TEORIA GERAL DO DELITO

Desejados Humanos Indesejados – se for relevante ao direito Fatos Penal o fato será TÍPICO Naturais Fato Típico = Conduta + Resultado + Nexo Causal + Ajuste Formal e Material a Previsão específica de um comportamento típico (tipicidade) O fato típico é o 1º substrato do crime – devendo para haver a caracterização do crime haver a constatação do 2º substrato – ILICITUDE – e o 3º substrato – CULPABILIDADE. Obs.: PUNIBILIDADE (possibilidade jurídica de imposição de pena) não é substrato do crime e sim consequência do cometimento da infração. FATO TÍPICO

A) Conceito analítico: fato típico é o primeiro substrato do crime (conceituar analiticamente é conceituar a partir da análise ou seja dizer aonde se encontra o fato típico na estrutura do crime);

B) Conceito Material: fato humano indesejado, norteado pelo Princípio da Intervenção Mínima composto de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade (formal e material);

C) Conceito Formal: é aquilo que está estabelecido em uma norma incriminadora sob ameaça de pena.

Sistemas do delito: 1. Bipartido: enfoca o delito como fato típico e antijurídico. O crime conta com dois requisitos

apenas. Essa é a posição, por exemplo, do finalismo dissidente brasileiro.. A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos: Fato típico e Ilicitude. Contudo, o crime só será imputado ao agente, se este for culpável. Para esta corrente, culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, mero juízo de censura. O CP adota, para os adeptos desta corrente, o conceito de crime bipartido, já que quando há uma causa de exclusão de tipicidade do fato, o CP diz que o fato não é crime. Quando estamos diante de causa excludente de ilicitude, o CP diz que não há crime. Quando estamos diante de uma causa excludente da culpabilidade, o CP diz: “Isento de pena” Assim, o próprio CP fala que a culpabilidade está ligada a pena e não ao crime. E numa passagem (art. 180, §4º) o CP diz expressamente que o “isento de pena” comete crime. Logo se o inculpável é isento de pena e o isento de pena comete crime a culpabilidade não poderia ser requisito do crime. (Vide os artigos 23, 26 e 180, p. quarto, todos do CP). Para a teoria dos elementos negativos do tipo o crime também teria dois requisitos: tipicidade antijurídica e culpabilidade. Diz que as justificantes (causas de exclusão da antijuridicidade) são requisitos negativos do tipo. Logo, não haveria distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Ao lado da tipicidade antijurídica aparece a culpabilidade. Obs.: A teoria dos elementos negativos do tipo fora concebida para solucionar a lacuna que havia quando da consideração do erro sobre os pressupostos fáticos das causas de justificação na Compilação Penal Alemã. Segundo a doutrina da época o artigo 59, I, do Código Penal alemão de 1871, não resolvia a questão: “se alguém, ao praticar um fato punível, desconhecia a existência de circunstâncias de fato que integram a tipicidade legal o aumentam a punibilidade, não se lhe imputam essas circunstâncias.” O artigo não previa solução para o erro sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação mas apenas quanto ao erro acerca das circunstâncias fáticas da tipicidade e assim a Jurisprudência Alemã passou a encampar a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo em alguns julgados afirmando que a norma penal e o tipo penal tinham o mesmo conteúdo

2. Tripartido: fato típico, antijurídico, e culpável (é o predominante no mundo; inclusive o finalismo mundial admite esse sistema, a partir de Welzel).

3. Quadripartido: fato típico, antijurídico, culpável e punível (parte da doutrina italiana enfoca o delito desse modo; também é a posição de Muñoz Conde).

4. Quintupartido: conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Esse sistema dá especial atenção à conduta, como base de todo delito (analisando-a separadamente da tipicidade).

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO:

1) Conduta 2) Resultado 3) Nexo Causal 4) Tipicidade

Obs.: não confundir tipicidade com tipo penal – o tipo penal descreve o comportamento proibido pela norma; a tipicidade é o ajuste do fato/norma (operação de adequação típica).

ANÁLISE DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

1) CONDUTA 1.1) TEORIA CAUSALISTA – crime é fato típico, ilícito e culpável (a imputabilidade é pressuposto

da culpabilidade é composta por dolo ou culpa). A conduta para o causalismo está no fato típico. Consiste num movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. OBS1: É desprovida de dolo e culpa. O dolo e culpa são espécies de culpabilidade (dolo e culpa só são analisados na culpabilidade – no causalismo só se analisa se o comportamento era dominável pela vontade voluntária – qual era essa vontade é questão a ser analisada na culpabilidade). OBS2: A conduta é objetiva, não admitindo qualquer valoração, se o tipo tem elementos não objetivos ele é um tipo anormal. - Crítica: -não trata dos crimes omissivos - que há inação; -ignora presença de elementos subjetivos do tipo; -ignora elementos normativos. O Código Penal Militar é causalista (vide art. 33 do CPM).

1.2) TEORIA NEOKANTISTA – como tem base causalista a estrutura do crime continua a mesma (dolo e culpa continuam na culpabilidade que tem como elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa). Conduta é o comportamento humano voluntário causador de uma mudança fática. A conduta não é mais neutra, expressando valoração negativa da lei: logo permite elementos não objetivos no TIPO (subjetivos e normativos). Corrigiu o causalimo abrangendo a omissão. OBS: Conduta continua desprovida de dolo e culpa. O dolo e culpa são analisados na culpabilidade. O dolo e culpa são requisitos da culpabilidade e não sua modalidades. -Crítica: - já que a base é causalista é contraditória. Como poderia reconhecer elementos normativos do tipo? Não poderia trabalhar com essa premissa. – dolo e culpa permanecem na culpabilidade.

1.3) TEORIA FINALISTA – crime continua sendo fato típico ilícito e culpável. A culpabilidade é composta por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Dolo e Culpa saem da culpabilidade: agora integram o fato típico. A conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente dirigida a um fim ilícito (na formatação original da teoria a finalidade perseguida tinha que ser ilícita – mas o adjetivo impedia que a teoria incluísse em seu conceito o tipo culposo, vindo posteriormente a ser retratada sem a palavra ilícito). -Crítica: - centralizou a teoria no DESVALOR DA CONDUTA, ignorando O DESVALOR DO RESULTADO. - o finalismo só explica o crime doloso. É frágil ao explicar o crime culposo onde não há intenção, não há finalidade (esta segunda crítica fora corrigida pelos Finalistas extirpando a palavra “ilícito” do conceito de conduta da Teoria). O Código Penal é finalista. Obs.: para a Teoria Finalista Dissidente crime é fato típico e ilicitude, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicação da pena (Rene Ariel Dotti). Esta posição foi largamente adotada por doutrinadores brasileiros nas décadas de 80 e 90 sendo ainda hoje cobrada em provas (no entanto ao retirar do crime a culpabilidade essa teoria reconhece ser possível a existência de crime sem censura (reprovabilidade) categorizando como crimes comportamentos não reprováveis.

1.4) TEORIA SOCIAL DA AÇÃO – crime continua sendo fato típico ilícito e culpável. A culpabilidade é composta por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Conduta é o comportamento humano voluntario psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante causador de um risco socialmente intolerável ou não permitido no ordenamento. Dolo e Culpa pertencem ao fato típico mas voltam a ser analisados na culpabilidade. -Crítica: - Teoria não define o que seria socialmente relevante.

1.5) TEORIA FUNCIONALISTA TELEOLÓGICA OU MODERADA (CLAUS ROXIN) - Crime tem 3 substratos: fato típico, ilicitude e responsabilidade (é a imputabilidade, potencial consciência da ilicitute e exigibilidade de conduta diversa + a necessidade da pena sob o ponto de vista da prevenção geral e especial). A desnecessidade da pena exclui o próprio crime (as hipóteses de indulgência soberana não seriam portanto crimes). Para Roxin a Culpabilidade é funcional (obedece a uma função e não atua como um módulo de vigência autônomo): é limite da pena (na fixação da pena o juiz analisa o grau de intensidade do dolo direto, de indiferença do dolo eventual e de imprudência na culpa). A conduta consiste no comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos tutelados. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. OBS: admite aplicação de princípios gerais não positivados - princípio da insignificância. OBS: a finalidade é a proteção de bens jurídicos. -Crítica: - consiste na responsabilidade como integrante do crime. É na verdade consequência e não elemento. A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo moderado com adaptações (não reconhece a responsabilidade como elemento integrante do crime).

1.6) TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICA OU RADICAL (GUNTHER JACKOBS) - crime continua sendo fato típico ilícito e culpável. Conduta é um comportamento humano voluntário violador de um sistema “frustrando as expectativas normativas”. OBS: dolo e culpa permanecem no fato típico. OBS: a preocupação de Jakobs é com a norma, com o império do sistema (Direito Penal tem como finalidade resguardar o sistema). A pena é um exercício de fidelidade ao direito comprovando que o direito é mais forte que a sua contravenção perpetuando o sistema. Se o agente não respeita a norma, é considerado um inimigo. Em face disso a expressão: “Direito Penal do Inimigo”. Jakobs só está preocupado com aquilo que está efetivamente positivado. Não trabalha com princípios gerais não positivados – Não admite o princípio da insignificância. -Críticas: a doutrina vai servir a estados totalitários. Características do Direito Penal do Inimigo: 1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatório; 2) Criação de tipos de mera conduta e de perigo abstrato; 3) Prepondera o Direito Penal do Autor; 4) Inobservância dos Princípios da Ofensividade e da Exteriorização do Fato; 5) Flexibilização do Princípio da Legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); 6) Desproporcionalidade das penas; 7) Surgimento das chamadas Leis de Luta ou de Combate (leis que surgem a partir de pressão popular); 8) Restrição de Garantias Penais e Processuais; 9) Endurecimento da Persecução Penal.

- ESPÉCIES DE CONDUTA: a)DOLOSA / CULPOSA: b)AÇÃO (crime comissivo) / OMISSÃO (crime omissivo): -CRIME DOLOSO: previsão legal - art.18, I. -Conceito de Dolo: é a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. Equívoco do Conceito: dolo não é vontade livre. A liberdade que se exige para caracterização do DOLO da conduta é apenas a mecânica (liberdade de movimentos) A vontade não precisa ser livre do ponto de vista moral (isenta de coações/pressões externas): a pessoa pode ter sido coagida a por exemplo cometer um roubo, havendo por exemplo ameaça a vida de ente próximo sequestrado pelo coator – vai haver dolo do ponto de vista legal e portanto conduta (repare que não havia liberdade moral, de escolha). O fato da vontade não ser livre, excluirá a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, mas somente quando da análise da culpabilidade. - Se tiver a vontade + liberdade (física e moral) = Dolo + Culpabilidade. - Se tiver vontade não-livre (física mas não moral) = Dolo sem Culpabilidade. O fato de ser livre moralmente ou não influi na culpabilidade. Logo, se dolo é VONTADE e CONSCIÊNCIA: dolo possui 2 elementos. -Elementos do Dolo: 1- elemento VOLITIVO: Vontade = querer ou aceitar comportamento + resultado. 2- elemento INTELECTIVO: Consciência = previsão. Ciência da realização dos elementos objetivos do tipo e antecipação/projeção mental do desenrolar causal alcançando o resultado Obs: Dolo não se confunde com mero desejo - No dolo, o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria conduta. No desejo o agente quer o resultado, mas não age, logo se este

exsurgir como resultado como consequência da conduta de outrem não há tipo objetivo (comportamento exteriorizado adequado ao tipo penal) para amparar a suposta vontade do agente. -Teorias do Dolo: 1- Teoria da Vontade: responde por dolo quem quer o resultado lesivo 2- Teoria da Representação: responde por dolo quem prevê o resultado possível e age. (acabou abrangendo mais do que o dolo - abrange culpa consciente - se ele não deseja o resultado previsto incorre em culpa consciente e não dolo). 3- Teoria do Assentimento: responde por dolo quem prevê o resultado como possível e, ainda assim, decide continuar, assumindo o risco de produzí-lo.

. -ESPÉCIES DE DOLO: 1- Dolo Direto ou Determinado: configura-se quando o agente prevê um resultado dirigindo sua conduta na busca de realizar esse resultado. Ex: Homem prevê morte busca a morte. Diz-se direto o dolo quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo, conforme preceitua a primeira parte do art. 18, I, do CP. O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente. É o dolo por excelência.

a) Dolo direto de 1º grau: é o dolo em relação ao fim proposto b) Dolo direto de 2º grau ou dolo de consequências necessárias: é aquele relacionado aos efeitos

colaterais, representados como necessários a partir dos e aos meios escolhidos para alcançar o fim proposto . Ex: terrorista, com o fim de matar uma autoridade pública, explode o avião em que ela estava.- dolo referente à autoridade: direto de 1º grau; - dolo referente aos demais passageiros: direto de 2º grau.

Dolo de 2º grau não se confunde com Dolo Eventual, pois naquele o resultado não diretamente querido é necessário para se alcançar a finalidade buscada; no dolo eventual, o outro resultado não é necessário, mas sim possível (eventual).

DOLO 2ª GRAU: - resultado não diretamente querido: a) CERTO; b) NECESSÁRIO.

DOLO EVENTUAL:

- resultado não diretamente querido: a) INCERTO; b) EVENTUAL.

*LFG diz que a teoria da representação foi adotada no dolo de 2º grau. 2- Dolo Indireto ou Indeterminado: O agente com sua conduta não busca um resultado certo e determinado.

a) Dolo Alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados dirigindo sua conduta com igual intensidade a um ou outro. Esta modalidade de dolo não é reconhecida no Brasil. Ex: Agente deseja ferir ou O aspecto volitivo do agente encontra-se direcionado, de maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é cometido.

b) Dolo Eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, buscando realizar um (querido), assumindo o risco de realizar outro (apenas aceito). O agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. Há quem defenda que, por não se poder identificar a vontade do agente, o dolo eventual seria, na verdade, uma espécie de culpa punida mais severamente.

3- Dolo Cumulativo: O agente pretende alcançar 2 resultados - é caso de progressão criminosa (é um crime que se dá em 2 momentos. Primeiro, o agente quer cometer um crime menos grave; depois de

cometer, delibera realizar crime maior. No crime progressivo o agente desde o início deliberou o crime mais grave). 4- Dolo de Dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico. 5- Dolo de Perigo: a vontade do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado. Art.132 - exposição da vida ou saúde a perigo. 6- Dolo Genérico: agente tem vontade de realizar a conduta sem um fim específico. É sem elemento subjetivo do tipo. Não havia a indicação alguma da finalidade da conduta do agente. Ex.: homicídio. 7- Dolo Específico: agente tem vontade de realizar a conduta típica buscando um fim específico. É elemento subjetivo do tipo. Ex: crimes que tem a expressão “com o fim de” como mote justificador do comportamento (art. 131 do CP). Esta classificação está ultrapassada. Modernamente as finalidades específicas do tipo são chamadas de elemento subjetivo do injusto. 8- Dolo de Propósito: é dolo refletido, caracterizador da premeditação delitiva (vontade de provocar o resultado é anterior ao comportamento). 9- Dolo de Ímpeto: é dolo repentino (vontade de provocar o resultado é contemporânea ao comportamento). Em regra atenua a pena. 10- Dolo Antecedente: antecede a conduta. - Dolo Concomitante: ao tempo da conduta.

- Dolo Superveniente ou dolo consecutivo: posterior à conduta. O dolo tem que ser sempre concomitante a conduta. Ex: Pessoa adquiriu coisa produto de crime; depois que recebeu a coisa ficou sabendo que era ilícita. Não é receptação, tendo em vista que dolo é subsequente a conduta. EXCEÇÃO: embriaguez voluntária e completa: teoria da ACTIO LIBERA IN CAUSA. A vontade não é considerada no momento da conduta, mas no momento de ingestão da bebida. 11- Dolo Natural: VONTADE + CONSCIÊNCIA. É o dolo adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (FINALISTA). Integra o fato típico e tem como elementos: a) Consciência;b) Vontade. O elemento normativo - consciência da ilicitude é transformado em requisito da própria culpabilidade, não mais atual e sim potencial. 12- Dolo Normativo (DOLUS MALUS): VONTADE + CONSCIÊNCIA + CONSCIÊNCIA ATUAL DA ILICITUDE. É o dolo adotado pela teoria pscológica normativa da culpabilidade (CAUSALISTA) - NEOKANTISTA. É elemento da culpabilidade e tem como requisitos: a) consciência; b) vontade; c) consciência atual da ilicitude (elemento normativo)

TEORIA PSICOLÓGICA

TEORIA PSICOLÓGICO- NORMATIVA ou NEOCLÁSSICA

TEORIA NORMATIVA PURA

TEORIA COMPLEXA NORMATIVA PSICOLÓGICA

- base causalista; -base neokantista; -base finalista Teoria Social da Ação.

- Dolo e Culpa são espécies de culpabilidade

- A culpabilidade não se divide em espécies, mas passa a ter elementos: I)imputabilidade; II)exigibilidade de conduta diversa; III) dolo e culpa. É o DOLO NORMATIVO.

- Dolo e culpa estão na tipicidade. O dolo somente com consciência e vontade e a culpa completa. É o DOLO NATURAL.

O dolo é constituído de: consciência, vontade e consciência atual da ilicitude é elemento normativo –

DOLO NORMATIVO.

-Elementos da CULPABILIDADE: I)Imputabilidade; II)Exigibilidade de conduta diversa; III)Potencial Consciêcia da Ilicitude.

- O inimputável tem dolo? Sim. Tem consciência e vontade. Tem uma vontade dentro de seu precário mundo valorativo. *O tipo de dolo interfere na pena - o dolo direto que deve merecer pena maior. No novo Código Penal a pena para o dolo eventual será obrigatoriamente diminuída.

CRIME CULPOSO: art.18, II, CP.

- CONCEITO: Consiste numa conduta voluntária que enseja fato ilícito não querido pelo agente mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (art.33, II, CPM). Em outros termos, o agente, culposamente, dá causa a um resultado que interessa ao Direito Penal, agindo com imprudência, negligência ou imperícia. - ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO:

1- Conduta: ação/omissão.

2- VIOLAÇÃO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO: o agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Aqui são analisadas as modalidades de culpa. São as formas de violar o dever de cuidado objetivo:

a. IMPRUDÊNCIA: afoiteza. b. NEGLIGÊNCIA: falta de precaução. c. IMPERÍCIA: falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão.

3- Resultado: é o resultado naturalístico: alteração concreta promovida pelo comportamento do

agente. (crime material)

- É possível crime culposo que não seja material? SIM. -Art. 38, Lei 11.343/06: ministrar drogas culposamente: a modalidade prescrever consuma-se com a

mera entrega independentemente do paciente fazer uso da substância. -Art. 13, Lei 10.826/03: omissão de cautela.

4- Nexo de Causalidade entre conduta e resultado;

5- PREVISIBILIDADE: o resultado deve ter sido abrangido pela previsibilidade do agente (deve

haver possibilidade antecipação mental do resultado). Na culpa consciente não há mera previsibilidade, e sim efetiva previsão (a antecipação mental do resultado não somente era possível como efetivamente aconteceu, “agente fez a projeção mental do desenrolar causal alcançando o resultado”);

6- Tipicidade: a regra é punir somente crime doloso; o culposo para se punir tem que haver expressa previsão legal - Art.18, parágrafo único do CP.

-ESPÉCIES DE CULPA: -Culpa Consciente: o agente, apesar de prever o resultado, decide prosseguir com a conduta, acreditando não ocorrer ou que pode evitá-lo com suas habilidades. (Culpa com Previsão). -Culpa Inconsciente: o agente não prevê o resultado que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa naquelas circunstâncias poderia prever a ocorrência daquele resultado. -Culpa Própria: é aquela em que o agente não quer nem assume o risco de produzir o resultado. É gênero do qual são espécies a culpa consciente e a culpa inconsciente. -Culpa Imprópria: é aquela em que o agente, por ERRO, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente da ilicitude (descriminante putativa), e em razão disso provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar da ação ser dolosa, o agente responde por culpa por razões de política criminal (agiu com dolo mas é punido a título de culpa) - art. 20, § 1º, CP. CULPA POR EQUIPARAÇÃO, POR EXTENSÃO OU ASSIMILAÇÃO. Obs.: Existe no Direito Penal compensação de culpas? No direito penal NÃO existe compensação de culpa. Mas a culpa concorrente da vítima atenua a responsabilidade do agente.

ESQUEMA EXPLICATIVO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME

PREVISÃO VONTADE

DOLO DIRETO PREVÊ QUER REALIZAR

DOLO EVENTUAL PREVÊ ASSUME O RISCO

CULPA CONSCIENTE PREVÊ ESPERA QUE NÃO OCORRA

CULPA INCONSCIENTE NÃO PREVÊ, MAS ERA PREVISÍVEL

NÃO QUER E NÃO ASSUME

-Crime Preterdoloso-Preterintencional: art.19, CP. É uma espécie de crime agravado pelo resultado, onde o agente vai praticar um crime distinto do que havia planejado cometer, advindo resultado mais grave, decorrência de negligência, imprudência e imperícia. É um misto de dolo da conduta e culpa no resultado.

At. 19 Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente.

-Espécies de Crime agravado pelo resultado:

Elemento subjetivo do crime Elemento subjetivo do resultado agravador

EXEMPLO

CULPA

CULPA

Incêndio qualificado pela morte

CULPA

DOLO

homicídio no trânsito qualificado pela omissão de socorro

DOLO DOLO Homicídio qualificado

DOLO

CULPA

Lesão corporal seguida de morte

SOMENTE ESSA QUARTA ESPÉCIE É QUE É CONSIDERADA PRETERDOLO OU CRIME PRETERINTENCIONAL (Dolo no antecedente e culpa no conseqüente). -Elementos do Preterdolo no exemplo: 1- Conduta Dolosa visando determinado resultado ; 2- Provocação de resultado culposo mais grave do que o originalmente projetado ; 3- Nexo entre conduta e resultado Obs.: é imprescindível que o resultado mais grave seja culposo; se fruto de caso fortuito ou força maior não tem como imputar o fato ao agressor. No exemplo responderia pela Lesão apenas (ex.: desfiro soco em alguém que cai de cabeça em cima de um prego exposto e morre) .

ERRO DE TIPO

-Erro é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares (causa de atipicidade absoluta ou relativa), circunstâncias do crime (podendo excluir causa de aumento, agravantes ou presunções legais), justificante ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.

ERRO DE PROIBIÇÃO

Falsa percepção da ilicitude do comportamento. O agente sabe o que faz, mas desconhece sua proibição. Exemplo para estabelecer a diferença: pego o celular de pessoa que me deve porque o telefone é idêntico ao meu e imagino estar levando embora o meu telefone e não o do meu devedor (erro de tipo); pego o celular de pessoa que me deve porque imagino que posso me assenhorar o bem para compensar a dívida (sei que estou subtraindo coisa alheia móvel mas imagino estar em exercício regular de direito quando na verdade estou cometendo o crime do art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões). Na primeira situação eu erro quanto a circunstâncias da realidade, imaginando própria coisa alheia, na segunda eu acerto quanto às circunstâncias da realidade mas cometo infração por ignorar a proibição de fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, ainda que legítima. OBS.: Erro antes da reforma de 1984 – na redação original do Código Penal a distinção entre os tipos de erro era diferente, havendo o erro de fato e o erro de direito nos revogados artigos 16, que trazia o erro de direito (que era irrelevante pois não eximia de pena em nenhuma circunstância – A ignorância ou a errada compreensão da lei não eximem de pena) e 17 que trazia o erro de fato (que aglutinava o erro e tipo e o

erro de tipo permissivo num só dispositivo – É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. §1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo). Vejamos as principais diferenças em quadro comparativo:

PARTE GERAL 1940 PARTE GERAL 1984

ERRO DE FATO – art. 17 ERRO DE TIPO – art. 20

Abrangia apenas os elementos factuais da figura típica, ignorando os elementos que para sua caracterização demandem juízo de valor e não apenas simples constatação fática (elementos normativos)

Abrange todos os elementos do tipo, sejam eles factuais sejam eles normativos

ERRO DE DIREITO- art. 16 ERRO DE PROIBIÇÃO – art. 21

Sua constatação era irrelevante, podendo no máximo atenuar a pena (antigo art. 48, III)

Sua verificação pode isentar de pena quando caracterizado que pelo histórico de vida da pessoa ela não teve a possibilidade de conhecer o teor ilícito de seu ato. Caso a pessoa não conheça o teor ilícito do seu ato mas atingir esse conhecimento lhe fosse possível ela responde pelo crime mas com diminuição de pena de 1/6 a 1/3

matando paciente. Médico responde por homicídio e enfermeira não responde. Obs.: não se confunde erro de tipo com delito putativo por erro de tipo.

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

-O agente não sabe o que faz; -O agente não sabe o que faz;

-Imagina estar agindo licitamente; -Imagina estar agindo ilicitamente;

-Ignora a presença de uma elementar; -Ele ignora a ausência de elementar;

- O agente comete fato típico sem querer. Ex: atira num arbusto imaginando estar atirando num animal.

-O agente comete fato atípico sem querer. Ex: atira em pessoa que já estava morta.

Existem ainda outros dois tipos de delitos putativos: 1) delito putativo por erro de proibição (o indivíduo pratica um fato que na sua mente é um crime, sendo na verdade um irrelevante penal – ex.: pai mantém relação sexual com a própria filha e pensa que está praticando o “crime” de incesto, que na verdade o fato apesar de socialmente reprovável não é crime); 2) delito putativo por obra do agente provocador: terceiro induz indivíduo a praticar um crime e se certifica da impossibilidade do crime se consumar – é o exemplo clássico do policial que induz o traficante a lhe vender a droga (é impossível a consumação da venda mas é muito comum a prisão se manter pela prática do verbo “ter em depósito” que é um dos verbos do art. 33 da lei 11.343/06). Esse tipo de delito putativo é considerado crime impossível pelo STF (art. 17 do CP) conforme a dicção da Súmula 145: NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO. ERRO DE TIPO ESSENCIAL: RECAI SOBRE OS DADOS ESSENCIAIS DO TIPO - se alertado para o erro, o agente pára de agir. O erro essencial retira do sujeito a percepção de que comete um crime. Se subdivide quanto à intensidade do erro em escusável (inevitável) e inescusável (evitável). Somente tem cabimento a distinção quando o crime tiver as modalidades dolosa e culposa pois é somente na modalidade culposa o erro evitável tem repercussão jurídica (quando o crime só tem versão dolosa se o erro for evitável ou inevitável o resultado é o mesmo uma vez que de toda forma o dolo é excluída não subsistindo crime a ser punido). a) INEVITÁVEL: exclui consciência e previsibilidade. (exclui dolo e culpa) b) EVITÁVEL: exclui consciência e permanece previsibilidade. (exclui dolo, mas permanece a culpa – responde, assim, por culpa se houver previsão). - Quando é inevitável e quando é evitável?

1ª corrente: qualquer pessoa de prudência e discernimentos medianos (homem médio) incorreria no mesmo erro em situação idêntica. Faz-se uma projeção mental substituindo a pessoa do caso concreto e colocando uma outra pessoa hipotética, com caracterizadas padronizadas: se ainda assim o erro persistir ele é considerado inevitável 2ª corrente: analisa-se o caso concreto porque o grau de instrução, a idade, o sexo, a condição social são circunstâncias que interferem na previsibilidade (majoritária). O erro de tipo também se subdivide em erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo: 1) o erro de tipo incriminador recai sobre dado essencial da figura típica tornando o fato, a partir de então, um irrelevante penal; no entanto isso pode não levar a atipicidade absoluta (descaracterização de qualquer crime no fato) podendo levar à atipicidade relativa (descaracterização de um crime no fato – outro irá subsistir). Ex.: agente dirige afirmações aviltantes a pessoa desconhecendo que se trata de agente público no exercício de suas funções; irá responder por injúria e não desacato pois estava em erro de tipo quanto a qualidade de servidor público. O erro também pode recair em circunstância (dados acessórios da figura típica que repercutem na pena) que se verificado afastam a incidência da mesma (ex.: meliante realiza roubo com arma verdadeira imaginando ser arma de brinquedo – a causa de aumento de pena do inciso primeiro parágrafo segundo do artigo 157 do CP será então afastada). 2) o erro de tipo permissivo recai sobre situação de fato que se fosse verdadeira caracterizaria uma excludente de ilicitude. O tema é tratado no §1º do art. 20 com o nome de “discriminantes putativas” cuja redação leva ao equívoco comum de se achar que só existem discriminantes putativas (causas de exclusão de ilicitude erroneamente supostas) quando o erro se dá sobre o fato, o que não é verdade, uma vez que o erro de proibição indireto (regido pelo art. 21) é a hipótese de discriminante putativa por erro de proibição (suposição errônea de existência de causa de exclusão de ilicitude por erro na apreciação da norma, não dos fatos). Ex.: policial cumpre mandado de busca em casa errada que possui o mesmo endereço (imagina estar de fato em exercício regular de direito); indivíduo vê seu desafeto levar a mão ao bolso (para na realidade pegar um lenço) e imagina estar na iminência de sofrer uma agressão injusta com arma de fogo, se antecipa e mata o desafeto (imaginou estar em legítima defesa). O erro de tipo permissivo também obedece a subdivisão entre inevitável (que isenta de pena) e evitável (que mantém a punição por crime culposo caso haja a modalidade). A culpa no erro de tipo permissivo evitável/inescusável é a chamada culpa imprópria (na verdade dolo no momento da ação, mas que pelo erro é juridicamente desconsiderado, e assimilação no tipo subjetivo, que ficou vazio pela retirada do dolo, da culpa que existiu no momento da apreciação equivocada dos fatos). Obs.: natureza jurídica do art. 20, §1º

Posição Natureza Jurídica Argumentos

Majoritária

Erro de tipo

O §1º ao dizer que o erro de tipo permissivo na sua modalidade inevitável “isenta de pena” e na sua modalidade evitável permite a punição por crime culposo está dando, em termos práticos, idêntica solução àquela determinada para o erro de tipo, divergindo apenas na locução para a hipótese inevitável (dizer excluir o dolo e isentar de pena terão ao final a mesma conseqüência prática). Reforça essa tese o item 17 da Exposição de Motivos do Código Penal: 17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do artigo 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada "teoria limitada da culpabilidade"

A figura ali tratada não constitui erro de tipo uma vez que seu reconhecimento gera “isenção de pena”, como no erro

Minoritária Erro de proibição de proibição e não exclusão do dolo como no erro de tipo

Luís Flávio Gomes

Erro sui generis

O erro do §1º do art. 20 não pode ser considerado erro de tipo (porque a conseqüência na modalidade inevitável do parágrafo é a de isentar de pena e não excluir o dolo - tratamento idêntico ao do erro de proibição e diferente do erro de tipo) e também não pode ser considerado erro de proibição (porque a conseqüência na modalidade evitável é a punição por culpa – tratamento idêntico ao erro de tipo e diferente do erro de proibição). O erro do §1º do art. 20 então ora se comporta como erro de tipo (erro evitável), ora como erro de proibição (erro inevitável), sendo então uma modalidade sui generis

OBS.: TEORIA EXTREMADA E TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE. Existem dois tipos de discriminantes putativas: o erro de proibição indireto (art. 21) e o erro de tipo permissivo (art. 20 §1º); pela teoria extremada da culpabilidade ambos são espécies de erro de proibição uma vez que em ambos o infrator age com dolo (no exemplo por representar mal a situação o pai atira no próprio filho imaginando ser um ladrão a invadir sua casa – ele atira dolosamente para matar imaginando ser sua conduta amparada pela legítima defesa). O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, e sabe perfeitamente que realiza a conduta típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo: o agente sabe o que faz, mas supõe erroneamente que estaria permitido. Neste caso, para os adeptos da teoria extremada da culpabilidade, fica evidente a manutenção da tipicidade e a exclusão (erro inevitável – isenção de pena), ou a diminuição (erro evitável – diminuição de pena) da reprovabilidade. Já para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade o erro de proibição indireto é erro de proibição mas o erro de tipo permissivo é erro de tipo uma vez que o indivíduo quer agir conforme a norma (sua representação, apesar de equivocada de fato, está juridicamente correta). A tese é simples: no erro de proibição a pessoa acerta no fato e erra no direito e no erro de tipo a pessoa acerta no direito e erra no fato e é justamente isso que acontece no erro de tipo permissivo (pessoa representa mal o fato mas corretamente o direito) e assim tanto na hipótese de errônea representação da situação típica quanto da situação justificante haverá a exclusão do dolo e eventual punição pela modalidade culposa caso verificado que o erro da representação surgiu da verificação imprudente da realidade. - ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: -Previsão Legal: art. 20, § 2º, CP.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

-Conceito: no erro de tipo, erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, outra pessoa induz o agente em erro. -Consequências: quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso. Quem determina o erro culposamente responde por crime doloso (hipótese de autoria mediata). O enganado se não agiu com dolo nem culpa fica isento de pena. Ex: médico quer matar paciente e, enganando a enfermeira troca as injeções e ela aplica veneno ERRO DE TIPO ACIDENTAL: RECAI SOBRE DADOS PERIFÉRICOS DO TIPO. (se alertado, o agente corrige o erro e continua agindo ilicitamente). O erro acidental não retira do infrator a percepção de que comete um crime. Ex: “A” vai a um mercado furtar sal; acaba subtraindo açúcar; é erro acidental. a)ERRO SOBRE OBJETO: b)ERRO SOBRE PESSOA: c)ERRO NA EXECUÇÃO:aberratio ictus. d)RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO: aberratio delicti. e)DESVIO CAUSAL: aberratio causae. -1- Erro sobre o OBJETO: -Previsão legal: não tem previsão legal.

-Conceito: Representação equivocada do objeto material “coisa”. Nesse caso, o agente faz sua conduta recair sobre coisa diversa da pretendida. Ex: o agente quer subtrair sal, tendo por erro, subtraído açúcar.

-Consequência Jurídica: -NÃO exclui dolo nem culpa; -NÃO isenta o agente de pena; -Erro sobre objeto é irrelevante. Considera a coisa efetivamente lesada. * ZAFFARONI: na dúvida, vai responder pelo objeto que for mais favorável.

-2- Erro sobre a PESSOA: -Previsão Legal: Art.20, §3º, CP.

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

-Conceito: Representação equivocada da “pessoa”. Nesse erro, o agente representa equivocadamente alguém, atingindo pessoa diversa da pretendida. Não há erro na execução. -Consequência Jurídica: -NÃO exclui dolo nem culpa; -NÃO isenta de pena; -Responde pelo crime. Considera-se a vítima virtual (aquela vítima pretendida). -3- Erro na EXECUÇÃO - ABERRATIO ICTUS. -Previsão Legal: art. 73, CP.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

-Conceito: O agente, POR ACIDENTE (exemplo de acidente: mulher quer matar o marido e envenena comida, mas quem a come é o filho; ou pessoa quer assassinar empresário e poe bomba no carro mas quem aciona veículo é o segurança) ou ERRO NOS USOS DOS MEIOS DE EXECUÇÃO, atinge pessoa diversa da pretendida. Ex: o filho mira o pai, porém quando dispara, por erro no uso dos meios de execução, atinge o tio que está ao lado.

Art.20, § 3º - erro sobre a pessoa Art.73 – erro na execução

Atinge pessoa diversa da pretendida. Atinge pessoa diversa da pretendida

Representa mal e executa bem. Representa bem e executa mal.

-Consequência Jurídica: -NÃO exclui dolo nem culpa; -NÃO isenta da pena; -Responde pelo crime considerando a vítima virtual (Mesma consequência do erro quanto a pessoa). -Divisão da ABERRATIO ICTUS: -Por acidente: (a vítima pode ou não estar no local).Ex: Mulher quer matar o marido; coloca veneno na marmita do marido; o marido esquece marmita e o filho come. -Erro no uso dos meios de execução: (a vítima está no local). Em princípio está ligado a falta de perícia do agente. Ex: mira o pai, dá o tiro, mas a mira não é perfeita. Está ligado a falta de perícia do agente.

O art. 73 também regula duas espécies espécies de aberratio ictus: 1) com unidade simples e resultado único (quero atingir “A” e acerto “B”), e 2) com unidade complexa (quero atingir “A” e acerto “A” e “B”). No segundo caso teremos concurso formal de crimes. Ex.: quero matar João e mato João e José – responde por homicídio doloso (em relação a João) em concurso formal com homicídio culposo (em relação a José). Para a imputação da morte culposa é necessário haver previsibilidade (se for imprevisível não haverá responsabilização – quero matar João, misantropo inveterado, e encaminho-lhe uma carta com veneno; eis que justo naquele dia João estava acompanhado vindo a falar junto com sua companhia – neste caso não esta segunda morte é evento imprevisível). Visualizemos as possibilidades de enquadramento com aberratio ictus com resultado duplo:

“A” quer matar seu desafeto “B” e munido de arma de fogo e intenção letal dispare contra ele e atinja também terceiro (“C”)

Resultado em relação a “A” Resultado em relação a “B” Tratamento Jurídico do Fato

121 consumado

121 consumado

Homicídio doloso em concurso formal com homicídio culposo

121 tentado

129 consumado

Tentativa de homicídio em concurso formal com lesões corporais culposas

121 consumado

129 consumado

Homicídio doloso em concurso formal com lesões corporais culposas

121 tentado

121 consumado

Homicídio doloso em concurso formal com tentativa de homicídio

Obs.: na última hipótese não se faz o enquadramento como homicídio tentado em concurso formal com tentativa de homicídio pois senão o erro na execução com resultado duplo teria um tratamento menos grave que o erro na execução com resultado único. -4- Resultado Diverso do Pretendido - ABERRACTIO CRIMINIS: -Previsão Legal: art.74, CP.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

-Também é espécie de erro na execução, porém com resultado diverso do pretendido. -Conceito: o agente, por acidente ou erro nos meios de execução, provoca resultado diverso do pretendido ferindo bem jurídico de natureza diversa. Ex: quero danificar o veículo do meu desafeto, porém, por erro na execução acabo por atingir o motorista que vem a falecer – respondo por homicídio culposo - Conseqüência jurídica: Responde pelo crime diverso do pretendido a título de culpa e se houver o dano responde pelo dano. Não se pode aplicar art. 74 se bem jurídico lesado vale menos que o bem jurídico pretendido. Logo o art. 74 só vale para o erro coisa-pessoa, jamais para o erro pessoa-coisa, vindo nestes casos a responder pelo resultado pretendido tentado. Ex.: se, querendo matar motorista, atinge somente o carro – responde por tentativa de homicídio em face de não haver dano culposo

QUADROS SINTÉTICOS

Art.73 – erro na execução Art.74 – resultado diverso do pretendido

- Erro na Execução - Erro na Execução

- Resultado = diverso do pretendido - Resultado = diverso do pretendido.

-Atinge bem jurídico pretendido (pessoa-pessoa) - Não isenta de pena, não exclui dolo nem culpa. Responde pelo resultado considerando a vítima pretendida.

-Atinge bem jurídico diverso do pretendido (coisa-pessoa). - Não isenta de pena. Responde pelo resultado diverso do pretendido a título de culpa.

Erro de tipo Resultado pretendido Resultado Produzido

Erro sobre o objeto COISA COISA (diversa)

Erro sobre a pessoa PESSOA PESSOA (diversa)

Erro na execução PESSOA PESSOA (diversa)

Resultado diverso do Pretendido COISA PESSOA

Tentativa PESSOA COISA

5- Desvio CAUSAL- erro sobre nexo causal: ABERRATIO CAUSAE (hipótese de erro sucessivo): (espécie de erro acidental)

- Previsão Legal: não tem previsão legal. É criação doutrinária. -Conceito: o agente visando produzir determinado resultado mediante certo nexo causal, acaba por produzir o resultado visado, porém com outro nexo. “O autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato”. (Welzel) a) Erro Sobre Nexo em Sentido ESTRITO: - O agente, mediante 1 só ato, produz o resultado visado, porém com nexo diverso. Ex: empurra pessoa para ela cair no mar e morrer afogada. Mas antes ela bate cabeça e morre por traumatismo craniano. b) Dolo GERAL: - O agente, mediante 2 ou + atos, produz o resultado visado, porém com nexo diverso. Ex: Caso NARDONI. Estrangula achando que matou e depois joga pela janela, porém, só morre ao cair no chão em face da quebra dos ossos. - Conseqüência jurídica: - NÃO exclui dolo nem culpa; - NÃO isenta de pena; -Responde pelo crime provocado. (resultado provocado) ERRO DE SUBSUNÇÃO: erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex: o agente ignora a existência de documentos públicos por equiparação; ignora o conceito de funcionário público para fins penais, etc. -Consequência: -NÃO exclui dolo nem culpa; -NÃO isenta de pena; -Vai responder pelo crime podendo configurar atenuante genérica.

Sujeito ativo: sujeito ativo de crime (ou da conduta típica) só pode ser a pessoa humana. Essa assertiva deriva do princípio da responsabilidade pessoal, assim como de outras exigências penais (dolo e culpa, criação de risco proibido relevante, finalidade preventiva da pena etc.). As bases do Direito penal, como se vê, foram todas criadas em torno da pessoa humana, porque ela é a única que conta com capacidade de ação, que é inerente ao ser humano (independentemente de sua idade, de sua sanidade mental etc.).

Sujeito ativo não se confunde com autor do delito. Sujeito ativo é um dos requisitos que podemos extrair da formulação típica. Sujeito ativo, em suma, é quem, em tese, pode cometer o delito. Da formulação típica é que extraímos a noção de sujeito ativo. Nesse momento (da formulação típica) só se pode falar de sujeito ativo. Autor diz respeito ao momento da realização (concreta) do tipo. Autor é quem efetivamente participa da realização do fato. O sujeito ativo, como requisito típico, delimita o âmbito dos possíveis autores do crime. O crime de peculato, por exemplo, do ponto de vista de sua formulação, só pode ter como sujeito ativo o funcionário público. Leia-se: os possíveis autores desse crime só podem ser os funcionários públicos.

Tendo em vista o sujeito ativo exigido em cada formulação típica, pode-se dividir os crimes em comuns ou especiais (ou próprios). Crime comum é o que não exige nenhuma qualidade especial do sujeito ativo, leia-se, qualquer pessoa pode cometê-lo. Exemplo: homicídio, furto etc.

Crime próprio (ou especial) é o que exige uma qualidade especial do sujeito ativo (não é qualquer pessoa que pode cometê-lo). Exemplo: infanticídio, peculato etc. A qualidade ou condição exigida pela lei pode ser jurídica (funcionário), natural (mãe), profissional (perito, contador, etc.) etc. Também são próprios os crimes omissivos impróprios porque exigem uma especial qualidade do agente, que é a posição de garante (CP, art. 13, § 2º).

De outro lado, crime próprio não se confunde com crime de mão própria (ou de atuação pessoal): este exige a atuação pessoal do agente, leia-se, ele não pode ser substituído por ninguém no momento da execução material do fato. Não pode essa execução material ser concretizada por interposta pessoa. Exemplo: falso testemunho, deserção etc. O crime de mão própria é totalmente incompatível com a autoria mediata (que ocorre quando o agente se vale de outra pessoa para cometer o delito). Não se confunde, de outro lado, com os crimes de domínio (crimes dolosos, que são regidos pela teoria do domínio do fato) nem com os crimes de dever (exemplo: crime culposo, que revelam a violação do dever de cuidado).

Sujeito ativo

Comum Não exige qualidade ou condição especial do agente

Próprio Exige qualidade ou condição especial do agente

De mão própria Só podem ser praticados pela pessoa que ostenta a condição exigida pela lei

Obs.: os crimes de mão própria, ou de conduta infungível, se assemelham aos crimes próprios uma vez que exigem qualidade ou condição especial do agente; no entanto se diferenciam dos crimes próprios por também exigir atuação pessoal do infrator. Como desdobramento prático dessa diferença os crimes de mão-própria não admitem co-autoria, mas apenas participação. Essa tese se enfraquece quando usamos a teoria do domínio do fato uma vez que a adoção da teoria do domínio do fato tem como desdobramentos: a) a realização pessoal (autor executor), isenta de erros e imputável, dos elementos do tipo sempre caracterizam autoria e jamais participação; b) é autor quem executa o fato utilizando de terceiro como instrumento (autoria mediata); c) é autor o responsável por elaborar o plano (autor intelectual) ainda que no momento da execução não tome parte fisicamente da empreitada criminosa; d) é autor aquele que agindo em co-autoria realiza parte do plano (possuindo então o denominado domínio funcional do fato – se fala em domínio funcional do fato quando, a partir da divisão das tarefas o indivíduo não tenha domínio do todo mas apenas da própria tarefa, sendo esta indispensável para o êxito do delito). A tese da vedação a participação nos crimes de mão-própria melhor se adequava a teoria formal-objetiva, em que o autor deve realizar o verbo que rege o tipo, obrigando que o autor do crime de mão própria realizasse o crime com o próprio corpo. Obs.: quando sujeito ativo e passivo não contarem com condição ou qualidades especiais o crime é denominado bicomum; quando ambos contam contam na descrição típica com condições ou qualidades especiais o crime é denominado bipróprio.

Os animais não podem figurar no pólo ativo de nenhum crime. Constitui verdadeira escatologia jurídica abrir inquérito policial para investigar algum fato “criminoso” cometido por animais. Os animais no entanto podem ser instrumentos do crime.

A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime? A rigor, sujeito ativo a pessoa jurídica não pode ser nunca, porque ela não tem capacidade de ação ou de omissão. Não realizará nunca o verbo descrito no tipo legal. Em nossa opinião, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada em algumas situações. Vejamos: nossa Constituição Federal, segundo majoritária doutrina, prevê duas possibilidades de responsabilização da pessoa jurídica:

MANDADOS CRIMINALIZANTES CONSTITUCIONAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA

ART. 173 § 5º A lei, sem prejuízo da ART. 225 § 3º As condutas e atividades

responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

OBS.: apesar da doutrina afirmar que o art. 173 § 5º é um mandado criminalizante em relação as pessoas jurídicas não está ali expressamente, como consta do art. 225 § 3º, a sujeição à sanções penais mas sim a punições compatíveis com a natureza da pessoa jurídica. OBS.: o mandado criminalizando do art. 225 foi cumprido (lei 9605/98); já o do art. 173 ainda não.

Sobre a responsabilização ou não da pessoa jurídica surgiram 04 diferentes posições:

1) A CF não previu a responsabilidade penal da pessoa jurídica um vez que quando o dispositivo penal fala em sanção penal ele se refere apenas às pessoas físicas. A punição à pessoa jurídica permanece em seara administrativa;

2) A teoria do crime adotada pelo Brasil torna impossível a assimilação da idéia da responsabilidade da pessoa jurídica. A responsabilidade da pessoa jurídica não é penal no sentido estrito da palavra, fazendo parte de um tipo novo de Direito (direito sancionador). Responsabilidade pessoal e responsabilidade penal da pessoa jurídica são duas realidades inconciliáveis. A pessoa jurídica não conta com capacidade penal ou de ação. O velho societas delinquere non potest continua vigente;

3) Sim, é possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica desde que haja a dupla imputação (responsabilização da pessoa física que agiu em nome e por conta da pessoa jurídica no contexto dos fatos);

4) Sim, é possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica e a Constituição Federal não a condicionou à dupla imputação: ou seja pode haver pessoa jurídica implicada penalmente independente de se localizar em seu interior quem efetivamente tomou a decisão considerada infração penal em nome e por conta da pessoa jurídica.

Vejamos a exposição dos argumentos centrais das teorias da ficção e da realidade que digladiam sobre o assunto (vide Fernando Capez – Curso de Direito Penal/SARAIVA São Paulo/SP, 8 ed. pág. 141):

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA – TESES FUNDAMENTAIS

Teoria da Ficção –Savigny

Não existe vontade coletiva: a vontade que funciona como animus da pessoa jurídica nada mais é do que a vontade individual dos seus membros

Pessoa Jurídica não possui culpabilidade: não existe possibilidade de se adequar os conceitos atropomórficos que formam os estratos da culpabilidade a realidade da pessoa jurídica

A pena aplicada a pessoa jurídica inexoravelmente atingirá terceiros inocentes

Teoria da Realidade – Otto Gierke

A vontade coletiva existe: ela tem processo de formação e dinâmica de extinção diferente da vontade individual e com ela não se confunde

Pessoa Jurídica não possui culpabilidade como a pessoa natural (com todos os seus estratos), mas é possível formatar a culpabilidade da pessoa jurídica com base na exigibilidade de conduta diversa

Toda sanção penal atinge terceiros inocentes e nem por isso se questiona sua inderrogabilidade

OBS.: segundo a jurisprudência consagrada do STJ o delito envolvendo a pessoa jurídica é um crime de concurso necessário uma vez que esse iria se configurar apenas na hipótese de se alcançar a pessoa física que atuou “em nome” ( infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado) e “por conta” ( no interesse ou benefício da sua entidade) da pessoa jurídica. Tudo para obedecer a regra do artigo terceiro da lei de crimes ambientais. “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.” É o denominado sistema paralelo de imputação ou teoria da dupla imputação. O STF no entanto em recentes decisões vem alterando esse panorama para permitir a punição às pessoas jurídicas ainda que não se consiga individualizar ou identificar o autor pessoa física responsável pela co-delinquência ambiental.

Pode ser responsabilizada a pessoa jurídica de direito público? Não vemos motivo para excluir da responsabilização a pessoa jurídica de direito público que, com certa freqüência, envolve-se em delitos ambientais. De qualquer modo, segundo nossa perspectiva, essa responsabilidade não seria “penal”. Faz parte do que estamos chamando de Direito sancionador. Aliás, assim entendido o tema, fica mais fácil admitir a responsabilidade inclusive da pessoa jurídica de direito público. Sobre o assunto o quadro de argumentos favoráveis e contrários à responsabilização da pessoa jurídica de direito público (vide Rogério Sanches, ob. citada, pág. 156):

Responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito Público

Apesar da CF não fazer distinção entre PJ privada e pública é evidente que não quis englobar as de direito público uma vez que estas não possuem os mesmos propósitos das PJ de direito privado

A CF não distingui que tipo de pessoa jurídica deveria responder em âmbito penal. Quando o legislador constitucional não distingue não deve fazê-lo o infraconstitucional

Os dirigentes das PJ de direito público não atuam no interesse da PJ e sim no interesse público, sendo por isso inalcalçável pela regra do art. 3 da lei 9605/98

Esse argumento não impede a PJ privada de delinquir (uma vez que cometer crimes não está em seu estatuto, e mais o Estado as vezes lança mão de PJ para atuar na área econômica, atuando como uma PJ privada no mercado

A punição a PJ de direito público ofende a alteridade em direito penal uma vez que o estado é titular do ius puniendi. A pena aplica a PJ pública é um ônus a sociedade, que ao final é quem arca com a punição, sendo que esta ao final foi duas vezes vítima

A partir do momento em que o Estado personifica suas atividades para conferir mais agilidade e expertise em determinadas áreas ele se cinge, e o Estado que aplica a pena não é o mesmo que a recebe. A pena aplicada a PJ infratora reverte em favor de outras áreas de atuação estatal

As penas dos arts, 21 a 23 da lei 9605/98 são incompatíveis com a PJ de direito público uma vez que vige para a Administração o Princípio da Continuidade do Serviço Público

Basta aplicar apenas as que são compatíveis. Não se aplica a pena de suspensão de atividades, interdição de estabelecimento e proibição de contratar com o Poder Público.