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TEORIA DO TIPO

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE: TEORIAS

Existem 4 teorias discutindo essa relação:

1. Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência

2. Teoria da Indiciariedade ou "Ratio Cognoscendi"

3. Teoria da Absoluta Dependência ou "Ratio Essendi

4. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Prof: Dr. Luís Roberto Zagonel

TEORIA DO TIPO

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE:

TEORIAS

Existem 4 teorias discutindo essa relação:

1. Teoria da autonomia ou absoluta independência a

tipicidade não gera nenhum juízo de valor no âmbito da ilicitude,

ou seja, a tipicidade não mantém qualquer relação com a

ilicitude, sendo o fato típico é analisado, sob essa perspectiva,

independentemente da ilicitude. Assim, por exemplo, legítima

defesa é um fato típico justificado, um fato típico não ilícito.


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2. Teoria da Indiciariedade ou "Ratio Cognoscendi" A

tipicidade e a antijuridicidade se mantém independentes, porém

agora haverá uma presunção relativa de que o fato que já recebeu

adequação típica incriminadora. A adequação do fato típico e ilícito

ocorrem de forma provisória até que possa ocorrer a

apresentação de uma excludente de ilicitude. Assim, o ônus da

prova compete ao réu, que deve comprovar a presença de uma

descriminante, e não à acusação que deve provar a sua ausência.

***É a doutrina que predomina no ordenamento

jurídico. ***


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3. Teoria da absoluta dependência ou "Ratio Essendi a

ilicitude é a essência da tipicidade, não havendo ilicitude, não

haverá tipicidade. Trata-se do chamado TIPO TOTAL DO INJUSTO.

onde o fato típico só se mantém como tal se também for ilícito.

Agora não haverá apenas o indício de que o fato típico é

antijurídico, ocorre a certeza; é uma junção dos dois elementos

que se tornaram um bloco único e inseparável. Importante anotar

que o ônus da comprovação da descriminante deixa de ser da

defesa, ou seja, passa a ser da acusação a comprovação de todos

os substratos do crime.


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4. Teoria dos elementos negativos do tipo Por essa

doutrina, chega-se à mesma conclusão da anterior (ratio essendi),

porém, por caminhos diferentes. A antijuridicidade encontra-se

no interior do tipo penal que ao ser aferido em um único

momento faz com que ocorra a tipicidade, se ocorrer uma “causa

de justificação” a tipicidade será eliminada.

Nas palavras de Fernando Capez: “As causas de exclusão da

ilicitude devem ser agregadas do tipo como requisito negativo do

tipo.


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TIPICIDADE CONGLOBANTE,

ANTINORMATIVIDADE E

ANTIJURIDICIDADE


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TIPICIDADE CONGLOBANTE

A teoria da tipicidade conglobante considera que para que o

fato seja típico, deve-se analisar outros elementos, portanto a

tipicidade passará a analisar outros aspectos além daqueles

previstos no tipo penal.

Basicamente entende que não se pode considerar como

típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado.


TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE

TIPICIDADE CONGLOBANTE = ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL.

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ANTINORMATIVIDADE toda conduta contrária às

normas e as suas determinações. Constitui elemento integrante

da tipicidade conglobante, que por sua vez integra o próprio

fato típico." A antinormatividade traduz uma conduta não

fomentada ou não exigida pelo Estado. Busca resolver conflitos

aparentes da manifestação da vontade do Estado.

ANTIJURIDICIDADE relação de contrariedade

estabelecida entre a conduta do agente e o ordenamento

jurídico.


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1º Ex: Um policial que em legítima defesa efetua disparos que

matam um assaltante armado, em tese comete um homicídio

doloso, um fato típico, porém tal conduta não será ilícita, já

que a legítima defesa é causa de exclusão de ilicitude. Já para

a teoria conglobante, o mesmo fato será atípico, pois falta o

elemento antinormatividade exigido para caracterizar a

tipicidade.


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2º Ex: Um pai que do exercício do poder familiar (previsto

no ECA e no Código Civil) coloca o filho de castigo

trancado no quarto. Em tese, esse pai estaria cometendo o

crime de cárcere privado, mas em razão do Estado fomentar

que os pais eduquem seus filhos por meio do exercício do

poder familiar é afastada a tipicidade da conduta em razão da

ausência de antinormatividade.


TEORIA DO TIPO

TIPOS COMISSIVOS DOLOSOS

É um tipo complexo, formado por uma parte objetiva e uma

parte subjetiva. A ação é o núcleo do tipo – todo crime

possui um verbo que dá a dinâmica. Tal ação também deve

ocasionar um resultado. O que liga a ação ao resultado é o

nexo de causalidade (definido no artigo 13, caput, CP).

O nexo da causalidade dever estar controlado pelo

indivíduo que realiza a ação. O indivíduo deve ter noção do

nexo de causalidade e deve almejar esse resultado.


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TIPO OBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS

1. CONCEITO é o conjunto de caracteres objetivos ou materiais

do tipo legal de delito.

2. COMPOSIÇÃO: a) núcleo + elementos secundários (sujeitos

ativo e passivo; objeto da ação; bem jurídico; resultado; nexo

causal entre conduta e resultado; circunstâncias de tempo, lugar,

meio, modo de execução)

Vontade o tipo objetivo representa a exteriorização da

vontade, refletindo portanto uma realidade externa.


TEORIA DO TIPO

TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS

DOLOSOS

O tipo subjetivo compreende determinadas representações

anímicas, psicológicas ou psíquicas do sujeito ativo, presentes

no momento em que realiza a condta típica. Em outras

palavras: são circunstâncias que pertencem ao campo

psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor.


TEORIA DO TIPO


DOLOSOS

1. Elemento subjetivo geral: dolo

2. Elemento subjetivo especial do tipo ou

elmento subjetivo especial do injusto (“dolo

especial”)


TEORIA DO TIPO

TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS

2.1 Delitos de intenção criminaliza a conduta que tenha a

intenção de gerar um resultado vedado pelo ordenamento. Ex.:

Extorsão mediante sequestro. “ Art. 159 - Sequestrar pessoa

com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer

vantagem, como condição ou preço do resgate”. Se não

houver “o fim de obter qualquer vantagem” pode se converte

no crime de cárcere privado “Art. 148 - Privar alguém de sua

liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado.”


TEORIA DO TIPO


DOLOSOS

2.2 Delitos de tendência há um propósito do agente que

só se consuma por força de motivos externos à sua vontade. Ex.

são os crimes contra a honra, pois não basta a calúnia, a injúria

ou a difamação, é necessário que a vítima, de fato, se sinta

ofendido.


TEORIA DO TIPO


DOLOSOS

2.3 Especiais motivos de agir não pertencem ao tipo,

stricto senso, pois eles definem a cominação da penal (redução

ou diminuição). Ex.: homicídio. Se comete por “motivo de

relevante valor social ou moral” tem a pena diminuída de um

sexto a um terço; se comete por “motivo fútil”, é ampliada de

12 a 30 anos (pena “normal” é de 6 a 20).


TEORIA DO TIPO


DOLOSOS

2.4 Momentos especiais de ânimo é rejeitado por parte

da doutrina, pois implica em retornar ao direito penal do autor.

O tipo penal leva em consideração estado anímico que tanto

pode ser do fato quanto da pessoa, o que é um risco à

condenação da pessoa. Ex.: “Art. 122 - Induzir ou instigar

alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: I -

se o crime é praticado por motivo egoístico”.


TEORIA DO TIPO

DOLO

1. CONCEITO artigo 18 , inciso I, do CP

Só se pode querer o que se conhece – logo, o dolo é formado por

uma ação que pode ocasionar o resultado e, o indivíduo sabia disso.

2. ELEMENTOS DO DOLO:

2.1 Consciência ou Representação: a) conduta (núcleo); b) resultado

(naturalístico) e jurídico); c) nexo causal entre conduta e resultado;

objetivo do crime; d) meios empregados e conseqüências

necessárias da conduta delituosa.

2.2 Vontade – é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.


TEORIA DO TIPO

3. TEORIAS DO DOLO

Principais teorias:

3.1 Teoria da vontade dolo é a vontade consciente de querer praticar

a infração penal. É a teoria que abrange o dolo direto.

3.2 Teoria da representação fala-se em dolo sempre que a previsão

do resultado for possível, e, ainda assim, decide continuar a conduta.

3.3 Teoria do consentimento fala-se em dolo sempre que o agente

tiver a previsão do resultado como possível, e, ainda assim, decide

continuar a conduta, assumindo o risco de produzí-lo.


TEORIA DO TIPO

3. TEORIAS DO DOLO

3.4 Teoria da probabilidade ou da cognição para a

existência do dolo, o autor deve entender o fato como

provável e não somente como possível para a lesão do bem

jurídico. Se o agente considerava provável o resultado (dolo

eventual), se o considerava como meramente possível (culpa

consciente). Essa é a teoria que distingue o dolo eventual da

culpa consciente.


TEORIA DO TIPO

4. ESPÉCIES DE DOLO

4.1 DOLO DIRETO (imediato)

Abrangido pela teoria da vontade

4.1 a) De 1º grau é aquele que o resultado corresponde à

meta optada pelo agente, seu objetivo principal, ou seja, a

finalidade preípua de atuar.

Ex: Pedro quer matar José. Dessa maneira, Pedro vai até a

casa de José e dispara 2 tiros de arma de fogo, o matando.


TEORIA DO TIPO


4.1 b) De 2º grau o agente prevê determinado resultado, e

seleciona meios para vê-lo realizado. A vontade do agente abrange

os efeitos colaterais necessários, ou indispensáveis em virtude dos

meios escolhidos pelo agente, para realizar o fim almejado.

Ex: “A” quer matar “B”, e para isso coloca uma bomba no avião

que “B” está com outros passageiros. Ocorre o dolo de 1º grau

com relação a “B” (resultado principal) e dolo de 2º grau com

relação aos demais passageiros (efeitos colaterais).


TEORIA DO TIPO


4.2 DOLO EVENTUAL significa que o autor considera

seriamente como possível a realização do tipo legal e se

conforma com ela. O agente não quer diretamente a realização

do tipo, mas a aceita como provável – assume o risco da

produção do resultado (parte final do artigo 18 do CP).

Ex: João, químico, manipula fórmulas para substâncias

alimentícias sem as devidas precauções relativas à

contaminação. Embora sabedor do perigo, continua a agir e

acaba, assim, causando lesão à saùde dos consumidores.


TEORIA DO TIPO

TEORIA DA CONGRUÊNCIA

1. TIPO CONGRUENTE tipo subjetivo (dolo) abrange

toda a conduta objetivamente descrita. Não exige qualquer

requisito subjetivo especial ou transcendental do agente (além

do dolo). Em outras palavras, não exige qualquer intenção

especial além do dolo normal do crime. Ex: homicídio simples

(art. 120, caput, CP).


TEORIA DO TIPO


2. TIPO INCONGRUENTE exige além do dolo uma

intenção especial, um requisito subjetivo transcendental. Ex:

crime de extorsão. (art. 158 CP).

O tipo incongruente divide-se em:

2.1 Por excesso subjetivo

2.2 Por excesso objetivo


TEORIA DO TIPO


2.1 Por excesso subjetivo: o tipo subjetivo (dolo) vai além

da conduta objetivamente descrita. São os casos de crimes com

elementos subjetivos diversos do dolo: crimes tentados.

2.2 Por excesso objetivo: o tipo subjetivo vai aquém da

conduta descrita. São casos de crimes culposos: crimes

qualificados pelos resultados, crimes preterintencionais.


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ERRO DE TIPO


1. CONCEITO É o erro que incide sobre a representação

do fato, impedindo a formação do dolo (lembre-se que o dolo

é constituído de dois elementos – representação do fato

(momento intelectivo) e vontade de concretizá-lo (momento

volitivo) e, via de consequência, a adequada representação dos

elementos objetivos do tipo.

TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO


Artigo 20 do CP – “O erro sobre elemento constitutivo do

tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por

crime culposo, se previsto em lei.”

Há um defeito de congruência, ante o não aperfeiçoamento

do tipo subjetivo.

TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO 2. CLASSIFICAÇÃO:

2.1 ESSENCIAL o erro recai sobre a elementar do tipo

penal.

Subdivide-se em:

2.1 a) Escusável

2.1 b) Inescusável


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.1 a) Escusável (invencível) – exclui o dolo e a culpa - art.

20, caput, 1ª parte e § 1, 1ª p. CP.

Quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou

seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente,

incidiria em erro.

Ex: Caçador sozinho, perdido na selva que, à noite, avista vulto

vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que

supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava

pelo local.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime

exclui o dolo.

É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,

tornaria a ação legítima.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.1 b) Inescusável (vencível) – exclui o dolo mas não a culpa –

art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte do CP.

Quando pode ser pela observância do cuidado objetivo pelo agente,

ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência.

Ex: Tio e sobrinho saem para uma caçada, cansados de esperar pela

presa o sobrinho resolve sair para buscar água. Ao retornar, já no

crepúsculo vespertino, seu tio acha que é sua caça e sem tomar as

cautelas necessárias, acaba atirando. Ao se dirigir ao corpo da suposta

presa, percebe que é na verdade o seu sobrinho. Neste caso o tio

responde por homicídio culposo.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de

crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime

culposo, se previsto em lei.

Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato

é punível como crime culposo.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO 2. CLASSIFICAÇÃO:

2.2 ACIDENTAL erro recai sobre dados secundários ou acessórios

da figura típica. Atua com a consciência do fato, errando a respeito de

um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução.

Subdivide-se em:

2.2 a) Erro sobre o objeto

2.2 b) Erro sobre a pessoa

2.2 c) Erro na execução

2.2 d) Resultado diverso do pretendido

2.2 e) Erro provocado por terceiro

2.2 f) Descriminantes putativas


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 a) Erro sobre o objeto

Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua

conduta recai sobre determinada coisa e na realidade recai sobre

outra.

Ex: Agente que furta o carro de “A” supondo que pertence a “B”:

Perante o Direito Penal, o erro sobre o objeto é irrelevante, pois de

qualquer forma o agente responde pelo crime.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 b) Erro sobre a pessoa (art. 20, § 3º do CP)

“§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de

pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão

as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente,

atinge uma pessoa supondo tratar-se da qual pretendia ofender. Exemplo: o

agente atira em “A” pensando tratar-se de “B”.

Entretanto, o erro sobre a pessoa não exclui o crime (não isenta de pena), pois

a norma penal não tutela pessoa determinada, mas todas as pessoas.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

O agente responderá penalmente como se tivesse praticado o crime

contra a pessoa pretendida, ainda que a vítima efetiva seja outra. Assim,

não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas

sim esses dados com relação à vítima virtual, que o agente pretendia

atingir. Exemplo: o agente, pretendendo matar “A”, atira e mata o

próprio irmão. Não incidirá sobre o fato a agravante genérica do art.

61, II, alínea “e”, do Código Penal. Nas hipóteses inversas, pretendendo

o agente matar o próprio irmão e, por erro de representação, matando

um terceiro, responderá criminalmente como se tivesse matado o

próprio irmão, incidindo sobre o fato, nesse caso, a agravante genérica

citada.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 c) Erro na execução (aberratio ictus)

Ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito,

quando o agente, pretende atingir uma pessoa, por desvio no golpe,

atinge outra não pretendida, ou mesmo ambas.

Como o próprio nome indica, o erro na execução do crime pode

derivar de vários fatores resultantes da inabilidade do agente em

executar o delito ou de outro caso fortuito. Exemplos: erro de

pontaria no disparo de arma de fogo, movimento da vítima no

momento do tiro, defeito apresentado pela arma de fogo no momento

do disparo etc.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

O aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não

excluindo a tipicidade do fato. Vem prevista no art.73 do Código

Penal.

“Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o

agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge

pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra

aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código.

No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia

ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

Formas de erro de execução:

c.1) aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único –

1º parte do art. 73 do CP

“Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao

invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,

responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao

disposto no § 3º do art. 20 deste Código.

Existe um só delito, doloso, pois a tentativa contra a vítima virtual resta

absorvida pelo crime consumado contra a vítima efetiva.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

c.II) aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo–

2º parte do art. 73 do CP

“[...] No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,

aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Nesses casos, existem dois crimes, por exemplo: um homicídio doloso (tentando

ou consumado) em relação à vítima que pretendia atingir e um homicídio culposo

ou lesão corporal culposa em relação ao terceiro.

Nessa hipótese, o Código Penal adota a unidade de conduta criminosa, aplicando a

regra do concurso formal – art.70 do Código Penal Brasileiro.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 d) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti )

Ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito,

quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, e atinge

outro diverso.

A Aberratio criminis também é uma modalidade de erro acidental

e não exclui a tipicidade do fato. Vem previsto no art. 74 do

Código Penal.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

Ocorrerá nas seguintes hipóteses:

A) O agente quer atingir uma coisa e acaba atingindo uma pessoa.

Responderá nesse caso pelo resultado homicídio ou lesão corporal a

título de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista

para esse delito.

B) O agente quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa. Não existe

crime de dano culposo, daí porque o agente somente responde por

tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, se cabível.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

Ocorrerá nas seguintes hipóteses:

C) O agente que atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e também

uma coisa. Responde apenas pelo resultado produzido na pessoa,

pois não existe dano culposo.

D) O agente que atingir uma coisa, vindo a atingir esta e também

uma pessoa. Responde pelos crimes de dano (doloso) e homicídio

ou lesão corporal culposa em concurso formal. Aplica-se a pena do

crime mais grave, com o acréscimo de 1/6 até 1/2.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

Enquanto na aberratio ictus o desvio recai sobre a pessoa vítima do

crime, na aberratio delicti o desvio recai sobre o objeto jurídico do

crime, ou seja, na primeira, embora errando no golpe, a ofensa

continua a mesma, mudando apenas a gravidade da lesão; na

segunda, existe um resultado de natureza diversa do pretendido,

com a consequente mudança de título do crime.

A solução é a seguinte: se ocorrer o resultado diverso do que foi

querido pelo agente, responderá este por culpa, se o fato for

previsto como crime culposo. Se ocorrer também o resultado

previsto pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 e) Erro provocado por terceiro (art. 20, § 2º CP)

“§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

Essa determinação pode ser:

A) Dolosa quando o terceiro induz o agente a incidir em erro.

Exemplo clássico da doutrina é o terceiro que entrega arma municiada ao

agente, fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a

dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente induzido

não responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do erro

responderá criminalmente por homicídio doloso.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 e) Erro provocado por terceiro (art. 20, § 2º CP)

B) Culposa quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente

a incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia. Outro

exemplo largamente difundido na doutrina é o do terceiro que,

imprudentemente, sem verificar se a arma se encontrava induzindo-o

a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente não

responde de por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for

inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O

terceiro provocador do essencial homicídio culposo.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO

2.2 f) Descriminantes putativas (art. 20, §1º, 1º parte CP)

§ 1. º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

As descriminantes putativas ocorrem quando o sujeito, levado a erro

pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa

excludente de ilicitude (estado de necessidade, de legítima defesa, de

estrito cumprimento do dever legal ou do exercício regular de direito)

Isentam o agente de pena, em razão da suposição de fato que, se

presente, tornaria legítima a ação.


TEORIA DO TIPO

ERRO DE TIPO


RELEMBRANDO Caso o erro recaia sobre

elementar do tipo penal tem-se erro de tipo essencial;

caso o erro recaia sobre dados secundários ou

acessórios da figura típica (elementos acidentais do

delito ou sobre a conduta de sua execução), tem-se

um erro de tipo acidental.

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