CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Gabriela Marques Rosa u,.,,,,. Advogada

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8277c

Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

ínterpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros- Niterói, RJ: lmpetus, 2006. 816p.; 16x23cm.

lSBN 85-7626-171-5

1. Brasil [Código penal (J 940)1. 2. Direito penal - Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

Capítulo 18

CRIME DOLOSO E CULPOSO

CRIME DOLOSO E CULPOSO Art. 18. Diz-se o crime: CRIME DOLOSO

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; CRIME CULPOSO

TI - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em Lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um

tipo penal ou, na expressão de Welzel, "dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo de um delito".1

Crime culposo é a prática do crime através das modalidades: Imprudência, Negligência ou Imperícia.

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 2.1. Do dolo. 2.1.1.0 dolo natural

A teoria adotada pelo Código Penal é a teoria finalista da ação, onde o dolo é _nalur~qgjvalent~ à_ simples vontade de concretizar os elementos objetivos do k t!Qg, não importando assim a consciência do ilícito.

2.2. Elementos do dolo 1. Consciência da conduta e do resultado. 2. Consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado. 1 Derecho Penal Alemán ... , p, 95; GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal •..• p. 277: "O dolo vem a ser a vontade

que tem o agente de praticar um ato, previsto como crime. consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado".

t • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1

C'ÕOIGO l'liNAl.: "C:OMl'NT.\DO B U\aMVLlfl<'AllO COM SUA INTl'Ol'l\hlAÇIIU lltlllTltlNÁRIA 1' IUR1SPMUD6:>;CI 11."

97

3. ontade de realizar a conduta e de produzir o resultado. o nosso Direito Penal, existem várias espécies de dolo.

2.3. Espécies de dolo 2.3.1.Dolo direto

É aquele em que o sujeito visa a certo e determinado resultado.

EXEMPLO DIDÁTICO O agente deseja matar seu inimigo, pega um revólver e efetua três disparos

contra o mesmo. O dolo tem direção de forma determinante no resultado, que é a morte.

2.3.2.Dolo indireto É o contrário, pois a vontade do agente não se dirige a um certo e

determinado resultado. Divide-se: a) Dolo alternativo: é aquele em que a vontade do agente é dirigida a um ou outro

resultado.

EXEMPLO DIDÁTICO O sujeito pega sua arma de fogo e atira por duas vezes contra seu inimigo,

com a intenção de lesioná-lo ou matá-lo. Observe que, para o sujeito ativo, tanto faz matar ou ferir.

b) Dolo eventual: ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado. O agente não quer o resultado diretamente, mas, sim, realizar sua conduta. Acontecendo o crime, o agente aceita-o, tolera o resultado. Frank, em sua conhecida teoria positiva do conhecimento, sintetiza a definição de dolo eventual, nos termos seguintes: "se o agente diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir, é responsável a título de dolo. "2 Com a aceitação da teoria finalista, o dolo eventual passou a ser elemento constitutivo do tipo.

Dizia Nélson Hungria que o crime é doloso não somente quando o agente previu e quis o resultado, mas, também, quando, tendo previsto o resultado, assumiu o risco de produzi-lo, ainda mesmo que não tenha interesse direto nesse resultado.

2 Apud HUNGRIA. Nélson. Comentários ao Qxiigo Penal, Vol. 1, Tomo 11, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p, 118.

98 1 ••••••••••••••••••••••••

CRIME DOLOSO E <,U LPOSO

EXEMPLO DIDÁTICO "Tfcio", querendo matar "Mévio", verifica que este se encontra em uma

esquina, conversando com Miguel. "Tícío" observa que, atirando na direção de "Mévio", poderá atingir Miguel. Para "Tício", caso venha a atingir Miguel, é indiferente. Assim, "Tício" tolera a morte de Miguel, se ocorrer.

2.3.3.Dolo de dano Ocorre o dolo de dano, quando o sujeito quer o dano ou assume o risco de

produzi-lo.

EXEMPLO DIDÁTICO Crime de homicídio, no qual o agente deseja a morte (quer o dano) ou então

assume o risco de produzi-lo.

2.3.4.Dolo de perigo É aquele em que o sujeito não quer produzir um resultado, nem assume o

risco do dano, desejando apenas o risco de produzir um resultado de perigo.

EXEMPLO DIDÁTICO O art. 130 do Código Penal, que menciona o "perigo de contágio venéreo".

2.3.5.Dolo genérico e dolo específico (especial fim de agir) ~olo genérico é traduzido na simples vontade de o autor produzir o efeito

esivo ou perigoso ao bem jurídico, ao passo que, no dolo específico_, há gue a~guar a finalida~articular___QQ__ autor. A especificidade do dolo pode, ocasionalmente, diferençar a adequação típica da obra do autor (furto e exercício arbitrário das próprias razões). Não há possibilidade de presunção; há necessidade de prova, deduzida da própria materialidade da infração cometida (zona letal atingida, meio empregado, no tipo de homicídio). A proteção jurídica no dolo genérico é muito maior do que no dolo específico. A distinção situa-se, pois, na retórica conduta, resultado e nexo de causalidade.

2.3.6.Dolo normativo É o fato praticado pelo sujeito, com a consciência da ilicitude.

EXEMPLO DIDÁTICO ''Tício'' quer roubar e será punido porque sabe que roubar é crime .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ~ 99 ÓOIGO PllNAI.: "COMBNlAUU E fXEMPLIFlC/\OU

C:OM SUA INTlrnl'llHTIIÇAO OOUTRINÁlllA [ JIIRISl'RUOENCJ.\L •

2.3.7.Dolo natural É a simples vontade de praticar algum ato, não contendo a consciência da

antijurídicidade.

PLO DIDÁTICO "Tfcío" quer subtrair objeto, mas não sabe que furtar é crime.

2.3.8.Dolo geral ou erro sucessivo É aquele em que o agente pratica um ato, pensando ter consumado o crime.

Vem a praticar outro ato e. só então, é que o crime consuma-se.

EXEMPLO DIDÁTICO Encontro meu inimigo e disparo quatro tiros, atingindo-o. A vítima cai ao

olo. Penso ter consumado o crime de homicídio e jogo o corpo do meu inimigo em um rio. Feita a perícia, verifica-se que meu inimigo faleceu em virtude do afogamento.

O dolo geral, também chamado de dolus generalis, é aquele que dominaria toda a atividade do autor. que inicialmente empreende a conduta dolosamente, ainda que o resultado seja conseqüência de uma atividade não voluntariamente delitiva (v. g., o autor, com a intenção de realizar um determinado crime, empreende a ação correspondente a atingir o seu desígnio, e, com a errônea consciência de que o resultado foi alcançado, parte para a segunda ação. Seu desígnio criminoso, aí, vem, na realidade, a consumar o tipo)Já a aberratio_ca~ae ocorre quando o nexo causal desvia-se de um~ forma essencial, produzindo o ~ultado de uma maneira inteiramente diversa da intenção do autor.3 _

O dolus generalis constitui um erro sobre a causalidade. O autor não se equívoca sobre o objeto do fato, mas sobre o desenvolvimento da conduta. O resultado é alcançado num segundo ato, quando acreditava ainda não tê-lo logrado.

2.3.9.Dolo subsequense dolo antecedens O dolo é antecedente, quando precede o momento executivo. O dolo é subseqüente, quando a ação que pode causar dano ao objeto

jurídico é realizada, e só depois aparece a vontade, isto é, o desejo de consumar o crime.

3 No mesmo sentido, alinha-se /waro Mayrlnk da Costa ln: Direito Penal. Parte Geral. 6' ed., vol. 1, Torno I, Forense.

100 .......................... C:RIMP DOLOSO~ ÇIJl.P0$0

EXEMPLOS DIDÁTICOS J. "Tfcio" planeja efetuar tiros em "Mévio". Então compra uma arma e consuma

o delito (dolo antecedente). 2. o enfermeiro Caio, por erro, deixa na cabeceira de um paciente um veneno no

lugar do remédio prescrito. Porém, percebendo a posteriori o equívoco, deixa dolosamente de corrigi-lo, provocando-lhe a morte (dolo subseqüente).

2.3.10.Dolo de ímpeto e dolo de propósito Se o autor realiza, sem sopesar, os motivos da conduta delitíva, numa ação

de curto-circuito, encontramos o dolo de fmpeto ou repentino. Já se a sua intenção fixa-se através da reflexão, teremos o dolo de propósito.

2.4. As teorias que explicam o crime doloso a) Teoria da vontade. Dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o

resultado. b) Teoria da representação. Dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a

possibilidade de produção do resultado. e) Teoria do assentimento. Dolo é a vontade de realizar a conduta, assumindo o

risco da produção do resultado.

2.5. Teorias adotadas pelo código penal O art. 18, I, do Código Penal, diz que há crime doloso quando o agente quer

o resultado (dolo direto) ou quando assume o risco de produzi-lo (dolo eventual). Na hipótese de dolo direto, o legislador adotou a teoria da vontade e, no

caso de dolo eventual, consagrou-se a teoria do assentimento.

2.6. O crime culposo 2.6.1.Formas de culpa segundo o Código Penal"

Como foi dito acima, a lei penal brasileira filiou-se ao modelo francês ao distinguir as formas de culpa. Vejamos, então, em que consiste cada uma delas: a) a imprudência timprudence, do francês). Prudência é o cuidado de agir com

moderação e de evitar tudo quanto possa causar dano ou pôr em perigo alguém ou alguma coisa. Ela busca o fim certo com os meios adequados. É fruto da experiência e do conhecimento. A imprudência, como é óbvio, é o oposto da prudência; é a falta de consideração do fim almejado ou dos meio hábeis para alcançá-lo; é a incontinência no procedimento; é a impulsividade.

' No mesmo sentido: OLIVEIRA, Edmundo. Comentilrios ao Cóóigo Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, S- Edição. 2005 •

• • • • • • • • • • •• • • • • • • • • • • • • • 1

C:llOIGO Pl!NAI.! •ço"8NTATIO ll llXSMPLlflC,\00 COM ~UII INT8RPR~r11çAo UOlffRINÁRI/\ F JURlSl'RUOR'ICI \l"

101

MPLO DIDÁTICO Automobilísta, em grande velocidade, em rua estreita e animada.

b) a neglígêncla (négligerice, do francês) é o desleixo, a incúria, o descuido, o menosprezo dos preceitos de ordem, a desídia, o descaso.

EXEMPLO DIDÁTICO A enfermeira se esquece de prestar cuidados ao enfermo e ocasiona-lhe a

morte.

c) a imperícia imaladresse, do francês), é a incompetência, a inaptidão para determinado trabalho, a inexperiência.

EXEMPLO DIDÁTICO O médico que vai operar o paciente sem ter os necessários conhecimentos

anatômicos, sendo por isso causador da morte do doente.

2.7. Da compensação de negligências Consagrado, no Direito pátrio, o princípio da equivalência dos

antecedentes, inexiste compensação de negligências, de sorte que, se a vítima age também negligentemente, nem por isso fica excluída a responsabilidade do autor.

Não devemos confundir compensação de negligência com concorrência de negligência, pois se dois agentes concorrem negligentemente para o resultado antijurídico, ambos respondem penalmente ex vi da norma inscrita no art. 13 do Código Penal.

EXEMPLO DIDÁTICO Se o motorista Caio, dirigindo seu veículo em alta velocidade, na via

preferencial, colide com o veículo dirigido por Tício, que nela ingressa, avançando o sinal, ambos responderão pelas lesões corporais ocorridas em Semprônio, passageiro do carro de Caio, e em Petrus, passageiro do carro de Tfcio. Portanto, as ações negligentes não se compensam; elas são concorrentes.

2.8. Elementos do fato típico culposo 112 Conduta humana voluntária de fazer ou não-fazer. 212 Inobservância do cuidado objetivo, manifestado através da imprudência,

negligência ou imperícia. 312 Previsibilidade objetiva. RT, 599:343 e 606:337.

102 •••••••••• ·• • " ili •••••••••••

CklMP. DOLOSO F, CULPOSO

40 Ausência de previsão. 51.1 Resultado involuntário. 6º Nexo de causalidade. tJ. Tipicidade.

2.9. As espécies de culpa .~ I.Culpa inconsciente. Na culpa inconsciente, o resultado não é previsto

peloagenre."embora previsfvel. É a culpa comum, que se manifesta pela Jmprudência, negligência ou imp_erícia.

EXEMPLO DIDÁTICO Um motorista dirige um automóvel em determinada avenida, em cuja

calçada crianças jogam futebol. Embora fosse previsível que algumas delas iriam buscar a bola chutada à rua, o motorista foi displicente e não previu essa hipótese. Veio ele, então, a atropelar um menino.

Nesse caso, há culpa inconsciente ou sem previsão. Culpa porque o resultado era previsível, todavia, sem que ocorresse a efetiva previsão.5

Culpa consciente. Na culpa consciente, também denominada_negligência consciente e culpa ex lascívia, o resultado é _previsto pelo sujeitQ__g_ue co:rma levianamente ~e não ocorra, que haja uma circunstância impeditiva ou que

, possa evitá-lo.

EXEMPLO DIDÁTICO O caso de um assalto a banco com refém. O criminoso encontra-se em uma

janela com seu refém, com o objetivo de evadir-se do local do crime. Na oportunidade, chegaram policiais com boa pontaria. Um deles, confiando em sua mira, atira e mata o refém. Dessa forma, o policial que confiou de forma leviana em sua pontaria, esperando não matar o refém, não aceita o resultado final.

3. Culpa própria. É a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível. Nela, o agente não quer o resultado !!fil!l assume orisco de produzi-!

4. Culpa imprópria. Também denominada culpa por extensão, assimilação ou equiparação, o resultado é previsto e querido pelo agente, que labora em erro

,~ de ti~ inescusável ou vencível. Veremos depois o erro de tipo inescusável e você entenderá melhor esse tipo de culpa.

NJ 1'/ / ~ .li ·',., ,, r;") ~ · .• , A , .....,. _, r..: /LI . ". -:;,,-_ ...,, ; -~_~;-_ ··_.·--"'·_, .• ,Jv_, O.ill.ff"nA'uf1Y./.,J-f.'.IQ_• 6 l ,)'fl () Ir'( ~.ú/1 / l 1 "'A I ·~,'U (', f No ntldo do texto: OLIVEIRA, Edmundo. Comentários ao Código Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva. 31 Edição, 2005 .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ' 103 CllOIGO PENAL: "COMENTADO g 6XEMPLIFICAOO

UlM SUII INT6RPH6TAÇ,\O DOU I IIIN lRl.\ E JUHISl'RUDhNCI li."

1

MPLO DIDÁTICO ois amigos rumam para uma caçada. Em determinado momento, um

deles ouve barulho no inato. Pensa tratar-se de um animal bravio. Atira e mata seu companheiro.

5. Culpa mcdiata ou indireta. Fala-se em culpa indireta ou mediata, quando o ujeito, determinando de forma imediata certo resultado, vem dar causa a outro. --=--

EXEMPLO DIDÁTICO Uma criança é atropelada. O pai, observando o filho atropelado, corre para

ocorro da criança. Na oportunidade, o pai é atropelado por outro veículo. Considerando que a criança e o pai ficaram lesionados, os defensores da

culpa mediata afirmam que o primeiro atropelador responderá por: a) lesão corporal culposa, em relação a criança (culpa imediata); b) lesão corporal culposa, em relação ao pai (culpa mediata).

clareço, por oportuno, que não sou defensor da culpa mediata. Veja que, no item "b", a solução presume a culpabilidade, algo incompatível com a responsabilidade penal, que só pode ser subjetiva, nunca objetiva. Veja, no Livro Direito Penal Parte Geral, Série Impetus Provas e Concursos, Editora Campus/ Elsevier o princípio do estado de inocência e o princípio da responsabilidade penal subjetiva.

6. Culpa presumida. É proibida em matéria penal. É uma forma de responsabilidade objetiva, não-prevista na legislação penal. Assim, a culpa deve ficar provada, não se aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa. Veja novamente o "Princípio do estado de inocência".

Como expunha Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de 1940, em nenhum caso haverá presunção de culpa. Assim, na definição stricto sensu, mantém-se a abolição do dogmatismo da "inobservância de alguma disposição regulamentar", poís nem sempre é culposo o evento subseqüente.

2.10. Da excepcionalidade do crime culposo A excepcionalidade do crime culposo significa que a regra é que todos os

crimes são dolosos; apenas excepcionalmente são culposos. Na verdade, se o Código Penal não disser que o crime admite a modalidade culposa, só será o sujeito punido pela modalidade dolosa.

104 ......................... Cill M f. DOLOSO ~ CULPOSO

EXEMPLO DIDÁTICO o crime de dano do art. 163 do Código Penal não fala que o sujeito responde

por crime tal se o pratica culposamente; logo, o crime de dano do art. 163 do Código Penal só admite o dolo.

Assim, os crimes, em regra, são dolosos, mas ocorrerá, entretanto, crime culposo quando o fato for expressamente previsto na lei na forma culposa. Exemplo didático: o homicídio culposo, art. 121, § 3°; lesão corporal culposa, art. 129, § s.o, do CP.

2.11.0 tipo culposo aberto O tipo culposo é chamado de aberto, porque a conduta culposa não é

escrita. Sua construção contlita com o princípio da taxatividade, que reclama absoluta precisão na norma incriminadora, Todavia, toma-se impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as hipóteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria o rol."

2.12.Previsibilidade do resultado É a possibilidade de ter o agente conhecimento do resultado a ser causado

por sua conduta negligente. Se este não era previsível, sua ocorrência deve ser creditada na conta do caso fortuito e da força maior, desaparecendo a figura do crime culposo.

O motorista que dirige com prudência e cuidado exigível, e, inopinadamente, atropela pedestre que surge entre veículos, não age com culpa punível, por ausência absoluta de previsibilidade.

Há duas formas de se aferir a previsibilidade: a objetiva, que nos dá a medida da antijurídicidade, e a subjetiva, elemento da culpabilidade. A primeira consiste em estabelecer se, nas circunstâncias objetivas em que ocorreu a conduta negligente, o resultado era previsível para o homem comum. Se a resposta for positiva, há previsibilidade objetiva e a conduta é típica e antijurídica. Na lição do mestre Nélson Hungria, previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum. Por outras palavras, é previsível o fato, sob o prisma penal, quando a previsão de seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade ético-social. 7

6

Neste sentído: Bonfirn. Edílson Mougenot e Oapez, Femando. Direito Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, Edlçao 2004, pág. 400. 7 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1, Torno 2, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 188.

• • •• IÍI • • •••• IÍI • W • • ••• iit • • • • 1 105 ÓUIGO l'BNAL, "COMRNTADO E fXEMPl lFICADO COM SUA IN1'BHl'R6TAÇÃ0 UOUTRINÁnlA ~ lllHISPRUll6NCIAL•

" 't:

- -

Já a previsibilidade subjetiva diz respeito à culpabilidade e deve ser aferida com base nas condições pessoais do agente, frente às circunstâncias cm qu ocorreu o fato ilícito. Aqui. as condições de saúde física e psíquica do agente devem ser consideradas, para se estabelecer a previsibilidade ou não do resultado efetivamente ocorrido.

Heleno Fragoso entende que, para se estabelecer a antijuridicidade, é necessária a previsibilidade objetiva do resultado, ou seja, a possibilidade d previsão para uma pessoa razoável e prudente (homo medius). Todavia, para tabeleccr a culpa, ou seja, reprovabilidade pessoal, é necessária a

previsibilidade para o agente, nas circunstâncias concretas cm que atuou e tendo­ e em vista suas condições pessoais.'

2.13.Dolo eventual nos graves crimes de trânsito ucci:9 "Iem sido posição adotada, atualmente, na jurisprudência pátria

considerar a atuação do agente em determinados delitos cometidos no trânsito não mais como culpa consciente, e sim como dolo eventual. As inúmeras campanhas realizadas, demonstrando o perigo da direção perigosa e manifestamente ousada, são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação lega] de certas condutas, tais como o racha, a direção em alta velocidade, sob embriaguez, entre outras. Se, apesar disso, continua o condutor do veículo a agir dessa forma nitidamente arriscada, estará demonstrando seu desapego à incolumidade alheia, podendo responder por delito doloso. Exemplos extraídos da jurisprudência: "A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica, participa, com o seu veículo automotor, de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública, nesta desenvolvendo velocidade exagerada - além de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente-, ainda justifica a especial exasperação da pena, motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, à atitude de quem, em assim agindo, comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais" (STF, HC 71.800-1-RS, lªT, rel. Celso de Mello, DY 20.06.1995, RT 733/478); "Nos casos em que o motorista, utilizando as vias públicas como verdadeiras pistas de corrida, dirige seu veículo com desrespeito e desprezo para com a vida e a integridade física de seus semelhantes, acaba por assumir, logicamente, o risco de produzir o resultado letal, embora não seja por ele", diretamente visado, admite-se o reconhecimento do dolo eventual" (TJSP.RSE211.187-3/7-SP, l.ªC., rei. David Iladdad, 11.11.1996)".

e Ob. ot., pp. 230-231. g NUCC1, Gulhenne de Sousa. Código de Penal Comentado, Edrtora: AT, SI Edição, 2005, pág. 178.

106 ......................... RIM P DOLOSO P CULPOSO

2.14.Dolo direto de primeiro grau O corre cm relação ao objetivo diretamente desejado pelo agente.

EXEMPLO DIDÁTICO Tício mata Mévio porque deseja única e exclusivamente a sua morte. O dolo direto de primeiro grau, em suma, expressa a finalidade ou o

propósito ou a intenção direta e imediata do agente.

2.15.Dolo direto de segundo grau ou indireto Ocorre em relação a um efeito colateral típico decorrente do meio escolhido

e admitido como certo ou necessário. No dolo direto de segundo grau o agente tem consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo que conduzem a (que geram) um efeito colateral típico (um resultado colateral) decorrente do meio escolhido.

EXEMPLO DIDÁTICO Tício provoca o incêndio do seu navio com o propósito de enganar a

seguradora (o estelionato faz parte do dolo direto de primeiro grau). As mortes dos passageiros e dos tripulantes constituem efeitos colaterais típicos decorrentes do meio escolhido (o incêndio é o dolo direto de segundo grau).

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. A posição do dolo

Hoje, ainda existe divergência doutrinária sobre a posição do dolo na estrutura do crime. Para alguns autores, é o dolo uma das formas de culpabilidade (posição da doutrina tradicionalj.l? para outros, é elemento da culpabilidade (corrente psicológico-normativa).

Para a doutrina moderna, no entanto, o dolo é concebido como elemento subjetivo do tipo penal. Essa posição teórica decorre da aceitação, hoje predominante, da teoria finalista da ação. Ficamos com esta última, embora reconhecendo que se trata de questão que ainda suscita divergências no âmbito da dogmática jurídico-penal. "A posição do dolo na estrutura dogmática do crime é hoje um dos pontos mais controvertidos da doutrina". 11

10 SOLER, S. Derecho Penal Argentino. Vol. 2, Buenos Aires: TEA, 1983, p. 88. 11 A, BRUNO. Direito Penal- Parte Geral. Vol. 2, Aio de Janeiro: Forense, 1959, p. 59 .

. . . . •. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ' 107 ÔDIGO PHNAI.: "C'OMUNTAD0 b b:\~Ml'LIFIC'AllO OM SUA INTEMµllUTAÇAO IHlllTHINÁI\IA E )UI\ISPI\UIJ~NC'IAI •

4,. EXPOSIÇÃO JURISPRUDEN:CIAL 12 4.1. o que é odoro • ~Dolo, perante o Direito pdrrio, é a vontade dirigida ao resultado bem como a vontade

que, embora não dirigida diretamente ao resultado preuisto como provável, consente no adoento deste ou assume o risco de prodúzi-lo" (TACRJM-SP -AC - Rei. Galvão Coelho - JUTACRlM 431297).

4.2. O dolo eventual e a roleta russa • "Age wb a fomui de dolo eoentua! o agente que, ao praticar a "brincadeira" denominada

rolem russa, causa lesões corporais gm.ves contra um dos participantes, pois conscientemente assume o risco de pmduzir o resultado, embora, obviamente, não o deseje diretamente" (TJS P-AC - Rei. Andrade Caualcan ti - Bol IBCCrim 5/6).

4.3. Como é feita a previsibilidade objetiva • "A pnwisibilidade deve ser apreciado 'ol?jefivt,1,meme; isto é, não do ponto individual do

agente, mas do ponto de vista do homem comum, em face da experiência relativa ao que freqüentemente acontece" (TACRIM-SP - AC - Rel. Adalberto Spagnuolo - JUTACRl_M 801255).

4.4. A compensação de culipas • "inesiste, em nosso Direito Penal, compensação de culpas. Não se exonera, assim, de

responsabilidade o motorista que, culposamente; se enuolue em colisão, pelo fato de haver conm·buído para eioentuai culpa co11co1Tente do ofendido" (TACRIM-SP - AC - Rel. Gonzaga Fmnce.schini-/UTACRfM 861220).

4.5. A concorrência de culpas • •São considerados culpados do euento os condutores que, não respeitando as regras

básicas d.e circuiação, prouocarn colisão de veículos em virtude de um deles não respeitar o sinal 'pare'. enquanto o or,tro imprimia desmedida velocidade a ponto de não conseguir brecar a tempo de evitar o choque" (TACRlM-SP-AC 309.555 - Rel. Reynaldo Ayrosa).

4.16. A vedação a culpa presumida • "Em matéria penal, a culpa não se presume, sendo mais prudente, ante insuficiência

probatória, a absolvição do acusado" (TACR!M-SP -AC - Rei. Lauro Alves - JUTACRIM 381317).

4.7. 10 dollo a c:ulpa e e Habeas corpus • "Não será no âmbito mstrito do habeas corpus que se i.rá, mediante exame aprofundado da

prova, perquirir do elemento subjetivo que animou a conduta do paciente, para excluir a ilicitude com que a mesma se apresenta prtrna faele" (TACRIM-SP - HC - Rel. Cunha Camargo - luricrim-Franceschíni, rf' 2.856).

'~ Fonte de pesquisa dos iíem ·a- l.!SqOO· ~g•, Código Penal e Sua Interpretação jurisprudenclal, vol. 1. Tomo, Parte Geral, Edrtora RT, Coodenação; AlbenoSilva Franco e Rui Stoco.

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4.8. A culpa e o princípio ln dublo pro societa • tttpôtese em que o paciente, denunciado pela suposta prática de homicídio doloso, obteve

desclassificação para a modalidade culposa, decisão que foi alvo de recurso em sentido estrito provido pelo Tribunal a quo, para pronunciá-lo nos termos da denúncia. TT. A questão referente ao elemento subjetivo do agente deve ser submetida ao Tribunal do Júri, tendo em vista que, na fase da pronúncia, prevalece a máxima in dubio pro socíetata. JTT. o habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fdtico-probatõrto - Como a pretensão de desclassificação para crime culposo, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade. N. Ordem denegada. (STJ - HC 200401638361 - (39687 R]) - Sfl T Rei. Min. Gilson Dipp - DJU 06.06.2005 - p. 00354).

4.9. O homicídio culposo versus a embriaguez - Princípio da consunção • No presente caso, o crime previsto no art. 302 da Lei nu 9.503/97, hipótese de homicídio

culposo, absorve o crime de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB, tendo em vista o princípio da consunção. Preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos torna-se despicienda a análise acerca da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido. (STJ - RESP 200400210549 - (629087 MGJ - Sl1 T. - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJU 09.05.2005 - p. 00462).

5. PRINCIPAL DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 5.1. A possibilidade de haver co-autoria em crime culposo

Existe divergência jurisprudencial: Iª posição: TACRSP: "Em princípio, é admissível o concurso de agentes nos

crimes culposos. E assim é porque, se na forma dolosa o vínculo entre os co-participe está na vontade livre e consciente de todos em lograr o resultado, na modalidade culposa a co-autoria sobrevêrn na medida em que se vislumbre cooperação consciente de alguém na imprudência ou negligência de outrem" (RT 684/325).

2ª posição: STJ: "A co-autoria, tanto em crimes dolosos ou culposos depende da existência de um nexo causal físico ou psicológico ligando os agente do delito ao resultado. Não é admissível, por tal fato, a co-autoria em delito culposo de automóvel onde figura como autor menor inimputável. A negligência do pai, quando existente, poderá dar causa à direção perigosa atribuída ao menor, jamais à causa do evento" (DTU de 24-5-93, p. 10.013).

Minha posição: a primeira. TACRSP: "Há concurso em crime culposo, poi neste tanto é possível a cooperação material quanto a cooperação psicológica, isto é, no caso de pluralidade de agentes, cada um deles, embora não querendo o evento final, tem consciência de cooperar com a ação". No mesmo sentido, STJ: RSTJ 84/345.

f:ÔOIGO PBNAL: 'COMENTADO H EXHMPLIHC.\llO OM SUII INTENPll~TAÇi\O nOUTRlN~RI.\ li IURISPRUD~NCIJ\L'

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