidades todas e, mesmo assim o devedor não as cumpre, então terá que suportar as conseqüências que são drásticas “o legislador sobra e morde, afaga e castiga”, nada disso é por acaso, ou seja, a permissão do devedor em assegurar até o último momento a escolha, tem o objetivo de facilitar ao máximo o cumprimento da obrigação menos onerosa.

Agora e se a escolha for do credor, a regra é a mesma? Haverá a isonomia? Não será possível, pois se o credor escolher a obrigação no momento do pagamento da obrigação, poderia tornar inviável o pagamento da obrigação, constituindo o devedor em mora.Exemplo: se a obrigação alternativa fosse a seguinte, escrever um livro ou ministrar uma conferência aos seus alunos. O colégio (credor) contratou um profissional (devedor) com essa obrigação e lhe foi acertado que a escolha caberia ao credor e assim, no dia do cumprimento da obrigação, o credor diz ao professor (devedor) que escolheu a obrigação de que ele escreva o livro, no dia do vencimento. Assim, em relação ao credor deverá haver um prazo para que a obrigação possa ser cumprida. Então, qual será esse prazo? O código não diz qual é esse prazo, nem poderia dizer, pois dependerá de cada caso concreto, exemplo, escrever um livro, dependeria de um prazo razoável, enfim é uma espécie de prazo moral, ou seja, a própria parte que vai fixar.É a própria experiência dos contratantes que irá determinar qual o prazo razoável para o cumprimento daquela obrigação.

Agora se houver divergência entre a escolha do prazo, nesse caso caberá ao judiciário solucionar tal situação, dentro de uma razoabilidade. O devedor irá dizer que não está em mora porque foi o credor que lhe deu um prazo curto para cumprimento daquela obrigação. E então, o juiz dentro de um juízo de experiência da vida irá verificar se o prazo é ou não razoável para o cumprimento da obrigação.


O juiz pode se valer inclusive de perícia, ou seja, se aquele prazo em que foi feita a concentração pelo credor, permitiria o devedor desincumbir-se da obrigação.

O código está cheio de hipóteses semelhantes, quando se fala das formações dos contratos, das propostas epistolares, ou seja, por quanto tempo permanecerá a proposta feita por carta com a sua força vinculante, quando não se dá prazo ao oblato, o código diz que se dará pelo prazo razoável para a resposta. Quem irá calcular esse prazo razoável é o proponente. A esses prazos se dá o nome de morais (a lei não estabelece rigidamente uma cronologia), por que é a própria parte interessada que deverá calcula-lo, segundo as regras da experiência comum da vida.

Nada impede, dentro do principio da autonomia da vontade, que as partes, no próprio título obrigacional, estabeleçam um prazo quando a escolha for do credor. Também nada impede que o devedor avise ao credor um prazo para a concentração. (regras dispositivas podem ser modificadas pela vontade das partes).

O maior desafio das obrigações alternativas é quando uma das prestações ou alguma delas ou todas elas se perdem antes da concentração. Ainda não se escolheu a prestação, ou seja, ainda não houve a concentração e uma das prestações ou todas elas se deterioram. Evidente que quando a prestação se perde depois da concentração, não há nenhum problema, pois a obrigação passa a ser simples. Se foi por culpa do devedor haverá perdas e danos e se for sem culpa a obrigação se resolve e, portanto, não haverá nenhuma dificuldade.

A dificuldade é quando ocorre antes da concentração. Exemplo: a obrigação é entregar um automóvel ou uma motocicleta e tal escolha caberá ao devedor (regra geral). O devedor ainda não concentrou, está esperando o vencimento, caso o automóvel venha a ser soterrado por uma avalanche, ou até mesmo os dois. Como se resolve?

Na primeira hipótese, se perdem se ambas as obrigações sem culpa do devedor, ou seja, os dois bens são soterrados. Neste caso, se não houve culpa do devedor, resolve-se (quer dizer que as coisas se resolvem, voltando as partes ao status quo ante) a obrigação, logicamente que o prejuízo econômico é suportado pelo devedor, porque como ele ainda não havia entregado a coisa (res periti dominus), ele ainda continua dono, no entanto, o credor não poderá requerer perdas e danos.

Numa segunda hipótese, se o devedor, antes da concentração, resolve dar um passeio com o carro e vem a bater destruindo-o totalmente, neste caso, perdendo-se uma das prestações seja por culpa ou sem culpa do devedor, concentra-se automaticamente o débito na prestação remanescente. Haverá o que se chama de concentração automática, que significa na prática dizer que o devedor fica obrigado a entregar ao credor a obrigação remanescente (no caso de ser a escolha do devedor), terá que entregar a motocicleta de qualquer maneira.

Assim, concentração automática do débito é quando uma das prestações da obrigação alternativa se perde, seja por culpa ou sem culpa e a outra remanesce.

Numa terceira hipótese, ambas as prestações se perdem por culpa do devedor. Exemplo: o devedor deixou o carro aberto, com as chaves na ignição em lugar perigoso, logo, não foi prudente tendo sido furtado o veículo. Em seguida, resolve apanhar a


motocicleta para tentar localizar o carro e, imprimindo velocidade excessiva, vem a causar um acidente, destruindo toda a motocicleta.(houve culpa do devedor nas duas prestações)

O credor, neste caso, tratando-se de culpa do devedor, estaremos no terreno da responsabilidade e não mais no terreno da teoria do risco (que só aplica-se quando não houver culpa). O credor terá direito ao equivalente e mais perdas e danos, mas surge uma pergunta. Qual das prestações? Ambas ou ficará a sua escolha? Ambas, evidentemente não, pois se ele só tinha direito a uma das prestações, também não cabe a ele (credor) a escolha, visto que pertencia ao devedor tal escolha. A solução para esse problema será que o credor terá direito ao equivalente em dinheiro mais perdas e danos, correspondente a última das prestações a se perder. A razão é obvia, pois no momento em que o carro foi furtado, concentrou-se a prestação na motocicleta, passando a obrigação a ser simples, pois só havia ela. No momento em que ambas se perderam, a obrigação que já era simples, ensejará direito ao credor de exigir a reparação ao equivalente daquela prestação, mais perdas e danos.

Uma crítica que sempre se fez e que o novo código não corrigiu é quando não se pode precisar a cronologia das perdas. Assim, se você perde uma e depois perde a outra prestação, neste caso, fica fácil identificar a última prestação perdida. Porém, se houvesse uma espécie de “comoriência”, em que não pudesse identificar qual das prestações se perdeu em primeiro lugar, nesse caso, não havendo como precisar a cronologia das prestações, não havendo tempo para a concentração dos débitos. O código é omisso e a doutrina é coerente e entende que, nesse caso, como a escolha caberá ao devedor será aquela menos onerosa, inclusive, pois se ele fosse pagar, logicamente pagaria a menos onerosa. Há, no entanto, opinião contrária sustentando que nesse caso, por haver culpa do devedor, caberia a mais onerosa, como uma espécie de punição ao devedor desidioso.

Havendo a escolha por parte do credor, as regras são parecidas, se as prestações se tornarem impossíveis sem culpa, resolve-se a obrigação.

Caso uma se perca e a outra remanesce, como fica? Exemplo: a escolha é do credor em relação a um carro ou uma motocicleta e, suponhamos que o carro tenha se perdido por culpa do devedor (dirigia de maneira imprudente), neste caso, não há concentração automática. Assim, o credor pode exigir a outra prestação remanescente (moto) ou também pode exigir o equivalente ao carro mais as perdas e danos e, não adianta o devedor alegar que ainda possui a moto, pois, neste caso, a escolha é do credor e caberá a ele a opção, visto que a culpa pela perda coube ao devedor e a escolha era do credor.

Se o carro, por exemplo, se perder sem a culpa do devedor, mesmo sendo a escolha do credor, alguns autores sustentam que, neste caso, houve uma concentração automática. O professor acha que neste caso, o credor tem duas soluções, ou seja, a primeira receberá a moto, porém caso não lhe seja interessante ele pode resolver a obrigação.

A majoritária doutrina entende que haverá a concentração automática.

Por último, se por culpa do devedor, ambas as prestações se perdem. Neste caso, não haverá que se averiguar qual das prestações se perdeu em primeiro lugar, posto que, como a escolha caberia ao credor, ele poderá exigir o equivalente mais perdas e danos, independente do perdimento.


Se num concurso o examinador não disser a quem caberia a escolha, presume-se que seja o devedor por ser regra geral.

OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS

Tal obrigação não foi tratada no novo código, assim como o anterior também nada falava a respeito. Caberá a doutrina solucionar, visto que elas se confundem em muito com as obrigações alternativas.

Exemplo: José obriga-se a entregar a João um automóvel ou uma moto.

Outro exemplo: José obriga-se a entregar a João um automóvel com a faculdade de entregar uma moto.

No primeiro exemplo, a obrigação será alternativa (por causa da conjunção “ou”), enquanto que no segundo exemplo, a obrigação será facultativa com conseqüências diversas.

A denominação mais utilizada para a obrigação facultativa é a mais infeliz possível, pois se entende, num primeiro momento que seria assegurado ao devedor a faculdade de pagar ou não. Tal obrigação do devedor de pagar ou não seria a obrigação natural. Quanto à facultatividade haveria meios para se cobrar.

O professor Arnoldo Wald utiliza uma expressão que seria obrigação com faculdade de substituição da prestação por outra, já indicada no título. Aí é que está a faculdade, daí decorre o nome facultativa.

Diferença entre obrigação facultativa e obrigação alternativa:

Primeira – a obrigação alternativa é uma obrigação múltipla em que há duas ou mais prestações possíveis e entre elas, o devedor ou o credor escolherão uma delas. As prestações estão todas no mesmo nível hierárquico, todas são principais (exemplo: entregar o carro ou a moto) temos aí duas prestações, o que transforma essa obrigação em múltiplo objetiva alternativa, elas são iguais hierarquicamente, ou seja, são obrigações principais, tem vida própria, são independentes uma das outras, não há uma principal e outra acessória.

Já a obrigação facultativa, desde o nascimento é obrigação simples, ou seja, uma única prestação. Exemplo: entregar o automóvel. Na verdade, o que existe é uma única prestação e a outra será substitutiva, subsidiária é uma sutileza.(funcionaria a segunda, ou seja, a prestação subsidiária, como uma espécie de reserva técnica).

Diferença entre obrigação natural e obrigação moral (ambas não obrigam ao pagamento) – em princípio poderíamos admitir que não existe nenhuma diferença, contudo a obrigação natural tem vínculo jurídico, enquanto a obrigação moral tem vínculo ético.


Segunda – nas obrigações alternativas que são múltiplas, a escolha em princípio cabe ao devedor, porém pode ser dada ao credor (autonomia da vontade). Já nas obrigações facultativas, a faculdade de substituir é exclusiva ao devedor, não cabendo ao credor. Só poderá ser substituída por aquela que estiver prevista no título.

Terceira – (cuidado! Costuma ser perguntado em prova) nas obrigações alternativas (entregar o carro ou a moto, havendo perda com ou sem culpa do devedor), neste caso, ocorrerá a concentração automática do débito, o devedor ficará obrigado a entregar a prestação remanescente.

Já na obrigação facultativa, ou seja, entregar um automóvel com a faculdade de substituir a prestação por uma moto. Então, a avalanche destrói o automóvel e o credor exigiu a prestação remanescente. Neste caso, não é possível tal exigência, visto que ocorreu sem culpa do devedor (avalanche) e como a segunda obrigação é subsidiária, ou seja, ela só irá socorrer a primeira em havendo culpa do devedor e, como o problema bem disse, tal fato ocorreu por força da natureza. Assim, não caberia ao credor tal escolha, resolvendo-se a obrigação (note que as obrigações não são autônomas).

Perdendo-se a única prestação que é simples, sem culpa, resolve-se a obrigação.

Qual a razão de se criar tais obrigações com a faculdade de substituir a prestação? Em regra o credor não seria obrigado a correr tal risco, mas, via de regra, o credor tem levado em conta se a prestação substitutiva for equivalente. A vantagem do credor também seria a desnecessidade de se buscar no judiciário as perdas e danos, pois no caso da prestação substitutiva ser equivalente, já haveria uma satisfação para ele, desde que, obviamente esteja prevista no título. Em princípio, não haveria nenhum prejuízo para o credor, pois pela autonomia da vontade ele tem todo o direito de aceitar ou não.

A obrigação facultativa, nada mais é que uma dação em pagamento previamente ajustada.

A dação em pagamento é um meio indireto de se pagar a obrigação, ou seja, quando o devedor não tem condições de pagar a prestação e oferece ao credor uma outra obrigação que é aceita pelo credor, a esse fenômeno chama-se dação em pagamento.

Essa substituição é oferecida na hora do pagamento, e na prática, o credor indignado com tal situação, via de regra, não aceita aquela substituição que não estava avençada. É a chamada indignação, pois se houvesse a concordância do credor, sequer haveria necessidade de se socorrer ao judiciário.

Assim, no momento da formação do negócio jurídico, ou seja, com o nascimento da obrigação é mais fácil se fazer um negócio com uma obrigação substitutiva. Para o credor, a vantagem é a desnecessidade de se recorrer ao judiciário, brigando pelas perdas e danos. Já para o devedor é vantajoso também, pelo fato de haver mais uma porta para se solucionar a obrigação.

IMPORTANTE – na dação em pagamento há uma espécie de pagamento indireto, enquanto que na obrigação com faculdade de substituição ou obrigação facultativa, o que ocorre é o pagamento direto. O devedor não precisa sentir-se constrangido por não ter cumprido com a obrigação principal, não haveria um inadimplemento.


Quarta – imagine que o devedor não entregue o bem principal nem substitua pelo bem que estava como garantidor. Ao credor só é possível requerer o equivalente acrescido de perdas e danos só do bem principal, nunca do subsidiário. Na alternativa, havendo equivalência o credor poderá reclamar o equivalente e as perdas e danos em relação a qualquer um dos bens.

Formas das Obrigações:

Solenes – chamadas de formais

Não solenes – chamadas de informais.

A regra geral é que as obrigações sejam informais, ou seja, não solenes. A forma é irrelevante para a qualidade das obrigações. Assim tanto faz que seja por escritura pública ou por instrumento particular. É a chamada liberdade de forma das obrigações.

No entanto, há algumas obrigações que exigem formas, há uma presunção de veracidade. A importância prática da distinção é que, se houver forma específica e as partes celebram de modo diverso, tal obrigação já nasce morta.

OBRIGAÇÕES DE MEIO, DE RESULTADO E DE GARANTIA.

Obrigação de meio – o devedor não se vincula ao êxito, não assegura ao credor que satisfará integralmente o seu interesse econômico. Porque a obrigação assumida pelo devedor é de utilizar-se de todos os meios, toda a sua técnica, toda a sua arte ao seu dispor para se alcançar o êxito, mas se mesmo assim não alcançar o êxito, não haverá, em princípio, inadimplemento, culpa do devedor. Exemplo: profissional liberal, inclusive dito expressamente no código de defesa do consumidor.

O credor que não teve seu interesse econômico totalmente satisfeito, só terá direito a indenização se provar a culpa do devedor. Portanto, na obrigação de meio a responsabilidade civil do devedor inadimplente se aferirá pela velha teoria subjetiva da culpa provada. Exemplo: o doente não se curou. O cliente não foi absolvido. Em princípio não quer dizer que o advogado responderá pelo insucesso, terá o cliente que provar que o advogado foi negligente. A obrigação do profissional liberal, em princípio, desde que não seja relação de consumo, terá o lesado que se valer da teoria subjetiva da culpa.

Obrigação de resultado – o devedor vincula-se ao êxito, assegura ao credor que atenderá ao seu interesse econômico, aí se inverte a questão da responsabilidade civil, ou seja, o inadimplemento se presume culposo. Exemplo: o contrato de transporte, cláusula de incolumidade, qualquer dano que o passageiro sofra no percurso do trajeto, presume-se culpa do transportador. A importância prática é que hoje em dia quase todas as relações de consumo se convertem em obrigação de resultado, salvo os profissionais liberais, como visto acima. Então a responsabilidade segundo o devedor se afere pela teoria do risco, objetiva. Os fornecedores de serviço em geral, respondem pela teoria do risco, ou seja, assumem com o credor que entregarão um produto que não tenha defeito nem lhe traga dano e, se o produto tiver defeito ou causar um dano, o devedor estará faltando ao


compromisso de entregar o produto imune de defeito ou de causar dano. Neste caso, a obrigação é infinitamente maior que nas obrigações de meio. Na prática, às vezes não é fácil detectar se a obrigação é de meio ou de resultado. Caso dos cirurgiões plásticos, há quem entenda ser de meio, enquanto outros entendem ser de resultado, dependerá do caso concreto. Geralmente é de resultado, mas depende do caso concreto, não se pode estabelecer uma posição pré-concebida.

Obrigação de garantia – é aquela que visa afastar dos ombros do credor os riscos da inadimplência do devedor. Exemplo: fiança não é obrigação nem de meio nem de resultado. O fiador não é o devedor, é apenas um garantidor.

Dia 02/06/2003.

5ª aula – transcrição feita por José Carlos.

Parcelamento das prestações originam as obrigações divisíveis e indivisíveis.

Obrigações divisíveis - a prestação admite fracionamento, ou seja, pode ser entregue ao credor em parte. Exemplo: uma obrigação de dar, consistente na entrega de 600 sacas de café, onde o devedor poderá se desincumbir entregando 200 sacas de café até perfazer o total. O pagamento de uma obrigação pecuniária de R$ 12.000,00, que pode ser pago em 3 parcelas de R$ 4.000,00.

Obrigações indivisíveis – a prestação tem que ser entregue por inteiro ao credor. Exemplo: a obrigação de ser entregar um semovente.

Regras Específicas:

Primeira – se a obrigação tem um só credor e um só devedor, presume-se que seja indivisível, ou seja, se o título nada disser a respeito do modo de pagamento, presume-se que seja indivisível (de uma só vez). Para que haja o parcelamento é necessário um prévio ajuste. Nada impede que se parcele a prestação havendo um só credor e um só devedor, mas desde que haja um ajuste prévio.

Segunda - tratando-se de obrigações múltiplo subjetiva, significa dizer que haverá mais de um credor ou mais de um devedor, nesse caso, presume-se que a obrigação seja divisível, ou seja, cada credor só poderá reclamar o seu quinhão e o devedor só será compelido a pagar a sua cota. Tal princípio decorre do direito romano, ou seja, concursu partes fiunti (a parcela se dividirá em tantas parcelas quanto forem os credores ou devedores).

Obrigações divisíveis – se há um só credor ou um só devedor, ou seja, se ajustarem que a prestação é divisível, o devedor só se exonera quando entregar a última parcela. Se faltar alguma é preciso saber se houve culpa do devedor (se houver culpa pode pedir perdas e danos) em não havendo culpa, resolve-se a obrigação em relação àquela parcela.


Se houver mais de um credor ou mais de um devedor, presume-se que cada credor só pode exigir a sua parte e o devedor compelido a pagar somente aquela que lhe competir.

Se o devedor for acionado para pagar tudo, alegará que não está obrigado a pagar toda a obrigação e apenas àquela que lhe compete.

Tendo o devedor o pagamento da última parcela, ou seja, a quitação da última parcela numa obrigação divisível, presume-se que houve a quitação de todas (presunção relativa). Haverá uma inversão do ônus da prova, ou seja, o credor é que terá que provar que tal prestação não foi paga.(decorre pela regra normal dos fatos da vida, ou seja, ao credor não seria razoável receber a última parcela enquanto persistir as anteriores em aberto).Nada impede que o credor receba a última parcela, ficando em aberto as parcelas anteriores, há de ficar ressalvado nas quitações, exemplo, no caso do consórcio, em havendo um lance, aquele lance vitorioso irá quitar justamente as ultimas parcelas. Já consta no contrato, ou seja, em havendo lance vitorioso, a quitação se dará na ordem inversa das parcelas. Note que toda a antecipação das prestações terá que ficar expresso no contrato.

Obrigações indivisíveis – um só credor e um só devedor, sendo a obrigação indivisível se entregar a obrigação estará adimplente e se não entregar estará inadimplente. Terá que observar, no entanto, o caso da culpa por parte do devedor em não entregar a coisa.

O importante é a questão da obrigação indivisível em havendo mais de um sujeito na obrigação.

Causas da indivisibilidade: quantas causas podem levar a obrigação a ser indivisível:

A indivisibilidade da obrigação pode se resultar de quatro causas diferentes:

Primeira – é a própria natureza da obrigação, ou seja, se pela sua natureza a obrigação não admitir a divisibilidade, ela será naturalmente indivisível. Exemplo: um semovente, entregar um imóvel.

Segunda – é a vontade das partes, ou seja, indivisibilidade contratual ou convencional. –Exemplo: a entrega das 600 sacas de café podem ser feitas de uma única vez. Note que essa indivisibilidade decorre tão-somente da vontade das partes. Pela natureza é possível que seja divisível, mas as partes preferiram não faze-la.

Terceira – é a lei de maneira cogente que determina. Exemplo: Lei do inquilinato no capítulo da ação renovatória (as diferenças de aluguel apurada na ação renovatória serão apurada e pagas de uma só vez), nada impede que as partes estipulem um parcelamento.

Quarta – é a sentença, a chamada indivisibilidade judicial, ou seja, a sentença condena o devedor pagar de uma só vez. Exemplo: ações de ressarcimento por atos ilícitos, o juiz pode determinar a formação de um fundo para que se pague de uma só vez ao invés de ficar pagando mensalmente.

Regras Principais.


Vários credores e um só devedor – se houver ajuste que ela seja indivisível ou caso venha a ser indivisível por natureza. A primeira dificuldade prática que surge é como se paga isso. Exemplo: a obrigação é pecuniária, mas ajustaram que ela seria indivisível. Portanto A,B,C são credores de R$ 10.000,00 cada um. Como o “D” irá pagar se ele tem que fazer de uma só vez. Em princípio o devedor deveria reunir os credores num mesmo local para receber tal prestação de uma só vez. Na prática nem sempre é possível, exemplo, se um deles achar que o preço da obrigação está errado ou algum dos credores está ausente.

Neste caso, ao devedor, caso encontre só um dos credores, não pode compelir o credor “A” a receber os R$ 10.000,00 que lhe cabe, visto que a obrigação é indivisível e gira em R$30.000,00 , sendo três os credores. O pagamento a um só dos credores se fará desde que os demais credores dêem uma autorização aquele credor para receber os seus quinhões. (essa autorização não precisa ser um solene mandato, bastando, por exemplo, o simples recibo dos dois outros credores).

Na hipótese desse credor não possuir a autorização dos demais credores, qual a solução para esse devedor? Ele poderá pagar toda a importância ao credor, desde que esse credor ofereça uma caução de recebimento (pode ser real ou pessoal – o objetivo dessa caução será a garantia de que “A” entregará a “B” e “C” os respectivos quinhões). Essa garantia pode ser real (representada por uma coisa, uma anel, por exemplo) ou também essa garantia pode ser pessoal, por exemplo, um fiador.

No momento em que “A” provar que entregou os quinhões de “B” e “C” será levantada automaticamente a caução.

Essa caução será levada em conta pelo simples fato de que “B” e “C” podem se voltar contra o devedor, alegando que não recebeu de “A”, desta forma, esse devedor se valerá da caução fornecida pelo credor que recebeu e então fará o pagamento aos outros dois que alegaram não receber.

Outra hipótese também pode ocorrer que o devedor só encontre o credor “A”, não tenha autorização dos demais e ainda diga que não irá dar caução nenhuma, como se resolver tal impasse? Se o devedor pagar a “A” estará pagando indevidamente, pois terá que pagar a “B” e “C”, para que não pague indevidamente, terá esse devedor que propor ação consignatória contra os credores.

Se a obrigação for solidária, não haverá necessidade de se prestar caução, desnecessário a autorização e o devedor para se exonerar, bastará pagar a um só dos credores.

Numa obrigação indivisível em que existam três credores e um só devedor, a dívida é de R$ 30.000,00, caso um desses credores venha a falecer, poderá seus herdeiros “E”, “F” cobrarem a dívida toda? Resposta: É possível, inclusive um único herdeiro só, teria legitimidade para cobrar os R$ 30.000,00 sozinho e não apenas o seu quinhão que seria de R$ 5.000,00. Note que sendo a obrigação indivisível (caracteriza uma unicidade da prestação), então se esse herdeiro só pudesse cobra apenas o seu quinhão, a obrigação indivisível inicial se tornaria divisível. A indivisibilidade significa uma unicidade da prestação, acarreta unicidade da prestação, ou seja, a prestação tem que ser única.

Bem diferente da obrigação sendo solidária e não divisível, pois em sendo a obrigação solidária, esse credor herdeiro “E” não poderia cobrar os R$ 30.000,00. Só lhe


seria possível cobrar os R$ 5.000,00 referente ao seu quinhão, pois a regra diz que a solidariedade cessa em relação aos herdeiros do co-credor morto, por uma razão, porque a solidariedade importa em unicidade de prestação e também de vínculos, ou seja, a solidariedade tem que resultar da lei ou do contrato e os herdeiros não participaram da obrigação, portanto, não assumiram solidariamente. Então a solidariedade não poderia se transferir aos herdeiros do co-credor solidário morto, porque eles não participaram da obrigação, portanto, não manifestaram a sua anuência com a solidariedade.

Então as regras da solidariedade nem sempre são iguais as da indivisibilidade.

Assim, a indivisibilidade persiste em relação aos herdeiros do credor morto, seria uma outra regra.

Se essa obrigação for de entregar um animal, indivisível por natureza. A,B,C venderam um cavalo a D e eles se obrigam a entregar o animal. Caso “A”, percebendo que a prescrição se aproxima, resolve interpelar o devedor para interromper a prescrição, os outros dois nada fizeram. A pergunta é saber se a interpelação feita por apenas um dos credores aproveita a todos? A resposta é afirmativa, neste caso será idêntica a solidariedade, não precisando que todos façam a interrupção da prescrição, ou seja, basta que um deles faça, pois a prestação é única e, portanto, a todos aproveita.

Outro problema: O devedor “D” manda uma carta só a “A” reconhecendo a dívida, dizendo que irá paga-la assim que melhorar de situação, ou seja, na verdade, o que esse devedor fez foi interromper a prescrição, só se dirigiu a um dos credores. Tal interrupção afetará aos demais credores? A resposta é afirmativa, basta se dirigir a um só para que atinja os demais.

Outra questão: Só o credor “A” foi beneficiado com a suspensão da prescrição (exemplo: está servindo ao Governo brasileiro no exterior). A suspensão decorre de uma causa pessoal, neste caso, a suspensão da prescrição em relação a um dos credores na obrigação indivisível atinge aos demais? A resposta é afirmativa, tratando-se de obrigação indivisível atingirá a todos, porém a diferença é que se a obrigação fosse solidária, nesse caso, não atingiria aos demais credores.

A suspensão da obrigação em relação a um dos credores, sendo ela indivisível, atinge a todos pelo vínculo, pela natureza da obrigação. No entanto, se essa mesma obrigação for solidária e divisível, por ser a causa de suspensão de caráter pessoal, então, nesse caso não atingirá aos demais credores.

No caso de uma obrigação indivisível, com um só credor e vários devedores - uma dívida de R$ 30.000,00 que se ajustou no contrato que era indivisível e paga de uma só vez, cabendo R$10.000,00 para “A”, R$15.000,00 para “B” e R$ 5.000,00 para “C” (note que os quinhões podem ser perfeitamente diferentes, no caso de obrigação indivisível), no entanto, no silêncio do título, presume-se que os valores são iguais.Essa obrigação é indivisível, o credor está legitimado a cobrar os R$ 30.000,00 de qualquer devedor, por outro lado, o devedor “A”, não pode se exonerar consignando apenas o valor que deve, ou seja, R$ 10.000,00. Neste caso, aquele que pagou por inteiro sub-roga-se por inteiro automaticamente para cobrar dos demais devedores, decorre da lei, pois nesse caso, estará pagando o quinhão dos demais


como terceiro interessado e, conseqüentemente, haverá sub-rogação. O objetivo dessa sub-rogação será regredir contra os demais para exigir os seus quinhões. Neste caso, haverá a cessação da indivisibilidade, na hipótese de feito o pagamento por um dos credores. Assim, aquele devedor que pagou por inteiro terá que cobrar dos demais devedores os respectivos quinhões e não a dívida total paga, excluindo o seu quinhão. O regresso terá que ser feito individualmente a cada um dos devedores e seus respectivos quinhões, pois já não se fala mais em indivisibilidade.

Outra questão prática: O “A” credor interpela apenas um dos co-devedores para interromper a prescrição. Neste caso, haverá prejuízo para os demais devedores.

Outra questão: o devedor “B” morre deixando dois filhos, a sua obrigação é de 10, tratando-se de obrigação indivisível ela continua em relação aos co-devedores. Assim o herdeiro de “B” se for cobrado pela totalidade da dívida que era de 30 terá que pagar para depois se sub-rogar no direito de cobrar dos demais, inclusive do seu irmão também herdeiro. Note que a obrigação é indivisível, mas não solidária (a solidariedade cessa em relação aos herdeiros do co-devedor morto).

Questão de prova – “B”, “C” e “D” venderam um cavalo a “A”. Os três venderam o cavalo a outro e não entregaram a “A” (terá direito ao equivalente mais perdas e danos). Quanto ao equivalente, extingue-se a indivisibilidade. O credor terá que cobrar o valor individualmente referente aos quinhões de cada devedor.

Qual a razão para que não ocorra a solidariedade em relação ao equivalente? Tal divisibilidade se faz pelo fato de que esse equivalente será pago em dinheiro e, como o dinheiro é divisível, assim, o legislador entendeu que poderia haver divisão entre os devedores nas suas respectivas proporções (no caso apresentado, presume-se que os valores sejam iguais). Quanto as perdas e danos, serão também cobradas aos três, na proporção de seus quinhões.

Em suma: inadimplida a obrigação indivisível por culpa dos devedores, o credor terá direito ao equivalente mais perdas e danos, mas cessando a indivisibilidade.

Já na solidariedade, o credor poderá cobrar o equivalente por inteiro de qualquer um dos devedores.

No caso da obrigação da entrega do cavalo, os devedores combinaram que “B” ficaria com o animal até o dia da entrega, o “C” ficaria incumbido de colocar o animal no caminhão para transporta-lo e o “D” ficou encarregado de dirigir o caminhão e entrega-lo ao credor. O primeiro devedor cumpriu rigorosamente o que havia combinado, assim como o segundo devedor, mas durante a viagem “D” após embriagar-se voluntariamente sofre um acidente e o animal vem a falecer. Na verdade só o último teve culpa do inadimplemento dessa obrigação. Pergunta-se: De quem reclama o credor pelo equivalente mais as perdas e danos? Pelo equivalente, todos os devedores respondem, ou seja, tem que entregar os quinhões em proporção idêntica 10 para cada, mas as perdas e danos pela perda do animal, só quem teve culpa responderá.(perdas e danos têm conotação de culpa e, portanto, só o culpado pode ser apenado, logo os demais não poderiam sofrer tal pena). O equivalente não é pena é uma mera substituição da coisa pelo valor em dinheiro.

A pena não pode ultrapassar da pessoa do culpado.


Indivisibilidade importa em unicidade da prestação, não importa quantos sujeitos sejam, a prestação tem que ser entregue por inteiro, de uma só vez.

Obrigações solidárias e não solidárias:

A solidariedade é uma ficção criada pelo ser humano, ou seja, eles perceberam que a multiplicidade de sujeitos, na mesma obrigação é potencialmente perigosa, gerando conflitos na hora do pagamento. Exemplo: vários devedores, um deles pode querer receber, enquanto o outro prefere discutir, enfim... Gera via de regra um problema, pois as pessoas não pensam iguais. Note que não é sempre e sim potencialmente. Então os juristas começaram a bolar uma solução para esse angustiante problema e a solidariedade foi a solução.

A solidariedade é exclusiva, privativa das obrigações múltiplo subjetivas (quando houver mais de um credor ou devedor), ou seja, o sujeito não pode ser solidário com ele mesmo e sim solidário com alguém.

Diferença entre solidariedade e indivisibilidade:

É perfeitamente possível na obrigação indivisível com um só credor e um só devedor (exemplo: José vendeu um cavalo a Pedro).

Quanto à obrigação solidária ela só existe nas obrigações em que haja mais de um credor ou devedor.

Finalidade da obrigação solidária:

A regra de ouro da solidariedade é que cada credor poderá agir como se fosse um único credor. Assim como cada um dos devedores será tratado, como se fosse um único devedor, ou seja, é como se fosse um único devedor ou um único credor.

A solidariedade converte em único, aquilo que era múltiplo. A solidariedade trata aquilo que é múltiplo (vários sujeitos), como se fosse único.

É uma ficção porque os outros credores ou devedores não desaparecem, eles continuam a existir.

A indivisibilidade provoca a unicidade de prestação, ou seja, os vínculos permanecem, para pagar um só dos credores têm que ter autorização dos demais, porque eles não desapareceram, a prestação que é única.

Já na solidariedade, provoca unicidade de vínculos e não apenas da prestação. Exemplo: A.,B,C são credores de D em uma obrigação indivisível, mas esses vínculos permanecem, tanto que se D quiser pagar a B ele terá que ter a autorização dos demais, portanto, a indivisibilidade só provoca a unidade da prestação, mas preserva o sujeito, ou


seja, os vínculos. É por isso que para pagar a um só dos credores, terá que ter autorização dos demais.

No entanto, em relação à solidariedade (ficção jurídica) acarreta uma unicidade de vínculo, mas por via de conseqüência se o vínculo é um só, por isso fica uma única prestação. O objetivo na solidariedade é unificar os vínculos que ligam os diversos sujeitos. É como se A e C sumissem, ou seja, B seria o único credor e, portanto, D poderá pagar àquele único credor. O objetivo é unificar os vínculos jurídicos.

Conseqüência prática: unificados os vínculos, a prestação fica única, porque terá que pagar a prestação inteira a B.

Espécies de solidariedade:

Solidariedade ativa, passiva e mista.

Ativa – quando temos vários credores e um só devedor, ou seja, a multiplicidade subjetiva está no pólo ativo.

Passiva – um único credor e vários devedores, ou seja, a multiplicidade subjetiva está no pólo passivo.

Mista - multiplicidade em ambos os pólos, é perfeitamente possível, ou seja, vários credores e vários devedores.

O novo código não trata da solidariedade mista, não acabou, na verdade, aplicam-se as mesmas regras da solidariedade ativa e passiva.

A regra de ouro da obrigação solidária é a seguinte – a solidariedade só existe nas relações externas da obrigação, enquanto nas relações internas, o que existe não é solidariedade e sim co-responsabilidade.

A solidariedade atua nas relações externas, existe nas externas, enquanto nas relações internas é a co-responsabilidade. Ninguém conseguiria criar a solidariedade sem a idéia de co-responsabilidade.

Para se entender essa regra é necessário saber o que é relação externa e interna de uma obrigação:

Relação Externa – é a que liga os sujeitos que estão em pólos opostos, ligam os credores aos devedores. É nela que atua a solidariedade, ou seja, foi criada para atuar sob esses vínculos que são os sujeitos.

Relação Interna – é aquele que ligam os sujeitos que estão no mesmo pólo.

A solidariedade atua nas relações externas, pois essa é a sua função, transformar o que é múltiplo em único, onde você vislumbra vários vínculos você vai ver um só.

Agora imaginando que o devedor D pagou toda a prestação de R$ 30.000,00 ao credor A, cabendo R$ 10.000,00 a cada um(B e C), o que houve, em verdade, não é


solidariedade nas relações internas, o “C”, por exemplo, poderia exigir de “A” R$ 20.000,00, juntando os dois quinhões e só pode, em verdade, exigir os R$ 10.000,00 que lhe pertencem, pois existe co-responsabilidade, ou seja, aquele credor que recebeu o valor integral, ficará responsável perante os demais credores de entregar os respectivos quinhões.Num exemplo em que “D” (devedor) paga toda a quantia para “A” e ele não repassa o respectivo quinhão aos demais credores, não pode esse credor lesado se insurgir contra o devedor “D” exigindo o cumprimento da obrigação, pois uma vez feito o pagamento aquele credor solidário (“A”), esse devedor se exonerou da obrigação, pois pagou àquele único credor fictício e esse credor ficará co-responsável perante os demais credores em repassar os quinhões.

Nas relações externas, que ligam os sujeitos que estão em pólos opostos, a solidariedade atua para converter os diferentes vínculos em um só (como se houvesse um único credor e um único devedor).

Nas relações internas, o que mantém a solidariedade é a idéia de co-responsabilidade, ou seja, o credor que receber por inteiro tem a responsabilidade de repartir entre os demais credores aquele valor. Enquanto os devedores sabem que se houver o pagamento por um único, os demais ficarão encarregados de entregar os respectivos quinhões.

As causas da Indivisibilidade se dividem em quatro: natural, convencional, judicial e a legal.Enquanto que na solidariedade só existem duas causas de indivisibilidade e elas decorrem ou da vontade dos contratantes ou da lei, não existindo a solidariedade natural nem a judicial.

A solidariedade tem que estar no contrato ou quando decorrer da lei, não pode haver solidariedade tácita, presumida. O juiz por mais poderoso que seja o seu poder discricionário ele não pode criar solidariedade. A sentença não tem poder de transformar solidariedade.

Qual a razão para que a solidariedade decorra da lei ou do contrato? É pelo fato de que, o que mantém a solidariedade é a idéia da co-responsabilidade e, portanto, não se pode obrigar ninguém a ser co-responsável sem que deseja. Tem que ouvir as partes no momento do nascimento da obrigação para saber se eles desejam ser ou não solidários (essa é a razão para o caso de que, em havendo morte de um dos credores solidários, cessa para os herdeiros a solidariedade, ou seja, eles não foram ouvidos para saber se querem ser co-responsabilidade).

Agora na indivisibilidade é irrelevante, porque ela repousa na idéia de unicidade de prestação.

Há obrigações em que a lei, por circunstâncias práticas ou éticas cria determinados vínculos de solidariedade:

Exemplos: comodato, eu empresto meu apartamento para três amigos, a fim de passarem as férias, ao devolver o apartamento, constato que a pia do banheiro está quebrada. Eu tenho todo o direito de pedir outra pia mais perdas e danos, não há necessidade de saber qual dos


comodatários que quebrou, pois a própria lei diz que eles são solidários. Assim, não é necessário colocar no contrato uma cláusula de que os comodatários são solidários, pois ela decorre da lei.Outro exemplo: os sócios respondem solidariamente pelas obrigações da sociedade, quem cria uma sociedade, já sabe que todos os sócios são responsáveis.

Outro exemplo: coação feita por terceiro para beneficiar outrem, que tem ciência dessa coação. Diz o código que pelas perdas e danos causadas ao coactoDia , responderão solidariamente o autor da coação e o beneficiário que dela teve conhecimento.

Outro exemplo: multiplicidade de fiador basta haver mais de um fiador para que esses fiadores queiram os não são fiadores entre si. Isso quer dizer que o credor pode escolher um único fiador, dentre os vários e cobrar toda a obrigação.

O fiador é solidário com o afiançado? Exemplo: José é credor de João, que por sua vez apresenta Pedro e Maria como seus fiadores. Os fiadores são solidários com o devedor em relação ao credor? Não, a fiança não importa em solidariedade, salvo se as partes expressamente estabeleçam (passará a ser convencional, nada impede que num contrato esteja uma clausula em que os fiadores assumem solidariamente com o devedor). Note que o credor não pode considerar os fiadores como devedores solidários, por isso é que existe o benefício de ordem, ou seja, só depois de cobrar do devedor é que poderá cobrar dos fiadores. Contudo entre os fiadores haverá a solidariedade que decorre da lei.

Outro exemplo: no condomínio necessário que se estabelecem muro, cerca viva, parede. Os confinantes são solidários pelas despesas para a conservação do muro, da parede, etc.

Dia 09/06/2003- 6ª aulaTranscrição- Vivian

SOLIDARIEDADE

O capítulo da solidariedade mostra a inigualável capacidade do homem de enfrentar desafios e encontrar soluções para seus conflitos de interesses. Primeira observação: a solidariedade só ocorre, só pode existir nas obrigações múltiplo-subjetivas. Esta é outra diferença entre a solidariedade e a indivisibilidade. A vendeu a B um cavalo de corrida, esta obrigação é indivisível por natureza.

Agora, não existe obrigação solidária quando temos apenas um credor e um só devedor.

A solidariedade só existe nas obrigações múltiplas em que há mais de um credor e mais de um devedor. Aliás, o nome já esta dizendo: solidária. Você não pode ser solidário com você mesmo. Você só pode ser solidário se tiver alguém ao seu lado. Aí é uma expressão que tem conotação diferente da jurídica: ser solidário ao credor. Eu choro com você, rio com você. Eu sou seu amigo.

Outra diferença é que enquanto a indivisibilidade pode ocorrer tanto nas obrigações simples quanto nas obrigações múltiplas, a solidariedade só aparece nas obrigações múltiplas. E por que surgiu a idéia da solidariedade? Na verdade, solidariedade é um artifício da inteligência humana, já a indivisibilidade não. Quando há a obrigação de entregar o semovente qual é a inteligência do homem de transformar esta obrigação em


indivisível? É a natureza não tem como dividir o semovente, quer dizer a tendência é ser indivisível. Uma vez eu disse isso numa sala, que o exemplo perfeito de um bem indivisível é um semovente, um boi, e aí uma aluna falou na divisibilidade do quarto do boi pendurado num açougue. Ocorre que ali não há nada de semovente, o quarto do boi pendurado num açougue não é semovente, é móvel propriamente dito. Semovente é indivisível, porque quando se corta um semovente no meio ele deixa de ser semovente.

A solidariedade surgiu nas obrigações múltiplo-subjetivas para facilitar o pagamento. Quando tem mais de um devendo não é possível que um esteja desaparecido? Internado no CTI? Um quer receber, o outro não quer? Um quer receber e fazer acordo e o outro quer discutir? Todo o trabalho do devedor é cumprir a obrigação. Um tem dinheiro para pagar e o outro não tem, um acha que deve mais o outro acha que deve menos, um quer ir para juízo discutir e consignar a prestação o outro quer pagar, um esta pendente, o outro está insolvente. Então vocês reparem que toda vez que numa obrigação aparecem mais de um sujeito seja no plano ativo, seja no plano passivo, isso pode criar dificuldades no pagamento. Pode criar e fazer com que parte nenhuma pague tudo. A multiplicidade do sujeito é fator de risco ao credor que acompanha a multiplicidade do sujeito é fator de risco ao pagamento. Aqui tem um exemplo da indivisibilidade. Olha aquela confusão toda com o infeliz do devedor para pagar , tem que ter caução, tem que ver se tem autorização. Tudo isso seria inútil se fosse um só credor. Se A tem de pagar a B, ele não precisa saber se B tem autorização dos outros, se há caução. Isto acontece se só B é o credor. Quando há vários credores o devedor já tem dificuldade de pagar. Então, quando o homem percebeu isso começou a pensar numa solução prática e aí, de repente, teve o estalo da solidariedade. O objetivo da solidariedade é transformar o que é múltiplo em único, ou seja, trata a multiplicidade de credores como se fosse um só credor ou a multiplicidade de devedores como se fosse um só devedor. Onde havia 3 credores passa-se a haver um só, onde havia 3 devedores passa-se a haver um só. A solidariedade transforma o que é múltiplo em único, trata a multiplicidade com os princípios da unicidade. Tanto que a regra de ouro da solidariedade é essa: obrigação solidária cada credor age ou poderá agir como se fosse único credor cada devedor será tratado como se fosse o único devedor.E por isso que muito advogado mal preparado confunde indivisibilidade com solidariedade porque neste aspecto são iguais. Na indivisibilidade também o credor recebe por inteiro e o devedor é compelido a pagar por inteiro, é a única coisa que aproxima indivisibilidade de solidariedade. Agora, as causas são diferentes. Na indivisibilidade ele pode cobrar por inteiro porque a prestação é única e na solidariedade, A será tido como o único credor. As causas são diferentes mas o efeito é igual. E isso leva os advogados mal preparados sem base doutrinária a confundir indivisibilidade com solidariedade.

Primeira observação: a solidariedade presume que a obrigação seja múltiplo-subjetiva, outra característica da solidariedade, a solidariedade representa uma idéia de co-responsabilidade do sujeito porque repare se cada credor pode reclamar a prestação por inteiro ele fica responsável perante os demais pelos seus quinhões. Ele terá que receber e, depois, repartir os quinhões entre outros credores. Cada devedor ficará responsabilizado pelo seu quinhão perante o devedor que pagou por inteiro. Então, a solidariedade pressupõe a co-responsabilidade do sujeito? Eu não posso presumir. Como posso presumir que B autorizou A receber o seu quinhão? Não posso presumir isso. Então, a solidariedade só tem duas causas: a lei e o contrato, enquanto a indivisibilidade tem 4 causas, a indivisibilidade natural; a contratual; a legal e a judicial. Você não pode dizer que essa obrigações é


solidária porque é obvio. “Os credores estão sempre juntos. É evidente que é solidariedade”.

A solidariedade deve estar expressa, tem que estar prevista no contrato. Quando eu falo presumir significa alguém ser solidário a outro, ser co-responsável a outro. Ou então essa solidariedade tem que resultar da lei. Eu vou dar exemplo: comodato. Emprestei a minha casa a três amigos para eles passarem férias juntos. Ao receber a minha casa de volta eu percebo que a pia do banheiro foi quebrada não sei por quem, mas está quebrada. A lei diz que os comodatários estão solidários na obrigação de reparar o dano causado a coisa emprestada. Vocês sabem o que eu vou fazer como comodante? Eu vou escolher qualquer um dos três comodatários para exigir dele o pagamento integral da pia. Eu estou pouco ligando em saber quem quebrou a pia porque a lei diz que os comodatários estão solidários queiram ou não, quanto ao ressarcimento dos danos da coisa emprestada. O conserto da pia eu cobro de qualquer um deles. Os co-fiadores de uma mesma obrigação a lei diz que estão solidários entre si. Então eu tenho 4 fiadores eu posso escolher qualquer um deles para cobrar a obrigação por inteiro. Então, a solidariedade só pode resultar da lei ou do contrato.

Essa solidariedade pode ocorrer no pólo ativo da obrigação, chamada solidariedade ativa. Aqui um exemplo: temos vários credores de um mesmo devedor. Temos solidariedade ativa em que a multiplicidade está no pólo passivo e, temos ainda a chamada solidariedade mista em que a multiplicidade ocorre em ambos os pólos.

Uma outra regra importante para se conhecer é que a solidariedade atua nas relações externas da obrigação, enquanto que nas relações internas o que existe não é solidariedade é co-responsabilidade.

As relações externas são essas aqui representadas por este quadro que eu fiz, são vínculos que se estabelecem entre os sujeitos que estão em pólos opostos. Em outras palavras, relações externas são as que ligam os credores aos devedores, aqui é que a solidariedade atual. O objetivo é transformar cada um desses credores num só, cada um dos devedores em um só. Então as relações externas são as que ligam os sujeitos que estão em pólos opostos da obrigação.

E o que tem as relações internas? Relações internas são aquelas que existem entre sujeitos que estão no mesmo pólo da obrigação solidária, em outras palavras, relações internas apresentam direitos da obrigação solidária entre os devedores. Por que se diz que nas relações internas não há solidariedade? Vamos analisar. Vamos imaginar que B tenha pago os R$ 3mil de uma vez só, ou seja, cada um deve R$ 1 mil. Se nas relações internas não há solidariedade, se B pagou os R$ 3 mil ele vai ter que reclamar R$ 1mil de C e D, porque nas relações internas não há solidariedade.

O que é co-responsabilidade? E o seguinte, se A recebeu por inteiro ele é responsável perante B e C por lhes entregar a coisa. Será responsável A perante o devedor. Aqui, se B pagou por inteiro os demais são responsáveis perante B pela coisa.

A regra de outro que já vimos: a solidariedade é privativa das obrigações múltiplo-subjetivas. A solidariedade não se presume, ou seja, é da lei ou do contrato. Então a solidariedade atua nas relações externas, mas nunca nas relações internas (artigo 265/266 NCC).

Outra regra geral é o princípio da variabilidade do modo de ter nas obrigações solidárias(essas regras são gerais sobre solidariedade), é o princípio presente no artigo 266 do CC. Quando o CC trata das obrigações solidárias ele fala exatamente numa primeira questão de disposições gerais que estabelecem estes princípios gerais e depois fala na solidariedade ativa e passiva.


O primeiro principio geral esta no artigo 265 que aduz que a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Eu já lhes disse por que ela não se presume? Porque quando ela repensa na idéia de co-responsabilidade entre os sujeitos, você não pode presumir a co-responsabilidade. Então, ela tem de vir direta ou resultante da lei. Essa idéia acompanhada entre nós. Antigamente, a jurisprudência só admitia a solidariedade quando o tipo obrigacional fizesse uma referência expressa a ela. Era preciso que o tipo diga assim: “ Assumem os credores solidariamente a obrigação em relação aos devedores”, ou então dissesse assim: “ a presente obrigação será solidária”. A palavra solidária é mágica. Se não aparecesse no tipo a palavra solidária ou solidariamente a jurisprudência entendia que esta obrigação não podia se considerar solidária. A interpretação absolutamente literal e restritiva do artigo 265 do CC. Se a solidariedade não se presume tinha que haver uma referência expressa que ela é solidária.

Isto hoje mudou. A jurisprudência e a doutrina são unânimes ao dizer que não há mais necessidade dessa referencia expressa da palavra solidariedade. Basta que o tipo obrigacional se refira de maneira inequívoca ao efeito da solidariedade. Querem um exemplo? Quando um contrato descreve uma obrigação e diz esse contrato que qualquer um daqueles credores ali referidos poderá exigir a prestação por inteiro, é obvio que tenho que considerar esta obrigação solidária. E sabem por que? Porque o tipo está se referindo a um efeito característico da solidariedade. Então, eu digo que o devedor poderá pagar a qualquer um dos credores independente da autorização dos demais. Eu preciso dizer que esta obrigação é solidária? Qualquer um vai perceber que ela é solidária, isso é uma característica da solidariedade.

Então, a jurisprudência entende hoje que não há mais necessidade de uma referência literal a solidariedade, basta uma referência ao efeito da solidariedade.

Exemplo: O individuo comprou 80 espécimes de computador de 3 pessoas diferentes. Dizia expressamente que o comprador poderia reclamar os espécimes de Pedro, José ou Maria que eram os vendedores. O problema era para ser resolvido pelas regras da solidariedade. Quem não aplicou as regras da solidariedade errou, porque isso é obrigação solidária, mas naquela conjunção “ou” estava a solução do problema. Quando falava que podia cobrar de fulano ou fulano era uma referência aos efeitos da solidariedade.

Nós não chegamos ainda aonde os italianos chegaram. Os italianos estão muitos a nossa frente, porque a recente reforma do CC italiano é um avanço. O Código italiano diz que nas obrigações múltiplo-subjetivas se presume a solidariedade. Para não ser solidária terá que dizer expressamente.A presunção para os italianos é só em relação ao pólo passivo, ao ativo se houver mais de um credor, na Itália não se presume solidariedade.

A lei do Inquilinato no seu artigo 2º diz que onde há mais de um locador ou mais de um locatário eles se consideram solidários. Que quer dizer isso? Para manter esta posição terá que dizer se não for solidário. Não há solidariedade presumida legal, eu disse que eles se consideram solidários. Mas é o tal negócio, eles estão cientes deste título. Você assiste João, Maria e José alugarem um imóvel do seu colega Pedro. SE nada mais se diz João, José e Maria se consideram solidários. Eles disseram que eram solidários? Não disseram. Então, vocês reparem que este artigo da Lei do Inquilinato já é um indicio veemente que este princípio(de que a solidariedade não se presume) tem uma raridade entre nós.

Vamos ao último principio geral: o principio da variabilidade de ser da obrigação solidária (artigo 266). O que quer dizer isso? Temos aqui uma obrigação solidária passiva, os advogados brasileiros na sua maioria pensam que esta obrigação solidária deve ser


rigorosamente igual para todos, porém nada impede que você diga que em relação ao co-devedor B, esta obrigação está sujeita a uma suspensiva.

Exemplo: Imagine que você diga que esta obrigação que é de R$ 3 mil, R$ 1mil para cada um, mas que em relação a B eu estabeleço que só posso cobrar no dia 30/12, em relação a este por prazo indeterminado eu não fixei prazo, isso quer dizer que eu posso cobrar de C os R$ 3 mil a qualquer momento, mas só posso cobrar de B no dia 30/12.

Agora, esta variabilidade tem que estar expressa no momento em que nasce, está é a regra que o Código não diz, mas é evidente. O que eu não posso fazer é estabelecer uma condição igual para os dois co-devedores e no meio da obrigação já constituída eu estabelecer agora um termo ou uma condição só para o B. Só posso fazer isto se os outros concordarem.

SOLIDARIEDADE ATIVA

Na solidariedade ativa, nós vamos encontrar vários credores e um só devedor. A relação de obrigação solidária significa dizer que cada um desses credores poderá agir como se fosse o único credor, conseqüentemente cada um deles poderá compelir o devedor a pagar por inteiro independentemente de autorização dos demais ou de oferecimento de caução. Da mesma maneira o devedor poderá escolher qualquer um dos credores para pagar por inteiro. Aliás, a solidariedade ativa foi criada para facilitar o pagamento do devedor. Imagine se o devedor que tivesse que pagar a todos conjuntamente ou dependendo da autorização dos demais? Isso dificultaria o pagamento para o devedor.

Essa liberdade do devedor escolher qualquer um dos credores para pagar cessa no momento em que o devedor é afrontado judicialmente por um dos credores. Lógico, reparem bem, nenhum dos credores acionou ainda o devedor para cobrar, então o devedor pode escolher qualquer um deles para consignar ou pagar. Agora, se A já moveu ação contra D ocorre a concentração automática, ou seja, o devedor só pode pagar a A. Isto para evitar que o devedor dissesse assim: Ah! Eu não escolhi você para pagar, eu quero pagar a B.

Então no momento em que um dos credores aciona o devedor, cessa o direito deste de escolha. Em outras palavras, o devedor só pode escolher o credor a quem pagar, enquanto não for judicialmente afrontado por um dos credores, sendo inteiramente irrelevante se ele tem autorização dos outros ou preste caução. Se A receber pelo inteiro e não entregar os quinhões de B e C, contra quem B e C terão que mover a ação? Contra A jamais contra o devedor. O devedor está exonerado, basta que ele exiba quitação integral que lhe foi dada por A.

Conheçamos algumas regras práticas: nos veremos que a obrigação é de R$ 3 mil, como sempre valendo 1 mil para cada um (agora, só a título de observação, não precisa ser necessariamente 1 mil para cada um, pode ser 2, 1 e 0). A propõe ação contra D, ganha a ação, nessa ação ele esta cobrando os R$ 3mil, mas surpreendentemente ele não dá inicio à execução da sentença. Ele ganha a ação mas não dá inicio à execução. A sentença transitou em julgado e A sozinho que é o autor queda-se inerte, não prossegue com a execução. Poderá B encontrando-se na posição de co-credor solidário, aproveitar esta ação e dar inicio à execução? Não pode.

A regra é a seguinte, qualquer um dos credores poderá mover a ação de cobrança integral, mas só pode executar a sentença quem for parte na relação processual. Agora, o que pode fazer B se A não executar a sentença? Nada impede que B e C proponham contra


D outra ação. O que eles não podem fazer é aproveitar a ação de A para executar a sentença, porque eles não foram parte da ação. Não é por acaso que se diz que B e C não poderiam executar a sentença. O devedor poderia ter em relação a B e C uma exceção pessoal que não mais poderia ser oposta por fase da execução da sentença. Por isso, é que não se permite, seja na obrigação solidária ou em qualquer outra hipótese, não se permite jamais que alguém possa executar uma sentença se não faz parte da relação processual.

Imaginemos que A tenha interpelado o devedor para interromper a prescrição. Essa interpelação aproveita todos os demais credores. E difícil, portanto, na obrigação solidária, e, também na indivisível se um dos co-credores interrompe a prescrição, sito aproveita a todos os demais.

Se o credor A morre deixando 2 filhos E e F a solidariedade em relação a E e F desaparece, exatamente por aquele princípio geral de que a solidariedade não se presume. Como E e F não participaram da constituição da obrigação não se pode presumir que eles sejam solidários. Então, E só estará legitimado para cobrar de B R$ 500. Se ele entrar em juízo pleiteando os R$ 3,000 não terá êxito. Ele só poderá cobrar os R$ 500 a não ser que a obrigação além de ser solidária seja indivisível.

Questões formuladas em Concurso:

1- Poderá o A condoído da situação do devedor perdoar o seu quinhão sem consultar os demais credores? Pode, acontece da obrigação continuar solidária em relação aos outros credores e diminuída do quinhão do credor remitente, do credor que perdoou. Em outras palavras, essa obrigação solidária que era de R$ 3.000 passa a ser de R$ 2.000, mas continua solidária para B e C. E “B” poderá cobrar de D R$ 2.000, só não pode cobrar R$ 3.000 porque R$ 1.000 o A perdoou.

Então, se um dos credores perdoa o devedor quanto ao seu quinhão à obrigação persiste solidária em relação aos outros credores, mas reduzida no quinhão do credor remitente. Onde o examinador vai colocar o complicador? Imaginemos que o A mais condoída ainda da situação do devedor resolva perdoar a dívida toda, sem qualquer pedido de autorização dos demais credores, ele diz ao devedor que ele não deve mais nada. A tem legitimidade para perdoar a dívida toda, sem consultar os outros? Teria claro. “A” pode perfeitamente perdoar a dívida toda sem qualquer autorização dos demais credores porque ele age como se fosse um único credor. Só que ele vai responder perante “B” e “C” pelos seus quinhões quer dizer “A” vai ter que tirar do próprio bolso.

A diferença da solidariedade e indivisibilidade é que na indivisibilidade tanto para receber quanto para dar quitação ele recebe autorização dos demais, se ele não tiver autorização dos demais esta quitação perde eficácia porque ele não dispunha de direito.

2- Vamos imaginar que essa obrigação pecuniária (R$ 3.000), o devedor não tem o dinheiro mas tem um anel de brilhante. Aí ele procura “A” e lhe propõe o pagamento, querendo substituir os R$ 3.000 pelo anel. “A” pode receber o anel sem consultar os demais? Pode. A idéia é a mesma, mas o que ele vai fazerem relação aos demais credores? Ele se responsabiliza perante os demais credores pelos seus quinhões junto a obrigação original, ou seja, ele fica com o anel, e tira do bolso R$ 1.000 e entrega a B e R$ 1.000 e entrega a C. Em relação aos demais credores ele tem que pagar o quinhão da obrigação original. Agora, a dação ele pode celebrar independentemente do consentimento dos outros. “B” propõe a “A” uma transação, “A” pode celebrar a transação para receber menos sem


consultar os demais? Pode, agora ele responde perante os demais pela obrigação original como se não houvesse prestação.

Daí dizer que cada credor age, atua como se fosse um único credor. Agora, em razão daquela co-responsabilidade ele sempre responderá perante os credores pela obrigação original. Mas, o que o examinador vai fazer é uma questão interessantíssima que envolve a compensação. Olha este exemplo, temos uma dívida de R$ 3.000 cabendo R$ 1.000 a cada credor. Imagine que o devedor é credor de C de R$ 1.500, em uma outra obrigação que não tem nada haver com essa. Nessa obrigação que é solidária A, B e C são credores de D de R$ 3.000, cabendo R$ 1.000 a cada um solidariamente. Numa outra relação obrigacional D é credor de C de R% 1.500. o credor “A” aciona “D” cobrando R$ 3.000. Poderá “D” alegar que tem um crédito de R$ 1.500 e deseja compensar. Quem respondeu que sim errou, e quem respondeu que não também errou. A resposta correta é que ele pode compensar, mas até o limite do quinhão de “C”, ou seja, ele poderá compensar R$ 1.000.

Na obrigação solidária o “A” pode cobrar só de “B” os 3.000, ou pode cobrar de B e C , como pode cobrar de B, C e D ao mesmo tempo, pode escolher: ou ele propõe ação contra todos ou contra alguns ou só contra um, é problema dele, é mais uma vantagem para o credor. Adiantaria ele propor uma ação contra “B” se ele sabe que “B” não tem bens disponíveis? Então, ele propõe contra D e C, se ele achar que “D” esta cheio de dinheiro, ele propõe direto contra “D” , é outra vantagem da solidariedade passiva para o credor, ele escolhe contra quem atestará sua pretensão.

Se ele propõe ação só contra B, obtém a sentença de mérito ganha a causa, tem que dar inicio a execução e aí descobre que B é insolvente, pode iniciar a execução contra C?

Não pode participar da execução da sentença quem não foi parte da relação processual. Então o que o “A” teria que fazer para receber o dinheiro? Tem que entrar com outra ação contra C.

Vamos imaginar que o devedor propôs a ação só contra B, a lei permite a B (é um direito de B, é uma faculdade de B, contratual) , que chame ao processo os outros co-devedores, é a figura do CHAMAMENTO. Não é nomeação, a figura técnica de intervenção de terceiro é chamamento ao processo.

Pode o autor se opor ao chamamento ao processo? Não,como também não pode o juiz indeferir. Isso é uma faculdade do co-devedor. Essa medida é polemica porque muitos autores alegaram que com esse chamamento ao processo o legislador tirou com a mão esquerda o que havia dado ao credor com a mão direita. Isso quer dizer que a solidariedade fortalece o credor, permitindo que ele proponha a ação contra um só dos devedores (sendo vinte) para não gastar citação, etc. Porém, se esse que citei quiser chamar os 19 não tem como impedir, essa é uma medida apelatória, porque até que cheguem os outros 20 ao processo ira demorar. Então, uma corrente acha que essa possibilidade que assegura ao réu chamar ao processo os demais deveria ser eliminada porque tira do credor a vantagem.

De outro lado, o chamamento evita o regresso porque sendo procedente o pedido, já desde logo se rateia a condenação entre seus devedores. Então, o “B” não precisa mais regredir contra os demais co-devedores porque eles já estarão na relação processual e já se fará ali o rateio. Então, o objetivo desse chamamento ao processo é evitar a ação in rem verso. Com isso, se diminuiu o assoberbamento do judiciário. Se não se admitisse o chamamento ao processo o A teria que propor uma ação contra B e, depois de terminada essa ação, o judiciário receberia uma porção de outras ações de regresso.


Vamos imaginar que um credor acionou B,C e D, citados pessoalmente só B contestou. C e D nada fizeram. O autor pede ao juiz que decrete a revelia de C e D? Se a defesa de B aproveita a todos, isto é, contém exceções comuns a todos, então C e D não serão revéis, porque C e D não contestaram porque tudo que B falou serve para C e D. Se essa dívida está paga, isso não é uma defesa que interessa a todos? A defesa é comum a todos, como por exemplo, a alegação de que a dívida está paga. “B” alegou que a dívida esta paga. Esse é o principio do litisconsórcio ativo, em que a defesa de um dos litisconsortes aproveita a todos, mas a defesa de B contém apenas uma exceção pessoal de B (uma defesa que só B pode apresentar), então C e D serão revéis.

Vamos imaginar que dê a sentença e que seja procedente o pedido de A. Julgado procedente o pedido de A, só B apela. Será transitada em julgado a sentença em relação a C e D? Depende. Se a apelação de B envolve matéria comum a todos, ela aproveita a todos os latos basta que um apele.

Agora, se “A” interromper a prescrição em relação a “B” isso prejudica os demais devedores. Ele não precisa interromper a prescrição para todos os devedores. Interrompendo-se a prescrição em relação a um, interrompe-se em relação a todos os co-devedores, aí é igual a indivisibilidade.

Agora, um elemento complicadíssimo. Se B é transferido para Londres, suspende-se a prescrição em relação a B, isso aproveita os demais? Na indivisibilidade aproveita, mas na solidariedade não aproveita. Na solidariedade, a suspensão da prescrição se ela estiver em relação a B, só aproveita a B.

O “B” dirige uma carta a “A” reconhecendo a dívida e manifestando a intenção de pagá-la. Estará “B” então interrompendo a prescrição. Isso prejudica os demais? Não porque interrompe só a prescrição pelo devedor um ato de liberalidade e aí a solidariedade não chega a esse ponto.

SOLIDARIEDADE PASSIVA

A solidariedade passiva é a nirvana do credor, fortalece o credor, eu costumo dizer que o credor de uma obrigação solidária passiva é um supercredor, porque na solidariedade passiva, ele pode escolher qualquer dos devedores para cobrar. A insolvência de qualquer um dos devedores não afeta o credor, ele está se lixando se algum devedor se tornar insolvente. Enquanto um dos devedores solidários for solvente, o credor dorme tranqüilo.

Os contratos de locação de papelarias já trazem sem nem perguntar que os fiadores se obrigam solidariamente com os locatários porque nenhum locatário aluga casa aceitando fiador que não se declare solidário. Eu sou fiador de José, mas não sou solidário com José, para eu ser solidário com José eu tenho que dizer expressamente no contrato que além de fiador sou solidário. E qual a diferença? Se eu for só fiador, o credor tem que cobrar primeiro do devedor e não conseguindo receber cobrar do fiador(isso se chama beneficio de ordem). Mas, se o fiador se declara solidário, o credor pode cobrar primeiro do fiador, sem cobrar do locador antes. Então, todo o contrato de locação já atribui ao fiador a condição de solidário.

A solidariedade passiva é muito mais freqüente que a solidariedade ativa, porque ela é quase sempre imposta pelo credor, daí porque os italianos partindo para a idéia oposta da nossa de que na obrigação com mais de um devedor já há presunção de solidariedade porque essa seria a vontade do credor.

Na solidariedade cada credor age como se fosse um único devedor.


Insolvência do Devedor nas Obrigações Solidárias

Exemplo: Tenho uma obrigação solidária, mil de cada codevedor, só que D ficou insolvente. Se o D ficou insolvente, o credor cobrou os 3.000 de B e o B pagou 3.000. Ele tem ação de regresso contra os demais devedores. A regra é a seguinte:

“O quinhão do devedor insolvente será dividido em partes iguais entre os demais devedores solventes” (artigo 283).

B pagou 3.000, que era obrigação integral. Ele vai regredir contra C, reclamando de C não 1000 e sim 1.500. O quinhão de B, que esta insolvente vai ser rateado em partes iguais entre D e C.

Por que eu falei em partes iguais? Vamos imaginar que nesta obrigação o quinhão de B fosse 2.800, o de C 100 e o de D 100. O B deve 2.800, o C 100 e o D 1000. D ficou insolvente, o quinhão de D vai ser rateado e fica 50 para C e 50 para B. Embora o quinhão de B seja maior que os demais, isso não importa na hora de ratear, porque é em partes iguais.

O quinhão do insolvente é dividido em partes iguais, não importando a proporcionalidade dos quinhões de todos. O credor é que não tem prejuízo algum.

Questão polêmica: Primeiro, o credor exonerou o B da solidariedade. A obrigação que era de 3000 ficou reduzida a 2.000. Aí cobrou os 2.000 de C porque depois de ter exonerado B, o D ficou insolvente. Aí já complica. O C teve que pagar os 2.000. Adianta C regredir contra D? Não. O C podia regredir contra B? Pode. No rateio do quinhão do insolvente contribuem até os co-devedores que já haviam sido exonerados (artigo 284).

Agora, se C e D concordarem com a exoneração não podem regredir. Se a exoneração de B foi feita sem o consentimento de C e D, ele vai ter que participar do rateio, porque se não participar essa exoneração estará prejudicando demais. Direito adquirido é dos demais devedores que vão ratear de terem o quinhão do insolvente rateado por todos.

REMISSÃO DA DÍVIDA- PERDÃO

Vamos imaginar que o credor A tenha remetido(perdoado) o devedor B. É diferente de exonerado, onde liberta B da solidariedade, mas B continua devendo a A, 1000. Ele não é mais responsável pela dívida toda. Então vamos imaginar que o credor A perdoou B, depois de perdoar B o efeito desse perdão, dessa remissão e que a obrigação persiste solidária para os demais e diminuída do valor do quinhão remitido. Então A poderá cobrar 2000 de C ou de D. Digamos que o D fique insolvente depois dessa remissão e o credor cobre 2000 de C. Poderá o C exigir 500 de B que havia sido remitido?

Divergente:Uma corrente diz que pelo quinhão do insolvente o remetido não responde. O C não

poderia reclamar de B.Se a lei se refere expressamente ao exonerado e silencia quanto ao remetido e

porque quer que essa regra se aplique ao exonerado e não se aplique ao remetido. Senão a lei diria que pelo quinhão do insolvente respondem todos os demais co-devedores, mesmo os exonerados ou remetidos. Como só se referiu aos exonerados não se pode aplicar aos remetidos essa regra

Já uma segunda corrente (Capanema) Entende que não pode agravar a situação dooutro no rateio. Esta corrente também é defendia por Orizimbo Nonato na sua antológica


obra sobre obrigações solidárias, sustenta que os remetidos também participam, reconhece que o legislador cometeu um erro técnico, mas não prejudica o entendimento de que se nos excluíssemos o remitido do rateio, nos estaríamos prejudicando os demais. Então, para que o remitido não responda, teria que haver a concordância dos outros co-devedores para a remissão. Mas, se o credor remeteu um dos co-devedores sem consultar os demais esse remetido terá que participar do rateio do insolvente sob pena de se estar admitindo o agravamento da posição dos outros co-devedores, o que o princípio da solidariedade proíbe

Outro problema é o da compensação. Vamos imaginar que na obrigação solidária passiva, cada devedor deve mil. O credor aciona B cobrando 3000. Vamos imaginar que D é credor de A de 1.500, ao ser acionado por A, o B pode dizer assim: “tudo bem, eu reconheço que devo R$ 3.000, mas como você deve 1.500 ao nosso companheiro D ao invés de pagar 3.000, eu vou lhe pagar 1.500”. Eu posso fazer isso? Não. A regra é a mesma. O B vai pagar a A 2.000, porque ele só pode compensar 1000, o co-devedor só pode compensar com o credor o que ele deve a outro co-devedor até o limite do quinhão desse co-devedor na dívida comum. O B pagou 2.000, 1000 é a parte dele, os outros 1000 ele vai regredir contra C, e contra D ele não precisa regredir porque na verdade, a parte de D ele não pagou ele descontou. Se ele pudesse descontar tudo, ele tinha uma vantagem porque ele só pagou 1.500 então, cada um dos dois ia ficar pagando 750. Então, e para isso que se faz essa regra.

Daí vai decorrer uma outra regra interessante, quem está como Código leia o último artigo sobre solidariedade passiva (artigo 285). “ Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores responderá este por toda ela para com aquele que pagar”.

Vou retratar a seguinte obrigação solidária, veja se isto é possível: é uma obrigação pecuniária, B deve 3.000, C deve zero e D deve zero. O advogado mão preparado pensa que os outros não devem nada, pensa que não é obrigação solidária, mas isso é freqüente e possível. Exemplo: Um contrato de locação com dois fiadores. Locatário B, fiadores D e C.

Neste contrato de locação como sempre acontece existe uma cláusula dizendo que os fiadores são solidários. B que é o locatário sai do imóvel devendo 3.000 reais de aluguel. Qual o quinhão de B? 3.000. O C é devedor desses 3.000? Claro que não. E devedor solidário, ele não deve nada, ele responde pelos 3.000, mas seu quinhão é zero, o mesmo acontece com D.

Vamos imaginar que quem pagou os 3.000 foi o D. D foi chamado e teve que pagar os 3.000. Seu quinhão era zero, as ele era devedor solidário e aí é que se aplica a regra do artigo 285. Se o D perceber que B está solvente, o D pode regredir inteiramente contra B, não incomodando C. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos codevedores responderá este por toda ela para aquele que pagar. É evidente que se o B estiver insolvente, o D vai regredir contra C, reclamando 1.500, e este vai ter que pagar 1.500. Se o B for solvente o D vai regredir inteiro contra ele, não perturbando C. E a única hipótese em que um dos co-devedores que pagou por inteiro pode regredir (sempre) contra um só, porque repare que aí o regresso vai ser de 3.000, o D vai regredir por inteiro contra B . Esta hipótese é muito explorada pelo examinador.

Outra exceção está no artigo 278, qualquer cláusula, condição obrigacional estipulada entre um dos devedores solidários e o credor não poderá agravar a posição dos outros sem o consentimento deles.


SOLIDARIEDADE MISTA

O Código não dedica uma sessão para as peculariedades da solidariedade mista, mas ela nada mais é do que a soma da solidariedade ativa e passiva. Conseqüentemente, todas as regras da solidariedade ativa e passiva aplicam-se na solidariedade mista.

Dia 23/06/20037ª aula- Transcrição José Carlos

OBS – dia 16/06/2003 não houve aula.

Curiosidade – questão do último concurso da magistratura (maio/2003) primeira questão da prova específica:

Pergunta: José obrigou-se a entregar a Mévio um automóvel, mas convencionou-se que até o pagamento o devedor poderia substituir o automóvel pela motocicleta. O automóvel foi destruído por uma avalanche, provocada por chuvas torrenciais, permanecendo a motocicleta intacta. O credor então exigiu a entrega da motocicleta, alegando que houve concentração automática do débito, recusando-se o devedor a entregar. Decida a questão.Resposta: Não se trata de obrigação alternativa, não havendo concentração automática. Na verdade, trata-se de obrigação facultativa onde a perda de uma das prestações sem culpa do devedor resolve a obrigação, porque a outra prestação estaria vinculada a prestação principal, onde se perdendo a principal, não há que se falar em obrigação alternativa. Note que a observação da redação é fundamental, pois ali consta que o devedor convencionou entregar o automóvel, podendo substituir pela motocicleta. Para que fosse tal obrigação tida como alternativa, a redação deveria ser a seguinte “o devedor entregará o automóvel ou a motocicleta”. Portanto, é muito importante observar o contexto da pergunta, pois uma simples expressão muda completamente a resposta. Assim, a solução seria o fato de que uma vez não havendo culpa do devedor, a obrigação estaria resolvida, pois não caberia a ele entregar a motocicleta.

DO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO:

É o ponto mais importante do direito das obrigações, pois o importante é o cumprimento das obrigações mediante o pagamento, ou seja, as obrigações foram feitas para serem cumpridas. É a regra “pacta sunt servanda”.

O pagamento da obrigação significa a entrega da prestação ao credor. Quando o devedor entrega ao credor a prestação, satisfazendo o seu interesse econômico, ele estará pagando a obrigação. Na linguagem do leigo, a palavra pagamento está sempre associada a entrega de dinheiro ao preço.

O conceito jurídico de pagamento é muito mais amplo, pois o pagamento importa na entrega da prestação ao credor seja ela qual for, por exemplo, dinheiro, uma abstenção, um silêncio. Assim, por exemplo, numa obrigação de dar em que o devedor se compromete a entregar ao credor um automóvel, no momento em que o faz, ele estará pagando a obrigação. Da mesma maneira, numa obrigação de fazer em que o devedor se obrigou a construir um armário, no momento em que ele construiu tal armário, ele estará


pagando a obrigação. Do mesmo modo, enquanto o advogado permanecer silente, não revelando o segredo do cliente, ele estará pagando a obrigação de não fazer.

Tratando-se de uma obrigação pecuniária, quando o devedor entregar o dinheiro ele estará pagando a obrigação.

Alguns autores sugerem outra definição ao pagamento da obrigação. Exemplo, Antunes Varela sugere que utilize a expressão “cumprimento da obrigação”. Outros autores sugerem que seja utilizando a expressão “adimplir a obrigação”, “solução da obrigação”, “execução da obrigação”.

O Código Civil se manteve fiel a tradição e manteve a expressão “do pagamento”. Na verdade, o professor quis chamar a atenção, pois essa palavra pagamento tem um sentido bem mais amplo que aquele conhecido na linguagem comum, ou seja, pagamento é o modo de se cumprir uma obrigação, seja ela qual for (dar, fazer, não fazer).

Efeito Principal do Pagamento – é a extinção da obrigação, ou seja, é através do pagamento que o devedor se liberta do vínculo que o prendia ao credor. É o que se chama de efeito liberatório do devedor. Resta ao devedor sempre um consolo, ou seja, haverá sempre a sua disposição, um fato capaz de liberta-lo do credor que é o pagamento. Por isso, é que o pagamento, ao contrário do que muitos imaginam, não é só um dever do devedor e sim um direito também, ou seja, o devedor não tem apenas um dever tem também um direito de se libertar do vínculo.

A prova mais eloqüente de que o pagamento é também um direito do devedor é o mecanismo criado para proteger o devedor, na hipótese de efetuar o pagamento mediante a recusa injustificada do credor e, no caso, será o pagamento por consignação e a correspondente ação consignatória.

O pagamento se faz de maneira direta ou indireta:

Pagamento Direto: é aquele que o devedor entrega ao credor a prestação na forma, no lugar e no tempo convencionado. É a chamada morte natural da obrigação e seria um ideal social, ou seja, uma sociedade perfeita em que todas as obrigações morressem pelo pagamento direto, ou seja, o interesse econômico do credor é satisfeito plenamente, ele não tem nada a reclamar do devedor, pois recebeu o bem da vida devido. No entanto, tal hipótese é uma utopia, em nenhuma sociedade se dá o pagamento direto com freqüência, como exemplo, há o caso fortuito em que inviabiliza o pagamento e, portanto, haverá necessidade da manifestação jurisdicional para se por termo àquela obrigação.

Pagamento Indireto: Tendo em vista a dificuldade, muita das vezes em se cumprir a obrigação de maneira direta, criou o legislador o mecanismo do pagamento indireto. Na verdade, são pagamentos, pois satisfazem o credor e o devedor, inclusive libertando o devedor do jugo do credor, no entanto, elas ocorrem de forma diferente daquela que foram convencionadas.

Trata-se de forma alternativa de pagamento, novas modalidades de pagamento que permitem a extinção da obrigação com a satisfação do interesse econômico do credor.


Exemplo: dação em pagamento, pagamento por consignação, pagamento por sub-rogação, pagamento por compensação, pagamento mediante imputação.

Existem outros meios de extinguir a obrigação sem o pagamento seja ele direto ou indireto, como exemplo, a confusão e a remissão.

Nestes casos, a obrigação se extingue com a libertação do devedor que não se considera inadimplente, apesar de não ter feito qualquer pagamento. Trata-se de exceção, pois a regra principal é que a obrigação se extinga através do pagamento.

Natureza Jurídica do Pagamento: É controvertida, alguns autores dizem que se trata de um mero ato jurídico, pois os efeitos já estão previstos em lei. Outros, no entanto, vislumbram um negócio jurídico bilateral, que existe a conjugação de duas vontades (devedor e credor).

Requisitos de Validade e Eficácia do Pagamento: (quando é que o pagamento se considera hábil para libertar o devedor, extinguindo a obrigação).

É preciso que o pagamento satisfaça os requisitos subjetivos e objetivos.

Requisitos Subjetivos - estão ligados aos sujeitos da relação obrigacional, ou seja, quem está legitimada para receber a obrigação e dar a quitação ou quem está legitimado a pagar ou ser compelido a pagar.

O pagamento só terá força liberatória para o devedor, se for feito àquele legitimado credor ou a quem o represente legitimamente.

Não pode o credor compelir alguém que não seja o devedor.Assim é necessário verificar se o pagamento foi feito por quem tinha legitimidade

para faze-lo e foi dada quitação por quem estava legitimado para tal.

Requisitos Objetivos – estão relacionados ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar convencionado.

Outro requisito objetivo é o tempo do pagamento, ou seja, há um tempo para pagar que tem que ser obedecido pelo devedor.

Um terceiro requisito objetivo diz respeito à prova do pagamento, pois não basta pagar para que o devedor se alforrie, é necessário que haja a prova do pagamento.

Quem estará autorizado a receber a prestação e dar quitação?Resposta: numa resposta simplista seria o credor, ou seja, ninguém mais interessado que ele para receber e dar quitação.

Mas tal resposta não acaba simplesmente no credor, pode ser que os herdeiros do credor estejam autorizados a receber e dar quitação,salvo nos chamados créditos personalíssimos, em que só o credor originário estaria legitimado a receber e, portanto, dar quitação.Esses créditos personalíssimos se extinguem logicamente com o termino da vida do credor.

A regra geral, portanto, é que o crédito que é um bem patrimonial, inserido na herança e, desta forma, podem os herdeiros compelir o devedor a cumprir a obrigação.


Da mesma forma, é possível que o legatário esteja legitimado, ou seja, o credor legou a uma terceira pessoa o crédito. São exemplos de transmissão de crédito causa mortis. (herança ou por testamento).

Também estarão legitimados a receber e dar quitação ao crédito os cessionários, nada impede que esse crédito possa ser transmitido inter vivos, ou seja, onerosa ou gratuitamente, ou seja, uma vez apresentado o instrumento da cessão de crédito, estaria o cessionário autorizado a compelir o devedor a cumprir a obrigação, mediante a sua recusa.

Da mesma forma, o representante legal do credor, no caso de ser ele incapaz. Não há nenhum problema em ser o incapaz credor, pois são sujeitos de direito (dotados de personalidade e capacidade genérica) podem adquirir direitos e contrair obrigações, desde que façam através de seus representantes.

Neste caso, sendo o credor incapaz, o legitimado será seu representante legal (pai, tutor, curador).

O representante convencional do credor (mandatário seu procurador) também estaria legitimado a receber a prestação e dar quitação.

O simples portador da quitação firmada pelo credor presume-se autorizado a receber a prestação e entregar a quitação, não há necessidade de outorga de um mandato, firmado através de uma procuração. Basta que o credor redija a quitação e a entregue a um terceiro para que ele receba a prestação. Assim, quem está portando a quitação fornecida pelo credor se presume por ele autorizado a receber a prestação.

A lei procura facilitar o pagamento, dispensando a feitura de um ato solene para receber a quitação. Contudo, sendo essa presunção relativa, ou seja, se o devedor tiver justas razões para duvidar que a quitação esteja nas mãos de um terceiro, ele poderá recusar-se a cumprir a pagamento (pode ter sido furtado o recibo, achado, adquirido mediante extorsão, etc). Em princípio, o simples fato de alguém portar a quitação regularmente firmada pelo credor, firma a presunção de que o portador dessa autorização está apto a receber o pagamento.

O pagamento pode ser feito validamente ao credor ou a quem lhe faça as vezes ou o represente. A primeira preocupação do solvens (devedor) é examinar a legitimidade do accipiens (credor ou quem se apresente como tal). Assim, é importante que o devedor exija que aquele que se apresente como curador, por exemplo, é fundamental que se exija a exibição do termo de curatela. Não há que ficar constrangido em exigir tal termo, trata-se de uma cautela elementar, pois do contrário, estará o devedor pagando indevidamente, ou seja, pagando mal e, desta forma, terá que efetuar o pagamento ao verdadeiro credor.É um erro inescusável pagar a quem não demonstre ser o legítimo credor ou o seu representante regular.

Há uma exceção em que pode haver o pagamento a quem não represente o credor, ou seja, um terceiro que não esteja por ele autorizado a receber e, mesmo assim estaria liberando o devedor do jugo do credor.É a chamada hipótese do pagamento ao credor putativo (liberta o devedor).


Credor putativo – é aquele que qualquer outra pessoa, além do devedor e nas mesmas circunstâncias suporia ser o credor legítimo, ou seja, tudo leva a crer que aquela pessoa que se apresenta para receber a prestação seja de fato o credor legítimo ou quem o represente. Desta forma, o erro do solvens ao entregar a prestação é justificável, é escusável, desculpável, não foi negligente, imprudente. Ele tomou as cautelas do homem normal, mas mesmo assim, acreditou que se tratava do verdadeiro credor. Não se justifica ao devedor pagar novamente. Exemplo sempre citado pela doutrina é o caso do pagamento feito a um irmão gêmeo do credor.Outro exemplo: alguém que se apresente como mandatário do credor através de instrumento público, porém tal instrumento é falso.Outro exemplo: alguém que comparece ao enterro do credor e lá encontra o filho único do credor. No dia seguinte esse filho se apresenta para receber a prestação e, posteriormente, o devedor fica sabendo que aquele filho único havia sido deserdado.

A solução legal apresentada pelo legislador é que o credor legítimo não tem ação contra o devedor para exigir o pagamento. O credor putativo está feliz da vida, pois enriqueceu indevidamente. O credor legítimo tem ação de regresso contra o putativo. O devedor estará liberado, não cabendo qualquer ação contra ele, desde que ocorra erro justificável. Toda essa matéria terá que ser provada, ou seja, analisar o caso concreto para se aferir se houve erro justificável ou não do devedor e, uma vez comprovado que houve cautela do devedor, tal pagamento terá efeito liberatório. Na hipótese de não ser comprovado que o erro foi justificável, caberá ao devedor efetuar o pagamento novamente ao legítimo credor e depois regredir em fase do credor putativo.

Para que o pagamento seja eficaz é necessário que o credor seja legítimo, porém não é o bastante.Terá que verificar a disponibilidade do crédito.

Desta forma, é possível que possa haver uma hipótese em que o devedor entregue a prestação ao credor legítimo, em suas mãos e mesmo assim pagou mal, podendo ser compelido a pagar novamente, não tendo efeito liberatório?É possível, desde que não seja observado o segundo requisito de validade e eficácia, ou seja, é necessário que o solvens verifique a disponibilidade do crédito para o credor, pois pode ser que tenha recaído sobre esse credito uma constrição.

Exemplo: uma terceira pessoa sabendo que esse credor irá receber do devedor uma prestação, propõe uma ação executiva em face desse credor, a fim de que seja penhorado o credito (prestação) a ser paga pelo devedor. Logo se esse devedor vier a efetuar o pagamento àquele credor originário, estará efetuando o pagamento de maneira indevida a quem não poderá lhe dar quitação (não tem mais disponibilidade do credito). O devedor, para se exonerar da obrigação deverá depositar a disposição do juízo da execução, a fim de se exonerar daquela obrigação. A esse devedor, é fundamental que seja intimado dessa penhora do crédito, do contrário será um caso típico de pagamento a credor putativo (qualquer outra pessoa pensará que esteja pagando ao legítimo credor).

Os dois requisitos de validade em relação ao sujeito ativo da obrigação são:


A legitimidade do accipiens e a disponibilidade do crédito . Cabe ao devedor apurar de maneira criteriosa, pois do contrário estará sujeito a efetuar o pagamento novamente.

Pagamento Efetuado pelo ângulo do solvens (devedor), ou seja, quem pode pagar, quem pode compelir o credor a receber ou quem pode ser compelido pelo credor a pagar? O credor não pode exigir de qualquer um o pagamento. É importante verificar se aquele que estaria oferecendo o pagamento estaria legitimado para tanto.

Numa resposta simplista, diríamos que o sujeito que figura na relação obrigacional, no pólo passivo é o legitimado a efetuar o pagamento.

A rigor, pagar qualquer um pode, porém receber só o credor legítimo ou quem lhe faça as vezes.

Além do devedor, também estará compelido a pagar o seu herdeiro, pois o débito também se transfere do seu devedor aos seus herdeiros (a transferência do débito para os herdeiros respeitará as forças da herança).

O terceiro que assumir a dívida, ou seja, aquela pessoa que assume o lugar do devedor original poderá ser compelida a pagar.

O débito tal como o crédito pode ser transferido aos herdeiros por ato causa mortis ou também por ato inter vivos.

Também estará autorizado a pagar, podendo inclusive compelir o credor a receber o terceiro interessado (aquele que não é o devedor principal, mas pode ser alcançado pela execução do devedor – é exemplo clássico dos fiadores, avalistas). Em verdade, o fiador nada deve ao credor ele tem o interesse jurídico que é evitar a possibilidade de ser alvo de uma execução pelo credor.

Conseqüência jurídica do pagamento feito por terceiro interessado:

Esse terceiro interessado, sub-rogasse automaticamente em todos os direitos do credor original (ex vi legis), ocorre independentemente da vontade do credor, esse simples fato de pagar, já sub-roga ao terceiro todos os direitos (não só o crédito e sim todas as garantias porventura que o credor original tivesse). Tudo que o credor original pudesse fazer em relação ao devedor, esse sub-rogado terá o direito de faze-lo.

Exemplo: “A” é credor de “B” de R$ 50.000,00 e exigiu de “B” uma fiança, prestada por “C” e, não satisfeito, duvidando da honestidade de “B”, exige ainda uma garantia real, por exemplo, uma hipoteca sobre o imóvel de “B”. Trata-se de uma obrigação com dupla garantia (real e fidejussória). Caso o devedor não pague a obrigação aliás, confirmando as suspeitas do credor e o fiador, tomando ciência que o devedor não pagou e não querendo sujeitar-se a uma execução ele efetua o pagamento da dívida a “A”. Neste momento, efetuando o pagamento “C” sub-rogasse naquela obrigação, podendo inclusive mover uma execução hipotecária, não valendo como defesa de “B” o argumento de que havia hipotecado o bem ao credor originário (A), haverá a transferência de todos os direitos ao terceiro interessado, a fim de que utilize de todas as forças contra o devedor inadimplente.


O credor interessado, também pode mover ação consignatória compelindo o credor a receber a obrigação e tal ação será movida em nome próprio.

Conseqüência jurídica do pagamento feito por terceiro não interessado:

O terceiro não interessado também pode efetuar o pagamento é aquele que não sendo o devedor indireto, nem podendo ser alcançado pelo credor mesmo assim resolve efetuar o pagamento (não tem nenhuma relação direta obrigacional).

A diversidade em relação ao pagamento, ou seja, o fato dele poder ser efetuado até por terceira pessoa que não venha a ser atingida naquela relação, se dá pelo fato de haver um interesse social no cumprimento das obrigações, por isso a lei admite inclusive o pagamento efetuado por um terceiro sequer interessado.Sendo que, a interferência de um terceiro não interessado pode gerar uma certa turbulência naquela relação jurídica.Desta forma, o legislador ficou numa situação difícil, ou seja, evitar o pagamento por um terceiro não interessado iria de encontro ao interesse social e, por outro lado, aceitar o pagamento por um estranho poderia gerar uma certa intromissão nas relações pessoais dos contraentes.

Diante disso, o legislador, de maneira inteligente, permitiu o pagamento por um terceiro não interessado, contudo, não garante que ele usufrua as mesmas garantias que tem o terceiro interessado.

Exemplo: um homem apaixonado que resolve pagar a dívida de uma mulher amada. (o homem apaixonado fica cego, surdo, mudo e burro).

Exemplo: pai que paga a dívida de filho maior e capaz.

Há interesses abjetos, ou seja, um inimigo que vem a pagar a dívida de um desafeto, para ficar em situação privilegiada em relação àquele devedor. Um inimigo político, por exemplo.

O terceiro não interessado pode pagar a dívida do devedor de duas maneiras diferentes (ficando a sua escolha).

Primeiro: paga em nome ou por conta do devedor. É como se fosse o próprio devedor quem paga. (exemplo: o homem apaixonado, que vai até a butique e efetua o pagamento da conta da amada, emitindo-se o recibo em nome da mulher amada).

Segundo: pagamento em nome próprio. (exemplo: o homem não muito apaixonado vai até a butique e efetua o pagamento da conta da mulher, porém o recibo é emitido em seu nome).

Conseqüência Jurídica:

No primeiro exemplo, o terceiro não terá nenhuma ação, nenhum mecanismo para recuperar o que pagou, não tem sequer uma miserável ação de regresso para recuperar o que pagou, ou seja, o devedor está exonerado sem a obrigação de entregar ao terceiro


qualquer quantia que empregou para exonera-lo da obrigação original. Esse é um mecanismo utilizado pela lei para evitar que um terceiro se intrometa nas relações. Trata-se de um ato de pura liberalidade, não é uma doação, pois não houve um contrato. O terceiro que paga em nome do devedor, não terá nenhum mecanismo para recuperar o que pagou. Esse terceiro não interessado poderá estar legitimado para consignar a obrigação (legitimidade extraordinária). (exemplo; aquele homem apaixonado que foi até a butique a fim de efetuar o pagamento em nome da amada e inesperadamente ocorre uma recusa do credor em receber. Na verdade, esse homem que é terceiro não interessado poderá propor ação de consignação, ou seja, seria uma hipótese de legitimação extraordinária), a fim de defender direito alheio. Admite-se essa ação, porque a recusa do credor é meramente injustificável, ou seja, trata-se de um capricho do credor e o direito não pode tolerar.

No segundo exemplo, o terceiro que resolve pagar em nome próprio faz presumir que não houve uma liberalidade total, ou seja, ele indiretamente quis se resguardar. Terá ação de regresso contra o devedor original, mas não tem sub-rogação automática.

Exemplo: “A” é credor de “B” em R$ 50.000.00 e, como garantia do pagamento dessa dívida exigiu do devedor uma hipoteca sobre um determinado imóvel. “C” que é um amigo de “B” paga a “A” em nome próprio (exigiu que o recibo saísse em seu nome), neste caso, “C” não poderá executar essa hipoteca, ele receberá apenas o crédito e a respectiva ação de regresso, mas não poderá executar a hipoteca, pois ele não é titular desse crédito hipotecário.

Assim o terceiro interessado que paga a dívida se sub-roga automaticamente nos direitos do credor, mas se for não interessado que pagar em nome próprio ele não se sub-roga automaticamente, porém lhe é garantido o direito de regresso.

Isso mostra que sub-rogação não é sinônimo de ação de regresso (apesar dela estar implícita), porém pode haver regresso sem sub-rogação.

O terceiro não interessado que paga em nome próprio tem ação de regresso contra o devedor, embora não se sub-rogue automaticamente e não dispõem de ação consignatória contra o credor (a recusa do credor em receber a prestação por terceiro não interessado é justificável).

Exemplo: relação de locação, um terceiro não interessado chega para o locador e se dizendo ser amigo do inquilino que está devendo três meses de aluguel atrasado, informa que irá pagar a dívida, porém exige que o recibo saia em seu nome. Neste caso, o locador perfeitamente poderá recusar-se a receber os valores, visto que amanhã esse terceiro poderá alegar que havia um contrato entre eles, inclusive permanecendo no imóvel. Logo não se pode compelir ao credor o recebimento de valores que irá amanhã interferir naquela relação jurídica existente. (note que diferentemente daquele exemplo da butique em que haveria um mero capricho, esse credor poderá recusar-se a receber o pagamento).

Com essas regras, o legislador permite o pagamento por um terceiro não interessado, porém não o incentiva.


Poderá o devedor recusar-se ao pagamento feito por terceiro não interessado?O código civil de 1916 exigia uma justa razão para que o credor opusesse o recebimento por um terceiro não interessado.O novo código, no entanto, permite que o devedor se oponha a esse pagamento, mesmo não aduzindo justa razão.Na prática o devedor não faz uma interpelação ao credor no sentido de que aquela prestação não venha a ser recebida por um terceiro não interessado. Assim, em havendo uma interpelação do devedor a esse credor não seria permitido receber.

Dia 30/06/20038ª aula- Transcrição Vivian

Hoje vamos estudar os requisitos objetivos do pagamento, que dizem respeito ao objeto e a prova do pagamento, ao lugar do pagamento e ao tempo do pagamento.

Quanto ao objeto do pagamento houve umas modificações interessantes introduzidas pelo NCC, a começar pelos artigos 313 e 314 que no Código passado estavam inseridos na disciplina das obrigações de dar (313) e o artigo 314 na disciplina das obrigações divisíveis e indivisíveis.

Artigo 313 “ o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa”

Artigo 314 “ ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”

Estes artigos agora estão inseridos no objeto do pagamento. O artigo 313 aduz que “...”, isto estava nas obrigações de dar, só que a mudança

topográfica é das mais justificáveis porque essa regra obviamente não se aplica apenas as obrigações de dar. No Código anterior poderia parecer ao leitor desavisado que ela era exclusiva das obrigações de dar coisa certa, quando na verdade ela se aplica a qualquer obrigação. Havendo uma prestação, e a prestação todos nos sabemos é o objeto da obrigação, seja ela de dar, de fazer, pecuniária, de não fazer, é obvio que o credor não pode ser compelido a receber uma prestação diversa ainda que ela seja mais valiosa.

No Código passado dizia que o credor não podia ser compelido a receber coisa diversa. A regra estava inserida nas obrigações de dar.

Agora, está muito mais técnico, de que adiantaria estabelecer qual seria a prestação a ser entregue ao credor se o devedor pudesse se exonerar entregando uma outra prestação. Então parece que esta mudança de localização ficou muito mais adequada.

A ressalva prevista no artigo 313 também é muito importante, pois diz que “ainda que mais valiosa”, ou seja, não adianta o devedor querer argumentar que a prestação diversa que está pretendo entregar ao credor é mais valiosa que a prestação avençada, ainda assim, o credor tem todo o direito de recusar a prestação se ela é diversa. Essa recusa não é um mero capricho. Embora, o Código não diga expressamente, mas é uma conclusão lógica, também não pode o devedor ser compelido pelo credor a entregar uma prestação diferente ainda que menos valiosa.


Vamos imaginar que o credor derepente percebeu que uma outra prestação lhe interessa mais e aí exige essa prestação, argumentando que essa prestação é menos valiosa que aquela que é objeto da obrigação. Ainda assim, o devedor poderá se recusar a entregar uma prestação diferente, mesmo que menos valiosa. Fácil perceber que o objetivo dessa regra é que se cumpra integralmente a obrigação. O ideal social é que a obrigação morra naturalmente quando há a entrega ao credor da prestação avençada. Inclusive é a idéia do pacta sunt servanda. A idéia do pacta sunt servanda recomenda que se entregue ao credor a prestação que foi combinada e não uma outra, mais valiosa ou menos valiosa. E evidente que se o credor aceitar a substituição nada o impedirá, e aí haverá a dação em pagamento. Dação em pagamento é exatamente isso, a substituição na prestação de uma outra, mas com a concordância do credor. O que não se pode tolerar é que o devedor obrigue o credor a receber uma prestação diferente.

O artigo 314 dizia respeito às obrigações divisíveis e indivisíveis, mas agora está nas disposições gerais do NCC, na parte do objeto do pagamento. Isso é uma regra é muito importante, é o que se chama PRESUNÇÃO DA INDIVISIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO que só tenha um credor e um devedor. Se a relação obrigacional é simples, apresentando um só credor e um só devedor, a presunção é que ela seja indivisível, não podendo o devedor compelir o credor a receber em partes se isto não ficou ajustado. Também, nada impede que se parcele a prestação, desde que haja a anuência do credor. Essa regra é muito importante, vez que havendo mais de um credor e mais de um devedor a presunção e exatamente o oposto. A presunção é que a obrigação seja divisível, que a prestação se divida em tantas parcelas quanto sejam os credores e devedores. E o principio do concursu partes fiunt.

Se a obrigação tem um só credor é um só devedor aplica-se à regra do 314, ou seja, o devedor não pode parcelar a prestação se isso não foi previamente ajustado com o credor. Prevalece então a regra da indivisibilidade. Mas ao contrário nas obrigações múltiplo-subjetivas, ou seja, aquelas em que há mais de um credor e mais de um devedor, a regra se inverte. Presunção e que ela seja divisível, dividindo-se a prestação em tantas parcelas quanto sejam os credores e devedores.Para que ela seja indivisível será necessário que as partes tenham ajustado ou então que essa indivisibilidade resulte da natureza da prestação. Isso nos examinamos quando tratamos das obrigações indivisíveis, princípio do concurso partes fiunt.

Então esses dois dispositivos 313 e 314 não são nenhuma novidade, a modificação foi que eles mudaram de lugar. Eles migraram do capítulo que trata das obrigações de dar e das obrigações divisíveis e foram para as disposições gerais, o que tecnicamente é muito melhor.

O artigo 315 refere-se exclusivamente a obrigações pecuniárias que são aquelas que tem por objeto dinheiro. Uma certa quantidade de moeda. O pagamento em moeda tem que ser feito pelo valor nominal salvo os disposto nos artigos subseqüentes que são exatamente as exceções que se abrem a essa regra.

O artigo 316 veio eliminar uma velha polemica doutrinária, durante muito tempo se discutiu se seria válida a clausula de escala móvel. Essa clausula era aquela que se estabelecia o valor do aluguel e ia aumentando progressivamente de tempos em tempos. A prestação pecuniária ia aumentando o valor e isto já ficava previamente ajustado. A jurisprudência acabou se consolidando no sentido de rejeitar essa clausula, pelo menos nos alugueis, por considerar abusiva.


Agora, por favor, não confundam a cláusula de escala móvel com a correção monetária. São coisas completamente diferentes. A correção ou atualização monetária não aumenta o valor da prestação, o valor continua exatamente o mesmo. Com a correção simplesmente se devolve a obrigação o que a inflação dela retirou. Ajustar que cada ano a prestação será corrigida isso não é escala móvel, isso é mera atualização monetária.

Escala móvel se ajusta desde logo, um aumento da prestação e ninguém fala em correção inflacionária. Inclusive esse aumento pode ser superior a taxa de correção monetária.

O artigo 316 agora autoriza essa clausula de escala móvel, vez que aduz que é licito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. Isso foi estabelecido as vezes até para facilitar o pagamento porque muitas vezes o devedor não pode nas primeiras prestações pagar mais. Então, ele pode ajustar uma prestação menor no inicio e maior ao final ou vice-versa.

E claro que essa clausula ira ser valida se os aumentos forem razoáveis, caso contrário, poderá ser revisto pelo Judiciário. Se for previsão de 100% a cada 6 meses, e claro que qualquer juiz irá aplicar o abuso de direito.

Não pensem que o artigo 316 deixa as partes inteiramente livres para ajustarem como quiserem esses valores.

Pergunta: Pode usar essa cláusula na locação?Resposta: O professor acha que não, pois não há previsão. Na locação só admite a

correção.O artigo 317 é o mais importante de todos esses. E um temperamento do velho

princípio da pacta sunt servanda.O NCC não eliminou esses velhos dogmas, pacta sunt servanda, autonomia das

vontades, esses dogmas foram adaptados ao nosso tempo. Esse artigo 317 mostra isso claramente, ele autoriza que o juiz possa modificar o valor da prestação, portanto rompendo o principio do pacta sunt servanda, que engessa as obrigações. Esse artigo 317 diz que quando por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Na redação original do projeto esse dispositivo aludia expressamente a correção monetária, era o artigo que inseria a correção monetária nas obrigações. Só que nas discussões finais chegou a conclusão que a correção monetária decorre da inflação e que a inflação é um fenômeno sazonal e, portanto não deve estar previsto no Código Civil, que é um instrumento feito para vigorar por décadas.

O CC/16 não havia previsão sobre este fato. Agora, temos um artigo expresso autorizando a qualquer das partes ir para o Judiciário para pedir a correção do valor real da prestação. O que se quer, portanto, e que se preserve a equação econômica da obrigação desde o momento do seu nascimento ao pagamento. Daí o professor falar que o papel do juiz no NCC exige muito mais aplicação, ele vai ser chamado a equilibrar as obrigações.

Agora, essa modificação só será possível se houver um fato imprevisível, porque não sendo assim, não se justifica romper o princípio do pacta sunt servanda . Os juizes não podem corrigir as obrigações por qualquer desproporção, vez que isso pode gerar uma catástrofe pois vai afetar o principio da estabilidade das relações jurídicas.

O NCC diz que tem que haver uma manifesta desproporção. Não é um simples fato de haver um prejuízo um pouco maior do que o devedor imaginava.


As obrigações todas elas tem uma certa dose de alea. Às vezes o devedor acaba pagando um pouco mais do que esperava ou o credor recebendo um pouco menos, mas isso não justifica que se rompa o principio do pacta sunt servanda.

Agora, quando essa desproporção for manifesta ou mais ainda resultar de fatos imprevisíveis o juiz esta agora expressamente autorizado pelo artigo 317 a corrigir quanto possível esse valor real da prestação.

Essa modificação tanto pode ser pedida pelo devedor como pelo credor. O artigo 317 diz a pedido da parte. Então o credor na opinião do professor Capanema também poderá pedir ao juiz que corrija a prestação, se o valor tiver ficado muito abaixo do ajustado. A parte que sofreu o prejuízo poderá pedir a revisão.

O conceito de fato imprevisível também esta sendo muito debatido. O STJ já tirou o enunciado interpretativo segundo o qual o fato pode ser previsível, mas desde que os efeitos desse fato previsível sejam imprevisíveis.

Finalmente o artigo 318 apenas repete uma regra que já existia desde 1933. E aquela regra que exige que as obrigações pecuniárias que sejam cumpridas no Brasil, sejam pagas em moeda corrente, em moeda nacional. Esse artigo veda o uso de moeda estrangeira para o pagamento das obrigações que se destinem a serem executadas no Brasil como também veda o uso do metal precioso.

O artigo diz que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

Veda-se a equiparação ou correção da obrigação pela variação cambial. Porém há uma ressalva, se houver previsão na legislação especial. Não havendo autorização legal em legislação especial fica vedado o uso da clausula ouro e da moeda estrangeira.

Hoje não é mais possível dizer que o imóvel vale tantos dólares pagando o equivalente em real, porque aí você também estaria estabelecendo a correspondência.

Pergunta: qual a diferença entre o artigo 317 e 478.Resposta: Muita gente esta confundindo o artigo 317 com o artigo 478. A confusão

é até justificável porque ambos os dispositivos se baseiam no princípio da onerosidade excessiva.

No artigo 317 a parte apenas quer corrigir o valor real da prestação, ele não quer dissolver a obrigação, ele quer pagar, mas pelo valor real da prestação. O artigo 317 apenas permite a revisão do valor real da prestação que tenha sofrido uma desproporção manifesta. Nenhuma das partes esta querendo se desvincular, nenhuma das partes esta pedindo a extinção das obrigações.

Já o artigo 478 prevê a possibilidade de resolver o contrato como um todo por uma onerosidade excessiva superveniente. O artigo 478 é muito mais abrangente porque permite a resolução do contrato.

Agora, se a parte pedir apenas a modificação do contrato (artigo 479) e claro que ela vai se aproximar do artigo 317.

Esses dois dispositivos não são antagônicos, pelo contrário, eles se harmonizam. Vai depender do caso concreto. Se a parte preferir apenas modificar o valor da prestação ela vai invocar o artigo 317, ao contrário, se ela quiser rever o contrato como um todo terá que fundamentar no artigo 478.

Essa cláusula ouro e o uso da moeda estrangeira era admitido pelo CC/16 sem nenhum problema.

Exemplo: imóvel era comprado em X libras esterlinas.


O CC/16 que era extremamente individualista e calcado no ideal do Estado Liberal clássico, ele deixava as partes inteiramente livres para escolher a moeda do pagamento inclusive se fosse metal precioso. Isso era uma decorrência do Código liberal de Bevilacqua. Esse código estava sob a égide do liberalismo econômico.

Em 1930 surgiu a Revolução de 30, que mudou as estruturas sociais e econômicas do país e começou o processo de industrialização do Brasil. Em 1933 o Governo preocupado com essas instabilidades da moeda publicou a lei de Usura e nessa lei que se mudou o CC e proibiu-se o uso do metal precioso para indexar preço e de moeda estrangeira, a não ser nas obrigações que se vencessem no exterior.

Essa lei também limitou a taxa de juros que até 1933 era livre. Não havia o menor limite à taxa de juros antes dessa lei.

Para controlar a inflação a primeira medida e ter um controle rígido da moeda circulante e por isso a lei limitou a taxa de juros. O Governo precisa saber quanto de moeda esta circulando no país, pois através desse controle que se controla a inflação. Ora, se você pudesse contratar em moeda estrangeira ou metal precioso, o Governo não saberia quanta moeda estrangeira estaria circulando no país. E fundamental para o controle da inflação que não se permita o uso de moeda estrangeira ou metal precioso. Assim fazendo o Governo perderia esse controle, não teria como fixar a taxa de juros.

Essa regra mantém-se intacta desde de 1933. Então o artigo 318 não é nenhuma novidade, embora não houvesse essa previsão no CC/16. Essa regra é novidade no NCC, pois e a primeira vez que essa limitação aparece no Código Civil.

PROVA DO PAGAMENTO-artigo 319

Para que o devedor se alforrie não basta pagar, muitas vezes o devedor paga e não está liberado do vínculo. Para que o devedor esteja realmente livre do credor e possa dormir em paz e preciso que ele prove que pagou e o ônus da prova do pagamento recai sobre os ombros do devedor. Então não basta pagar e preciso que o devedor prove que pagou. A prova do pagamento se faz com a quitação. E a quitação regular que alforria o devedor, enquanto ele não tem a quitação regular do credor ele ainda não pode dormir em paz. Por isso o artigo 319 diz que o devedor que paga tem direito à quitação regular. A razão é obvia, vez que sem a quitação regular o devedor ainda não está liberado. O credor ao passar o recibo não está fazendo nenhuma gentileza ou favor ao devedor e sim cumprindo um dever. A quitação é um direito do devedor que paga e um dever do credor que recebe.

O artigo 319 deixa isso bem claro dizendo que o devedor pode reter a prestação ou pagamento se o credor lhe recusar a quitação regular. O devedor não estará em mora se deixou de pagar porque o credor não quer dar a quitação. Inclusive uma das causas tradicionais do pagamento por consignação e exatamente esta. Muitas vezes o devedor consigna a prestação em juízo porque o credor lhe recusa a quitação. O devedor não pode ser compelido a pagar sem receber a quitação. Pode se valer da consignação, pois a sentença do juiz valerá como quitação. Nas ações consignatórias a sentença do juiz ao acolher a pretensão consignatória vale como quitação do devedor.

Aliás, e por isso que a boa técnica recomenda que o juiz ao proferir uma sentença em uma ação consignatória na parte final tenha que dizer: EM DECORRENCIA DECLARO QUITADAS AS OBRIGAÇOES TAIS, TAIS E TAIS.

Isso tem que constar da sentença porque a sentença é a quitação então o juiz não vai dizer que julga procedente o pedido.


A quitação é tão importante que no caso da locação do imóvel urbano em se tratando de habitações multifamiliares o simples fato do locador recusar o recibo configura ilícito penal. Nas casas de cômodos, ou seja, nas habitações multifamiliares a recusa do locador em fornecer recibo de aluguel é ilícito penal, sujeitando o locador a pena privativa de liberdade.

Por que isso só se aplica nas casas de cômodos?Porque nessas casas a experiência mostra que é muito raro celebrar contrato escrito,

e, portanto a única prova que o locatário tem da existência da relação de locação é o recibo de aluguel. Se ele não tiver o recibo a qualquer momento ele poderá ser expelido do imóvel como invasor.

A lei deu um mecanismo poderosíssimo para o devedor que é o de reter a prestação enquanto o credor não lhe der a quitação regular.

O artigo 320 é importante para sinalizar que a quitação pode ser por instrumento particular, mesmo que a obrigação a que ela se refere seja solene. A quitação não tem nada haver com a natureza da obrigação.

O fato da obrigação seja solene, não importa que a quitação tenha que ser. Essa regra foi feita para facilitar a quitação.

O que se exige é que a quitação seja inequívoca. A forma é irrelevante. E por isso o Código estabelece os seus requisitos mínimos formais.

A quitação regular deve conter o seguinte: Discriminação da prestação, não se permite às quitações genéricas, por exemplo, recebi de X tudo que ele me deve. Tudo que ele me deve não e quitação.

Pergunta: E se falar que recebeu 1000, a título de aluguel, condomínio, luz, etc. Resposta: Essa quitação é irregular, tem que falar quanto recebeu de aluguel, quanto

recebeu de condomínio, de luz e etc.O devedor pode recusar a quitação se esta não estiver discriminada, ou seja, com a

indicação precisa de todas as prestações que estão sendo pagas. Em segundo lugar e preciso que conste o nome da pessoa que pagou se é o devedor

ou terceiro. Na quitação tem que constar o nome do solvens. O que não precisa é qualificar.E preciso também a indicação expressa do lugar do pagamento. E preciso dizer o

lugar do pagamento porque o lugar do pagamento e requisito essencial de validade da quitação. Pagamento feito em lugar diverso do ajustado pode ser recusado pelo credor. Também é obrigatória a data do pagamento, para se verificar se foi feito no tempo próprio e finalmente a assinatura do accipiens , ou seja, do credor ou quem o represente.

O Código passado se limitava a dizer isso e isto se dava porque em 1916 os pagamentos eram quase todos feitos entregando a prestação ao devedor. E por isso as quitações continham todos esses elementos, elas eram feitas manualmente. Ocorre que o tempo evolui e a tecnologia dos tempos modernos não permite mais que você pegue uma caneta e redija o recibo.

Hoje as quitações são chanceladas em máquinas eletrônicas, você paga em máquinas do banco, pela Internet.

A jurisprudência passou a aceitar essas quitações de máquina de banco, que a rigor contrariam o CC. Porém, agora o NCC prevê esta hipótese (ver parágrafo único do artigo 320).

“ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”.


Houve uma ação da Bolsa de Valores contra o Banco do Brasil. A bolsa de valores tinha adquirido um CDB do banco do Brasil, o valor era elevado. E no vencimento desse CDB o Banco do Brasil depositou o respectivo valor. Só que a Bolsa depois moveu uma ação dizendo que houve um atraso nesse pagamento e queria correção monetária desse período de diferença.

O Banco do Brasil contestou dizendo que não havia mais direito algum da Bolsa vez que a obrigação estava extinta porque a quitação não continha ressalva, ou seja, a bolsa não colocou nenhuma ressalva de reclamar eventual diferença.

O Desembargador Nema que era um homem do tempo passado acolheu o argumento do Banco do Brasil e julgou improcedente a ação.

Em embargos de declaração foi reformada essa decisão, vez que a Bolsa dizia que a quitação não continha ressalva porque tinha sido cetipada. Quitação cetipada é feita pelo CETIPE, e este e uma Câmara de Compensação e por isso não dá para fazer ressalva alguma.

O p. único do artigo 320 é muito oportuno porque permite ao juiz maior liberdade para verificar se houve ou não pagamento. Cabe ao devedor fazer a prova de pagamento, mas isso não é uma regra absoluta. Há exceções, há situações em que o pagamento é presumido. A presunção é um modo de provar. Há pagamentos que se presumem, e por isso, o devedor fica dispensado de provar. O devedor pode jogar fora o recibo, a presunção e que ele pagou, embora não tenha nenhuma prova que efetuou o pagamento, não tenha nenhum recibo. E quando isso acontece é o credor que tem que provar que o devedor não pagou, o que alias é uma das provas mais difíceis. Essa presunção não é absoluta e sim relativa (iuris tantum), mas é o credor que tem que romper essa presunção fazendo a prova que o devedor não pagou, prova repito, extremamente difícil.

O primeiro exemplo, são as obrigações representadas unicamente por títulos cambiais, uma nota promissória. Há obrigações que se representam apenas por um título cambial. Aquela obrigação só tem uma prova, a promissória.

Nessas obrigações o simples fato do título fato representativo estar em poder do devedor presume-se que foi paga a obrigação. Essa presunção é relativa. O devedor pode ter furtado a promissória. Ele tem que propor essa ação, ou seja, provar que o título está indevidamente na mão do credor no prazo decadencial de 60 dias, após o vencimento.

Uma outra hipótese de pagamento presumido e nas obrigações divisíveis. O fato de o devedor ter a quitação da última parcela firma uma presunção de que toda a prestação foi paga. Se eu comprei um carro para pagar em 10 parcelas, basta que tenha a quitação da última parcela. Essa presunção se firmou pelo comportamento do homem normal, vez que ele não recebe a última parcela tendo anteriores em aberto.

Agora, há situações especiais, nos contratos de consórcio vez que se você der um lance esse lance é debitado na ordem inversa das parcelas.

Também nas obrigações sucessivas, a quitação de uma prestação faz presumir o pagamento das prestações anteriores. Por exemplo, aluguel se você tem o recibo do aluguel de maio a presunção é que você pagou abril.

Justamente por causa dessa presunção que se estabeleceu nas obrigações sucessivas, os credores que são sempre muito criativos, começaram a colocar no recibo a seguinte ressalva: essa quitação não vale como prova das parcelas anteriores. Isso aparece muito em mensalidades de escola, condomínio, financiamento.

Isto suscitou a maior divergência doutrinária, uma corrente sustenta que essa ressalva não tem nenhum valor, e como se não existisse, como se não tivesse escrita e que o


devedor continua com a presunção integral. Se ele tem a quitação de maio, ele não precisa provar que não pagou em abril. E o credor não pode se valer dessa ressalva que esta no recibo porque a presunção é estabelecida em favor do devedor e, portanto o credor não pode unilateralmente destruí-la. Se essa presunção foi estabelecida em lei em favor dos devedores o credor não poderia destruí-la, afastá-la.

Já a segunda corrente considera que essa ressalva é válida. Se o devedor aceita quitação com essa ressalva estaria renunciando a presunção porque ele poderia reter o pagamento até que o credor retirasse essa ressalva do recibo.

O professor acha a primeira corrente mais correta porque a renuncia ao direito pode ser expressa, mas a doutrina é muito dividida.

Já os concessionários de serviços públicos começaram a adotar um outro sistema, como eles mandam pagar em banco, e muita vezes os bancos não creditam imediatamente esses valores em suas contas, quando eles emitem uma conta e verificam que há débitos anteriores eles mencionam que ao emitir a conta do mês de julho, consta o débito do mês de junho, ou consta débito anterior. Ele não esta dizendo que aquele pagamento não valerá, ele só esta dizendo que consta débito.

Aliás, a Telemar esta com esse problema, vez que ela emite as contas e quer cobrar ligações feitas há um ano atrás. O professor acha que isso não é possível. Ela tem que provar que você fez aquelas ligações e não pagou.

Outro exemplo de pagamento presumido e quando há principal e juros e o credor da quitação do principal sem qualquer referencia aos juros, a presunção e que você pagou os juros. Se há principal e juros e o credor quita o principal, sem qualquer menção aos juros a presunção e que você pagou os juros. Se você não pagasse os juros o credor não é obrigado a pagar o principal porque há uma regra sobre a imputação do pagamento, que havendo principal e juros se não for possível pagar tudo, primeiro tem que pagar os juros. O credor e que terá que provar que os juros não foram pagos.

Ver artigo 323.Não se admite a prova exclusivamente testemunhal para quitação de obrigações de

valor superior ao decuplo do salário mínimo. Só a quitação nesse caso pode alforriar o devedor

Dia 07.07.2003 – 9ª AulaTranscrita por José Carlos

Do Pagamento Indireto.

O ideal social é que todas as obrigações morram pelo pagamento direto, que significa dizer a entrega da prestação outorgada na forma, no lugar e no tempo avençado. Como nem sempre isso é possível, a lei criou as modalidades de pagamento indireto:

Primeira Modalidade de pagamento indireto –

PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO é utilizado pelo devedor quando enfrentar qualquer dificuldade a ele imputado para realizar o pagamento direto. Muita gente pensa que, consignar a prestação é uma opção livre do devedor, ou seja, ele poderia escolher pagar diretamente ou através da consignação. O dever do devedor é pagar diretamente, ele só poderá se valer da consignação se houver um obstáculo a ele imputado que dificulte ou


impeça o pagamento direto. Consignar a prestação não é uma obrigação do devedor, o devedor pode preferir enfrentar os riscos da mora. Consignar não é obrigatório para o devedor, é apenas um instrumento que a lei oferece para se exonerar da obrigação.

O pagamento por consignação foi criado, pois pagar é um direito do devedor e não apenas um dever e, para exercer esse direito, em havendo dificuldades em faze-lo é que se criou o direito de exerce-lo através da consignação.

Os romanos já conheciam esse direito, antigamente o devedor não podendo entregar ao credor a prestação por qualquer que fosse a causa, entregava ao sacerdote encarregado que velava pelas obrigações. Essas obrigações ficavam guardadas em um lugar e identificadas, para permanecerem à disposição dos credores. É um instituto antiguíssimo, desde o primitivo direito romano.

Por isso foi criada a ação consignatória com rito especial. É por isso, que se discute até hoje, se o pagamento por consignação é instituto do direito material ou do direito processual. O professor Capanema entende que pertence a ambos os campos, ou seja, não se pode estudar o pagamento por consignação por apenas um dos ângulos, eles na verdade se completam.

Era uma tradição do nosso direito se judicializar o pagamento por consignação, ou seja, só se consignava a prestação em juízo, através da ação consignatória. Isso dificultava muito o devedor, pois onerava muito, com a reforma do CPC em 1994, permitiu-se a consignação extrajudicial, pelo menos nas obrigações pecuniárias – parágrafo do art. 890 CPC. O devedor pode se dirigir ao estabelecimento bancário, abrir uma conta especial em nome do credor e depositar a quantia, cabendo ao banco notificar o credor para lhe dar ciência do depósito. Ao credor poderá levanta-lo, como pode também recusar. Esse novo método causou uma sensível diminuição das ações.

O Código Civil enumera algumas hipóteses de consignação no art.335, que não é exaustivo, apenas elenca as hipóteses mais freqüentes. O juiz pode admitir uma outra modalidade de consignação que não esteja prevista neste rol, mas desde que perceba que o devedor esteja enfrentando uma dificuldade para fazer o pagamento direto.

O procedimento está previsto no código de processo. A sentença que acolher a pretensão consignatória valerá como liberação do devedor. Para que a consignação tenha força liberatória do devedor, é preciso que preencha os mesmos requisitos de eficácia do pagamento direto, ou seja, que o depósito tenha sido oferecido no lugar do pagamento, ao legítimo credor, pelo devedor ou terceiro legitimado e também no tempo do pagamento, pois se o devedor já estiver em mora, será justa a recusa do credor.

Antigamente uma frase elegante, mas sem nenhuma verdade técnica, dizia que a ação consignatória era uma execução as avessas, assim como se exigia liquidez e certeza para se manejar a execução, também se exigia que em sede de ação consignatória, não se discutisse o quantum debeatum . Isso limitava muito o campo da ação consignatória, hoje em dia, já se permite essa discussão. O CPC admite que, constando nos autos elementos convincentes o juiz deverá declarar na sentença o valor real da consignação e não aquele que o devedor ofereceu e o credor recusou. Isso faz com que a sentença venha a funcionar


como título judicial, permitindo, nos próprios autos, discutir essa cobrança. Então em sede consignatória é possível discutir esse valor.

A jurisprudência é complacente se houver um prazo razoável entre o vencimento e o depósito. Se durante esse tempo razoável o credor não interpelou o devedor é admissível.

Também é possível a consignação quando houver dúvida em saber quem é o credor, ou seja, o devedor cita aqueles supostos credores e o juiz por sentença, dirá quem é o legítimo credor. Na verdade, é uma situação especial, pois a relação processual se desenvolverá entre os réus, uma vez feito o depósito, o devedor é quase exonerado daquela relação, ficando as questões entre os supostos réus.

Também é interessante uma outra questão em que a prestação já vier sendo discutida em juízo por mais de um credor. Neste caso, o devedor é obrigado a efetuar o depósito em juízo.

É a única hipótese em que o devedor fará o pagamento por consignação independente do pagamento direito, pelo contrário, ele deve depositar em juízo, até que se resolva quem é o verdadeiro credor.

É possível também o pagamento por consignação quando o devedor ignorar quem seja o credor, nas hipóteses do título ao portador. Exemplo: alguém emite uma nota promissória ao portador, obrigando-se a pagar determinada quantia e, no dia do vencimento, ninguém aparece portando o título para receber. O devedor quer pagar, mas não sabe a quem e, então só lhe resta a via da ação consignatória. A ação será proposta em fase daquele portador do título, note que nesse caso, não será o réu identificado. Cita-se por edital o portador do título tal e, aparecendo o credor, qualifica-o e extingue-se a obrigação do devedor.

No código civil o instituto aparece com o seguinte título “do pagamento em consignação” e no código de processo, há uma inversão, ou seja, “da ação consignação e pagamento” (já foi tema de pergunta da prova oral da magistratura/RJ).

Perguntou-se se havia uma razão técnica para essa inversão das palavras. Na verdade, há uma razão técnica para essa inversão, ou seja, no código civil o que se quer designar e disciplinar é o ato do pagamento e as suas conseqüências, então o pagamento por consignação seria uma das modalidades do pagamento. Já o legislador processual, está mais preocupado com o procedimento para se fazer o pagamento e, por isso, é que o procedimento aparece antes, ou seja, “da consignação em pagamento”, objetivando a extinção da obrigação. Essa é a razão para a inversão.

O pagamento em consignação é uma modalidade de pagamento indireto, pois a prestação não é entregue diretamente ao credor e sim oferecida em juízo ou em outro local, como no caso o estabelecimento bancário.

Segunda Modalidade de pagamento indireto –


PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO, aliás, essas preposições são importantíssimas. O código fala “do pagamento em consignação”, “da ação em pagamento”, “da imputação do pagamento”, “do pagamento por compensação”.

No caso da sub-rogação, note-se que a preposição é diferente, ou seja, “com”, daí deduz-se que ela seja uma modalidade de se pagar e sim uma conseqüência jurídica de um pagamento que não foi feito pelo devedor. Do contrário seria “do pagamento por sub-rogação”. Assim, faz-se um pagamento e esse pagamento provoca uma conseqüência jurídica que é a do solvens, ou seja, de quem pagou. Essa conseqüência tem uma relevância, pois esse pagamento foi feito por um terceiro.

Toda vez que houver sub-rogação, esse pagamento é feito por um terceiro e não pelo próprio devedor.

A sub-rogação, só ocorrerá quando for feito por um terceiro interessado (sub-rogasse automaticamente ex vi legis) e quanto ao terceiro não interessado? Este poderá sub-rogar-se convencionalmente.

Porque ocorre tanta confusão entre pagamento com sub-rogação do crédito e cessão do crédito.

CESSÃO DO CRÉDITO:

Na verdade, o que ocorre é que haverá um terceiro ocupando o lugar do credor. A primeira vista, não haveria nenhuma diferença.

No entanto, a cessão do crédito só pode ser feita se o pagamento ainda não ocorreu, ou seja, o credor não pode ceder um crédito que já recebeu ou ceder um crédito de uma obrigação extinta, pois desta maneira estaria praticando um ilícito penal. Pode-se até ceder um crédito depois de vencida a obrigação, mas desde que ela não tenha sido ainda paga.

Na cessão do crédito, o credor transfere a um terceiro por ato intervivos o credito com as ações que o assegura, assim como as garantias, mas o crédito ainda existe não foi feito ainda o pagamento e o cessionário ocupa o lugar do credor original podendo exigir do devedor o pagamento.

A cessão do crédito, obrigatoriamente antecede o crédito.

SUB-ROGAÇÃO DO CRÉDITO:

Na sub-rogação, pelo contrário, pressupõem que já houve o pagamento, é uma conseqüência do pagamento feito por terceiro. O sub-rogado ocupa o lugar do credor porque pagou pelo devedor, ou seja, quando se opera a sub-rogação é sinal que o credor já teve o seu interesse econômico satisfeito. A sub-rogação é conseqüência do pagamento.

Se for um terceiro interessado que pagar (fiador, avalista), essa sub-rogação é automática e mais ainda, sub-rogação significa transferir ao sub-rogado todas as ações correspondentes e não só os créditos.

Transferem-se todas as ações, eventuais garantias subsidiárias, privilégios, ou seja, tudo o que o credor original dispunha contra o devedor é transferido ao sub-rogado,


inclusive o sub-rogado poderá se valer de outras garantias que o credor original dispunha como hipoteca, penhor, etc.

Quando o pagamento é feito por terceiro interessado, a sub-rogação é automática, ex vi legis.

Quando feita por terceiro não interessado em nome próprio, essa sub-rogação chama-se convencional, ou seja, ela depende da vontade do credor, pois ele não pode ser compelido a sub-rogar ao terceiro em seu direito.

O código enumera as hipóteses em que ocorre a sub-rogação legal (normalmente feita por terceiro interessado é a mais freqüente).

Outra hipótese de sub-rogação automática é aquela em que o credor paga dívida do devedor comum (exemplo: “A” e “B” são credores de “C” em duas obrigações absolutamente distintas, não é uma obrigação solidária ou indivisível. São duas relações obrigacionais, a única semelhança é que o devedor em ambas é o mesmo. Imaginando que o credor “B” seja um credor privilegiado com uma hipoteca que recai sobre o imóvel de “C” e o seu crédito é de vinte mil reais, enquanto “A”, que é um credor quirografário e tem um crédito de R$22.000,00 “A” percebe que a sua situação é extremamente fragilizada, ele é um credor quirografário e está disputando com um credor privilegiado, ele sabe que primeiro “B” excutirá o seu crédito, que é privilegiado, e se sobrar alguma coisa é que poderá ele (quirografário) excutir. Quem irá promover a execução será o “B” (privilegiado), que obviamente, não terá nenhum interesse em resguardar os interesses do outro credor “A”. Nada impede então, que o credor “A” que gosta de emoções fortes, venha a pagar a “B” e ao faze-lo, se sub-roga automaticamente nos direitos de “B”. O seu interesse é tornar-se credor hipotecário de “C” e promover a execução visando receber os dois créditos. A finalidade seria que ele iria conduzir a execução, pois do contrário, ele seria um mero espectador.

Outra hipótese de sub-rogação automática é aquela do adquirente de imóvel hipotecário que paga ao credor hipotecário a dívida do alienante. Exemplo: “A” é credor de “B” em R$ 20.000,00 que como garantia deu hipoteca do imóvel. Só que “B” vendeu esse imóvel para “C” por R$ 40.000,00. Não pagando a dívida que tem com “A” (credor originário e preferencial) o adquirente do imóvel “C”, percebendo que está na iminência de perder o imóvel, poderá pagar a “A” os R$ 20.000,00 e se sub-rogar nos direitos de cobrar de “B” aquele valor.

Essa sub-rogação poderá ser total, ou seja, quando o terceiro pagar inteiramente a dívida. Neste caso, o credor original é expelido da relação obrigacional, ficando em seu lugar o sub-rogado.

Se a sub-rogação for parcial, ou seja, na eventualidade de haver um fiador que não consiga pagar toda a obrigação, o credor original ainda permanece, transferindo parcialmente os direitos da sub-rogação ao fiador. Neste caso, o devedor terá dois credores.Neste caso haverá o credor original pelo que sobejar do crédito e o credor sub-rogado pelo que pagou.

Imagine se a dívida original era de R$ 20.000,00, sendo que o fiador pagou R$ 15.000,00, logo resta ao credor original um crédito de R$ 5.000,00. No entanto, o patrimônio do devedor é de 17.000,00. Como resolver essa questão? (já foi questão de prova).


Resposta – o credor original terá preferência absoluta, ou seja, receberá o saldo restante de R$ 5.000,00 e o sub-rogado (fiador) receberá o restante, ou seja, R$ 12.000,00, ficando com crédito de R$ 3.000,00.

A confusão que se faz entre a sub-rogação e a cessão de crédito é principalmente pela proximidade dos institutos, que o próprio código diz que se aplicam as mesmas regras da sub-rogação convencional as da cessão de crédito (art.348 CC).

Quer dizer que o credor original na cessão de crédito, não se responsabilizará pela solvência do devedor, mas se responsabilizará pela existência do crédito (se depois de sub-rogado se verificar que aquela divida não existia, já tinha sido extinta ele (cessionário) poderá recuperar o que pagou), mas se depois da cessão de crédito, o sub-rogado regredir contra o devedor e verificar que o mesmo está insolvente é problema dele.

O inciso II do art.347 do Código Civil trata de uma hipótese que os leigos ficam abismados, é que normalmente a sub-rogação é de iniciativa de um terceiro que paga. Quem é que normalmente sub-roga para um terceiro é o credor.É o credor que recebe o crédito de um terceiro não interessado e sub-roga em seus direitos.

O examinador pode fazer uma pergunta instigante, perversa, qual seja: Há possibilidade de uma sub-rogação por iniciativa do devedor? O devedor pode sub-rogar o terceiro nos direitos do credor?

Resposta: Trata-se a hipótese do inciso II do art.347 Código Civil. Exemplo: “A” é credor de “B” de R$ 20.000,00 e tem a garantia dessa dívida uma hipoteca de um imóvel de “B”. A obrigação está vencida e “B” não conseguiu pagar. O devedor pode procurar uma pessoa (terceiro) “C” e o devedor então propõem o pagamento transformando-se em credor hipotecário daquele imóvel, ou seja, “C” empresta o dinheiro e recebe do credor “A” a hipoteca daquele imóvel como garantia da dívida. Neste caso houve um mútuo, tem que ficar expressa a condição de ficar o mutuante “C” sub-rogado nos direitos do credor original. Trata-se de uma hipótese bem mais rara, mas em concurso, normalmente o que se pergunta são as hipóteses mais raras.

Nas cessões de crédito não se aplicam as hipóteses do art.347 II Código Civil.

Terceira Modalidade de Pagamento Indireto –

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO – é um modo de pagamento e ocorre quando alguém deve ao mesmo credor várias prestações da mesma natureza e não tem como pagar todas integralmente, então indica qual a prestação que será paga. Imputar quer dizer indicar.

Primeiro requisito para essa modalidade de pagamento é que os débitos sejam da mesma natureza e se refiram ao mesmo credor.

A imputação não prejudica o credor, pois o fato dele receber uma imputação, não inibe de procurar em juízo o restante daquilo que lhe é devido. A recusa do credor em receber seria um mero capricho.


Exemplo: Se o sujeito deve um cavalo, um boi e umas aulas, note-se que as naturezas são diferentes, ou seja, devem ser todas as prestações da mesma natureza dinheiro ou animais, enfim são necessárias que sejam da mesma natureza.

Segundo requisito é que seja necessário que todas as prestações estejam vencidas e líquidas.

A quem cabe imputar o pagamento, ou seja, a quem cabe escolher quais as prestações que serão pagas? Em princípio ao devedor, é ele que irá indicar ao credor, mas nada impede que o devedor constrangido por não pagar tudo atribua ao credor os créditos (a escolha) que pretenda receber antes. A regra geral é que caberá ao devedor.

É absoluto o direito de escolha do devedor? Ele irá escolher livremente o que irá pagar primeiro? Por exemplo, se houver capital e juros vencidos (um mútuo de R$ 100.000,00, já há juros de R$ 12.000,00 vencidos. O sujeito só tem R$ 40.000,00 para pagar. Como resolveria essa questão? O primeiro ponto a ser resolvido será os juros, o que sobrar é que irá abater no principal, pois se puder abater primeiro no principal ao invés dos juros, irá diminuir a base para os cálculos dos juros, com isso prejudicaria o credor. Note que nada tem haver com anatocismo. Tal situação ocorre igualmente com a dívida externa brasileira. (primeiro abate os juros para depois pagar o principal).

Se houver parcelas vencidas e vincendas, a imputação se fará primeiro nas parcelas vencidas. Se houver parcelas líquidas e ilíquidas, a imputação será primeiro nas líquidas.

Imputar o pagamento é um direito do devedor, tanto que o credor não pode recusar, podendo inclusive ensejar ao devedor consignar a importância. Não há nenhum prejuízo para o credor.

Quarta Modalidade de Pagamento Indireto -

DAÇÃO EM PAGAMENTO – conhecida no direito romano como datio in soluto. É quando o devedor, não dispondo da prestação avençada, propõe ao credor substitui-la por uma outra e o credor a aceita. É uma forma de pagamento, ou seja, o devedor não está inadimplente. É indireto, porque ao invés de entregar a prestação avençada é entregue uma outra.

Não pode se confundir dação em pagamento com obrigação facultativa, embora haja uma enorme afinidade entre ambas. Na obrigação facultativa, essa substituição da prestação, já está previamente avençada no título obrigacional, ou seja, já está prevista a possibilidade de substituir a prestação, desde que esteja indicada no titulo obrigacional.

No entanto, a dação em pagamento se verifica no momento do pagamento, ou seja, no momento do pagamento, que o devedor não dispondo da prestação propõe ao credor a possibilidade de substituir a prestação. A dação em pagamento verifica-se no momento do pagamento, ela não é antecipadamente ajustada. Por esta razão é que se criou a obrigação alternativa, justamente para evitar esse constrangimento, assim, no momento da formação da obrigação já estariam previamente ajustados.


IMPORTANTE – pelo código antigo, não haveria dação em pagamento se a prestação substitutiva fosse dinheiro. Exemplo; tenho que emprestar ao Banco a importância de R$10.000,00 e, no dia do vencimento, ofereço ao Banco um terreno para saldar aquela dívida.

No código antigo, se o sujeito tivesse que entregar um cavalo e substituísse por dinheiro, essa substituição por dinheiro não era tida como dação em pagamento.

Qual a razão para o código antigo não admitir a substituição por dinheiro como dação em pagamento? A resposta era que dação é uma forma de pagar e a substituição por dinheiro é uma forma de indenizar o credor, ou seja, é uma forma de ressarcir o devedor inadimplido e como o instituto é do pagamento, então, isso não seria uma forma de pagamento e sim indenização.

Hoje em dia, há duas correntes, sendo que a primeira entende que quando houver substituição da prestação por equivalente a dinheiro, não haverá pagamento estará em verdade, havendo indenização.

Outra corrente, no entanto, sustenta ser dação, dependendo da verdadeira intenção das partes, assim se o credor aceita só substituir a prestação por equivalente em dinheiro seria dação, mas se ele resolve discutir perdas e danos, lucros cessantes aí não seria dação.

O professor Antunes Varela que é um português ensina na Universidade de Lisboa em seu curso de direito das obrigações à luz do direito brasileiro. Ele sempre criticou essa posição do código. Na verdade, há um interesse moral, se o credor aceitar como pagamento, para o devedor é melhor que o credor aceite aquela prestação pecuniária como indenização.

Por conta disso, o novo legislador no código civil retirou aquela exigência, podendo ser aceito dinheiro, mas sempre dependendo da intenção das partes.

Outro ponto a ser observado é que a dação pode ser total (se o credor receber a prestação substitutiva pelo mesmo valor da obrigação anterior). Será parcial (se o credor aceitar a prestação substitutiva por valor menor que a original, remanescendo um saldo em favor do credor).

A dação total extingue a obrigação, enquanto a parcial reduz o valor da obrigação.Na dação total em pagamento, o credor dá a quitação, extinguindo-se a obrigação.

Questões que já caíram em concurso envolvendo o instituto da dação em pagamento:

Primeira questão - José devia R$ 50.000,00 ao Banco, não tendo dinheiro, propôs pagar a dívida com uma casa no mesmo valor, tendo o Banco aceitado receber pelo mesmo valor como pagamento, quitando o devedor. Só que passados três meses, a casa começou a afundar, ou seja, tinha um defeito oculto. Pode o Banco mover uma ação redibitória (é quando o adquirente de um bem, que contém um defeito oculto devolve o bem defeituoso e exige o que pagou). Note que na questão, o Banco não pagou nada pela casa, é uma espécie de ação redibitória atípica, pois a conseqüência da aceitação dessa ação é o renascimento da dívida.


Nesse caso, o Banco pode devolver a casa ao devedor e a obrigação renascerá com todos os consectários da mora, ou seja, juros, correção, etc. Note que essa quitação dada pelo Banco torna-se ineficaz e não nula.

Segunda questão: o Banco recebe a casa por R$ 50.000,00 e, depois percebe que a mesma estava com uns vazamentos e, em conseqüência, tem o seu preço diminuído. Então o Banco propõe uma ação estimatória, pedindo o ressarcimento pela diferença daquele preço. No entanto, como na questão acima, o Banco não pagou preço algum. A conseqüência é que aquela dação que antes era integral se transformará em parcial e a sentença irá fixar o valor, tendo o devedor que arcar com o restante para quitar a sua divida original.

Terceira questão: O devedor devia R$ 50.000,00 contra o Banco e paga através de uma casa (dação em pagamento), passados dois anos, surge um terceiro movendo uma ação reivindicatória contra o Banco e vem a ganhar. Pode o credor (Banco) exigir em razão do alienante evicção, visto que ele não efetuou nenhum preço? É possível a evicção (atípica), pois se aplica na dação em pagamento, todas as regras da compra e venda, ficando o credor evicto, ou seja, perdendo para um terceiro a coisa que recebeu em forma de dação, a conseqüência é o ressurgimento da obrigação original, ficando ineficaz a quitação dada ao devedor.

É possível dar em dação um título de credito? Sim, pois neste exemplo ela (dação) se equipara a uma cessão de crédito.

Quarta questão: José tem quatro filhos, fez um empréstimo com um deles, no vencimento do mútuo, não tinha o dinheiro para pagar a obrigação e propõe o pagamento com um imóvel que possui. O filho credor aceitou aquele imóvel, tendo quitado a obrigação, passados uns anos, os outros filhos propuseram ação visando anular essa dação, sob o argumento de que não anuíram com a dação. É necessária a anuência dos outros filhos? Qual seria o prazo prescricional? A ação é absolutamente procedente, pois se aplicam na dação as mesmas regras da compra e venda, logo só poderia haver a dação se houvesse a anuência dos demais filhos. Essa ação pode ser proposta perfeitamente em vida do devedor (pai), pois não se discute herança futura e sim validade do ato jurídico, depende do momento da celebração. Note que não se confunde com adiantamento de legítima, é um direito pessoal e pelo novo código, o prazo prescricional será de dez anos, ou seja, prescrição ordinária.

A doação de ascendente para descendente não precisa de anuência dos demais herdeiros, pois aquele beneficiário ficará obrigado a trazer à colação, salvo se o doador dizer expressamente que aquele bem saiu da parte disponível.

Quinta Modalidade de pagamento indireto -

NOVAÇÃO – ocorre quando as partes extinguem uma obrigação, o vínculo desaparece, se dissolve, nascendo uma outra obrigação, ou seja, surge uma nova obrigação substituindo


aquela extinta. Podem ter as mesmas partes, mudando apenas o objeto, pode mudar as partes e manter o objeto (seria novação subjetiva).

Qual a diferença entre novação e aditamento?A simples mudança de índice de correção, prazo, mudança de preço não caracteriza uma novação, pois as obrigações não são necessariamente engessadas pelas partes, ou seja, elas podem ser modificadas. Trata-se de um aditamento, ou seja, qualquer modificação que venha se fazer na relação obrigacional será um aditamento.

Contudo, se houver uma extinção de uma obrigação será caso de novação.

Qual a vantagem de se fazer uma novação, se pode ser feita inúmeras modificações no contrato, ou seja, aditamento? A novação é uma opção que se dão as partes na hipótese em que a obrigação já está tão mexida que não vale a pena fazer novos aditamentos, ou seja, quanto mais se mexer é pior. Ninguém é obrigado a novar, se houver a possibilidade de se modificar a obrigação com um simples aditamento. A novação é um simples começar de novo.

Regras interessantes quanto à novação que podem cair em prova:

Exemplo – José com quinze anos, assinou diretamente um contrato de locação, depois seu pai representante legal, percebendo que esse contrato é muito bom, que o imóvel é ótimo, a família precisa daquele imóvel, o preço é bom, procura o locador e propõe fazer o mesmo contrato, com as mesmas condições, só que agora figurando o pai como locatário. Extingue-se aquele contrato celebrado pelo menor e faz-se um novo. Que figura jurídica é essa? Note que não seria novação, pois não se pode novar uma obrigação nula, a novação pressupõe extinguir a obrigação anterior e fazer uma nova, mas na verdade, a anterior era nula (celebrada por incapaz), ou seja, é como se ela nunca tivesse existido. Na verdade, o pai não está fazendo nenhuma substituição, ele está fazendo é uma nova relação que, aliás, é a única, visto que àquela anterior já nasceu morta (celebrada por um menor incapaz).

Diferente se esse mesmo contrato fosse celebrado por um menor com 17 anos (relativamente incapaz), neste caso, sem a representação, tal contrato é anulável, portanto, poderia haver uma ratificação com a assinatura do representante legal embaixo da assinatura do filho, mas se preferir faz-se uma nova locação e, aí sim haverá uma novação.

É possível novar uma obrigação anulável? Em princípio sim, mas é necessário que em relação às obrigações anuláveis, para serem suscetíveis de novação, ambas as partes tenham que conhecer o vício no momento da celebração. A novação só será válida se ambas as partes quando novaram conheciam o vício que maculavam a primeira, se uma das partes desconhecia o vício, a segunda obrigação (novada) é tão anulável quanto a primeira. Se ambas as partes sabiam que o menino com 17 anos celebrou o contrato (locador e o pai do menor), não haveria problema algum, mas se houver um desconhecimento não será possível, pois se trata de um erro e, por conta disso, pede-se a anulação daquela primeira obrigação.


Importante, tratando-se de uma obrigação nula, não haverá condições de se efetuar a novação.

Uma das clássicas causas de exoneração do fiador (garantidor da obrigação) é a novação feita sem a sua anuência. A novação extingue as garantias da obrigação anterior, pois a fiança tem que ser expressa.

Dia 14/07/2003Transcrição José Carlos

Dia 14.07.2003 – 10ª Aula.Transcrita por José Carlos.

Continuação do Pagamento Indireto da Obrigação.

DA COMPENSAÇÃO –

Ocorre quando houver créditos e débitos recíprocos. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a Antônio, que por sua vez, deve R$ 800,00 a José. Neste caso, o pagamento, far-se-á por compensação e reduz os dois atos de pagamento que seriam necessários em apenas um.

A compensação é um poderoso mecanismo que facilita o pagamento das obrigações quando são recíprocas. As partes podem perfeitamente, estabelecerem nos seus respectivos títulos obrigacionais que o pagamento sejam feito autonomamente, não se admitindo a compensação. Note que a compensação não é uma norma cogente, ou seja, ficará ao arbítrio das partes. Não é freqüente, pois a compensação só trás benefício para as partes facilitando o pagamento.

Pressupostos da Compensação:

Primeiro – Reciprocidade do crédito e débito, ou seja, só se pode compensar créditos e débitos recíprocos. Não se podendo compensar crédito e débito de um terceiro, salvo numa única exceção.A hipótese seria no caso de haver um fiador. Assim, é possível que ocorra o seguinte exemplo: “A” seja devedor de “B” em R$ 1.000,00, que por sua vez é credor de “B” em R$ 500,00. Neste caso, “B” não paga a dívida de “A” e o seu fiador, cumprindo a sua obrigação, paga a dívida do afiançado, então o fiador descobre que “A” tem um crédito a receber de “B”. Então o fiador pode compensar com o credor “B” aquele valor que devia, portanto, irá compensar. Note que é exceção a regra, pois a rigor o fiador não poderia fazer tal compensação, pois é um terceiro, o devedor “B” nada deve ao fiador, mas se houver tal compensação, é possível neste exemplo, que os créditos e débitos não sejam recíprocos. (um terceiro participar dessa relação) A regra geral é que não pode haver compensação de créditos distintos. (art.371 CC).


Segunda – Ambas as prestações a serem compensadas sejam de coisas fungíveis. Por isso é que o exemplo mais utilizado é o de obrigações pecuniárias, ou seja, dinheiro, mas qualquer coisa fungível pode ser objeto de compensação (exemplo: “A” deve a “B” 600 sacas de café e “B”, por sua vez, deve a “A” 200 sacas de café). É perfeitamente possível fazer essa compensação, pois se tratam de obrigações fungíveis, representadas por café.

Não bastam que as obrigações sejam de coisas fungíveis é necessário que ambas as prestações sejam de mesma qualidade, ou seja, café tipo exportação e café tipo comum, são de qualidades diferentes.

Se houver conversão das prestações em dinheiro, ou seja, coisas infungíveis e depois converter em dinheiro. Neste caso, haverá, desde que as partes estejam de acordo, uma transação (para a conversão) e aí sim, haverá uma compensação entre as obrigações.

Terceira - Ambas as prestações recíprocas devem ser líquidas. Assim, se “A” deve a “B” uma quantia de R$ 1.000,00 e “B” deve uma obrigação a “A” que, ainda não esteja quantificada pelo seu valor (ilíquida). É necessário que tenha havido a compensação de ambas as obrigações.

Quarta – É necessário que ambas as prestações já estejam vencidas, ou seja, exigíveis. No entanto, se uma das prestações ainda não venceu, nada impede que as partes possam fazer uma compensação dessas obrigações, desde que haja um acordo entre elas.

Presentes esses pressupostos, a compensação será devida e, se uma das partes recusar, poderá a outra parte, inclusive, impô-la, mediante consignação em pagamento da diferença. A parte só poderá recusar a compensação, se estiver expressamente previsto no titulo obrigacional ou se houver a ausência de um dos pressupostos.

Porque uma das partes pode compelir a outra a compensação, estando presentes esses pressupostos? Resposta: Pois, em nenhum momento, isso causará prejuízo para a outra parte. A simples recusa estando presente os pressupostos ensejaria um mero capricho, não tolerável pelo direito.

A origem das prestações, em princípio é irrelevante. Exemplo: “A” é inquilino de “B” em R$ 1.000,00 e lhe deve tal quantia em razão de alugueis. No entanto, “B” comprou uma determinada mercadoria de “A” e lhe deve R$ 500,00. É perfeitamente possível tal compensação, mesmo uma das obrigações sendo oriundas de um contrato de locação e a outra de um contrato de compra e venda (origens diferentes), isso é inteiramente irrelevante.

Contudo, há exceções, ou seja, existem determinadas prestações que em razão de sua origem (causa), não admitem compensação, quais sejam:

Primeiro – não se admite, se uma das prestações é produto de roubo, furto, esbulho ou qualquer ato ilícito. Exemplo: José é credor de João de R$ 1.000,00 e, num belo dia, ao


visitar o amigo que é seu devedor, num determinado momento, avistando a carteira de notas do devedor, resolve subtrair a quantia de R$ 200,00. Vencida a obrigação, João vai até a casa de José e ele confessa o seu furto e resolve então fazer uma compensação daqueles R$ 200,00. Note que, em hipótese alguma, se trata de uma compensação, pois na verdade, se isso fosse uma forma de compensação, estaríamos legitimando a prática de um ato ilícito (furto). O correto será que ocorra o pagamento de R$ 1.000,00 por parte do devedor e então, após ter recebido a quantia devida, tal credor resolve devolver a res furtiva (R$ 200,00), mas nunca poderá ser feita uma compensação.

Segundo - Outra exceção é quando se tratar de prestação alimentícia. A razão é obvia, pois essa compensação poderá prejudicar na subsistência do credor. Por exemplo, suponhamos que a mulher seja credora do marido de R$ 1.000,00 a titulo de pensão alimentícia, mas tendo comprado um objeto do marido lhe deve R$ 200,00. O marido não pode compelir a mulher a receber apenas R$ 800,00, compensando assim o valor que a mulher lhe deve, a razão é que, uma vez admitida tal compensação, poderá ensejar num prejuízo da subsistência da mulher, pois a obrigação da mulher é decorrente de prestação alimentícia, diferente daquela obrigação do marido decorrente de uma compra e venda.

O marido terá que prover a cobrança por ação própria. Mas nada impede que eles cheguem a um consenso e a mulher após receber o valor devido venha a efetuar o pagamento ao marido.

Terceiro - Outra exceção será em relação as obrigações decorrentes de salários, ou seja, o patrão não pode compelir o empregado a compensar uma determinada quantia em função de dívidas que o empregado tem com ele. A razão é idêntica, pois guarda o salário a natureza de prestações alimentícias, ou seja, deverá prevalecer o seu próprio sustento. Assim, o empregador deverá pagar integralmente o salário ao empregado e depois, em ação autônoma cobrar aquilo que o empregado lhe deve.

Note que o vale fornecido pelo empregador, em nada se assemelha com a compensação, pois, em verdade, trata-se de um mero adiantamento do salário e, por isso, é perfeitamente possível que o empregador ao término, venha descontar aqueles valores. O vale não é dívida e sim um adiantamento. Por isso é que eles são descontados, mas nunca compensados.

Quanto as obrigações naturais ou prescritas, em havendo concordância, poderá perfeitamente ser objeto de compensação, mas, ressalte-se que tal situação deverá ser plenamente acordada com a outra parte, nunca imposta.

FORMAS DE COMPENSAÇÃO:

Integral – se ambas as prestações forem iguais. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a João, que por sua vez, também deve o mesmo valor a José. Neste caso, far-se-á a compensação integral resolvendo a obrigação. Na linguagem de rua é “as coisas ficam elas por elas”.


Parcial – é a forma mais freqüente. Exemplo: José deve R$ 1.000,00 a João, que por sua vez deve R$600,00 a José, neste caso, deverá haver uma compensação de José em relação à diferença.

Na obrigação solidária, tanto ativa quanto passiva admitem a compensação, mas as regras nesse caso, são especiais, ou seja, estão previstas no capítulo que trata das obrigações solidárias.

É possível compensar créditos fiscais? Em princípio não. O novo código admitia a compensação de dívidas fiscais (art.374), mas tal dispositivo está revogado pela Lei 10.677 de 22/5/03. Para compensar créditos fiscais é preciso que ocorra legislação especial, ou seja, dependerá de autorização especial legislativa.

Todos os institutos ditos anteriormente são formas de pagamento de maneira indireta - pagamento por consignação; pagamento com sub-rogação; pagamento por dação; imputação no pagamento; novação; compensação. Em suma em todos esses institutos ocorre um pagamento, ainda que não seja direto.

EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM PAGAMENTO.

A obrigação se extingue, com a absoluta alforria do devedor que não se considera inadimplente, ou seja, é exonerado sem que tenha efetuado pagamento. Não há inadimplemento, embora não tenha ocorrido pagamento. São as hipóteses da confusão e da remissão.

Confusão – ocorre quando no curso da obrigação, as figuras do devedor e credor se fundem na mesma pessoa, o que equivale dizer na prática que José se torna credor e devedor dele mesmo. A obrigação é extinta sem pagamento, pois não haveria nenhum interesse econômico (movimentação de patrimônio) e também não haveria nenhum interesse jurídico na pessoa pagar-se a si mesmo. Não haveria nenhuma transferência de patrimônio e, como o direito não se coaduna com atos inúteis, preferiu-se extinguir tais obrigações.

Essa confusão de que trata o Código Civil art.381, não se confunde com o instituto da confusão do direito das coisas (modo de aquisição da propriedade móvel). É possível adquirir a propriedade, que é a mistura de dois “líquidos” que não pode mais ser separado. Nada tem haver com a confusão do direito obrigacional (misturam-se as figuras do devedor e credor).

A confusão opera-se sempre após a formação da obrigação, ou seja, ela só opera-se após o nascimento da obrigação. É um incidente subseqüente ao nascimento da obrigação é um acidente que ocorre no curso da vida da obrigação.Exemplo: José emprestou R$ 1.000,00 a João, seu filho, formando-se assim um mútuo, aliás, não há nenhuma proibição legal. Só que José (mutuante, credor) é pai do devedor João (mutuário, devedor) e mais ainda, João é seu único filho, universal e herdeiro. Antes do vencimento, José credor, vem a falecer. Desta forma, toda a sua herança se transmite ao


sucessor, assim, João herdará o credito que tinha, tornando-se, por isso ao mesmo tempo, credor e devedor. Trata-se de um exemplo bem freqüente e muito citado pela doutrina.

Atenção – com a mudança da fita, não constou a segunda hipótese de extinção da obrigação sem pagamento, no caso, remissão. Iniciando a gravação em transação...

O verbo que a palavra transação gera é na verdade, transacionar. Os nomes das pessoas que participam da transação são transmentem ou transadores

INADIMPLEMENTO:

Significa a frustração do interesse econômico do credor, ou seja, é o não pagamento. O código utiliza a expressão do inadimplemento ao invés “do não pagamento”. O ideal social é o pagamento, pacta sunt servanda. Não havendo nenhuma sociedade humana em que não ocorra um nível qualquer de inadimplemento. Quanto maior esse nível de inadimplemento, maior será a crise existente dessa sociedade, ou seja, mais doente está essa sociedade.

O nível de inadimplemento é comum, pois as vezes pode o devedor querer fazer o pagamento, mas surge um fato superveniente.

Todos os Estados modernos se esforçam cada vez mais para reduzir o nível de inadimplemento e uma das políticas utilizadas é a facilitação da vida do devedor. Por isso o nosso Código está cheio de regras para facilitar o pagamento, a exemplo de que a execução se fará de maneira menos onerosa para o devedor.(exatamente para incentiva-lo ao pagamento).

Pelo inadimplemento da obrigação, obviamente responde o devedor com seus bens. Desde da Lex Poetelia Papiria que assim se estabelece, ou seja, são os bens do devedor que respondem pelo inadimplemento. Essa responsabilidade é aquele segundo momento da obrigação, que os romanos chamavam obligatio e os alemães chamam de haftung. Essa responsabilidade é a sombra da obrigação, ou seja, é o chamado dever secundário.Enquanto o dever primário é o débito.

O primeiro dever do devedor é a entrega voluntária da prestação ao credor. Ele não precisa que o Estado o force a pagar (os romanos chamavam de debitum).Agora seguindo o debitum como uma sombra, vem a obligatio, nesse caso, o Estado substitui o credor expropriando os bens do devedor, levando-os a praça, através das engrenagens do Judiciário. Por isso que o código inaugura o título IV que trata do inadimplemento da obrigação com o art.389, que informa que “uma vez não cumprida as obrigações, responde o devedor com perdas e danos”. Essa é a regra geral.

O direito brasileiro conhece três maneiras de inadimplemento:


Primeira – Inadimplemento absoluto – a frustração do interesse do credor é total, ou seja, é quando o credor nada recebe, o bem da vida devido por ele, perseguido, não lhe é entregue, a prestação se perdeu inteiramente, nem adianta sonhar com ela.É também conhecido como inadimplemento definitivo e é o que de pior pode acontecer ao credor.

Segunda – Mora é uma forma de inadimplemento, ou seja, a prestação é entregue ao credor, mas com atraso, mas não tão grave quanto ao inadimplemento acima, a frustração do credor não é tão grave, pois ele recebe, apesar do atraso.

Terceira – Pagamento incompleto ou defeituoso – quando a prestação é entregue ao credor no prazo avençado, mas sem qualquer atraso, só que a prestação está defeituosa.

OBS – houve uma mudança topográfica (local) em relação ao Código anterior e o atual. A mora no código anterior estava inserida no capítulo do pagamento. A mora estava relacionada ao tempo do pagamento. O novo código resolveu tal questão, colocando a mora no seu devido lugar, ou seja, está colocada no título do inadimplemento.

Qual a justificativa de Clóvis Bevilacqua para que a mora estivesse naquele capitulo do pagamento? Segundo o autor do Código de 1916, a mora estava ligada umbilicalmente à idéia do tempo do pagamento (sendo o tempo do pagamento um dos requisitos objetivos do adimplemento) e, por isso, achava ser mais coerente tratar da mora quando se falasse do tempo do pagamento.

Os novos legisladores resolveram transportar a mora para o seu lugar devido.

Outra mudança topográfica ocorrida foi em relação a clausula penal. Antes, no Código de 1916, era tratada nas modalidades da obrigação. Clovis entendia, nesse caso, ser a clausula penal um acessório da obrigação, portanto uma modalidade da obrigação, logo achava mais adequado discipliná-la quando estivesse falando da modalidade das obrigações.

A crítica era no sentido de que a clausula penal nada mais é que um reforço do vinculo obrigacional para minimizar os riscos do inadimplemento. Ela só é cobrável se houver o inadimplemento, portanto, a sua idéia está ligada ao não pagamento da obrigação, ou seja, ao inadimplemento.

O art. 389 estabelece a regra geral, incluindo-se expressamente a atualização monetária e os honorários advocatícios, ou seja, o inadimplemento da obrigação, acarreta para o devedor os juros, a correção monetária e os honorários advocatícios do credor.

Pergunta de um aluno (se houver uma das partes no processo beneficiada pela gratuidade de justiça? Segundo o professor é uma controvérsia, pois para uma corrente, entende que o Estado não pode compelir o particular a fazer providências e, portanto, ele só poderia abrir mãos das verbas que lhe pertencem, ou seja, as custas judiciais. Outra corrente, no entanto, entende que por uma questão de solidariedade social uma vez carente a parte, não responderá por qualquer despesa. Majoritariamente entende-se que o beneficiário da gratuidade não responderá por quaisquer custas e honorários profissionais, mesmo relativo a parte vencedora).


O art. 390 representa uma mudança muito mais técnica. Os examinadores faziam muito essa pergunta: O examinador indagava ao candidato o que seria a mora e, então o examinado respondia que a mora (é o retardamento do pagamento da obrigação por culpa do devedor, conservando a prestação interesse econômico para o credor )

Exemplo: é a entrega do vestido de noiva após a data do casamento, neste caso, não se trata de mora e sim inadimplemento, (pois tal prestação deixou de ser interessante para o credor). O examinador ainda indagava se era possível haver mora nas obrigações negativas, ou seja, obrigações de não fazer? Era muito normal o examinado responder não ser possível a existência de mora nas obrigações negativas. Então, o examinador como perverso que é, mandava o examinado ler o art. 961 do CC/1916 “... o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se deveria abster”.Então o examinador insistia que, num primeiro momento, o candidato havia acabado de afirmar que nas obrigações negativas não se admitia mora e a própria lei, no art. 961 falava em mora, como explicar? O candidato mais preparado responderia da seguinte maneira: é que o art.961 tem que ser interpretado inteligentemente, ou seja, praticado o ato de que deveria abster-se o devedor fica imediatamente constituído em mora, mas da obrigação de desfazer o ato ou indenizar o credor. Assim, uma vez feito o ato, praticado o ato no qual deveria se abster estará o devedor constituído em mora a partir daquele momento, nascerá uma nova obrigação (fazer ou desfazer o ato) e, portanto, enquanto não desfizer aquele ato proibido, se for ainda possível ou indenizará quando não mais for possível. É assim que, surgirá a mora. Portanto, a mora é da obrigação positiva e não da obrigação negativa.

Hoje em dia, o novo legislador, tirou tal dispositivo do capitulo da mora e colocou nas disposições gerais do inadimplemento, melhorando a redação (art.390) e facilitando a vida dos candidatos. Nas obrigações negativas ele é tido como inadimplente, desde o dia em que executou o ato de que se deveria abster.

O art. 390 é de uma técnica irrepreensível, não surgindo mais a dúvida antiga que, aliás, era muito utilizado pelo examinador para derrubar os candidatos.

O art.391 trata de uma regra que, aliás, foi criada pela Lex Poetelia. Só que uma interpretação literal pode levar por um caminho tortuoso, uma vez que, existem determinados bens que estão livres da saga dos credores (exemplo – único imóvel residencial do devedor, bens de família, salários, etc). Assim, a leitura desse artigo deve ser havida com certa restrição.

O art.392 repete uma regra conhecida no código de 1916. Essa regra seria na hipótese do contrato de locação. O locatário, indignado com o comportamento do locador resolve destruir o imóvel (dolo). Caso ele esteja cansado e deixar o ferro de passar roupa ligado vindo pegar fogo no imóvel (culpa), responderá da mesma forma. Tal regra aplica-se tanto para o locador quanto para o locatário. Essa regra em que haja dolo e culpa, aplica-se para os contratos onerosos.

Nos contratos benéficos, a regra de responsabilidade é diferente. (questão de concurso da magistratura há três concursos atrás).


Exemplo: José empresta a sua motocicleta a João e essa motocicleta tinha um defeito no freio e então, em conseqüência desse defeito João vem a sofrer um grave acidente e resolve mover ação de perdas e danos responsabilizando-o pelas seqüelas em razão do defeito da coisa que lhe foi emprestada. Note bem que essa ação deve ser julgada improcedente, logicamente, porque nos contratos benéficos, a parte que não tira proveito econômico não responde por dolo e sim, tão-somente, por culpa e, no caso em tela o que houve foi culpa. Apesar do comodante (José) ter sido negligente, pois deveria ter submetido a motocicleta a um exame antes de empresta-la, mas trata-se na verdade de culpa e não dolo. Como o contrato é benéfico e ele não tirou nenhum proveito naquilo não haveria como responsabiliza-lo.

Diferentemente, se o comodante (José) soubesse que a motocicleta estava com defeito no freio e não avisasse nada, neste caso, estaria ele agindo com dolo eventual e, por conta disso, responderia pelas perdas e danos.

Quanto ao comodatário (João) este responderá sempre a titulo de dolo ou culpa, pois nos contratos benéficos é o comodatário que tira proveito econômico do contrato e, com isso ficará responsabilizado.É a regra do art. 392 do Código Civil.

O art. 393 é caso de regra geral, pois caso fortuito ou força maior são excludentes da responsabilidade.

No entanto, nas relações de consumo, a doutrina já evoluiu distinguindo os casos de fortuito interno e externo e, com isso, sendo fortuito interno (fato imprevisível, mas que se insere nos riscos inerentes da atividade), o fortuito interno não rompe o nexo de causalidade, portanto, não afasta a responsabilidade.

(Próxima aula mora e clausula penal)Dia 21/07/2003Transcrição- Vivian

O Código Civil brasileiro conhece três espécies de inadimplemento: o inadimplemento absoluto, em que a frustração do credor é absoluta, integral ele nada receberá; a segunda modalidade é a mora, em que a prestação é oferecida ao credor com retardo imputável ao devedor, mas guardando ainda o interesse econômico; e a terceira modalidade é o pagamento incompleto ou defeituoso.

Nas três modalidades em se tratando de inadimplemento culposo, responderá o devedor por todos os prejuízos sofridos pelo credor, em razão do inadimplemento. Aplica-se o instituto da restituto in integrum, ou seja, o devedor deverá restaurar integralmente o patrimônio do credor.

No que se refere ao inadimplemento absoluto esses prejuízos incluem não apenas os danos emergentes como também os lucros cessantes.

No que se refere a mora distingue-se ela do inadimplemento absoluto porque na mora o prejuízo do credor não é total. Ele acaba recebendo a prestação embora atrasado. Os pressupostos da mora são dois: primeiro lugar a culpa do devedor, só haverá mora se o retardamento decorrer de culpa do devedor, qualquer que seja sua modalidade ou grau. Sem culpa não há que se falar em mora. O segundo pressuposto e que a prestação embora atrasada conserve a utilidade para o credor. O credor ainda veja nela algum proveito


econômico. Se a prestação em razão do atraso perdeu o interesse econômico para o credor a mora se descaracteriza convertendo-se em inadimplemento absoluto. A mora tanto pode ser do devedor (mora solvendi ou debitoris), como também pode ser do credor (mora accipiendi ou creditoris) que se caracteriza quando o credor sem justa causa impede ou dificulta o pagamento. Qualquer obstáculo injusto oposto pelo credor ao pagamento direto tipifica mora accipiendi e um poderoso remédio que a lei confere ao devedor para defender-se contra a mora do credor é exatamente o pagamento por consignação. Diante da mora accipiendi, o devedor poderá exonerar-se do vínculo consignando a prestação.

Também não podemos esquecer das modalidades de mora ex re e mora ex persona. A mora ex re é característica e exclusiva das obrigações com termo final determinado nesses casos à mora se constitui independente de qualquer providência do credor. O credor não precisa notificar o devedor, interpelá-lo para constituir em mora, se o termo final da obrigação é determinado. Aplica-se o velho princípio romano segundo o qual dies interpelati pro homini (ver grafia), ou seja, o próprio termo da obrigação interpela o devedor. Já a mora ex persona é característica das obrigações com termo final indeterminado. Esta só se constituirá após a interpelação do devedor pelo credor. Enquanto o devedor não é interpelado pelo credor não estará ainda em mora. Claro que há exceções, há hipóteses em que o termo final da obrigação é determinado, mas ainda assim, a mora exige para constituir-se a interpelação do devedor. Um exemplo muito conhecido ocorre nas promessas de compra e venda de imóveis. Nesses casos, mesmo sendo determinado o vencimento da prestação, a mora do promissário comprador, só se constituirá depois que ele for pessoalmente interpelado pelo promitente devedor.

Pergunta: E do devedor em relação ao credor quando a unidade não é entregue?Resposta: Aí não há esta exigência.E evidente que a mora não é uma doença incurável tal como o inadimplemento

absoluto. E possível salvar a obrigação ainda que o devedor esteja em mora. O remédio para salva-lá e a emenda da mora, também conhecida como purgação da mora.

O devedor moroso estará purgando a mora quando finalmente oferece a prestação ao credor e este aceita. Já o credor estará purgando a sua mora se finalmente deixa de opor obstáculos ao pagamento e se dispõe a receber. E evidente que a emenda da mora depende do consentimento do credor e por uma razão muito simples, só o credor é o juiz da utilidade econômica da prestação. Só o credor poderá saber se a prestação é útil. Se ele entender que a prestação em razão do atraso imputado ao devedor perdeu o seu interesse econômico, a mora se converterá em inadimplemento absoluto. Em outras palavras, o credor não pode ser compelido pelo devedor a aceitar a purgação da mora, mas como sempre há exceções, há obrigações que por sua maior densidade social exigem que o credor mesmo contra a sua vontade aceite a emenda da mora. A emenda da mora passa a ser uma faculdade do devedor moroso. Um exemplo, bastante conhecido ocorre na legislação do inquilinato, é uma faculdade assegurada ao locatário do imóvel urbano a de emendar a mora para evitar o despejo. E bem verdade que esta faculdade tem uma limitação legal, a lei do inquilinato só permite ao locatário emendar a mora por duas vezes a cada período de doze meses. Se ele por uma terceira vez no período de doze meses incidir novamente em mora, já não poderá valer-se dessa faculdade. Um outro exemplo, muito conhecido em que a purgação da mora é uma faculdade do devedor ocorre na compra e venda e na promessa de compra e venda de imóveis.

Nesses casos, o promissário comprador poderá purgar a mora para evitar a rescisão do contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda. Um outro exemplo, está


no Decreto 911 que disciplina a alienação fiduciária, ali se estabelece que já tendo o devedor pago 40% da dívida poderá evitar a rescisão do contrato, mediante a emenda da mora.

Então, temos exemplos, em que a emenda da mora passa a ser uma faculdade do devedor, não podendo o credor se opor a ela.

Pergunta: No capítulo da mora não há exigência do tempo, ou seja, como a na lei do inquilinato. Poderia o credor alegar abuso de poder?

Resposta: Claro, o CC não estabelece nenhum limite para essa faculdade de emendar a mora, ao contrário do que faz a lei do inquilinato, mas é claro que com a redação do artigo 187 poder-se-á considerar um abuso de direito se o devedor reiteradamente ficar em mora. E aí nada impedirá que o juiz o impeça de emendar a mora. Mas, isto ficará ao prudente arbítrio do juiz diante do caso concreto.

Também é evidente que a mora acarreta para o sujeito que nela incide conseqüências econômicas, os chamados consectários da mora. Em se tratando de obrigação pecuniária a mora do devedor acarreta automaticamente a incidência dos juros moratórios, da atualização monetária, da clausula penal moratória se prevista no contrato, das perdas e danos, se não houver previsão de multa, além das custas judiciais e de honorários de advogado do credor se tiver que entrar em juízo para exigir a prestação. Os juros moratórios e atualização monetária nem sequer precisam estar previstos no título e também não precisa se incluir no pedido inicial. Ainda que não haja qualquer referencia a essas verbas o juiz condenará o devedor moroso nelas. E isto não importará em julgamento ultra petita.

Já a clausula penal moratória por se tratar de pena só poderá ser atirada sobre o devedor se expressamente prevista no título obrigacional. Com a nova redação do artigo 416 do CC, mesmo havendo clausula penal moratória poderá o credor pleitear indenização suplementar se essa clausula penal se mostrar insuficiente para ressarcir integralmente o credor e se essa faculdade de exigir indenização suplementar estiver expressamente prevista na clausula penal. Isto é o que diz o p. único do artigo 416 do CC.

A clausula penal no CC/16 era prefixação de perdas e danos e por isso havendo clausula penal o credor inadimplindo só poderia reclamar o seu pagamento não mais se falando em perdas e danos. Mas, agora, com a redação do p. único do artigo 416 poderá o credor ressalvar expressamente ao estabelecer a clausula penal o seu direito de reclamar indenização suplementar, uma vez provando-se que o valor da clausula penal foi insuficiente para ressarcir integralmente o credor. Essas são as conseqüências da mora nas obrigações pecuniárias onde, aliás, ela é mais freqüente, vez que onde ocorre mais a mora é na obrigação pecuniária. Primeiro, porque o dinheiro anda muito escasso e por isso é freqüente que os devedores de dinheiro não disponham dele no vencimento da obrigação e em segundo lugar porque o dinheiro mesmo sendo oferecido atrasado ao credor sempre conserva sua utilidade econômica. Por isso, que o território preferido da mora e das obrigações pecuniárias.

Nas obrigações de dar e de restituir a mora acarreta outras conseqüências marcantes e isto é objeto reiterado de questões em concurso. Acontece muito na locação, comodato, depósito.

Nessas obrigações de dar ou de restituir se o devedor incidir em mora não entregando a coisa no vencimento da obrigação ao credor, ele passará a responder pelas deteriorações ou perecimento da coisa mesmo decorrente do caso fortuito. Ainda que a coisa se perca em decorrência do caso fortuito sem culpa alguma do devedor, ele


responderá pelo perecimento ou deterioração da coisa se isto ocorrer no período da sua mora. Agrava-se portanto, o risco do devedor estando ele em mora. Ele só se exonerará da responsabilidade se provar que não teve culpa no atraso, quando então se descaracterizará a figura da mora ou então se ele também provar que o perecimento ou dano decorreriam ainda que a coisa tivesse sido entregue pontualmente.

Se por exemplo, o locatário de um imóvel não devolve ao final do contrato ficando em mora na obrigação de restituir. Um mês depois um raio cai sobre o imóvel destruindo inteiramente.

Neste caso não haverá o dever de indenizar porque o raio cairia sobre o imóvel ainda que ele estivesse na posse do credor. Mas, se for outro caso fortuito que não ocorreria, por exemplo, “B” é locatário de um automóvel que é alcançado por uma avalanche em sua casa. Se ele já estivesse sido entregue ao credor esta avalanche não destruirá o carro, aí então o locatário responderá pela perda do carro ainda que decorrente do fortuito vez que o dano não ocorreria se o automóvel já tivesse sido restituído no prazo avençado.

Da mesma maneira se for o credor da obrigação de dar ou de restituir ele passará a responder por todas as despesas que o devedor teve que fazer para conservar a coisa durante o período da mora do credor. E não responderá o devedor pelo perecimento ou deterioração da coisa mesmo por culpa sua se isto ocorrer durante o período da mora do credor. O devedor estando o credor em mora na obrigação de dar ou restituir só responderá pelo perecimento ou deterioração da coisa se isto decorrer de dolo seu. Se tiver sido intencional o perecimento ou dano. Se decorrer apenas de culpa estrito sensu o devedor não responderá se o credor estiver em mora. Para se proteger contra a mora do devedor o credor tem um poderoso instrumento que é a clausula penal moratória.

A obrigação de indenizar o dano decorrente do ato ilícito essa obrigação nasce( ou seja, o devedor estará em mora) deste o momento em que praticou o ato ilícito. Por isso que quando se arbitrar a indenização contar-se-ão os juros moratórios desde o momento do ato ilícito e não a partir da citação ou da sentença. Já haverá mora do autor do ato ilícito desde o momento que o perpetrou.

A mora é diferente do simples atraso. Muitas vezes o devedor está atrasado para entregar a prestação ao devedor, mas não estará em mora. Se o atraso não lhe for imputável, o devedor não estará em mora e por isso não sofrerá as conseqüências da mora. Só haverá mora se o atraso for decorrente de culpa lato sensu do devedor.

Finalmente quanto ao pagamento incompleto ou defeituoso não há maiores dificuldades. Verificando-se essas hipóteses resta apenas verificar se o fato é imputável ou não ao devedor. Se não for imputável ao devedor é claro que ele não responderá pelo que faltou na prestação. Se ao contrário este defeito ou esta insuficiência decorrer de culpa sua, ele terá que responder perante o credor por essa diferença. Isto não oferece maiores dificuldades.

Anotações feitas por mim-

Existe mora nas obrigações negativas? Não. O seu artigo 397 diz que “o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

E não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.


E nas obrigações de não fazer? Não existe mora em obrigação de não fazer. Como é que você pode estar atrasando em não fazer alguma coisa? Exemplo: Eu me obriguei a não construir no meu terreno para não tirar a vista do vizinho. Posso um dia acordar e dizer “Ih, eu estou atrasado em não construir!”.Não pode haver mora no sentido técnico nas obrigações negativas. Eu estou atrasado em não revelar o segredo do meu cliente.

Então nas obrigações negativas só há duas opções: ou você cumpre a obrigação permanentemente inerte ou silente ou você descumpre a obrigação. No momento, em que você descumpre a sua obrigação, ou seja, pratica o ato que deveria abster-se, você não está em mora, você esta inadimplindo a obrigação.

O artigo 390 fala em inadimplência.

JUROS LEGAIS E CLAUSULA PENAL

No que tange aos juros legais o NCC trouxe uma inovação que esta suscitando as maiores controvérsias doutrinárias e já pretorianas. No CC/16 os juros eram limitados a taxa de 0,5 por cento ao mês, admitindo-se que as partes pudessem dobrar estas taxas até 1% ao mês desde que o fizessem expressamente. No silêncio do título obrigacional os juros legais não poderiam ultrapassar 0,5 % ao mês ou 6% ao ano.

Só que o NCC no artigo 406 modifica esta regra porque não estabelece o limite para esses juros, apenas dizendo que não sendo convencionado esses juros ou se não indicar no título a sua taxa, essa será a que a Fazenda Nacional cobra dos contribuintes morosos.

Não há, portanto, uma referencia expressa no NCC quanto a taxa de juros legais, os juros moratórios. Uma corrente logo se formou como sendo a taxa devida no silêncio do título a famosa taxa SELIC. Em um primeiro momento essa corrente teve grande aceitação, mas aos poucos ela vai se afastando. O professor menciona que não irá aplicar esta taxa por entender que esta taxa não é uma taxa de juros, além de ser de duvidosa constitucionalidade o que ainda esta sendo apreciada pelo STF. Essa taxa SELIC é uma taxa fixada pelo mercado interbancário que já imbute uma inflação futura, prevista, portanto não é uma taxa de juros, se tem um componente de correção monetária.

Parece então a melhor corrente que os juros que a Fazenda Nacional cobra dos devedores morosos é o previsto no CTN que é de 1% ao mês. Assim portanto, não havendo previsão contratual a taxa será de 1% ao mês o que já é uma vantagem para o credor.

Temos ainda uma outra questão, vez que o Código menciona que não sendo prevista a taxa de juros ela será a que a Fazenda Nacional cobra. E por isso uma corrente sustenta que esta taxa foi liberada e, portanto nada impediria que o credor fixasse 10% ao mês, 20% ao mês ou o que bem entendesse. Para o professor este entendimento não é o correto e também não se coaduna com os princípios gerais que inspiram o NCC. O princípio da função social, da boa-fé objetiva, do equilíbrio das equações econômicas.Para o professor o NCC não revogou a Lei de Usura e, portanto, a taxa máxima que poderia ser convencionada é de 1% ao mês.

Agora, isto é divergente, já há acórdãos aplicando a taxa SELIC. Porém, a corrente que já se mostra dominante é a seguinte: Não foi revogado a Lei de Usura, portanto a máxima taxa que se pode estabelecer é de 1% ao mês. Segundo, no silêncio do título prevalecerá a taxa de 1% ao mês, que a prevista no CTN.

Pergunta: A lei de Usura excepciona os contratos bancários?Resposta: Não, de acordo com Súmula do STF só se aplica aos contratos de mútuo

feneratício, mas a jurisprudência estende para outras obrigações.


CLÁUSULA PENAL

Esta claúsula sofreu uma mudança topográfica e das mais elogiáveis. No CC/16 a cláusula penal era disciplinada no Capítulo das modalidades das obrigações, logo após a disciplina da solidariedade. Esse capítulo das modalidades tratava das classificações das obrigações e isto se encerrava com a disciplina da clausula penal, só depois é que começava o CC/16 a tratar do pagamento das obrigações. Isto é um absurdo porque a cláusula penal é um mecanismo ligado a idéia do não pagamento da obrigação, portanto é muito mais adequado discipliná-la no capítulo do inadimplemento das obrigações. Então essa mudança, esse deslocamento físico da disciplina da cláusula penal para a parte do inadimplemento foi muito aplaudida.

A clausula penal é um mecanismo de pressão psicológica e econômica sobre o devedor para levá-lo a cumprir a obrigação. Ela tem natureza de pena. Ela é uma pena que se comina ao devedor se não cumprir voluntariamente a obrigação. Para não suportar a pena é obvio que o devedor se esforça mais para cumprir a obrigação. Não é difícil então perceber que a clausula penal é sempre um pacta adjeto da obrigação, um acessório da obrigação e não é obrigatório. E como todo acessório segue a sorte do principal. Extinta a obrigação extingue-se a clausula penal. Nula ou anulável a obrigação também será a clausula penal. Esta clausula penal pode ser estabelecida no próprio título obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida em instrumento a parte, mas desde que faça expressa remissão a obrigação principal. Ela também já pode nascer junto com a obrigação principal, mas nada impede que ela venha a ser cominada posteriormente, no curso da obrigação, mas desde que haja um consenso do devedor e o credor. Também é obvio que em se tratando de uma pena, ela só será aplicável ao devedor se o inadimplemento decorrer de culpa sua. Se o inadimplemento não for imputável ao devedor não o suportará a clausula penal que também é conhecida na linguagem popular como multa.

A duas espécies de clausula penal: Moratória e Compensatória.A compensatória é estabelecida para a hipótese do inadimplemento absoluto da

obrigação, o nome está dizendo, compensatória, ela visa compensar o credor pelos prejuízos que o inadimplemento absoluto lhe causou. Já a moratória é prevista para a hipótese de mora, então somente, no caso de mora para ressarcir o credor dos prejuízos que a mora do devedor lhe causou. Por isso nada impede que no título obrigacional se comine uma moratória e outra compensatória, não há nenhum bis in idem.

E claro que se tratando de pena elas tem que ser restritivamente interpretadas. Uma questão interessante que sempre se coloca é se haveria algum limite para o arbitramento dessa clausula penal.

No direito italiano não há limitação, eles entendem que as partes são livres para estabelecer a clausula penal porque só elas poderá saber o prejuízo ou inadimplemento que a mora poderá lhes causar.

Mas, o direito brasileiro, segue em outra direção. Há limites para a clausula penal. Em primeiro nenhuma clausula penal pode ultrapassar o valor da obrigação principal. Isto se dá porque se assim fosse possível o credor passaria a desejar o inadimplemento porque seria economicamente melhor para ele receber a clausula penal. Além disso há inúmeras leis que são limites máximos para a clausula penal, como por exemplo, a lei de usura que não permite multa superior a 10% dos mútuos de dinheiro. O CDC que limita a clausula


penal moratória que limita a clausula penal a 2%. Agora, o NCC no condomínio edilício também limita a multa em 2%.

Finalmente como se isto não bastasse ainda se insere no CC/16- artigo 924 e no NCC 413 estabelece um dispositivo que permite ao juiz, uma faculdade do juiz reduzir a clausula penal reduzir a clausula penal proporcionalmente ao tempo do contrato já cumprido. Aí, mais uma vez o juiz funcionará como grande equilibrador ético das relações obrigacionais, isto porque a clausula penal não foi feita para enriquecer o credor e tão somente para compensar o prejuízo e por isso ela não deve ultrapassar este limite necessário. Também não foi feita para levar o devedor a ruína e por isso que a lei confere aos juizes essa discricionariedade para reduzir a multa se entender excessiva.

As funções da clausula penal são as seguintes: em primeiro lugar a clausula penal funciona como alternativa para o credor e muitos advogados não entendem o que este dispositivo quer dizer. Isto significa que diante da mora ou do inadimplemento do devedor o credor pode optar entre exigir o cumprimento da obrigação, naquilo que se chama execução forçada da obrigação ou exigir a clausula penal. E isto que se quer dizer quando o Código afirma que a clausula penal é uma alternativa para o credor, ou seja, não adianta o devedor dizer que se há uma clausula penal cobre-me a multa, mas não exija o cumprimento da obrigação. Quem decide isto é o credor, ele é que decidirá se melhor lhe convém forçar o devedor a cumprir a obrigação ou pagar a multa. Claro que esta alternativa só ocorrerá se for possível oferecer a prestação. Se a prestação se tornou impossível só restará ao credor a multa.

Agora, será a clausula penal também alternativa para o devedor? Claro que não. Aliás, o CC diz que ela é alternativa para o credor e não para as partes. O devedor não pode dizer ao credor que como existe uma multa prevista no contrato ele prefere pagar a multa a cumprir a obrigação. Isto o devedor não pode fazer, até porque se pudesse fazer isto a clausula penal perderia a sua principal finalidade que é reforçar a obrigação. Neste caso, a clausula penal fragilizaria a obrigação porque permitiria ao devedor pagar a multa e não cumprir a obrigação. Por isso que o CC fala que a clausula penal é alternativa para o credor e não para o devedor.

As funções da clausula penal são as seguintes:

1) psicológica vez que força o cumprimento da obrigação. Se eu sou credor de duas obrigações, há dois credores distintos que se vencem no mesmo dia. Na primeira obrigação há clausula penal, já na segunda obrigação não há clausula penal. O devedor não tem como pagar as duas. Certamente escolherá há que tem clausula penal.

2) a segunda função é que a clausula penal é pré-fixação das perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento. Com isso evitam as partes que tenham que ir a juízo para apurar estas perdas e danos. Ao invés de apurar estas perdas e danos as partes já estabelecem através da clausula penal. Por isso em havendo clausula penal não há como se reclamar perdas e danos porque haveria um bis in idem.

A clausula penal já seria a pré-fixação dessas perdas e danos, não há o que se apurar. Não se apura o que já está apurado previamente. E por isso que para cobrar a clausula penal o credor não precisa provar o prejuízo seria um contra-senso. Se a clausula penal já é a prefixação das perdas e danos porque apurar. Basta que o credor prove o inadimplemento culposo, que independera de qualquer alegação e muito menos prova de prejuízo.


A doutrina clássica não admitia nenhuma exceção a essas regras. Todos eram unânimes em alegar que seria impossível apurar perdas e danos quando o título obrigacional prevê a multa. Só caberia ao credor inadimplindo reclamar o pagamento da multa ficando dispensado da prova do prejuízo.

Só que os tempos mudaram, e a experiência forense começou a demonstrar que essas cláusulas penais não mais traduziam essas perdas e danos. Na esmagadora maioria das vezes elas não eram suficientes para ressarcir integralmente o credor e o credor ficava frustrado não podendo reclamar a integralidade do seu prejuízo tendo que se conformar com o recebimento da multa cominada.

Por isso a jurisprudência diante dessa situação começou a admitir que o credor pudesse reclamar a indenização das perdas e danos ignorando a clausula penal, mas desde que provasse o prejuízo.

Se pretendesse a indenização integral teria que fazer a prova do prejuízo. Mas, isto era jurisprudência que entendia contraria ao CC.

O NCC muda por completo essa situação (ver parágrafo único do artigo 416). Havendo clausula penal não pode o credor demandar por indenização complementar, mesmo que o seu prejuízo tiver sido muito maior que a clausula penal, salvo se tiver houver no título obrigacional uma ressalva feita pelo credor de que aquela clausula penal é apenas o início da indenização. Poderá agora, o credor reservar o direito de demandar por indenização complementar provando que a clausula é insuficiente para ressarcir integralmente. E aí o NCC diz que nesse caso se o credor tiver feito essa ressalva. Se o credor tiver feito esta ressalva de demandar por indenização complementar ele ficará obrigado a provar o prejuízo complementar, ou seja, a redação do p. único do 416 é rigorosamente a positivação da jurisprudência.

A clausula penal não se confunde com a astreints. A clausula penal é estabelecida pelas partes no próprio título obrigacional para a hipótese, a eventualidade do inadimplemento absoluto ou da mora. Tanto que se a obrigação for cumprida nem se falará na clausula penal.

Se o inadimplemento não for por culpa do devedor a clausula penal também não será aplicada.

Já a astreint é uma sanção econômica fixada pelo juiz, até mesmo de ofício, nas obrigações de fazer ou não fazer. E uma sanção pecuniária fixada pelo juiz a requerimento da parte ou de ofício.O seu objetivo é compelir o réu em uma execução de obrigação de fazer ou não fazer a cumprir o preceito.

Também não se confunde a clausula penal com clausula penitencial. A clausula penitencial é um minus que se atribui à parte para demove-lá a exercer um direito legítimo mas que não é socialmente útil. Como por exemplo, nas arras penitenciais.

As arras penitenciais admitem o arrependimento da parte, mas isto não é socialmente útil. Então, se estabelece uma arras penitenciais, quem se arrepende perderá as arras ou terá que devolver em dobro. Isto é uma clausula penitencial, não é uma clausula penal porque a parte que se arrepende não esta praticando ato ilícito, ao contrário, está exercendo um direito a que se reservou, porém isto não é útil e por isso se estabelece uma clausula penitencial.


ARRAS

No CC/16 a disciplina das arras estava no livro dos contratos, isto não era adequado porque as arras não constituem um pré-contrato e muito menos um contrato.

As arras constituem um mecanismo de reforço de celebrar um contrato ou de cumprir integralmente este contrato.

As arras também recebem o nome de sinal. E uma palavra que sempre deve estar no plural. Ao contrário do que os leigos imaginam as arras não são necessariamente representadas por dinheiro, embora em 99% dos casos assim se proceda. Mas, qualquer bem, de qualquer valor pode ser dado a título de arras. Aliás, no primitivo direito romano as arras eram representadas por um anel. A parte para demonstrar a sua real intenção de celebrar um contrato entregava a outra um anel que lhe era devolvido no momento da celebração do contrato. Depois, e que se passou a se utilizar o dinheiro, vez que sendo dinheiro evita-se a devolução a quem as deu quando celebrado o contrato. Sendo dinheiro, normalmente essas arras se convertem em pagamento. Por outro lado, se não é dinheiro, a coisa dada a título de arras tem que ser devolvida a quem as deu e isto obriga a parte a conservar a coisa, correndo o risco de ter que responder pela perda ou deteriorização da coisa se isto depender de culpa sua. Então, representar a arras em dinheiro tem uma grande utilidade prática.

Também, ao contrário do que ocorre com a clausula penal não há qualquer limite econômico para sua utilização. Tem pessoas que erroneamente afirmam que as arras não podem ultrapassar 10, 20 ou 30%, porém esta afirmação é errada. Não existe limitação para as arras, podem corresponder a 5%, 10% ou 60% do contrato. Claro que não é pratica dar arras de valor muito alto, por isso que o mercado se orienta no sentido de fixar essas arras em torno de 10% a 20% do valor do contrato.

Se as arras corresponderem a 90% do valor do contrato, embora não seja proibido, seria melhor celebrar o contrato.

Temos duas espécies de arras: confirmatórias e a penitenciais.AS arras confirmatórias elas vedam o arrependimento. Impedem o arrependimento

tornando obrigatória a celebração do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma obrigação negativa, a obrigação é de não se arrepender. Por isso que quando as arras são confirmatórias e representadas em dinheiro elas automaticamente se convertem em princípio de pagamento, o contrato se torna obrigatório.

Já as arras penitenciais ao contrário admitem o arrependimento, as partes se reservam o direito de não celebrar o contrato prometido. A regra geral, e que as arras sejam confirmatórias, o que significa dizer que não se estabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumirá que elas são confirmatórias. Isto se coaduna mais com o princípio da boa-fé, ou seja, quem promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa. O arrependimento das promessas feito e sempre eticamente censurado.

Para que as arras sejam penitenciais é preciso referência expressa, e preciso que se diga claramente que as partes poderão se arrepender.

O NCC trata das conseqüências do inadimplemento da promessa de maneira muito mais técnica. O CC/16 se contentava a mencionar que em se tratando das arras confirmatórias se limitava a dizer que se o arrependimento fosse de quem as deu, perdê-la-ia em favor de quem as recebeu como pré-fixação de perdas e danos, mas nada mencionava sobre se o arrependimento fosse de quem as recebeu. Entendia-se então que quem recebia as arras confirmatórias e depois se arrependeu estaria praticando um ato ilícito, e como


qualquer ato ilícito responderia por perdas e danos que deveria ser apurada caso a caso. Por isso o Código era silente.

Já nas arras penitenciais se estabelecia que se o arrependimento fosse de quem as deu a penitencia a que se submeteria era perder as arras em favor de quem as recebeu, e aí já começava uma perplexidade vez que em ambas as hipóteses a conseqüência econômica era a mesma. Tanto nas arras confirmatórias como nas penitenciais se o arrependimento fosse de quem as deu a conseqüência econômica era a mesma, perdê-la-ia em favor de quem a recebeu. Só que a natureza jurídica era diferente, se as arras fosse confirmatória quem as deu perdê-la-ia como pré-fixação de perdas e danos, ao passo que se fosse penitencial perderia como clausula penitencial. Já se o arrependimento fosse de quem recebeu as arras penitenciais, a penitencia seria devolver em dobro. A única penitencia que se podia exigir de quem recebeu as arras penitenciais e se arrependeu era devolver em dobro, sendo irrelevante que o prejuízo de quem as recebeu tivesse sido maior do que isto. Não haveria ato ilícito no arrependimento.

Pergunta: Por que o legislador foi mais rigoroso com quem recebe as arras, estabelecendo uma penitencia maior?

Resposta: A penitencia é rigorosamente igual. Tem que devolver em dobro, vez que se tivesse que devolver o mesmo valor não teria pena nenhuma, apenas estaria devolvendo o dinheiro da outra parte.

Agora, o NCC diz expressamente a conseqüência de quem recebe arras confirmatórias e se arrepende. Ele terá que devolvê-la, mais o equivalente e perdas e danos se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu. Ele terá que devolver com juros, atualização monetária e se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu responderá pelas perdas e danos. Agora, há referencia expressa sobre as perdas e danos. Quem deu o NCC manteve o mesmo sistema, ou seja, quem deu as arras confirmatórias e se arrependeu perdê-la-á em favor de quem a recebeu.

Nas arras penitenciais manteve o sistema mais com uma diferença muito boa. O Código anterior falava em devolver em dobro só que este em dobro a rigor suscitava problema se as arras não fossem em dinheiro. Quando se falava em dobro levava ao leitor a imaginar que as arras sejam sempre em dinheiro, pois imaginem se eu der de arras um anel de brilhantes, teria que devolver então dois anéis?

O NCC pensando nisto e com um rigor técnico fala em equivalente (ver artigo 418). Evitou-se a palavra em dobro para a hipótese das arras que não sejam em dinheiro, claro que se for em dinheiro será a devolução em dobro.

Agora, o CC diz expressamente que sendo arras penitencias não se fala em perdas e danos, só cabe as perdas das arras ou a devolução mais o equivalente. Fica bem claro, para distinguir das arras confirmatórias que em sendo penitenciais não há que se falar em perdas e danos, ainda que este arrependimento tenha causado brutais prejuízos a outra parte. A única conseqüência será a perda das arras se o arrependimento foi a de quem as deu ou a devolução mais o equivalente se o arrependimento é de quem as recebeu.

Nas arras confirmatórias o NCC diz que quem as recebeu terá que devolver com juros atualização monetária e se isto não for suficiente para ressarcir quem as deu, mais as perdas e danos.

Finalmente a última e grande novidade do NCC é quanto a força coercitiva das arras. Há um dispositivo no NCC que diz que poderá a parte exigir o cumprimento da promessa (p. final do artigo 419). Isto só nas arras confirmatórias, vez que nas arras penitenciais a parte pode se arrepender. Com isto as arras confirmatórias se aproximam de


um pré-contrato, de um contrato preliminar. Se ela é confirmatória e veda o arrependimento, e sendo em dinheiro já constitui inicio de pagamento é muito mais lógico estabelecer que a parte inocente que ficou prejudicada pelo arrependimento indevido da outra parte, preferir a execução compulsória da promessa.

RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil envolve a obrigação de indenizar. E o dever secundário, a sombra da obrigação, aquele segundo momento que se decompõe a obrigação, ou seja, não cumprindo a obrigação responderá o devedor pelas perdas e danos.

A grande novidade do NCC no campo da responsabilidade civil e o alargamento sensível da teoria do risco, da teoria objetiva.

O que antes era uma exceção, que seria a aplicação da teoria objetiva, passa a ser quase a regra geral, em razão do que dispõe o artigo 927 p. único. Este artigo aduz que quem comete ato ilícito, incluindo o abuso de direito. O abuso de direito agora é ato ilícito e conseqüentemente gerador da obrigação de indenizar.

E o que é o abuso de direito? E o exercício de um direito legítimo, mas de maneira a ultrapassarem os seus limites

da função social, da boa-fé e dos bons costumes. E claro que um ultrapassar manifesto, aquele que ao exercer um direito legítimo ultrapassar manifestamente os limites da sua função social econômica, da boa-fé e dos bons costumes, estará cometendo ato ilícito.

O p. único do artigo 927 está gerando as maiores controvérsias, vez que ele menciona independente de culpa. Sinaliza esta expressão em direção a teoria do risco, pois fala independente de culpa ficando para trás qualquer referencia a teoria subjetiva, seja da culpa provada, seja da culpa presumida. Aqui é independente de culpa.

E menciona ainda o Código a seguinte expressão: “nos casos especificados em lei” ou “quando a atividade desenvolvida normalmente pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos para o direito de outrem”.

Quais são os casos especificados em lei? São aqueles do CDC.Esta segunda afirmação vai dar margem a muita controvérsia. A leitura dos

primeiros doutrinadores já mostra isto. O Cavalieri comenta estes dispositivos, defendendo uma tese que o professor concorda plenamente, embora já seja divergente na doutrina como, por exemplo, a do Silvio Venosa.

Se você interpretar isto com muito alargamento acaba com a teoria subjetiva porque qualquer atividade humana e potencialmente perigosa.

O Silvio Venosa, aliás, diz isto, que acabou a teoria subjetiva, e que todos respondem pela teoria objetiva. Portanto, por este entendimento se uma pessoa sair de casa com o seu carro para passear e atropelar um pedestre responderá independe de culpa, embora neste caso a responsabilidade seja extracontratual.

Já o desembargador Cavalieri mitiga este dispositivo com argumentos que o professor acha conveniente. Em primeiro lugar, ele fala em atividade, quando a atividade normalmente desempenhada, então ele diz que a palavra atividade sempre foi utilizada, seja no CDC, seja no direito administrativo, como sendo uma conduta habitual e exercida em caráter econômico, profissional, então, só se enquadraria aqui àquele que estivesse exercendo uma atividade que fosse habitual e de conteúdo econômico. Não seria um ato esporádico, episódico.


Uma outra expressão que o Código utilizou foi “que por sua natureza”. O que será por sua natureza? E aquilo que o Cavalieri diz que são os riscos inerentes a atividade, por exemplo, dirigir carro é uma atividade que por sua natureza representa risco para terceiro.Vender defensivos agrícolas é uma atividade que por sua natureza representa risco para terceiro. O Cavalieri acha que no fundo este dispositivo não modifica muito as coisas como estão hoje. Ele foi colocado para alargar a regra que está no CDC, para alcançar outras atividades que embora exercidas com habitualidade, com interesse econômico, não tipificassem relação de consumo.

Pergunta: Então englobaria o transporte de táxi, de ônibus, mas não o de uma pessoa física que dirige o carro para ir para o trabalho?

Resposta: Se eu sou advogado, pego o meu carro para ir para o escritório, isto não seria uma atividade normalmente desenvolvida vez que não é disso que eu tiro proveito econômico.

Agora, se eu fosse motorista de táxi, isto seria uma atividade.e se atropelar um pedestre, embora não haja relação jurídica anterior aí responderia pela Teoria do Risco. Esta exercendo uma atividade habitual.

A interpretação do Cavalieri e mais restritiva já a do Silvio Venosa alarga de tal maneira que praticamente acaba com a teoria subjetiva.

Outra novidade da responsabilidade civil e a previsão da responsabilidade do incapaz. O incapaz responde pelos prejuízos que causar (artigo 928), se as pessoas que por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo, por exemplo, e o ascendente que não está no exercício da guarda ou então não tiver meios para indenizar.

Neste caso a indenização deverá ser fixada pelo juiz de maneira eqüitativa. Isto se estabeleceu para evitar que a vítima do incapaz fique sem indenização, vez que se o representante não tiver meio para indenizar, quem irá pagar será o incapaz. O NCC quer proteger a vítima que sofreu um dano causado por incapaz, ainda que ele seja inimputável.

O artigo 931 também tem sido criticado, uma grande parte da doutrina acha que ele não deveria estar ai, pois na verdade ele reproduz. Porém o objetivo foi ampliar a regra do CDC. O que se fez foi reforçar a teoria do risco, estender o sistema do CDC a todas as relações ainda que não sejam tipicamente de consumo.

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