temas jurídicos aplicáveis ao policial

5/7/2018 Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial - slidepdf.com

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1A Revolução Cultural na Polícia

TEMAS JURÍDICOS APLICÁVEISAO POLICIAL

A REVOLUÇÃO CULTURAL NA POLÍCIA

VOLUME 2

SALVADOR2010



2 Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial - Vol. 2

Comissão Editorial: FABIANO SAMARTIN FERNANDES (Coordenador) FERNANDA PASCHOALDANIELA HOHLENWERGER

Capa e Diagramação: FÁBIO SAMARTIN FERNANDES

Revisão: MÔNICA CRISTINA COUTINHO SAMPAIO (Tel.: (71) 3240-8627 / 8896-2610 / 8873-5669 / [email protected])

Impressão: R2 Gráfica

1ª Edição

AGEPOL/CENAJUR Alameda dos Umbuzeiros, nº 638, Edf. Alameda Centro, Terraço, Caminho dasÁrvores, Salvador-BA, CEP 41820-680.Telefax: (71) 3359 1297 / 3359 6583 / 8898 7707

Internet

www.agepol.org.br / blog.cenajur.com.br / twitter: @cenajurAcesse o site para ler o livro TEMAS JUÍDICOS APLICÁV EIS AO POLICIAL - VOLUME 1

A AGEPOL/CENAJUR não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra .

Fernandes, Fabiano Samartin

Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial / Fabiano Samartin Fernandes. -Salvador: Fabiano Samartin Fernandes, 2010.285 p.: 21 cm (V. 2)

1. Temas Jurídicos 2. Policial 3. Polícia Militar I. Autor II. Título

ISBN 978-85-910896-1-1

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquermeio ou forma sem a prévia autorização dos autores. A violação dosdireitos autorais é crime estabelecido no Código Penal e na Lei n. 9.610/

1998, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.




Agradecemos a DEUS;

A todos os policiais militares, em especial aos nossos associados,que diariamente depositam confiança e acreditam no nossotrabalho;

A todos os advogados, estagiários e funcionários que trabalham,ou trabalharam, na árdua batalha para prestar uma assistência jurídica efetiva e de qualidade para os nossos associados.

Por fim, agradecemos a todos que confiaram no projetoCENAJUR .




“Quem não luta pelos seus direitos não é digno deles”.Ruy B arbosa, advogado baiano (1849-1923)




SUMÁRIO

1ª PARTE: ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

- ÁREA CRIMINAL -A EMBRIAGUEZ NO TRÂNSITOTadeu Fernandes ............................................................................................................ 13

TRÍADE: MENOR, IDOSO E MULHER. ANÁLISE CRÍTICA DOSESTATUTOS DE PROTEÇÃO AOS HIPOSSUFICIENTESFabiano Samartin Fernandes ........................................................................................ 41

INQUÉRITO POLICIAL E INQUÉRITO POLICIAL MILITAR: UMAANÁLISE COMPARATIVAFernanda Paschoal ....................................................... ................................................... 53NOVA LEI DE D ROGAS: LEI Nº 11.343/2006Thiago Matias ................................................................................................................ 73

- ÁREA ADMINISTRATIVA -DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO PROCESSOADMINISTRATIVO DIS CIPLINARFabiano Samartin Fernandes ......................................................................................... 83

COMENTÁRIOS SOBRE AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS NOESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA

Eduardo A. A. Amorim ................................................................................................. 113- ÁREA CIVIL -A FAMÍ

LIA RECONSTIT UÍDA E A OBRIGAÇÃO DO PADRASTO E DAMADRASTA DE PRESTAREM ALIMENTOS AO ENTEADOAna Joeny ..........................................................................................................................137

A QUESTÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL DIREITO DOSFILHOS, DEVER DOS PAIS SEPARADOSLêda Nascentes ................................................................................................................. 151

PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS DO CONSUMIDOR

Daniela Hohlenwerger .................................................................................................. 171




2ª PARTE: DECISÕ

ES JUDICIAIS DE AÇÕES ACOMPANHADASPOR ADVOGADOS DA AGEPOL/CENAJUR

LIMINAR: MANDADO DE SEGURANÇA (Concurso para Polícia Militar doDistrito Federal) ...................................................................................................... 216

LIMINAR: OBRIGAÇÃO DE FAZER (Tratamento pelo PLANSERV) ............218

LIMINAR: MANDADO DE SEGURANÇA (Concurso para Oficial da Polícia Militarda Bahia) ...................................................................................................................221

ACÓRDÃO: OBRIGAÇÃO DE FAZER (Inclusão de dependente no PLANSERV peloEstado) ........................................................................................................................223

ACÓRDÃO: MANDADO DE SEGURANÇA (Matrícula de menor no Colégio daPolícia Militar) ......................................................................................................... 226

LIMINAR: DIREITO DE FAMÍLIA, GUARDA COMPARTILHADA ......... ..... 228

ACÓRDÃO: DIREITO DE FAMÍLIA, GUARDA COMPARTILHADA ....... ..... 230SENTENÇA: AÇÃO PENAL, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (Absolvição dePolicial Militar) ........................................................................................................ 239

SENTENÇA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Financiamento de veículo,demora na baixa da alienação) ........................................................................... 245

SENTENÇA:INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Constrangimento de clienteem rede de supermercado) .................................................................................... 249

SENTENÇA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS (Seguro deveículo) ....................................................................................................................... 252

ACÓRDÃO: GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO PM ..................... ............. .... 259

ACÓRDÃO: GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL PARA POLICIAISINATIVOS ................................................................................................................. 268

ACÓRDÃO:RECLASSIFICAÇÃO PM ......................................................................274

ACÓRDÃO: REAJUSTE DA GAP EM 33% E 10,06% ........................................... 282




APRESENTAÇÃO

Quando demos início aos nossos trabalhos em 27 de julho de 2002, sabíamosque a tarefa não seria fácil: proporcionar segurança jurídica aos policiais, justamente àqueles que trabalham para nos proporcionar a segurança pública.O desafio foi aceito! Estavam estabelecidas as nossas metas – a segurança

jurídica do policial e a revolução cultural no âmbito da Polícia Militar.Não adiantava investir, apenas, na defesa contenciosa dos policiais, seja

no âmbito judicial ou na esfera administrativa. Era necessário muito mais:investir na educação e na formação de uma consciência jurídica, a fim de tornaros policiais sabedores dos seus direitos e deveres, contribuindo, dessa forma,para o exercício da cidadania, não somente no sentido formal, mas,principalmente, no sentido material.

Assim, nesse contexto, realizamos centenas de palestras pela Bahia,disseminando cultura jurídica pelos quatro cantos do Estado. Milhares depoliciais, todos interessados e conscientes, ouviram os mais variados temas deinteresse do policial, dentre os quais, o porte de arma de fogo, a apuração

disciplinar, a remuneração do policial, a prisão provisória.Em julho de 2004, na ocasião do 2º aniversário da AGEPOL/CENAJUR, foi

publicado o livro TEMAS JURÍDICOS APLICÁVEIS AO POLICIAL – AREVOLUÇÃO CULTURAL NA POLÍCIA – VOLUME 1, o qual obteve sucessototal. Somente no lançamento foram mais de 2 mil livros distribuídos. Ao total,foram mais de 5 mil livros entregues, gratuitamente, aos policiais militares,policiais civis, juízes, promotores, advogados, estudantes, que tiveram acessoa temas exclusivos para policiais, com uma linguagem acessível.

Foram doados exemplares do livro às Faculdades de Direito, a fim de comporo acervo das suas bibliotecas, contribuindo para a formação do futuro

profissional, na área do direito administrativo militar.




A ideia era, de fato, causar uma verdadeira REVOLUÇÃO CULTURAL NAPOLÍCIA, levando cultura jurídica a todos os policiais militares.

Em 2005, após muitas consultas, audiências e sentenças, já com uma boabagagem, como se diz no dito popular, foi lançada a coleção jurídica TUDO

QUE O POLICIAL PRECISA SABER . O compêndio 01 tratou do temaApuração Disciplinar; o compêndio 02 abordou A Prisão Provisória e aLiberdade Processual na Justiça Comum e na Justiça Militar; o compêndio 03tratou sobre a Lei da GAP e o Estatuto dos Policiais Militares; o compêndio 04,por sua vez, trouxe o tema Abuso de Autoridade; e, por fim, no compêndio 05falou-se sobre o Estatuto do Desarmamento (arma de fogo).

Cada compêndio, distribuído gratuita e separadamente, teve tiragem de 5mil exemplares, o que soma 25 mil livros entregues, por toda a Bahia, àcomunidade jurídica, mas, principalmente, aos policiais.

Mais um gol marcado, pois estávamos proporcionando ao policial militaruma consciência jurídica, alertando grande número para uma efetiva cidadania,

ou a cidadania material, que é aquela em que a pessoa conhece os seus direitose deveres, prenúncio para o policial cidadão lutar pelos seus direitos e cumprircom os seus deveres.

Enquanto são lançados livros e realizadas palestras, existe uma equipe deadvogados trabalhando na defesa dos policiais, acompanhando-os emaudiências judiciais, audiências de processo disciplinar, fazendo necessáriasdiligências para o regular processamento do processo, ou seja, além daREVOLUÇÃO CULTURAL NA POLÍCIA, é propiciada a SEGURANÇA JURÍDICA AO POLICIAL.

Em 27 de julho de 2010, a AGEPOL/CENAJUR completa 08 anos de existência,

portanto com mais experiência, seja no tratamento com o policial, e o seu dia a dia,seja na legislação específica, seja nos assuntos direcionados aos policiais militares.

Com muito orgulho e muito mais trabalho, a AGEPOL/CENAJUR hoje éreferência no âmbito da PM e na área jurídica. Uma fórmula de sucesso que vemsendo copiada.

Nesses 08 anos de existência foram mais de 80 mil atendimentos jurídicos, maisde 130 mil visitas na página da internet e realizadas mais de 10 mil audiências judiciais e administrativas (PDS e PAD), todas acompanhadas por advogados.Foram solucionados mais de 5 mil processos. Foram respondidas, por e-mail, cercade 3 mil mensagens. Atualmente, são mais de 100 ações coletivas em execução.Vale lembrar, por exemplo, as ações de reimplantação da gratificação de habilitação

da PM, as quais já foram propiciados a inclusão no salário de mais de 2 mil policiais.




Os números são grandes, tal a nossa ideia inicial, tal a AGEPOL/CENAJUR,que trabalha de forma séria e honesta, na busca de uma prestação de assistência jurídica efetiva e de qualidade para o policial.

Hoje é um novo tempo, um novo ciclo que se começa! E é com tamanha satisfação

que é entregue ao policial e demais operadores do Direito, o 2º volume do livroTEMAS JURÍDICOS APLICÁVEIS AO POLICIAL – A REVOLUÇÃOCULTURAL NA POLÍCIA!

Nesta obra literária, de natureza jurídica/militar, foram enfrentados assuntospolêmicos. Assim, o livro é composto na sua primeira parte de artigosdoutrinários, em um total de 09, e, na segunda parte, colacionadas diversasdecisões judiciais, todas proferidas em processos acompanhados pelosadvogados da associação.

Assim, convidamos o caro leitor para uma leitura agradável de temas deinteresse nas áreas de família, administrativa, crime, trânsito, consumidor,estatutos de proteção do menor, do idoso e da mulher, e processo disciplinar.

Como dito, 2010 é o início de um novo ciclo. Dessa vez com mais experiência,entretanto com a mesma seriedade, honestidade, competência eresponsabilidade, o que credencia a AGEPOL/CENAJUR , cada vez mais, aefetivar uma assistência jurídica de qualidade e continuar implementando aREVOLUÇÃO CULTURAL NA POLÍCIA.

Excelente leitura e compreensão dos seus direitos e deveres!

CAPITÃO TADEU FERNANDES

AGEPOL/CENAJUR




1ª PARTE

Artigos Doutrinários




*

Advogado, Capitão PM R/R e Deputado Estadual/BA. E-mail: [email protected].

A EMBRIAGUEZ NO TRÂNSITO

Capitão Tadeu Fernandes*

APRESENTAÇÃO

O projeto Cidadão Legal, de iniciativa da Escola de Direito e Cidadania doCENAJUR em parceria com o Centro de Estudos de Trânsito, tem por objetivoo desenvolvimento da sociedade, tendo a cultura jurídica como um dos vetores

dessa evolução social.O nome Cidadão Legal tem duplo sentido: o primeiro no sentido de formar

cidadãos bacanas, conselheiros, enfim, amigos legais. Já o segundo sentido é ode formar cidadãos que conheçam, respeitem e exijam o cumprimento das leis.

Uma das causas da violência é a falta de cidadania, a “banalização” dodescumprimento da lei. Com este projeto, esperamos formar cidadãoscomprometidos com a cultura da paz, com a construção de uma sociedademelhor.

INTRODUÇÃO

Segundo o relatório da Organização Mundial de Saúde (OMS), milhões depessoas saem feridas de acidentes nas estradas. Para a agência da ONU, oassunto se tornou um problema de saúde pública.

Nos países em desenvolvimento e nos menos desenvolvidos, os custos dosdesastres nas estradas chegam a US$ 100 bilhões, o equivalente a R$ 170 bilhões.A quantia é superior à recebida em ajuda para o desenvolvimento. Referimo-nos aos prejuízos econômicos. Dá para imaginar os prejuízos sociais? Mortes...paraplegias... perda de capacidade de trabalho...




“Eu sei o meu limite”. “O rigor só deveria ser com quem não sabe beber”. “Ébesteira essa proibição”. “Radicalizaram sem necessidade”. Essas são queixasfrequentes quando o assunto é álcool, direção e tolerância zero. Todos quebebem e dirigem dizem isso, no entanto, os acidentes automobilísticos fatais,em decorrência do consumo de álcool, só crescem a cada dia.

Como saber e proibir apenas os que abusam do consumo de álcool? Apósalgumas doses, o condutor consegue identificar o seu limite? Liberar umapequena dose para uns, talvez não tenha problema, mas para outros poderá serfatal. Como distinguir quem pode e quem não pode?

Estima-se que, em 2007, 35.000 pessoas morreram vítimas de acidente detrânsito no Brasil. Calcula-se que 70% (24.500) desses mortos foram por causado álcool.

Sabe-se que o álcool, no organismo humano, retarda os reflexos e estimula avelocidade, mas, mesmo assim, as pessoas continuam bebendo e dirigindo. Atéque ponto o direito de um condutor ingerir bebida alcoólica pode colidir com o

direito à vida do próximo?Diante dessa epidemia, o Estado brasileiro tinha que reagir para proteger as

nossas vidas. Essa nova lei, efetivamente, é uma esperança de dias mais segurospara todos os usuários das vias públicas: pedestres, condutores e passageirosde veículos.

Desejamos agora, com este trabalho, agregar mais cidadãos para cooperarna construção de um trânsito mais seguro, pois sem a participação de todosnós, jamais iremos ter uma sociedade mais justa. Não basta apenas a lei, temosque ter o compromisso de todos os cidadãos com uma nova ordem cultural. É oque esperamos.

1. CÓDIGO DE TRÂNSIT O BRASILEIR O E A EMBRIAGUEZ DOCONDUTOR

1.1 Infração Administrativa: Direção sob Influência de ÁlcoolArt. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outrasubstância psicoativa que determine dependência: (Alteradopela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) esuspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Alteradopela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentaçãode condutor habilitado e recolhimento do documento dehabilitação.




Competência: Estado (através de convênio formalizado omunicípio poderá exercer essa competência)Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada naforma do art. 277.

Comentário: O legislador brasileiro tem sido cada vez mais rigoroso quantoàs normas relativas ao consumo de álcool e de outras substâncias psicoativasque determinem dependência.

Na vigência do Código de Trânsito anterior, o chamado Código Nacional deTrânsito, o limite máximo de álcool no sangue era de 0,8 g de álcool por litro desangue. Com a entrada em vigor do atual Código de Trânsito Brasileiro – CTB,o limite foi reduzido para 0,6 g.

Através da Lei nº. 11.705, de 19/06/2008, que alterou os artigos 165, 276,277, 291, 296, 302 e 306 do CTB, o índice foi reduzido para zero, a chamada“tolerância zero”. Veja que o novo artigo 276 do CTB estabelece que “qualquer

concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidadesprevistas no artigo 165 deste código”.

O caput do art. 165 proíbe que o condutor dirija sob a influência de álcool oude qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A“influência” se caracteriza pela direção anormal, fora dos padrões de umapessoa em estado normal, que rebaixe o nível de segurança do trânsito.

Visualmente, percebemos a anormalidade na condução do veículo pelasmanobras arriscadas, eufóricas, perigosas; pelo “ziguezague”, pelas “fechadas”em outros veículos; pelo cometimento de infrações sem um mínimo de cuidadocom a segurança; pelas brincadeiras ao volante etc.

Pelo critério do caput do art. 165, que determina a direção sob influência deálcool ou de qualquer outra substância psicoativa, as autoridades de trânsito eseus agentes devem provar a referida influência. Já pelo art. 276 do CTB, queestabelece a identificação de “qualquer concentração de álcool por litro desangue”, deve-se provar a quantidade de álcool no sangue. Assim, há de seprovar a influência ou a quantidade de álcool no organismo.

No primeiro caso, a prova da influência do álcool se baseia na observaçãodo comportamento do condutor, que é subjetiva. O que é a “influência”? Atéonde vai a “influência”? Como provar a “influência”? Uma mesma quantidadede álcool ingerida por condutores diferentes causa influências distintas. A partirdesta constatação, fica evidente a dificuldade de coleta de provas subjetivas,




dando margem à interpretação do agente de trânsito acerca dos gestos, atitudes,comportamentos, falas, movimentos e outros sinais e sintomas apresentadospelo condutor suspeito.

No segundo caso, o critério é mais objetivo, pois tem que se provar a

quantidade de álcool no sangue através dos exames de alcoolemia (exame deálcool no sangue) ou do etilômetro (“bafômetro”).

Neste segundo caso, fica uma dúvida: como provar objetivamente aquantidade de álcool no sangue? O condutor é obrigado a se submeter ao examede “bafômetro” ou de alcoolemia?

O § 3º do art. 277 do CTB estabelece que “serão aplicadas as penalidades emedidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutorque se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caputdeste artigo”

Caput do Art. 277. “Todo condutor de veículo automotor,envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização

de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcoolserá submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, períciaou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, emaparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificarseu estado”.

A Constituição Federal, no art. 5º, LV, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditórioe a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Entende-se, assim, quea recusa em fornecer provas contra si, como a recusa em fornecer sangue para oexame e ar para o “bafômetro” são garantias constitucionais da ampla defesa do

acusado.Para alguns pode ficar alguma dúvida: o § 3º do art. 277 do CTB, que pune

o condutor que se recusar a se submeter a referidos exames de embriaguez, fereo art. 5º, LV, da Constituição Federal, que garante o direito a ampla defesa dosacusados?

Entendo que o § 3º do art. 277 é inconstitucional, pois obriga o cidadão afornecer provas contra si, limitando o seu direito de defesa.

Contudo, a recusa em fornecer o sangue e o ar dos pulmões para exames nãoprejudicará a coleta de provas contra o condutor suspeito de ter ingerido bebidasalcoólicas ou outras substâncias psicoativas, visto que a autoridade de trânsito

e seus agentes podem provar a influência do álcool no comportamento do




condutor através de indícios, documentos (fotografias e filmes), testemunhas econfissões, que são provas admitidas no direito brasileiro, e perfeitamentepossíveis de provar a influência do álcool no comportamento do condutor.Aliás, o próprio testemunho dos policiais e agentes de trânsito serve de prova,quando bem elaborado e convincente.

Com a nova lei, a autoridade de trânsito só pode aplicar a penalidade desuspensão do direito de dirigir por doze meses, nem mais nem menos. Navigência da lei anterior, a penalidade variava de um a doze meses.

Quanto à medida administrativa de retenção do veículo até apresentaçãodo condutor habilitado, há de se fazer uma ressalva: o Poder Público não podedeixar seus prepostos por tempo indefinido à espera da chegada de um condutorhabilitado. O interesse individual não prevalece sobre o coletivo, assim, o tempo deespera não pode prejudicar o serviço normal dos policiais e agentes de trânsito. Emcaso de demora em apresentar condutor habilitado, com prejuízo do serviço público,o veículo poderá ser removido para o depósito de veículo do órgão de trânsito, não

caracterizando, com isso, a apreensão do veículo. O conceito de demora dependerádo caso concreto, do serviço que esteja sendo executado e ficará a critério do policialou agente de trânsito.

Quanto ao recolhimento do documento de habilitação, no ato da flagrância docometimento da infração, deve ser acompanhado do fornecimento do Recibo deRecolhimento do Documento de Habilitação.

Saiba que esse recolhimento não é, ainda, a penalidade de suspensão do direitode dirigir, visto que o processo administrativo não foi instaurado e o condutor nãoteve o direito à ampla defesa e ao contraditório (Direitos Constitucionais). Por essemotivo, esse condutor poderá, depois de ficar sóbrio, continuar dirigindo, até serprocessado e julgado.

1.2 Tolerância Zero e Margem de Erro nos ExamesArt. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sanguesujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 desteCódigo.Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinaráas margens de tolerância para casos específicos.”

Comentário: o caput do art. 276 é taxativo em afirmar que “qualquerconcentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades

administrativas”.




O parágrafo único desse mesmo artigo remete ao Poder Executivo a disciplinadas “margens de tolerância”. Ora, se “qualquer concentração de álcool” sujeita ocondutor às penalidades, como que se admite “tolerância”? Na verdade, o legisladorcometeu um equívoco na terminologia. Não se trata de “tolerância”, mas sim de“margem de erro”, o que é comum quando se trata de aferição por instrumento.

Essa “margem de tolerância”, ou “margem de erro”, foi regulamentada peloDecreto nº. 6.488 de 20/06/08 que estabelece:

Art. 1º Qualquer concentração de álcool por litro de sanguesujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 daLei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de TrânsitoBrasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.§ 1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casosespecíficos serão definidas em resolução do Conselho Nacionalde Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formuladapelo Ministro de Estado da Saúde.§ 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1º, a margem detolerância será de duas decigramas por litro de sangue para

todos os casos.§ 3º Na hipótese do § 2º, caso a aferição da quantida de de álcoolno sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolarpulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de umdécimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.

1.3 Meios de Provas para o Consumo de Álcool ou outra Droga PsicoativaArt. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido emacidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito,sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetidoa testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exameque, por meios técnicos ou científicos, em aparelhoshomologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

Comentário: do ponto de vista social, temos que reconhecer que a submissãode um cidadão ao “bafômetro” é um constrangimento que envergonha peranteos olhares das pessoas próximas, esposas, filhos, netos, amigos, conhecidosetc., aquele a quem se determina ou se solicita o uso de aparelho medidor de aralveolar.

Queira ou não, submeter publicamente uma pessoa de ilibada conduta,social, moral e profissional, conhecida e prestigiada na sociedade, a uso doreferido aparelho, causa-lhe “arranhões” à sua imagem e constrangimento.




Quando assistimos na televisão cenas de pessoas nas blitzen assoprando o“bafômetro” imaginamos automaticamente que, para aquela pessoa ter s idosubmetida ao aparelho é porque as autoridades suspeitaram do comportamentodela. Imaginamos: “no mínimo ela é suspeita”. Já imaginou os prejuízos morais

e econômicos que essa cena pode trazer para um profissional famoso, respeitadoe conceituado na sociedade?

Como se sabe, nenhuma pessoa é obrigada a dar provas contra si, o que estáimplícito no direito constitucional da ampla defesa. Com isso, o agente detrânsito não pode determinar o uso do “bafômetro”, mas pode solicitar. Ficandoa critério de o condutor atender ou não à solicitação, sem que isso implique emtransgressão à lei.

Todavia, é muito importante registrar que em razão do constrangimento queé submeter alguém ao uso do aparelho, até mesmo por solicitação, essa atitudesó pode ser adotada pelo preposto da autoridade, se houver uma justificativa,

baseada em uma fundada suspeita como sinais e sintomas aparentes deembriaguez, condução perigosa ou em blitz preventiva, por amostragem, emlocais e horários de alta incidência de acidentes e de consumo de álcool. Nestaúltima hipótese de blitz, também, deve-se observar a fundada suspeita de umcondutor para poder solicitar o uso do “bafômetro”.

Veja que submeter alguém a este exame, ou à prática de posições e gestos, emlocal público, sem uma justificativa plausível, é constranger sem necessidade.Todos os atos praticados pelos agentes públicos devem visar o bem dacoletividade, mas não em detrimento do respeito e dignidade dos cidadãos.

Ademais, outros meios de prova existem previstos em lei, que podem darsuporte às ações penais e administrativas contra o acusado de direção sobembriaguez, sem necessidade de submetê-lo à humilhação. Cito: provatestemunhal, indiciária, documental (filmes e fotografias), exame clínico,confissão do acusado de ter ingerido algumas doses e até mesmo o testemunhodos agentes de trânsito.

Durante uma abordagem, pela postura do condutor e pelo diálogo entre estee o agente de trânsito, dá para se perceber os sinais, sintomas e demais indíciosque levam à suspeita de ingestão de álcool. Daí porque a desnecessidade deconstranger um cidadão sem fundadas suspeitas.

Além de tudo isso, o próprio art. 277 do CTB, ora comentado, estabelece que“Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou




que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influênciade álcool será submetido a testes de alcoolemia (...)”. Veja que a própria leiestabelece a condição da suspeição para a submissão a exames e testes, sendoque essa suspeição se caracteriza pela verificação de sinais e sintomasapresentados por um condutor e pela forma anormal e perigosa com que conduz.

1.4 Providências q uanto ao Uso de Substâncias Entorpecente, Tóxica ou deEfeitos Análogos

§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de usode substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(remunerado do parágrafo único pela Lei n. 1.275 de 2006).

Comentário: a embriaguez e os problemas de segurança no trânsito podemser causados não só pelo consumo de álcool, mas, também, pelo uso de várias

outras drogas, lícitas ou ilícitas, que alterem o comportamento do condutor.Diante da suspeita de que um condutor está sob influência de alguma

substância entorpecente, as providências serão as mesmas relativas a umcondutor embriagado pelo álcool.

1.5 Obtenção de Provas de Embriaguez contra o Condutor

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá sercaracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção deoutras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinaisde embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

(Acrescido pela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)

Comentário: este parágrafo, objeto deste comentário, apenas repete o que osistema processual brasileiro garante, no capítulo referente às provas, paratodos os casos.

É claro, e está em consonância com o conjunto de normas processuaisnacional, que uma infração poderá ser caracterizada, comprovada “pelo agentede trânsito mediante obtenção de outras provas em direito admitidas, acercados notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelocondutor”. (os grifos são nossos)




“Outras provas em direito admitidas”, no caso específico da embriaguez docondutor, temos: teste de alcoolemia, etilômetro (“bafômetro”), exame clínico,testemunhas (inclusive do policial e do agente de trânsito), indícios, documentos(fotografias e filmes) e confissão do acusado.

1.6 Recusa do Condutor a se S ubmeter a Exames de Embriaguez

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativasestabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusara se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caputdeste artigo. (Acrescido pela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)

Comentário: apesar do parágrafo, ora enfocado, estabelecer clara etaxativamente que o cidadão é obrigado a colaborar fornecendo sangue para oexame de alcoolemia, o ar dos pulmões para o exame com o etilômetro

(“bafômetro”) e colaborar com os demais testes, como o clínico etc., entendemoscom forte convicção de que esse dispositivo do CTB é inconstitucional, pois ferecristalinamente o art. 5º, LV da Constituição Federal.

Giza o inciso LV do art. 5º que “aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e aampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Por contraditório, compreende-se o direito de contradizer a versão e os fatosapresentados contra si.

Por ampla defesa, compreende-se o direito que permite ao acusado disporde todos os meios, recursos e estratégias para tentar provar sua inocência, ounão deixar provar sua responsabilidade.

A apresentação de contra prova, de testemunhas, de perícias particulares,de documentos, fotos e filmes e até o silêncio e a recusa de apresentar dados,informações e provas contra si, estão abrangidos pelo significado da expressãoampla defesa.

Corroborando, ainda, com tudo até aqui analisado, o art. 8º, alínea g, daConvenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San José, do qual oBrasil é país signatário –, garante que toda pessoa tem “direito de não serobrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. Depreende-sedaí, que nenhum acusado é obrigado a fornecer provas contra si.




Nesse sentido, dentro dessa linha de interpretação, a recusa em fornecersangue, ar e urina para exames e não realizar gestos e movimentos e nãoresponder perguntas ao médico legista durante o exame clínico, no InstitutoMédico Legal, configura uma estratégia de defesa, dentro do PrincípioConstitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, o que não poderá ser

ignorado por nenhuma autoridade ou mesmo por norma infraconstitucional.Isso não significa, porém, que o condutor embriagado ficará impune, pois

outras provas poderão ser coletadas, como testemunhas, indícios, fotografias,filme, confissão, exame clínico, que independem da aceitação do condutor.

1.7 Lesão Corporal Culposa – Crime de Menor Potencial Ofensivo: ExceçõesArt. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículosautomotores, previstos neste Código, aplicam-se as normasgerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se esteCapítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº

9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposao disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembrode 1995, exceto se o agente estiver: (Alterado pela Lei nº. 11.705,de 19/06/08)I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substânciapsicoativa que determine dependência; (Alterado pela Lei nº.11.705, de 19/06/08)II - participando, em via pública, de corrida, disputa oucompetição automobilística, de exibição ou demonstração deperícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pelaautoridade competente; (Alterado pela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)

III - transitando em velocidade superior à máxima permitidapara a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).(Alterado pela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)§ 2 º Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá serinstaurado inquérito policial para a investigação da infraçãopenal. (Alterado pela Lei nº. 11.705, de 19/06/08)

Comentário: vejamos os artigos 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembrode 1995, que trata dos Juizados Especiais Criminais e Crimes de Menor PotencialOfensivo:




Composição dos Danos Civis entre Vítima e AcusadoArt. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, teráeficácia de título a ser executado no juízo civil competente.Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada

ou de ação penal pública condicionada à represe ntação, o acordohomologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ourepresentação.

Transação Penal entre o Ministério Públ ico e o AcusadoArt. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de açãopenal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento,o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata depena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada naproposta.§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o

Juiz poderá reduzi-la até a metade.§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime,à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo decinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nostermos deste artigo;II I - não indicarem os antecedentes, a conduta social e apersonalidade do agente, bem como os motivos e ascircunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.§ 3 º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor,será submetida à apreciação do Juiz.§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita peloautor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos oumulta, que não importará em reincidência, sendo registrada

apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazode cinco anos.§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelaçãoreferida no art. 82 desta Lei.§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo nãoconstará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os finsprevistos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendoaos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Representação da V ítima contra o AcusadoArt. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislaçãoespecial, dependerá de representação a ação penal relativa aoscrimes de lesões corporais leves e lesões culposas.




Nos crimes de menor potencial ofensivo, que são aqueles cuja pena máximaé de dois anos de reclusão, aplicam-se os institutos previstos na Lei nº 9.099/95: Composição dos Danos Civis entre as Partes, Transação Penal entre o

Ministério Público e o Acusado, Representação da Vítima contra o Acusado.No primeiro caso, Composição dos Danos Civis, se as partes envolvidas,

acusado e vítima, chegarem a um acordo financeiro acerca dos danos materiais,o processo será arquivado.

No segundo caso, da Transação Penal, o Ministério Público e o acusadopodem chegar a um acordo (Transação Penal), onde o acusado pode aceitar aaplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificadana proposta.

No terceiro caso, da Representação, a vítima de lesões corporais leves elesões culposas é que deve, através da Representação, requerer o processo

criminal contra o acusado.O crime de lesão corporal culposa, previsto no art. 303 do CTB, por ter pena

máxima de dois anos, é um crime de menor potencial ofensivo, onde se aplicamos institutos acima referidos previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais.

O que o art. 291, no § 1º e seus três incisos estabelecem é que se um condutorde veículo automotor praticar o crime de lesão corporal culposa estando sob ainfluência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determinedependência, ou que tenha participado em via pública de corrida, disputa oucompetição automobilística de exibição ou demonstração de perícia em manobrade veículo automotor não autorizada pela autoridade competente, ou ainda setiver cometido o referido crime estando em velocidade superior à máxima

permitida para a via em 50 km/h ou mais, perderá o direito aos referidosbenefícios (institutos dos art. 74, 76 e 88 da Lei nº 9099/95).

De acordo com o § 2º do artigo ora comentado, ocorrendo o crime de lesãocorporal culposa dentro dos casos previstos nos incisos I, II e III do art. 291, aapuração da infração penal deixará de depender de Representação da vítima,passando a ser um crime de ação penal pública incondicionada, o que significaa instauração de um inquérito policial para investigar o ocorrido e a denúnciado Ministério Público, se comprovado a responsabilidade criminal do condutor,sem necessidade de requerimento (Representação) da vítima.




1.8 Reincidência na Prática de Crime de TrânsitoArt. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previstoneste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão dapermissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, semprejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Alterado pela Lei

nº. 11.705, de 19/06/08)

Comentário: a reincidência, no caso estabelecido neste artigo, pode ser emqualquer um dos crimes de trânsito previsto no CTB. Não há necessidade, deacordo com o que se depreende do art. 296 ora estudado, que a reincidência sejaespecífica, no mesmo crime.

Para caracterizar a reincidência, a condenação nos dois crimes de trânsitodeve ter as sentenças transitadas em julgado, ou seja, sem mais direito a recurso.

1.9 Crime de Trânsito: Di reção sob EmbriaguezArt. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estandocom concentração de álcool por litro de sangue igual ou superiora 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outrasubstância psicoativa que determine dependência:Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará aequivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito decaracterização do crime tipificado neste artigo.

Comentário: a consumação do crime de “Direção sob Embriaguez” se verificaem duas hipóteses:

Primeira, quando o condutor apresentar o índice de álcool no sangue igualou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue. De acordo com oDecreto nº 6.488, de 20/06/08, art. 1º, § 2º, quando se tratar de teste em aparelhode ar alveolar pulmonar (etilômetro), a equivalência ao estabelecido pelo examede sangue será a quantidade igual ou superior a 3 décimos de miligrama deálcool por litro de ar expelidos dos pulmões.

Para a consumação desse crime, basta a comprovação desses índices deálcool no sangue ou no ar expelido dos pulmões, sem necessidade decomprovação dos efeitos dessa quantidade de álcool no comportamento docondutor. O critério, portanto, é objetivo, a quantidade de álcool aferida noorganismo do condutor, seja no sangue ou no ar dos pulmões.




Os meios de prova disponíveis para a comprovação do índice de álcool nosangue ou no ar expelido dos pulmões são: exame de alcoolemia, que consistena verificação da quantidade de álcool no sangue e/ou teste do etilômetro(“bafômetro”), que consiste na verificação da quantidade de álcool no ar dospulmões, decorrente da troca gasosa entre a corrente sanguínea e os alvéolos

pulmonares.Para a coleta dessa prova, necessário se faz que o condutor suspeito de

ingestão de álcool forneça seu sangue e/ou o ar dos pulmões, através do sopro,para a realização dos referidos exames.

Sem a cooperação do condutor suspeito, é impossível a comprovação doíndice de álcool no organismo do condutor. E é aí que reside uma grande dúvida:o condutor é obrigado a fornecer seu sangue e/ou seu ar? O condutor é obrigadoa fornecer provas contra si?

O CTB, no seu § 3º do art. 277, estabelece que a recusa em realizar os examesreferidos, constitui infração de trânsito, sujeitando o condutor às penalidades

de multa gravíssima, multiplicada por 5 e suspensão do direito de dirigir por12 meses, além das medidas administrativas de retenção do veículo até aapresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento dehabilitação.

O CTB, assim, fortalece a tese dos que sustentam a obrigatoriedade de ocondutor suspeito fornecer seu sangue e seu ar para os exames. Há previsãolegal (no CTB) para a obrigatoriedade nos citados exames. É o que argumentamos defensores desta tese.

Por outro lado, a Constituição Federal, no inciso LV, do art. 5º, estabeleceque “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes”. Por ampla defesa, compreende-se, inclusive, o direito ao silêncioe a recusa em cooperar com as investigações e em fornecer provas contra si, nocaso específico, a recusa em fornecer sangue e ar que poderão servir de provascontra o acusado.

Dessa forma, o § 3º do art. 277 do CTB fere frontalmente a ConstituiçãoFederal, incorrendo, por isso mesmo, no vício da inconstitucionalidade, pordesrespeitar o Princípio da Ampla Defesa.

Veja, no mesmo sentido, que o art. 8º, alínea g, da Convenção AmericanaSobre Direitos Humanos – Pacto de San José, do qual o Brasil é signatário –,garante que toda pessoa tem “direito de não ser obrigado a depor contra si




mesma, nem a declarar-se culpada”. Interpreta-se daí, que nenhum acusado éobrigado a fornecer provas contra si, pois configuraria o mesmo que “deporcontra si”.

Todavia, se o próprio condutor, espontaneamente, fornecer seu sangue e/

ou seu ar para exames, a prova será obtida licitamente e, por isso, terá valorprobatório.

Segunda hipótese, que também consuma o crime de “Direção sobEmbriaguez”, é a direção sob a influência de álcool ou outra droga psicoativa.

Nesta hipótese, a quantidade de álcool encontrada no organismo do condutoré mero indício, bastando que se prove tão somente que o condutor se encontravadirigindo veículo automotor sob influência de álcool ou de outra substânciapsicoativa.

O que é a “influência”? Até onde vai a “influência”? Como provar a“influência”? Uma mesma quantidade de álcool ingerida por condutoresdiferentes causa influências distintas. A partir desta constatação, fica evidentea dificuldade de coleta de provas objetivas, dando margem à interpretação doagente de trânsito acerca dos gestos, atitudes, comportamento, fala, movimentose outros sinais e sintomas apresentados pelo condutor suspeito.

A “influência” se caracteriza pela direção anormal, fora dos padrões deuma pessoa em estado normal, que rebaixe o nível de segurança do trânsito.Visualmente, percebemos a anormalidade na condução do veículo pelasmanobras arriscadas, eufóricas, perigosas; pelo “ziguezague” pelas “fechadas”em outros veículos; pelo cometimento de infrações sem um mínimo de cuidadocom a segurança; pelas brincadeiras ao volante etc.

A simples prova que o condutor ingeriu bebida alcoólica não autoriza a

conclusão de que estava conduzindo veículo automotor, na via pública, sobinfluência de álcool. Há de se provar, efetivamente, a “influência” do álcool ououtra droga, no comportamento do condutor. Índice de álcool no sangue provaa ingestão, mas não a “influência”.

Prova-se a influência através de testemunhas, documentos (fotografias efilmagens), exame clinico, indícios (hálito etílico, andar cambaleante edescoordenado, gestos exagerados, ideias confusas, fala “arrastada”, olhosavermelhados, humor alterado etc.), e inclusive os testemunhos do policial e doagente de trânsito. Veja que essas provas da influência podem ser coletadasindependentemente da cooperação do condutor suspeito.




Registramos que no exame clínico, o examinado não é obrigado, de acordocom o Princípio Constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, a colaborarcom o médico legista, caminhando sobre uma reta, fazendo gestos e realizandoposições para verificação do equilíbrio.

Apesar dessa dificuldade de ordem legal para a realização completa doexame clínico, o médico legista pode realizar o referido exame através daobservação dos sinais e sintomas externos apresentados pelo condutor suspeitode embriaguez e elaborar um laudo conclusivo sobre a influência de substânciaspsicoativas no comportamento do condutor examinado.

O exame de alcoolemia e o teste com o etilômetro provam, apenas, aquantidade de álcool ingerida. Tais exames não provam, assim, a influência dadroga no condutor, mas servem como indícios, indicativos sobre a influência. Já as testemunhas, os indícios, o exame clínico e as fotografias e filmagensprovam a influência dessas substâncias no comportamento do condutor, masnão provam a quantidade delas ingeridas.

O ideal, como prova irrefutável da embriaguez do condutor, é a coleta e osomatório de todos os meios de prova possíveis. Quanto mais provas, maisconvicção o julgador terá para decidir.

Por fim, o crime de “Direção sob Embriaguez” se consuma apenas se o veículofor automotor e se a direção for em via pública. Em via particular, como fazendas,e em veículos não motorizados, como bicicleta, não tipifica o crime de trânsitodo art. 306 do CTB, mesmo que o condutor esteja embriagado.

2. CONTRAVENÇÕES PENAIS LIG ADAS AO ÁLCOOL

2.1 Contravenção Penal – Pedestre EmbriagadoLei das Contravenções Penais:Art. 62 - “Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez,de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurançaprópria ou alheia:”.

Comentário: A Contravenção Penal do art. 62 está derrogada no que serefere ao condutor embriagado que dirige veículo automotor em via pública, jáque o art. 306 do CTB abrange e criminaliza toda essa conduta.

Para caracterizar o CRIME do art. 306, como já visto, é necessário que ocondutor conduza o veículo automotor em via pública sob influência de álcool

ou com um índice igual ou superior à 0,6 g/l de sangue.




Tratando-se de pedestre embriagado, se causar escândalo ou trouxer perigoà segurança própria ou alheia, estará cometendo a Contravenção Penal referida.Se um pedestre embriagado se envolver em atropelamento, essa circunstânciaserá decisiva no momento de se estabelecer a culpabilidade pelo acidente, jáque é proibido a este apresentar-se publicamente bêbado.

Prova-se a embriaguez do pedestre da mesma forma e com os mesmos meiosque se prova a embriaguez do condutor.

Ao pedestre embriagado aplica-se a Lei nº 9.099/95, dos Juizados EspeciaisCriminais: Coleta de provas da embriaguez, condução para a Delegacia dePolícia Civil, encaminhamento ao Instituto Médico Legal para a realização deexames, lavratura do Termo Circunstanciado, remessa do referido termo para o Juizado Especial Criminal, Transação Penal entre o Ministério Público e opedestre acusado de embriaguez (pena restritiva de direitos, prestação deserviços à comunidade ou multa), Suspensão Condicional do Processo e demaisprocedimentos previstos em lei.

Além de pedestre, qualquer condutor de veículo não motorizado, como ciclistaetc., flagrado sob influência de álcool, de modo escandaloso ou que ponha emperigo a segurança própria ou alheia, será enquadrado na Contravenção oracomentada.

Como já referido, tratando-se de condutor de veículo automotor, aplicar-se-á o crime de trânsito do art. 306 do CTB.

Em outras palavras: a contravenção penal do art. 62 foi derrogada no que serefere ao condutor de veículo automotor, já que a este se aplica o crime do artigo306 do CTB, mas não o foi em relação a pedestre e a condutor de veículo nãomotorizado, pois a estes não se aplica o referido crime de trânsito.

2.2 Contravenção Penal: Servir Bebida Alcoólica a Quem se EncontraEmbriagado

Lei das Contravenções Penais.Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:I – a menor de dezoito anos;II – a quem se acha em estado de embriaguez;IV – a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida defreqüentar lugares onde se consome bebida de tal natureza:




Comentário: o artigo ora enfocado é taxativo em afirmar que servir bebidaalcoólica a menor de dezoito anos e “a quem se acha em estado de embriaguez”é Contravenção Penal, “um crime menor”.

Por servir entende-se: vender, dar, dispor, oferecer, entregar e fornecer.

Tratando-se de um menor, na dúvida, deve-se pedir a identidade. Menoralto e com corpo de adulto, pode “enganar” o fornecedor de bebida, assim,nessa circunstância, há de se isentar quem fornece a bebida. Como se deveisentar, também, quando a bebida é vendida ao menor para ser entregue ao pai.O sentido é proibir a venda para o menor consumir, mas não para servir deintermediário.

No caso de fornecimento de bebida alcoólica “a quem se acha em estado deembriaguez”, temos que destacar os seguintes pontos:

1. O estado de embriaguez tem que estar aparente, visível, perceptível;

2. A embriaguez não precisa estar completa, basta que a pessoa já estejademonstrando afetação pela ingestão de álcool;

3. Comete a contravenção penal de fornecer bebida alcoólica a quem se achaem estado de embriaguez: o garçom de um bar ou o amigo em sua residência.

É comum ouvirmos desculpas do tipo “ele é maior, se quer beber o problema édele”. Não é verdade, o problema é da sociedade, que terá o seu nível de segurançarebaixado em função de um condutor ou pedestre embriagado. Ademais, quando aLei das Contravenções Penais proíbe essa conduta, não há mais o que seargumentar: Lei é Lei!

3. COLABORAÇÃO DE PESSOAS NA PRÁTICA DO CRIME DE DIREÇÃOSOB EMBRIAGUEZ

Código Penal, Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre parao crime incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade.§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena podeser diminuída de um sexto a um terço.

Comentário: o Código Penal é claro ao estabelecer que “quem de qualquermodo” colabora com um crime, responde na medida de sua culpabilidade.

O conceito de “qualquer modo” é bastante amplo, permitindo interpretaçõesdiversas e elásticas. Assim, questionamos:




Um condutor embriagado mata um pedestre, após ter consumido bebidaalcoólica na casa de um amigo, que não se preocupou em moderar nofornecimento de álcool, além de ter permitido que o mesmo saísse de sua casa edirigisse em claro estado de embriaguez.

Esse amigo, de qualquer modo, colaborou para o acidente?

Poder-se-ia alegar que o condutor é o maior responsável pelos seus atos.Pergunto ainda: o proprietário da casa não poderia suspender o fornecimentode bebidas alcoólicas depois de verificado o excesso? E como não tomou talatitude, não colaborou ele com o acidente?

Apesar da responsabilidade de quem bebe e dirige, quem fornece a bebidanão tem responsabilidade social?

E, em se tratando de bar e restaurante, o gerente ou o garçom não teria essamesma responsabilidade? Aos bares e restaurantes só interessam os lucros,mesmo expondo a vida dos seus clientes?

É lícito ao preposto do bar ou restaurante fornecer bebida alcoólica ao clientesem limite de segurança, sem se importar com os resultados advindos com oabuso do álcool? Mesmo sabendo que é Contravenção Penal servir bebidaalcoólica a quem já se encontra embriagado? (art. 63 da Lei das ContravençõesPenais)

É verdade que o conceito de “qualquer modo” é muito amplo, mas não éilimitado. Há de se aferir, no caso concreto, a culpabilidade de quem fornece abebida alcoólica.

Assim, será essencial verificar se houve ou não dolo ou culpa de quem serviua citada bebida.

Se a pessoa que serviu a bebida previu o resultado da morte de alguém, emrazão do estado de embriaguez de quem foi servido, sabendo que ele iria dirigir,e mesmo assim não se importou com o resultado fatal, estaria agindo com doloeventual (assumir o risco).

Se quem serviu a bebida poderia prever um acidente fatal, em razão doestado de embriaguez de quem estava sendo servido, e não previu, estaria sendoimprudente, o que caracterizaria a culpa.

Não basta, porém, ter servido a bebida alcoólica, é necessário que existauma relação direta de causa e efeito entre quem serviu a bebida e o acidente commorte. É importante, também, que fique caracterizado que houve exagero dequem serviu a bebida, que se tratava de alguém que estava por conduzir um




veículo automotor, que era previsível o resultado da morte de alguém e se erapossível e razoável se exigir o controle por parte de quem serviu a bebida sobrequem bebia.

O tema é polêmico, mas a nossa intenção é trazer essa questão para a reflexãoda sociedade, com o intuito de criar uma nova ordem cultural na nossacomunidade, onde a segurança e a vida das pessoas sejam prioridades.

4. HOMICÍDIO PRATICADO POR CONDUTOR SOB INFLUÊNCIA DEÁLCOOL: CRIME CULPOSO OU DOLOSO?

Código Penal - Art. 18 - Diz-se o crime:Crime dolosoI - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o riscode produzi-lo; (o grifo não existe no original)Crime culposoII - culposo, quando o agente deu causa ao resultado porimprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguémpode ser punido por fato previsto como crime, senão quando opratica dolosamente.

Comentário: Tema muito importante, dentro do nosso trânsito, é a questãodo crime culposo e doloso (dolo eventual). A imprudência (crime culposo) secaracteriza pelo comportamento arriscado, perigoso, sem cuidado, mas nãopassa na mente da pessoa a hipótese de matar alguém. Ele tem consciência doperigo, mas acredita, sinceramente, que o acidente não ocorrerá.

O dolo eventual se caracteriza pelo comportamento perigoso, arriscado, sem

cuidado, onde a hipótese de matar alguém surge e o condutor pouco se importacom o resultado fatal.

Um condutor que, completamente embriagado, mata uma pessoa, respondepor crime culposo, na modalidade imprudência, ou por dolo eventual, por terassumido o risco de matar alguém quando dirigiu após a ingestão de álcool?Um motorista bêbado na condução de um veículo automotor está assumindo orisco de matar alguém?

Uma pessoa que está para dirigir um automóvel e assim mesmo ingere álcool,tem consciência de que, pela perda de reflexo, pode se envolver em um graveacidente? E se tem a consciência e assim mesmo conduz seu veículo automotor,estaria ele pouco se importando com a morte de alguém?




Para aprofundar o debate, é oportuno registrar uma importante e interessantetese que contraria a do dolo eventual nos acidentes de trânsito: A Teoria doRisco Próprio.

Por essa teoria, um condutor só poderia ser enquadrado por dolo eventualse, além de assumir o risco de terceiros, assumisse, também, a própria morte.

Em suma: se no trânsito um condutor não assumir, com sua condutaimprudente, o risco próprio, diante de um provável acidente, não poderá,também, se considerar que ele está assumindo o risco de matar outra pessoa, jáque o provável acidente seria um só.

Assim, por essa teoria, não teria sentido se imaginar que alguém assume orisco de matar outra pessoa, estando no mesmo nível de risco.

Efetivamente, a Teoria do Risco Próprio tem uma forte argumentação lógica.Contudo, no trânsito, estando um condutor alcoolizado, essa lógica perde, emmuitos casos concretos, o sentido, vejamos:

É próprio do ser humano, sob efeito de álcool, perder o senso de realidade, anoção de perigo. É normal que um condutor sob grave influência de álcool, sesinta “poderoso”, protegido pela armadura metálica do veículo e fique insensívelao perigo que outras pessoas possam sofrer.

Por isso, é possível que um condutor embriagado pense que está seguro,protegido, e pouco se importe com a segurança e a vida de outras pessoas, o quepoderia caracterizar o dolo eventual, o “assumir o risco” de matar alguém.

É bom deixar claro que cada caso é um caso, onde os detalhes, circunstânciase antecedentes do condutor definirão, na situação concreta, o dolo eventual oua culpa consciente, a imprudência.

O tema é polêmico e comporta várias interpretações. Na justiça, existemsentenças condenatórias considerando crime culposo por imprudência esentenças condenatórias considerando dolo eventual, no que se refere aocondutor alcoolizado.

Como se observa, até na justiça o tema é complexo e divide opiniões.

5. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS PARA EMBRIAGUEZ DE CONDUTOR

É muito importante comentarmos os meios de prova admitidos no nossoordenamento jurídico, para se comprovar a “INFLUÊNCIA” do álcool ou de outradroga psicoativa no comportamento do condutor.




Destaca-se, inicialmente, que o nível de álcool no sangue causa influênciano condutor de forma variada, de acordo com a quantidade ingerida e atolerância do organismo de cada indivíduo, variando, ainda, de acordo com opeso, as condições de alimentação, o grau de resistência da pessoa etc.

Portanto, índice de álcool no sangue e influência do álcool nocomportamento do indivíduo são circunstâncias distintas, que podem sercomprovadas isoladamente.

Ressaltamos que, o CONTRAN, através do art. 2º e anexo da Resolução 206/06,foi preciso e correto em estabelecer um roteiro para o agente de trânsito ordenar oseu valioso testemunho acerca da “influência” do álcool/droga no comportamentodo condutor, que é, junto com o exame clínico, uma das melhores provas sobre a“influência” do álcool ou outra droga no comportamento do condutor.

Entretanto, temos que destacar que se comprovado o nível de álcool no sanguedo condutor suspeito, esse índice servirá como uma prova indiciária, visto quedeterminadas quantidades de álcool no organismo são indicativos, indícios de

que poderiam gerar “influência” no comportamento do condutor. A provaindiciária, neste caso, deve ser fortalecida com outras provas, como mostraremosno decorrer deste trabalho.

Esta nossa tese tem o intento de garantir que não mais haja o abuso decondutores que exageram no uso de bebida alcoólica, mas o de garantir o respeitoà cidadania, o respeito à lei, já que “é melhor inocentar um culpado, do queculpar um inocente”.

Ademais, a “influência” do álcool no comportamento do condutor, queprecisa ser demonstrada, é de fácil comprovação, através de exame clínico,testemunhas, confissão, indícios e documentos (como filmes e fotografias).

5.1 Teste de Alcoolemia: S angue e Ar dos Pulmões

O teste de alcoolemia é o exame pericial realizado no sangue do condutorsuspeito ou no ar dos alvéolos pulmonares, através do etilômetro (“bafômetro”).

Esses exames indicam apenas o nível de álcool no sangue de forma objetiva,não tendo como se comprovar a “influência” do álcool no comportamento docondutor de forma real, mas serve como indício.

O condutor suspeito não é obrigado a fornecer sangue ou o ar dos pulmõespara a realização dos testes de alcoolemia. Nenhum acusado pode ser obrigadoa fornecer provas contra si. Daí a não obrigatoriedade para o fornecimento desangue, saliva, fezes, urina, para perícias e mesmo a submissão a testes de




“bafômetro” e ao exame clínico como: coordenação motora, posição de “4”,caminhada sobre uma linha reta etc. Entenda que todos esses procedimentosdependem da vontade do acusado e que, se realizados, fornecerão provas contra opróprio. Ademais, a Constituição Federal garante aos acusados em geral a ampladefesa, o que inclui o direito à recusa de fornecer provas contra si (CF, art. 5º, LV).

5.2 Exame Clínico

O exame clínico é realizado pelo médico legista, que avalia os sinais esintomas de embriaguez apresentados pelo condutor no momento da avaliaçãomédica, por isso pode provar a influência do álcool no comportamento docondutor.

Como dito, o condutor pode não querer cooperar com o médico legista,recusando-se a realizar determinados movimentos, que poderão indicar a“influência” do álcool no comportamento dele.

Todavia, essa falta de cooperação não impede que o médico legista concluapela “influência” do álcool no comportamento do condutor, pois, pode esseperito se basear em sinais e sintomas que naturalmente são externados peloexaminado, como: hálito etílico, ideias confusas, andar descoordenado, olhoscongestionados, irritação, agressividade, euforia, ironia etc.

Aliás, de todos os exames, o clínico é o mais preciso, pois avalia de acordocom o que cada suspeito apresenta de concreto. Já o teste de alcoolemia apresentaum índice absoluto, frio, um número, que não leva em consideração a resistênciade cada indivíduo ao álcool, por isso não prova a influência.

Assim é que o conteúdo de uma lata de cerveja pode embriagar um condutorsem tolerância alguma ao álcool e se esse condutor se submeter ao “bafômetro”

e/ou ao exame de sangue (alcoolemia) o índice será baixíssimo, passando aideia que ele possui condições para dirigir, enquanto que o exame clínico poderáavaliar perfeitamente o real estado de “influência” do álcool contido nessa lata,nesse condutor e concluir pela embriaguez do mesmo.

5.3 Outros Meios de Prova

Entretanto, apesar de o art. 277 do CTB estabelecer os meios de prova para ainfluência do álcool no organismo e o nível de álcool no sangue, o sistemalegislativo brasileiro é formado por milhares de leis, que se complementam nabusca por um convívio social harmonioso dentro da sociedade.




Por isso, para se compreender melhor a questão das provas da “influência” doálcool no comportamento do condutor e do índice de álcool no sangue do indivíduo,necessário se faz a análise não só do CTB, mas também, e principalmente, do Códigode Processo Civil – CPC – e do Código de Processo Penal – CPP.

O art. 291 do CTB estabelece que “Aos crimes cometidos na

direção de veículos automotores, previstos neste Código,aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código deProcesso Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso,bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no quecouber”.

Buscando auxílio, então, no Código de Processo Penal, vamos encontrar noart. 157 que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”. Issoimplica que não há hierarquia entre as provas e não há um meio de provamelhor do que outro. O valor da prova dependerá da qualidade da mesma,dentro do contexto examinado, que dependerá da “livre apreciação” para que o juiz forme sua “convicção”.

Ampliando essa busca por outros meios de prova, encontra-se no art. 332 doCódigo de Processo Civil, que “Todos os meios legais, bem como os moralmentelegítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar averdade de fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Claro está que não hálimite algum para se provar fatos, bastando apenas que a prova seja um meiolegal e moralmente legítimo.

Mostrar-se-á agora outros meios de prova, além daqueles previstos no Códigode Trânsito Brasileiro – CTB.

5.3.1 Prova Pericial

A perícia pode ser realizada em substâncias para identificá-la, como emconteúdo de estômago de cadáver; os exames em fezes, urina, sangue e saliva,para detectar a presença de álcool e o seu nível de concentração. Os examestoxicológicos, para detectar a presença de outras drogas, ilegais ou não, tambémsão exames periciais.

Sobre a prova pericial, temos, no art. 420 do CPC, que “A prova pericialconsiste em exame, vistoria ou avaliação” e no art. 182 do CPP que “O juiz nãoficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.Isso esclarece que, apesar da grande importância do laudo pericial, ele não éincontestável e absoluto, podendo deixar de prevalecer em relação a outrosmeios de prova, que se apresentem mais fortalecidos dentro do caso concreto.




5.3.2 Prova Indiciária

“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendorelação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra(s)circunstância(s)”.

Os indícios, como prevê o CPP, a partir do art. 239, fazem prova. Todavia, aprova indiciária ficará mais robustecida, quanto maior for a quantidade deindícios interligados que fortaleçam a existência de uma circunstância.

Os indícios podem provar a “influência” do álcool no comportamento docondutor. Ex.: condutor com olhos congestionados (avermelhados), hálito etílico,com ideias confusas, voz “pastosa” e “embolada”, andar descoordenado ecomportamento alterado, seja agitado ou depressivo. São sete indícios que,isolados, não possuem força probatória, mas, conjuntamente, se fortalecem esão capazes de provar a “influência” do álcool no comportamento do condutor,até então mero suspeito de embriaguez. A esses indícios podem ser somadosoutros, como: quantidade de garrafas de bebida alcoólica vazias sobre a mesaou no interior de um veículo etc.

5.3.3 Prova Testemunhal

O art. 400 do CPC estabelece que “a prova testemunhal é sempreadmissível...”. Salvo exceções previstas em lei. O art. 202 do CPP prevê que“Toda pessoa poderá ser testemunha”.

A prova testemunhal, assim, a depender da qualidade do depoimento e daidoneidade da pessoa, também poderá ter um bom valor probatório. Ex.: Umatestemunha poderá depor afirmativamente sobre o comportamento do acusado,sobre os indícios observados, como: andar descoordenado, hálito etílico, voz“pastosa” e “embolada” etc. Poderá testemunhar, também, sobre a quantidadede bebida alcoólica ingerida por uma pessoa e/ou sobre a quantidade degarrafas de bebida alcoólica vazias sobre a mesa de bar onde estava o acusado.

O testemunho do policial ou do agente de trânsito, quando coerente,convincente e rico em detalhes é muito importante para a prova da embriaguezdo condutor e perfeitamente aceito pela legislação e pelos tribunais.

A importância do testemunho do agente de trânsito é tão grande que aResolução CONTRAN nº 206 de 20 de outubro de 2006, regulamentadetalhadamente as providências para a coleta e registro das informações quepossam provar a “influência” do álcool no condutor.




De acordo com o anexo da Resolução CONTRAN nº. 206/2006, o agente detrânsito, diante de um condutor com visíveis sinais e sintomas de “influência”de álcool ou outra droga, deverá registrar as seguintes “informações mínimas”:

I – Qualificação completa, como: nome, prontuário e endereço.II – Marca e placa do veículo.

III – Data, hora, local e nº. do auto de infração.IV – (...)a . Se o condutor se envolveu em acidente e se admite ou não teringerido bebida alcoólica.b. Se o condutor aparentava sonolência; olhos vermelhos; vômito;soluços; desordens nas vestes; odor de álcool no hálito.c. Se o condutor estava agressivo; arrogante; exaltado; irônico;falante; disperso.d. Se o condutor sabe onde está e se tem orientação no tempo,como data e hora.e. Se o condutor se lembra do endereço e dos atos cometidos.f. Se o condutor tem dificuldade no equilíbrio e se tem a fala alterada.

No inciso V do anexo da Resolução referida, pede-se que o agente de trânsitoafirme expressamente que, com base em tudo observado e registrado, o condutorestá ou não sob influência de álcool ou outra droga.

Note que todas essas informações compõem o conjunto de indícios queformarão a prova indiciária, comentada anteriormente.

Portanto, o testemunho do agente de trânsito quando qualificado, coerente eisento de perseguição, é prova importante para a condenação do condutor com“influência de álcool”, na esfera administrativa.

Somando-se as provas indiciárias e testemunhais, pode-se provar,

perfeitamente, a embriaguez do condutor.

5.3.4 Confissão

No caso específico da influência do álcool no comportamento do condutor, épossível que o próprio acusado admita a ingestão de álcool ou outra droga ilegal, oque terá valor de prova. São comuns, diante de testemunhas, indícios e outras provas,condutores, não tendo outra saída, admitirem a ingestão de bebida alcoólica, masminimizando a situação, revelando uma quantidade bem inferior à realmenteingerida. De qualquer forma, essa confissão, mesmo que minimizada, ao somar-se aoutras provas, realçará a convicção do julgador. O Código de Processo Penal – CPP– trata de confissão, a partir do art. 197, e o Código de Processo Civil – CPC –, a partir

do art. 348.




5.3.5 Prova Documental

Fotografias, gravações e filmes, dentro dos critérios previstos no CPC (art.355 e seguintes) e CPP (art. 231 e seguintes), também podem fazer prova dainfluência do álcool no comportamento do acusado.

Veja a hipótese de em uma festa alguém ser fotografado ou filmado, váriasvezes, em ocasiões distintas, ingerindo bebida alcoólica e com umcomportamento compatível com o estado de embriaguez.

Se logo em seguida houver o seu deslocamento na condução de veículo e apartir daí gerar a intervenção da polícia de trânsito, e se vierem à tona essasfotografias, gravações ou filmagens, também irão contribuir para a comprovaçãodo estado etílico do acusado.

O ideal, como prova, é que os policiais e os agentes de trânsito filmem oscondutores embriagados quando da abordagem.

5.4 Hierarquia dos Meios de ProvaNeste estudo, mostramos diversos meios de prova possíveis no caso de

embriaguez do condutor, previstos não só no Código de Trânsito Brasileiro –CTB –, mas, também, no Código de Processo Penal – CPP – e no Código deProcesso Civil – CPC.

Devemos salientar, por fim, que não existe hierarquia entre esses meios deprova e que uma prova só será mais importante do que outra se apresentar umaqualidade maior, um poder de convencimento maior, dentro do contexto.Quanto maior a quantidade e a qualidade das provas, coerentes entre si, maioresas chances de comprovação da circunstância, no caso, a “influência do álcool”

no comportamento do condutor.Por tudo isso exposto, muito claro ficou que a infração de trânsito, tipificada

no art. 165 e o crime de trânsito do art. 306, ambos do CTB, poderão ser provadospelos meios de prova previsto no art. 277 do CTB (alcoolemia, “bafômetro”,perícias e exames clínicos), como, também, pelas provas testemunhais,indiciárias, documentais e até mesmo pela confissão, meios de prova estesadmitidos nas nossas legislações processuais, civil e penal e não se aplicaapenas à ingestão de álcool, mas, também, ao consumo de qualquer substânciapsicoativa que determine dependência.




5.5 Habeas Corpus Preventivo

Pelo Brasil afora, a Justiça tem concedido Habeas Corpus Preventivo paragarantir que condutores possam se recusar a assoprar o “bafômetro” e a fornecersangue para os exames de alcoolemia, sem serem punidos por essa recusa.

A fundamentação jurídica é que, de acordo com o Princípio Constitucionalda Ampla Defesa e do Contraditório, extrai-se que, ninguém é obrigado a fornecerprovas contra si. O efeito prático desse Habeas Corpus é que apenas oscondutores contemplados com o HC Preventivo não poderão ser punidos pelarecusa em assoprar o “bafômetro” ou fornecer sangue.

Registro, contudo, que o condutor poderá ser punido se o policial ou agentede trânsito provar que o mesmo estava conduzindo veículo automotor sobinfluência de álcool, que pode ser comprovada independente da cooperação dosuspeito de ingestão de álcool, através de testemunhas, exame clínico, indícios,filmagens, confissão e inclusive pelo testemunho do policial ou agente detrânsito.

Em suma: o índice de álcool no sangue, que se comprova pelo exame nosangue ou no ar dos pulmões, não é o único critério para se punir um condutoralcoolizado, visto que a outra forma é a influência do álcool no comportamentodo condutor, comprovado, independentemente da autorização do condutor,pelos meios de prova já referidos.

Referências Bib liografias

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:

promulgada em 5 de outubro de 1988.BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de setembro de 1940. Código Penal.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código Processo Penal.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código Processo Civil.

BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Trânsito Brasileiro,atualizado pela Lei nº 11.705/08.

http://www.dena tran.gov.br , acesso em 07 de julho de 2008.http://www.opas.org.b r, acesso em 07 de julho de 2008.




TRÍADE: MENOR, IDOSO E MULHER.

ANÁLISE CRÍTICA DOS ESTATUTOS DE

PROTEÇÃO AOS HIPOSSUFICIENTES

Fabiano Samartin Fernandes *

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o Estatuto da Criança e do Adolescente, oEstatuto do Idoso e a Lei Maria da Penha, três legislações distintas, que têmcomo objetivo a proteção de determinados grupos de pessoas, hipossuficientes,à luz da Constituição Federal de 1988.

A criança é um ser humano no início de seu desenvolvimento, dividindo-seem recém-nascida, que vai do nascimento até um mês de idade; bebê, entre osegundo e o décimo-oitavo mês, e criança, quando têm entre dezoito meses atéonze anos de idade completos. O adolescente tem entre doze e dezoito anos deidade incompletos. Independente da faixa etária e classificação, todos têmproteção do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O idoso, de acordo classificação da Organização Mundial de Saúde, são aspessoas com mais de 65 anos em países desenvolvidos, e com mais de 60 anosde idade em países em desenvolvimento. A expectativa de vida do brasileiro, deacordo a OMS, é de 68 anos para os homens e de 75 anos para as mulheres. Paratodos os efeitos, o Estatuto do Idoso considera e protege as pessoas com idadeigual ou superior a 60 anos.

* Advogado, Coordenador Jurídico da AGEPOL/CENAJUR, Pós-graduando em CiênciasCriminais e Sócio do IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.E-mail: [email protected].




A mulher, por sua vez, é aquela pessoa do sexo feminino, biologicamentedefinida. A Lei Maria da Penha protege todas as mulheres, sem distinção deidade, o que engloba a criança e a idosa, desde que do sexo feminino. Além doque, a proteção é integral, mas para os casos de violência doméstica, como severá adiante.

O legislador entendeu em proteger estes três grupos de indivíduoshipossuficientes, pessoas que não são auto-suficientes, que estão emdesequilíbrio em relação a outro grupo.

Assim, buscar-se-á, partindo de premissas de índole constitucional,demonstrar que o atual ordenamento está em conflito, pelo menos aparente,devendo a doutrina e a jurisprudência trazer as soluções para a integração dasnormas e dos estatutos.

A Constituição Federal de 1988 consagrou como princípio básico a igualdade,pilar de qualquer Estado Democrático de Direito. Este princípio é visto sob dois

aspectos: formal e material; o primeiro consiste na igualdade de todos perante a lei,enquanto o segundo diz respeito à igualdade na lei. O que pode ser sintetizado daseguinte maneira: tratar os desiguais de forma desigual para se atingir a igualdade.

Importante trazer a conceituação do princípio da igualdade para uma melhorcompreensão do tema proposto, qual seja, análise dos estatutos do menor, doidoso e da mulher, como já dito, grupos de pessoas hipossuficientes sob o prismaconstitucional.

Outros princípios que serão analisados no presente estudo é o princípio daproporcionalidade e o princípio da razoabilidade, implícitos na Constituição Federal.

ESTATUTO D A CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O art. 227, da Constituição Federal dispõe que é dever da família, da sociedadee do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, odireito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar ecomunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, com base na norma constitucional acima, foi criado o Estatuto daCriança e do Adolescente (ECA), introduzido no ordenamento jurídico pátriopela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, regulando toda a matéria atinente à




infância e a juventude, para a proteção integral dos menores de idade, ou seja,àqueles que possuem até 18 anos incompletos, nos termos do art. 2º, do Estatutoda Criança e do Adolescente.

A lei criou mecanismos de proteção na defesa dos menores, quando a agressãopraticada contra estes e seus agressores forem os pais ou responsáveis, os quaispoderão incorrer em sanções administrativas, civis e penais; dentre as sançõesmais severas encontra-se a perda ou suspensão do poder familiar, de naturezanão penal, nos termos do art. 129, inciso X, do ECA.

Por outro lado, os agressores estarão sujeitos às sanções penais, dispostas naprópria legislação e no Código Penal, havendo o legislador, para determinadoscrimes, em virtude das peculiaridades, incluído causas de aumento, quando osdelitos forem perpetrados contra menores, presunção absoluta de incapacidade,como por exemplo, nos crimes contra os costumes em que há presunção de violênciaquando a vítima não é maior de quatorze anos (art. 224, do CP).

O art. 130, do diploma legal de proteção da criança e do adolescente,

determina que quando for verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ouabuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária, comomedida cautelar, poderá determinar o afastamento do agressor da moradiacomum.

O ECA trouxe ainda formas de responsabilização do adolescente por atoinfracional, na medida em que a lei dispõe que o menor de idade é inimputável,àquele a quem não se imputa pena, portanto, não pratica crime (art. 228, da CF).Contudo, não significa que esteja imune a qualquer forma de sanção, pelocontrário, o menor (adolescente) que comete ato infracional poderá sofrermedidas sócio-educativas, dentre as quais advertência e internação emestabelecimento educacional, medida consistente em privação da liberdade,

sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condiçãopeculiar de pessoa em desenvolvimento, consoante art. 121, do Estatuto daCriança e do Adolescente.

Os crimes definidos nesta legislação são de ação pública incondicionada,isto é, se processam mediante denúncia oferecida por promotor de justiça.Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da parte geral do CódigoPenal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Dessa maneira, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem natureza dúplice,protege o menor e o responsabiliza por condutas anti-sociais.




ESTATUTO DO IDOSO

O Estatuto do Idoso, criado pela Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, visaa proteção das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, trazendo no seucontexto benefícios a estes, dentre os quais, garantia de prioridade noatendimento junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços àpopulação, além da prioridade na tramitação dos processos e procedimentos ena execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ouinterveniente, em qualquer instância.

O art. 230, da CF, estabelece que a família, a sociedade e o Estado têm o deverde amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

O estatuto estabeleceu crimes tendo como sujeito passivo os idosos, sendoque, de acordo com o art. 94 do referido estatuto, aos crimes previstos nesta lei,cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se oprocedimento previsto na Lei n. 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais

Criminais, e a possibilidade de transação penal e de aplicação de penasalternativas, que não privativa de liberdade, como o pagamento de cestas básicasou prestação de serviço comunitário pelo autor do fato.

Sobre a aplicação da Lei dos Juizados Especiais nos crimes cuja pena máximaprivativa de liberdade não ultrapasse 4 anos quando o idoso seja vítima, abre-se uma porta perigosa, pois amplia o conceito de crime de menor potencialofensivo, pelo menos no que diz respeito aos idosos, independentemente emque legislação esteja prevista, seja o Código Penal ou qualquer outra leiextravagante.

Corrobora esse entendimento pela seguinte circunstância: a intenção dolegislador é que a pessoa idosa possa ver o resultado do crime do qual foi

vítima, ou seja, a resposta dada pelo Estado-Juiz ao dito autor do fato delituoso,mesmo que não seja aplicada nenhuma pena, como nos casos que se resolvempela composição dos danos civis e transação penal.

É cediço que o Direito Penal tem como uma de suas fontes a analogia. Aanalogia é uma forma de auto-integração da norma e que consiste na aplicação,em caso de lacuna ou falha na lei, de disposição legal relativa a caso semelhante.Assim, é perfeitamente possível a aplicação da analogia in bonam partem, quevisa uma interpretação da lei penal que se evite a chegar a soluções absurdas,ou teratológicas, e que, indubitavelmente é mais benéfica ao agente.

Dessa forma, fundamentado nesse posicionamento acima, é perfeitamenteaplicável o procedimento da Lei dos Juizados Especiais a todos os crimes




cometidos contra idosos e cuja pena máxima privativa de liberdade não sejasuperior a 4 anos, independente da legislação que se encontre a conduta típica.

A lei autoriza o Poder Público criar varas especializadas e exclusivas do idoso,bem como que será aplicado, subsidiariamente, ao Estatuto, o procedimento sumárioprevisto no Código de Processo Civil.

O Estatuto do Idoso assegurou prioridade na tramitação dos processos eprocedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figurecomo parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, emqualquer instância. Para a obtenção da prioridade, o interessado, fazendo provade sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente paradecidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.

De acordo com a lei, a prioridade se estende aos processos e procedimentosna Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos einstituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica.

Os crimes definidos pelo Estatuto do Idoso são de ação penal públicaincondicionada. Nesses crimes não se aplicam o disposto nos arts. 181 e 182 doCódigo Penal, ou seja, nos crimes contra o patrimônio, furto e roubo, como, porexemplo, quando o idoso for vítima do esposo ou esposa ou do próprio filho,estes responderão pelo crime.

Pelo art. 95 fica evidente que os crimes contra idosos serão todos de iniciativado promotor de justiça, e não só os definidos pelo Estatuto, pois a parte final danorma amplia o seu âmbito de abrangência ao excluir os artigos 181 e 182 doCódigo Penal. Se não fosse para ser aplicado em toda a legislação, não precisariada ressalva feita na lei. Esse é o entendimento.

Igualmente ao estabelecido pelo legislador em relação à proteção do menor,o idoso também mereceu proteção integral.

LEI MARIA DA PENHA

O art. 226, § 8º, da Constituição Federal, determina que o Estado assegure aassistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criandomecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n. 11.340, mais conhecidacomo Lei Maria da Penha, criando mecanismos para coibir a violência domésticae familiar contra a mulher, de acordo com o que se extrai da sua ementa.




A Lei Maria da Penha, assim denominada para homenagear a cearenseMaria da Penha, mulher, vítima de violência doméstica praticada pelo ex-marido, que tentou matá-la algumas vezes, deixando-a paraplégica.

A violência doméstica e familiar contra a mulher se configura com qualqueração ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimentofísico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Para a incidência da lei, a relação entre agredida e agressor deve se dar noâmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convíviopermanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive asesporadicamente agregadas, seja no âmbito da família, compreendida como acomunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; ou, emqualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convividocom a ofendida, independentemente de coabitação.

Dessa maneira, caso não se tenha qualquer relação entre agredida e agressor

não será aplicado os dispositivos da Lei Maria da Penha, já que prevista, tão-somente, nos casos de violência doméstica. Tal assertiva é de fundamentalimportância, pois a lei não protege as mulheres de forma indiscriminada, masaquelas que tenham uma relação doméstica com o agressor ou agressora.

A lei protege a mulher em situação de violência doméstica, mesmo que outramulher seja a agressora.

Assim, constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher,o juiz, a pedido da ofendida ou a requerimento do Ministério Público, poderáaplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidasprotetivas de urgência.

Tais medidas protetivas de urgência consistem na suspensão da posse ourestrição do porte de arma de fogo, com comunicação ao órgão competente,como nos casos dos policiais militares; afastamento do lar, domicílio ou localde convivência com a ofendida; proibição de determinadas condutas, entre asquais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixandoo limite mínimo de distância entre estes e o agressor, b) contato com a ofendida,seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, c) frequentaçãode determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica daofendida; restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida aequipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; prestação de alimentosprovisionais ou provisórios.




As medidas acima referidas não impedem a aplicação de outras previstasna legislação em vigor, sempre que a segurança da mulher ofendida ou ascircunstâncias assim exigirem.

A lei prevê a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contraa Mulher, que acumularão as competências cível e criminal.

Diferentemente do quanto estatuído no Estatuto da Criança e o do Adolescentee Estatuto do Idoso, o legislador, nos arts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha, dispôs quenão se aplica aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra amulher, independente da pena cominada, a Lei n. 9.099/1995, a Lei dos JuizadosEspeciais, de onde se pode concluir que o legislador procurou proteger maisrigorosamente a mulher, no caso de violência doméstica e familiar.

No âmbito dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher,não é possível a aplicação de penas de pagamento de cesta básica ou outras deprestação pecuniária, bem como não se pode substituir pena que implique opagamento isolado de multa.

Prevê ainda que nas ações penais públicas condicionadas à representaçãoda ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, emaudiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimentoda denúncia e ouvido o membro do Ministério Público.

Dessa maneira, em que pese necessária, a legislação que protege a mulherem relação ao seu companheiro se mostra um tanto rígida, principalmentequando analisada com os outros dois estatutos de proteção aos hipossuficientes,como adiante se verá.

LEI MARIA DA PENHA VERSUS ESTATUTOS DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE E DO IDOS OEm que pese a Lei Maria da Penha ter sido criada com o intuito de gerar

mecanismos para coibir a violência doméstica e contra a mulher, o que é louvável,na medida em que é uma forma de diminuir a violência, mesmo que seja apenascontra a mulher, ao ingressar no ordenamento jurídico a Lei passa a seranalisada sob o prisma de outras leis, em especial a Constituição Federal.

Há autores que defendem a inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha,sob o argumento de que ofende o princípio da isonomia entre homem e mulher,na medida em que a Constituição (art. 5º, inciso II) veda qualquer atodiscriminatório referente ao gênero.




Data venia, esse entendimento não é correto, pois o princípio da igualdade,como dito, pilar fundamental do Estado Democrático de Direito, consistebasicamente em interferir na realidade fática, quando necessário, a fim deequilibrar as relações entre os indivíduos (conceito jurídico da igualdadematerial). Estatisticamente a violência doméstica contra a mulher tem altos

índices. Com efeito, a fim de equilibrar essa relação, e dar efetividade ao princípioda igualdade, o legislador criou uma lei para coibir a referida violência.

Dessa maneira, analisando a diferença de gênero, homem versus mulher,não há qualquer ofensa a Constituição Federal de 1988.

Contudo, não significa dizer que a Lei Maria da Penha, ora em comento, sejairrefutavelmente ilesa de qualquer violação aos princípios constitucionais. Paratanto, faz-se necessário a análise de outros dois estatutos, Estatuto da Criançae do Adolescente e Estatuto do Idoso, acima mencionados, além da própriaConstituição Federal.

Observe-se o seguinte exemplo: prática de crime de lesão corporal leve contra

a criança, contra o idoso e contra a mulher, por óbvio, os dois primeirospraticados contra meninos e velhos, ambos do sexo masculino.

O art. 129, § 9º, do Código Penal, estabelece o crime de lesão corporal praticadacontra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quemconviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaçõesdomésticas, de coabitação ou de hospitalidade, determinando pena de detençãode três meses a três anos.

O crime contra o menor (independente da idade), em s ituação de relaçãodoméstica, seria da competência da Vara Criminal especializada na Infância e Juventude, contudo o agressor poderá contar com a suspensão condicional doprocesso, estabelecida no art. 89, da Lei dos Juizados Especiais, eis que a pena

mínima em abstrato é inferior a 01 ano. Entretanto, não terá direito a extinçãoda punibilidade pela composição dos danos civis, nem a transação penal.

A mesma conduta contra um idoso, causando-lhe lesão, também em situaçãode relação doméstica, será da competência da Vara Criminal, todavia o acusadoterá direito a todos os benefícios da Lei dos Juizados Especiais, dentre os quaisa composição dos danos civis, a transação penal com a prestação de serviçoscomunitários ou pagamentos de cestas básicas, a suspensão condicional doprocesso. Assim, dificilmente o agressor será recolhido preso.

Por sua vez, a mesma lesão causada no menor ou no idoso sendo feita numamulher, no âmbito da relação familiar, as consequências serão outras, e mais severas.




A competência para o processamento e julgamento será do Juizado de ViolênciaDoméstica e Familiar contra a Mulher, contudo, em que pese tratar-se de juizado, aLei dos Juizados Especiais não se aplica, por expressa disposição legal contida noart. 41, da Lei Maria da Penha. Assim, o agressor deverá responder ao processo semdireito a nenhum benefício acima referido, nem mesmo a suspensão condicional

do processo, além da possibilidade de sua autuação em flagrante delito, acasopreenchidos os requisitos legais da prisão encontrados na Constituição Federal eno Código de Processo Penal, ou, ainda, preso provisoriamente, em virtude deprisão preventiva decretada pelo Juiz.

Para ilustrar, imagine no presente caso hipotético tratar-se de um menor com 10anos, um idoso de 90 anos e uma mulher de 30 anos. A solução mais branda parao agressor será o crime contra o idoso, que, em tese, o que demandaria uma maiorproteção do Estado, por outro lado, a mulher é que teria mais condições hipotéticaspara defender-se, é que teria uma tutela especial do Estado, com mais rigor para oagressor.

Outro exemplo que parece irrazoável e desproporcional é quando se trata

do crime de injúria. O xingamento com o intuito de ofender a dignidade e odecoro das mesmas pessoas da hipótese acima descrita acarretariaconsequências diversas, umas mais brandas, outras mais severas.

Tratando-se de menor, o crime é o previsto do art. 140, caput, do CódigoPenal, que impõe a pena de detenção de 1 a 6 meses. Dessa maneira, o autor dofato teria todos os benefícios da Lei n. 9.099/1995, por tratar-se de crime demenor potencial ofensivo (composição dos danos civis, transação penal,suspensão condicional do processo e termo circunstanciado).

Sendo o idoso a vítima do crime de injúria, este será qualificado, ou seja, odelito é considerado mais grave, passando a pena para reclusão de 1 a 3 anos emulta. Ainda que não se trate de crime de menor potencial ofensivo, pordisposição legal, deverá ser aplicada a Lei dos Juizados Especiais, e todos osseus benefícios despenalizadores.

Por sua vez, se a mesma ofensa for dirigida a uma mulher, as consequênciasserão as mais drásticas possíveis, visto que o sujeito poderá ser preso em flagrantedelito, pois não se sujeita a Lei dos Juizados Especiais, e, assim, não terá direitoa nenhum daqueles benefícios, mesmo sendo a pena a ser aplicada em abstratode detenção de 1 a 6 meses.

Assim, demonstra-se flagrante inconstitucionalidade, o crime mais grave (injúriaqualificada contra idosos) com pena mais branda do que crime simples (injúriacontra mulher). Querendo o homem ofender a mulher, poderá dirigir a ofensa ao




pai ou avô desta, na medida em que as consequências serão distintas, e maisbenéficas ao agressor, pois o sujeito passivo do crime não será a mulher, mas o seuascendente (independente da idade deste; se menor de 60 anos, o crime é de injúriasimples, se maior de 60 anos de idade, o crime será de injúria qualificada, mas emambos os casos serão aplicados a Lei dos Juizados Especiais).

O art. 13 da Lei Maria da Penha estabelece que o processo, quando tratar-sede violência doméstica e familiar contra a mulher, aplicará as normas dosCódigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa àcriança, ao adolescente e ao idoso.

Pelo princípio da simetria e reciprocidade das normas, além da isonomia,aplicando-se ao Estatuto da Mulher as normas do Estatuto do Menor e do Idoso,por certo, deverá ser aplicado nestes o quanto disposto na Lei Maria da Penha.

Assim, chega-se a seguinte conclusão, ou os arts. 17 e 41 da Lei Maria daPenha são aplicáveis ao Estatuto da Criança e do Adolescente e ao Estatuto doIdoso, ou estas normas são natimortas, em virtude de inconstitucionalidade.

Apesar de sua viabilidade legal, não se pode concordar com a primeiraopção, pois viola o princípio da legalidade material, que impõe num EstadoDemocrático de Direito, adotando um modelo penal garantista, que deve serobedecida não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição,mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibiçõese imposições para a garantia dos direitos fundamentais por ela previstos.

Diante de tais considerações, entende-se que a segunda opção, ou seja, osarts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha são inconstitucionais, pois ofendem osprincípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade, todosencontrados na Constituição Federal de 1988, atacáveis tanto em sede de controledifuso quanto concentrado de constitucionalidade.

A inconstitucionalidade não consiste na diferença de gêneros, pelo contrário,apesar de muitos posicionamentos nesse sentido; as normas referidas sãoinconstitucionais a partir do momento em que se analisa as legislaçõeselaboradas para a proteção de hipossuficientes, pois a lei fere a Constituiçãoquando protege desproporcionalmente a mulher em relação a criança ou o idoso.

Por fim, a fim de estimular o debate, qual seria a consequência acaso o delitode lesão corporal leve praticado, em concurso formal, tivesse como sujeitospassivos o menor, o idoso e a mulher? Qual seria o Juízo competente para oprocessamento e julgamento do crime?




No presente caso, haveria a continência por cumulação objetiva (art. 77, II,do CPP), pela regra geral, haverá apenas um processo, um só julgamento. O art.79, II, do mesmo diploma processual, estabelece como causa obrigatória deseparação dos processos a existência do concurso entre a jurisdição comum e ado juízo de menores. Entretanto, não se aplica ao presente caso, posto que o

juízo de menores referido na lei é aquele competente para o processamento e julgamento do menor infrator, e não o da criança e adolescente como vítima decrime.

Dessa maneira, o melhor entendimento é de que o Juizado de ViolênciaDoméstica e Familiar contra a Mulher seja o Juízo competente para oprocessamento e julgamento do crime em que foram vítimas o menor, o idoso ea mulher, na medida em que o legislador tratou da competência do julgamentodos crimes contra a criança e o adolescente de forma relativizada, enquanto,pelo contrário, a competência para o julgamento dos crimes praticados contra amulher seria absoluta, inclusive conferindo competência nas áreas civil e penal,além de possibilitar a aplicação das legislações específicas do menor e do idoso

nas causas de competência dos Juizados de Defesa da Mulher.

CONCLUSÃO

O legislador tratou de maneira desproporcional e irrazoável a proteção damulher em relação à proteção conferida ao idoso e ao menor. No primeiro caso,que se acredita ter a mulher melhores condições para defender-se, a lei é maissevera para o agressor; enquanto nos outros dois casos, a lei é mais benéfica.




INQUÉRITO POLICIAL EINQUÉRITO POLICIAL MILITAR:

UMA ANÁLISECOMPARATIVA

Fernanda Paschoal *

INTRODUÇÃO

Antes do estudo do inquérito policial, seja civil ou militar, é importantetrazer a lição do professor e advogado Aury Lopes Júnior (2005, p. 137):

Ao iniciar o estudo do inquérito policial, é importante destacarque estamos analisando um instrumento em crise, que exigeuma leitura crítica e sem dúvida constitucional-garantista. Istoporque o inquérito tem uma inspiração autoritária, é fruto doregime autoritário e excepcional de 1937 e, como se isso nãofosse suficiente, foi influenciado pelo fascista “Código deRocco”. Felizmente, o momento político atual é muito diverso,mas o código segue igual. É imprescindível uma leitura crítica

do CPP, para que ele seja adequado à Constituição, e não ocontrário. O sujeito passivo não deve mais ser considerado ummero objetoda investigação, pois, em um Estado de Direito comoo nosso, existe toda uma série de garantias e princípios devalorização do indivíduo que exigem uma leitura constitucionaldo CPP, no sentido de adaptá-lo à realidade.

Feita essa fundamental ressalva, importante para uma melhor compreensãodesse texto, passa-se ao estudo do inquérito policial.

* Advogada. E-mail: [email protected].




O Estado-Juiz percorre um caminho para aplicar uma pena àqueles quecometeram uma infração penal, esse caminho é chamado de persecutio criminis,ou persecução penal, que apresenta dois momentos distintos: a investigaçãopreliminar1 e a ação penal.

O professor Eugênio Pacelli, Procurador da República, em sua obra (2008, p.41), sobre a investigação preliminar, afirma que:

A fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizadaanteriormente à provocação da jurisdição penal. Exatamente porisso se fala em fase pré-processual, tratando-se de procedimentotendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal,destinado, pois à formação do convencimento (opinio delicti) doresponsável pela acusação.

Para o presente trabalho será tratado, apenas, o inquérito policial, seja ele

civil ou militar, espécies da investigação preliminar.O inquérito policial é um procedimento preliminar e preparatório para a

ação penal, é o instrumento utilizado pela Polícia, no exercício da função judiciária e tem a finalidade de reunir informações sobre a autoria e amaterialidade do delito.

Por sua vez, o inquérito policial militar constitui-se numa peça informativaque visa a apuração sumária de fato que, nos termos legais configure crimemilitar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidadeprecípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penalmilitar.

Por tais conceitos, fica claro que o único traço distintivo é a infração penal.No IP trata-se de crime comum, no IPM, por outro lado, o objeto da investigaçãoé o crime militar.

1 Investigação preliminar é fase extrajudicial que antecede a ação penal, podendo serrealizada: por autoridade policial nos casos do inquérito policial; por autoridademilitar, quando se tratar de inquérito policial militar; por membros do PoderLegislativo, nos casos de CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito; por autoridadeadministrativa, quando se tratar de sindicância e processo administrativo. Sempreque concluída a investigação, o responsável deverá encaminhar a solução ao MP.




O inquérito policial, quando se tratar de ação penal pública incondicionada,tem início de ofício, a partir da notitia criminis, mediante requisição do MinistérioPúblico ou da autoridade judiciária, pelo requerimento da vítima ou ainda peloauto de prisão em flagrante delito.

Quando se tratar de ação penal pública condicionada, o inquérito policialserá iniciado mediante representação da vítima ou seu representante legal, ourequisição do MP ou da autoridade judiciária, desde que acompanhada pelarepresentação.

E, por fim, quando se tratar de ação penal privada instaurar-se-á o inquéritomediante requerimento da vítima ou do seu representante legal.

Ressalte-se que no processo penal militar não se admite a ação penal privada,salvo a ação penal subsidiária, por força do art. 5º, inciso LIX, da ConstituiçãoFederal, nem se admite também a ação penal pública condicionada àrepresentação. Existe, apenas, a ação penal pública incondicionada e a

condicionada à requisição, esta última nos crimes dos arts. 136 a 141, todos doCódigo Penal Militar, consoante se verifica nos arts. 121 e 122, ambos do Códigode Processo Penal Militar.

Art. 121. A ação penal somente pode ser promovida por denúnciado Ministério Público da Justiça Militar.Art. 122. Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, a ação penal,quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisiçãodo Ministério Militar a que aquele estiver subordinado; no casodo art. 141, quando o agente for civil e não houver co-autor militar,a requisição será do Ministério da Justiça.

O Decreto-Lei n. 1.001/1969 – Código Penal Militar – informa que a requisiçãopara a instauração da ação penal militar deverá ser feita pelo Ministério Militar,atualmente essa atribuição é do Comandante da Força a que estiver vinculado oagente, cabendo assim ao General de Exército promover a requisição quando omilitar pertencer a sua Corporação.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

As características aqui mencionadas se aplicam em ambos os inquéritos,civil e militar. Assim, as principais características são:




Procedimento escrito. Conforme preceitua o art. 9º, do Código de ProcessoPenal “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidasa escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Nessecaso, não é admissível uma investigação policial verbal, pois este instrumentofornece subsídios e fundamentações para uma ação penal, bem como para as

medidas cautelares, a exemplo de uma prisão cautelar.Sigiloso. O art. 20 do CPP dispõe que: “A autoridade assegurará no inquérito

o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.Não se deve no inquérito policial aclamar o principio da publicidade.

Assim, o IP embora seja sigiloso, o encarregado deve permitir que o advogadotenha conhecimento dos autos, pela inteligência do art. 7º, inciso XIV, da Lei n.8.906/1994 – Estatuto da Advocacia. Os autores Claudio Amin Miguel e NelsonColdibelli (2004, p. 33) entendem que:

Veja bem, o encarregado não está obrigado a notificar oadvogado sobre as diligências que serão realizadas, mas poderáacompanhá-las, se tiver conhecimento, desde que não interfira

nos trabalhos.Também não se exige a participação do advogado pelo fato doinquérito ter natureza inquisitorial, ou seja, não admitecontraditório, pois não há acusação, apenas colheitas de provas.

O STF editou recentemente súmula vinculante conferindo o direito dodefensor de ter acesso amplo aos elementos de prova. Assim, o caráter sigilosodiz respeito aos atos em investigação, ainda não findados e que o conhecimento,pela defesa, pode influir na sua produção e resultado. Contudo, aos atosinvestigatórios já concluídos e documentados a defesa deve ter acesso.

Veja-se o inteiro teor da súmula vinculante:Súmula Vin culante n. 14: É direito do defensor, no interesse dorepresentado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, jádocumentados em procedimento investigatório realizado porórgão com competência de polícia judiciária, digam respeito aoexercício do direito de defesa.

Oficialidade. Tal característica decorre que, sendo o inquérito policial umaatividade investigatória feita somente por órgãos oficiais, não poderá umparticular ficar encarregado da investigação.




Oficiosidade. Significa que a autoridade policial tem a obrigação de instauraro inquérito policial, independentemente de qualquer provocação. Com ressalvasas hipóteses da ação penal privada e da ação penal pública condicionada (art.5º, §§ 4º e 5º, CPP).

Indisponibilidade. O art. 17, do CPP enuncia que “A autoridade policial

não poderá mandar arquivar autos do inquérito”. Em nenhuma hipótese, poderáa autoridade policial arquivar o inquérito policial, pois o arquivamento é atoexclusivo do Juiz de Direito, após o pedido do Ministério Público.

Inquisitivo. Conforme assevera o professor Fernando Capez, o inquérito écaracterizado como inquisitivo, por possuírem procedimentos em que asatividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade.Essa característica é “oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidadeda ação penal”.

Fernando Capez ainda defende que, no inquérito policial, não se aplicam osprincípios do contraditório e da ampla defesa, pois se não há acusação, sóhavendo acusado na fase processual, não se pode falar em defesa.

Para o autor Paulo Rangel, promotor de justiça no Estado do Rio de Janeiro,“O caráter inquisitivo faz com que seja impossível dar ao investigado o direitode defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto deuma pesquisa feita pela autoridade policial”.

INQUÉRITO POLICIAL

Foi a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-Lei nº 4.824, de 28 de novembro de 1871, que primeiro estabeleceu normas sobreo inquérito policial. Nesse sentido, veja-se o histórico art. 42 do referido Decreto:

Art. 42. O Inquérito Policial consiste nas diligências necessáriaspara o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstânciase de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido ainstrumento escrito.

O inquérito policial, seguindo essa mesma linha de raciocínio, encontra-seatualmente disciplinado no art. 4º, do atual CPP:

Art. 4º. A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridadespoliciais no território de suas respectivas circunscrições e terápor fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.




A doutrina, sem que existam divergências, traz os seguintes conceitos parainquérito policial:

Para Fernando da Costa Tourinho Filho (2002, p. 60) “o inquérito policial é umconjunto de diligências realizadas pela Policia Civil ou Judiciária, visando aelucidar as infrações penais e sua autoria”.

Julio Fabbrini Mirabete (2003, p. 80) define o inquérito policial como“procedimento policial destinado à reunir os elementos necessários a apuraçãoda prática de uma infração penal e de sua autoria”.

Edílson Mongenot Bonfim, (2008, p. 104), conceitua o inquérito policial “comoo procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridadepolicial, e constituído por complexo de diligências realizadas pela polícia, noexercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e aidentificação de seus autores”.

Para Rogério Greco, Procurador de Justiça/MG, (2009, p. 58) “através do inquérito

policial, buscam-se as primeiras provas, ou o mínimo de prova, a que chamamosde justa causa, a fim de que o titular da ação penal de iniciativa pública, vale dizer,o Ministério Público, possa dar início a persecução penal em juízo através dooferecimento de denúncia”.

Estabeleceu-se, nessas conceituações, que o inquérito policial é um conjuntode procedimentos, persecutório e inquisitório, que deve ser desempenhado pelapolícia judiciária com o objetivo de apurar a existência de uma infração penal ea identificação de seus autores para a propositura de ação penal.

É necessário mencionar que o inquérito policial é um procedimento de caráteradministrativo que tem como destinatários imediatos o Ministério Público (titular

da ação penal pública, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal)e o ofendido (titular da ação penal privada, consoante se verifica no art. 30, doCódigo de Processo Penal) e como destinatário mediato o Juiz.

O professor Fernando Capez adverte que a “finalidade do inquérito policialé a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria paraservir de base à ação penal às providencias cautelares”.

Assim, a finalidade do inquérito é a da e lucidação do fato criminoso e desua autoria.




Por outro lado, o inquérito policial perde sua principal finalidade a partirdo momento em que o art. 27, do CPP, admite que qualquer do povo provoque ainiciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, as informaçõessobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.Assim, como o art. 46, § 1º, também permite a dispensa desse procedimento

inquisitório.O entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de

Justiça sobre a questão:STF: “Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauraçãode inquérito policial, desde que a peça acusatória estejasustentada por documentos suficientes à caracterização damaterialidade do crime e de indícios suficientes à autoria” (RTJ76/741).

S T J : “A falta de inquérito policial não é óbice para ooferecimento da denúncia, se atentarmos para o carátersubsidiário desta (CF/88, art. 129, I e VIII e CPP, art. 12)” (RT

716/502).

O inquérito policial tem a finalidade de apurar eventual prática de um delito,bem como indícios de sua autoria, com o propósito de conferir um suporteprobatório mínimo – a justa causa, para o oferecimento da denúncia. Portanto,ainda que seja uma peça relevante para o Ministério Público, o inquérito policialé dispensável, se estiverem esclarecidos o fato criminoso e sua autoria, nostermos dos arts. 12, 27, 39 e 46, todos do Código de Processo Penal e do art. 28,do Código de Processo Penal Militar.

O inquérito policial tem, basicamente, três fases distintas: início, meio e fim,

que vai da sua instauração até a solução com o relatório, devendo a autoridadepolicial observar o lapso temporal para a sua conclusão. Assim, demonstra-se,ainda que de forma sucinta, as fases que compõe a investigação.

INSTAURAÇÃO.Advindo um acontecimento que seja definido como crimeno ordenamento pátrio, surge o direito-dever do Estado de punir o seu autor, ouseja, o jus puniendi, que só pode ser concretizado por meio de um processopenal, a fim de ser aplicada a devida sanção penal.

Qualquer pessoa do povo, que tome conhecimento de uma infração penal,pode denunciar verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, a qualverificada a procedência das informações, instaurará o inquérito policial.




Dessa forma, o inquérito policial poderá ser inaugurado: de ofício, pelaautoridade policial; mediante requisição do MP ou do Juiz; em virtude derequerimento da vítima ou do seu representante legal, nos crimes de ação penalpública incondicionada; em virtude da representação da vítima ou do seurepresentante legal, nos crimes de ação penal pública condicionada; através do

auto de prisão em flagrante delito. Sendo que, no caso do inquérito inauguradode ofício, pela própria autoridade policial, e através do requerimento da vítima,a instauração dar-se-á através de portaria expedida pela autoridade policial;nos demais casos, a peça que dará início será a requisição ou o auto da prisãoem flagrante delito.

ATOS DA AUTORIDADE POLICIAL. O saudoso mestre Mirabete informaque, na fase inicial a autoridade policial deve proceder conforme o art. 6º, doCPP, ressaltando que a lei não prevê um rito formal nem uma ordem prefixadapara as diligências que devam ser empreendidas pela autoridade.

Cabe à autoridade policial dentre outras atividades:

a) agir com presteza conservando os elementos da infração, para que não se

mude o estado das coisas no local do crime, ou não desapareçam, armas eobjetos do delito (art. 6º, inciso I, do CPP);

b) apreender os objetos que tiverem relação com a infração penal, após seremliberados pelos peritos criminais (art. 6º, inciso II, do CPP);

c) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suascircunstâncias (art. 6º, inciso III, do CPP).

Com efeito, vale ressaltar que o sujeito passivo do inquérito policial é oindiciado (o que sofre um indiciamento), ou seja, é aquele a quem é feito umaimputação de, supostamente, ter cometido um crime que está sendo investigado.

ATRIBUIÇÃO. A atribuição para presidir o inquérito policial é outorgada

aos Delegados de Polícia de carreira (art. 144, §§ 1º e 4º, da Constituição Federal).Essa atribuição pode ser fixada, quer pelo lugar da consumação da infração(ratione loci), quer pela natureza desta (ratione materiae).

Salutar informar que, o Delegado de Polícia tem atribuição para, ressalvadaa competência da União, exercer as funções de polícia judiciária e a apuraçãode infrações penais, exceto as militares, por sua vez, o Delegado Federal tematribuição para exercer as infrações penais previstas no art. 144, § 1º, daConstituição Federal, além de exercer as funções de polícia marítima,aeroportuária e de fronteiras, e, com exclusividade, exercer as funções de polícia judiciária da União.




PRISÃO PROVISÓRIA. Durante o curso do inquérito policial é cabível aprisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Flagrante delito é a certeza visual do del ito e a imediata captura da pessoaque o cometeu, sendo desnecessário mandado judicial, ocorrendo quando osujeito passivo é surpreendido no ato de execução do crime ou acaba de cometê-

lo, devendo, nesse caso, a polícia dar voz de prisão, ou ainda, qualquer do povopode também dar a voz de prisão. A natureza jurídica da prisão em flagrante éum ato administrativo. No caso de crime comum, o Delegado de Polícia deveproceder com a elaboração do Auto de Prisão em Flagrante Delito, peçainaugural do inquérito policial.

A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdadedo acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou instruçãocriminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar osinteresses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regulardesenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 311 e seguintes do CPP.

Na justiça criminal comum a prisão preventiva será decretada como garantia

da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instruçãocriminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

A prisão temporária, por sua vez, é aquela decretada pelo juiz por umdeterminado tempo e sempre no início do inquérito policial. Ela perde efeito com achegada no dies ad quem. A prisão temporária será decretada: quando forimprescindível para as investigações do inquérito; quando o indiciado não tiverresidência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de suaidentidade; quando houver razões, de autoria ou participação do indiciado noscrimes de homicídio doloso, sequestro, estupro, tráfico de drogas, dentre outros.

O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquéritopolicial, e será decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do

Ministério Público ou representação da autoridade policial.A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por

mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos, oprazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias. Pelainteligência do artigo 2º, § 7º da Lei nº 7.960/89 decorrido o prazo, e não sendodecretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamenteem liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinadopor autoridade judiciária competente.

A prisão temporária é cabível exclusivamente na Justiça Comum, não sendopossível a sua decretação em sede de inquérito policial militar.




PRAZO. O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão dasinvestigações e a sua remessa para a autoridade judiciária. Assim, o inquéritodeverá ser concluído, em regra, no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiversido preso em flagrante, ou estiver preso provisoriamente, contado o prazo,nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou em 30

(trinta) dias, quando estiver o indiciado solto.No âmbito da Justiça Federal e por disposição expressa do art. 66, da Lei n.

5.010/1966, o prazo é de 15 (quinze) dias, se preso o acusado, podendo serprorrogado por igual período, estando solto, o prazo será de 30 (trinta) dias.

No caso dos crimes de tóxicos, trazidos pela Lei n. 11.343/2006, o prazoprevisto para a conclusão do inquérito é de 30 (trinta) dias, quando preso oindiciado, ou de 90 (noventa) dias, no caso do agente solto.

Ensina o professor Eugênio Pacelli de Oliveira (2008, p. 46) que:Obviamente, a superação dos citados prazos de investigaçãonão implicará o encerramento definitivo do inquérito e o seuposterior arquivamento. Trata-se de prazo essencialmente

administrativo, voltado para o bom andamento da atividadedo Poder Público. Por enquanto, na ordem jurídica brasileira,somente a prescrição tem o efeito de encerrar a persecução penal,por desídia ou insuficiência operacional da Administração.

Contudo, importante esclarecer que a demora para a conclusão do inquéritopolicial poderá acarretar a responsabilidade da autoridade policial nas esferascivil, penal e administrativa, que, por determinação expressa do art. 5º, incisoLXXVIII, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional n. 45/2004, asseguraa todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo eos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Aqui cabe uma explicação: a Constituição Federal assegura a razoávelduração do processo. Acontece que, ainda que o inquérito policial não sejaprocesso, este é o instrumento pelo qual o Estado apura as infrações penais eseus prováveis autores, tendo o inquérito natureza administrativa, com caráterinformativo e preparatório para futuro processo penal. Assim, a demora para asua conclusão, consequentemente, retardará o inicio da ação penal, razão pelaqual entende-se que o princípio constitucional da razoável duração do processose aplica, também, no âmbito do inquérito policial.

RELATÓRIO.Após conclusão do inquérito policial, a autoridade responsáveldeverá elaborar um relatório, que conterá a narrativa, isenta e objetiva, dos fatosapurados e a indicação das testemunhas que não tiveram sido inquiridas.




A ausência do relatório na conclusão do inquérito policial representa merairregularidade, não acarretando qualquer efeito processual. Nesse caso, aautoridade, sujeitar-se-á a medidas disciplinares.

Feito o relatório, os autos serão encaminhados a autoridade judiciária,acompanhados dos instrumentos do crime e dos objetos que interessarem à

prova, que abrirá vistas ao Ministério Público.PROVIDÊNCIAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Quando recebido oinquérito policial o membro do parquetpoderá adotar as seguintes providências:

a) oferecer denúncia, sempre que julgar ter os elementos necessários àpropositura da ação penal – prova da existência do crime (materialidade) eindícios de autoria;

b) devolvê-lo à autoridade policial para a realização de “novas diligências,imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”, consoante o art. 16, do CPP;

c) requerer o arquivamento do inquérito, por julgar não ter ocorrido o crime;ou ter ocorrido a extinção da punibilidade ou pela ausência de provas quantoà autoria e materialidade do mesmo;

d) requerer a permanência dos autos em cartório, nos casos de ação penalprivada, nos termos do art. 19, do CPP;

e) requerer a remessa dos autos ao juiz competente, nos casos em que julgarincompetente aquele juízo para apreciar o inquérito policial.

ARQUIVAMENTO.Conforme dispõe o art. 17, do Código de Processo Penalnão é dado à autoridade policial determinar o arquivamento dos autos deinquérito. Essa legitimidade é do Ministério Público, titular da ação penal pública.Por sua vez, na ação penal privada, o pedido de arquivamento feito pelo ofendidoequivale à renúncia tácita, sendo assim, causa extintiva de punibilidade, nostermos do art. 107, inciso V, do Código Penal.

Para o arquivamento do inquérito policial deve ser observado o que dispõeo art. 28, do Código de Processo Penal:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar adenúncia, requerer o arquivamento de inquérito policial ou dequaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerarimprocedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito oupeças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá adenúncia, designará outro órgão do Ministério Público paraoferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual sóentão estará o juiz obrigado a atender.




Fernando da Costa Tourinho acrescenta que

o pedido de arquivamento, nos crimes de ação pública, ficaafeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderárequerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o Magistradoacolha as razões, invocadas por ele, determiná-lo-á. Do

contrario, agirá de conformidade com o art. 28.

Destarte, mediante o requerimento de arquivamento feito pelo MinistérioPúblico, a autoridade judiciária poderá concordar e determinar o arquivamento,podendo, apenas, ser reaberto através do surgimento de substanciais novos fatos2.Porém, caso o Juiz discorde com o pedido de arquivamento, deverá fazer a remessado inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, e este, por sua vez, oferecerá adenúncia, designará outro órgão do Ministério Público, em face da independênciafuncional de cada membro, prevista no art. 127, § 1º, da CF/88, ou insistirá nopedido de arquivamento, quando a autoridade judiciária será obrigada a atendere determinar o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação.

INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

O conceito de inquérito policial militar está disciplinado no art. 9º, do Códigode Processo Penal Militar.

Art. 9º . O Inquérito Policial Militar é a apuração sumária defato que, nos termos legais configure crime militar, e de suaautoria. Tem o caráter de instrução provisória, cujafinalidade precípua é a de ministrar elementos necessáriosà propositura da ação penal.

Verifica-se, portanto que enquanto o inquérito policial apura os crimesprevistos no Código Penal e legislação extravagante, o inquérito policial militardestina-se a apurar os crimes previstos exclusivamente no Código Penal Militar.

O IPM em muito se assemelha ao IP, na medida em que nas duas espécies deinquéritos (IP e IPM) a finalidade é a mesma, qual seja, fornecer ao órgão

2 Súmula 524 STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, arequerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novasprovas




acusador os elementos do crime, materialidade e autoria, bem como pelas suascaracterísticas: procedimento escrito, sigiloso, oficialidade, oficiosidade,indisponibilidade e inquisitivo, e que foram acima analisadas.

Acontece que, apesar de muitas semelhanças o IPM, conta com suaspeculiaridades, como é o caso da autoridade com atribuição para apurar os fatos.

No IP, como já sabido, a atribuição é do Delegado de Polícia, nas infrações penaiscomuns, ou ainda do Delegado Federal nas infrações penais de competência da Justiça Federal, por sua vez, no IPM, a atribuição será de um encarregado militar,sempre que possível, Oficial de posto não inferior ao de Capitão, devendonecessariamente ser de posição hierarquicamente superior ao do investigado.

INSTAURAÇÃO. O IPM é instaurado mediante Portaria expedida pelaautoridade militar que exerce cargo de direção ou comando em cujo âmbito de jurisdição ocorreu a infração penal militar, podendo esta autoridade delegar aapuração para outro militar ser o encarregado do IPM.

No inquérito policial militar, o escrivão será designado pelo encarregado, senão tiver sido feita a designação pela autoridade que lhe deu delegação, recaindopara um Tenente, se o indiciado for Oficial, e em Sargento, Subtenente ouSuboficial, nos demais casos.

Consoante art. 10, do Código de Processo Penal Militar, o inquérito é iniciadomediante portaria:

a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comandohaja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator;

b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior;

c) em virtude de requisição do Ministério Público;

d) por decisão do Superior Tribunal Militar, para o desarquivamento deIPM com o surgimento de novas provas;

e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ouem virtude de representação devidamente autorizada de quem tenhaconhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar;

f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indícioda existência de infração penal militar.

ATOS DO ENCARREGADO. As atribuições do encarregado que preside oIPM, dispostas no art. 13, do Código de Processo Penal Militar, são:




1) colher o interrogatório dos indiciados e os depoimentos do ofendido e dastestemunhas;

2) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e acareações;

3) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo delito e aquaisquer outros exames periciais;

4) determinar a avaliação e identificação da coisa subtraída, desviada,destruída ou danificada, ou da qual houve indébita apropriação;

5) proceder a buscas e apreensões, nos termos dos artigos 172 a 184 e 185 a 189;

6) tomar as medidas necessárias destinadas à proteção de testemunhas, peritosou do ofendido, quando coactos ou ameaçados de coação que lhes tolha a liberdadede depor, ou a independência para a realização de pericias ou exames.

PRISÃO PROVISÓRIA. Tal como acontece no inquérito policial civil, noinquérito policial militar é possível que o militar investigado fique preso, sendocabível a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão para averiguações.

Flagrante delito é a certeza visual do delito e a imediata captura da pessoaque o cometeu, sendo desnecessário mandado judicial, ocorrendo quando osujeito passivo é surpreendido no ato de execução do crime ou acaba de cometê-lo. A natureza jurídica, tal como ocorre na prisão em flagrante feita pela PolíciaCivil, é um ato administrativo. No caso de crime militar o comandante ou oficialde dia é o responsável pela elaboração do Auto de Prisão em Flagrante Delito ea posterior comunicação a autoridade judiciária.

A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdadedo acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial militar ou instruçãocriminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar osinteresses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regulardesenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 254 e seguintes do Código de

Processo Penal Militar.Na justiça militar os fundamentos para a sua decretação são: a garantia da

ordem pública, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação dalei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigênciada manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares.Estes dois últimos fundamentos são exclusivos da justiça militar.

Prisão para averiguações é aquela decretada pelo encarregado por um determinadolapso de tempo e sempre no início das investigações do inquérito policial militar, cujaprisão deverá ser comunicada ao Juiz-Auditor competente. Tem fundamento legalno art. 18, do Código de Processo Penal Militar, e aduz que independentemente deflagrante, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30




(trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogação será mediantesolicitação fundamentada do encarregado do inquérito.

Dir-se-á, talvez, que a prisão para averiguações contida no art. 18, do CPPM,seja inconstitucional, por não ter sido recepcionada pela Constituição Federalde 1988, à medida que quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, e não a

autoridade judiciária competente.Contudo, data vênia de entendimento diverso, não deve prosperar tal

entendimento, eis que a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXI prevêque “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos detransgressão militar ou crime propriamente militar”. E o presidente do inquérito,em virtude da limitação constitucional, somente pode efetuar a prisão paraaveriguação, no caso de crimes propriamente militares3.

PRAZO. Diferentemente do prazo para conclusão do inquérito policial civil, oprazo para a conclusão do inquérito policial militar, previsto no Código de ProcessoPenal Militar, é fixado da seguinte forma:

Art. 20. O inquérito deverá terminar dentro em 20 (vinte) dias,se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do diaem que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de 40(quarenta) dias, quando o indiciado estiver solto, contados apartir da data em que se instaurar o inquérito.

Só existe prorrogação no caso de indiciado solto, que será de 20 (vinte) dias,devendo ser autorizada pela autoridade militar superior, desde que não estejamconcluídos exames ou pericias já iniciados, ou haja necessidade de diligências,indispensáveis à elucidação do fato.

RELATÓRIO.Assim como no IP, o IPM é encerrado com minucioso relatório,em que o encarregado mencionará as diligencias feitas, as pessoas ouvidas e osresultados obtidos, com indicação do dia, hora e lugar onde ocorreu o fatodelituoso. Em conclusão, dirá se há infração disciplinar ou indício de crime,conforme determina o art. 22, do CPPM.

Verifica-se desta forma, que o relatório é um resumo de tudo que foi realizadono inquérito. O Oficial encarregado deve ser imparcial, não podendo emitiropinião sobre os fatos apurados, nem sobre as pessoas envolvidas.

3 Crime propriamente militar é a infração do dever funcional militar tipificada emlei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. A exemplo: motim (art. 149, do CPM),revolta (art. 149, do CPM), abandono de posto (art. 195, do CPM), dentre outros.




O inquérito policial militar concluído, juntamente com os objetos do crime,será encaminhado para a autoridade militar superior delegante, ou seja aquelaautoridade que determinou a investigação, para que este adote as providênciaspertinentes, concordando ou não com a conclusão.

SOLUÇÃO E AVOCAÇÃO. O art. 22, § 1º, do CPPM, estabelece que:Art. 22. (...)§ 1º . No caso de ter sido delegada a atribuição para a abertura doinquérito, o seu encarregado enviá-lo-á à autoridade de que recebeua delegação, para que lhe homologue ou não a solução, apliquepenalidade, no caso de ter sido apurada infração disciplinar, oudetermine novas diligências, se as julgar necessárias.

O § 2º do mesmo artigo traz que: “Discordando da solução dada ao inquérito,a autoridade que o delegou poderá avocar e dar solução diferente”.

Verifica-se então, pela leitura dos dispositivos acima, que a solução do IPM

é um relatório elaborado pela autoridade delegante homologando quandoconcorda com a solução do encarregado e avocando quando discorda, dandosolução diferente ao inquérito.

Convém ressaltar que a solução da autoridade militar delegante não édefinitiva, pois o inquérito é encaminhado à análise pelo Órgão do MinistérioPúblico Militar que atue perante a Justiça Militar, cabendo a decisão final ao Juiz-Auditor. Ocorrem casos em que a autoridade militar entende não havercrime e na Justiça é decidido de modo diverso e vice-versa.

Insta salientar que a autoridade militar delegante, não pode aplicarpenalidade no caso de ter sido apurada infração disciplinar, pois neste caso,iria ferir os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa, consagrados na Constituição Federal, já que o IPM é inquisitivo, nãopermitindo ao indiciado se defender sobre as acusações que lhe foram impostas.

Desta forma, o indiciado não poderá sofrer sanção administrativa, sem queexista um processo disciplinar. O correto é que, verificada a infração disciplinara autoridade militar deverá encaminhar as peças para que a autoridadecompetente, caso assim entenda, determine a instauração de processoadministrativo, concedendo ao acusado direito de se defender.

REMESSA DO INQUÉRITO À AUDITÓRIA DA CIRCUNSCRIÇÃO. Apóso relatório e a solução, os autos do inquérito serão remetidos ao Juiz-Auditor,acompanhados dos instrumentos e objetos que interessem à sua prova.




ARQUIVAMENTO. De acordo com o art. 24, do Código de Processo PenalMilitar, em qualquer circunstância, a autoridade militar não poderá arquivaros autos do IPM, embora conclusivo da inexistência de crime ou deinimputabilidade do indiciado.

Assim como no IP a legitimidade para o pedido de arquivamento do IPM é

do Ministério Público, titular da ação penal, devendo, portanto, o inquérito serremetido para a Vara da Auditoria da Justiça Militar.

Ressalvada a extinção da punibilidade e a coisa julgada, o arquivamento doIPM não impede a instauração de outro inquérito, desde que existam fatosnovos, conforme preceitua o art. 25, do Código Processual Penal Castrense e aSúmula n. 524, do STF, também aplicada na Justiça Especial.

ATRIBUIÇÃO DO ENCARREGADO DO IPM PARA APURAR CRIMEMILITAR DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL

A Lei n. 9.299/1996 retirou da competência da Justiça Castrense os crimes

dolosos contra a vida4 praticados por militar contra civil. Dessa forma, mesmoo crime sendo militar, deverá ser processado e julgado por uma das Varas do Júri. Entretanto, a fase da investigação preliminar permanece de atribuição,exclusiva, da Polícia Judiciária Militar, que deve apurar sumariamente o fatoque configure crime militar, bem como sua autoria, a fim de ministrar elementosnecessários à propositura da futura ação penal, e em seguida remeter o IPMpara a Vara do Júri.

Assim, o Delegado de Polícia Civil não pode apurar crime militar, porexpressa vedação constitucional prevista no art. 144, § 4º, da ConstituiçãoFederal. Por ventura, caso este venha apurar a prática de crime militar, o inquéritopolicial será nulo, por ofensa direta ao princípio constitucional do devido

processo legal (art. 5º, inciso LIV, CF). Tal nulidade é absoluta, o que significadizer que o interesse tutelado é público, sendo impossível a sua consolidação.

4 Crime é um fato típico, ilícito e culpável. O fato é típico quando se ajusta a umadescrição contida numa norma penal incriminadora (matar, roubar); será ilícito se estefato, além de típico, for contrário ao ordenamento jurídico como um todo; e seráculpável se a conduta for reprovável socialmente, por ser razoavelmente exigível, deseu autor uma atitude diferente da adotada, nas circunstâncias dadas.Crime militar, por sua vez, é todo o fato típico, ilícito e culpável, de naturezapropriamente militar, disposto exclusivamente no Código Penal Militar.Crime doloso contra a vida é aquele em que o agente prevê o resultado lesivo de suaconduta e, mesmo assim, leva-o adiante, produzindo o resultado nos crimes previstosnos arts. 121 a 126, do Código Penal e nos arts. 205, 207 e 208, do Código Penal Militar.




A controvérsia sobre a atribuição do Delegado de Polícia Civil em apurarcrimes militares, quando dolosos contra a vida, praticados contra civil, chegouao Supremo Tribunal Federal que decidiu na ADIn n. 1.494-3, ajuizada pelaAssociação dos Delegados de Polícia Civil do Brasil, pela aparenteconstitucionalidade do art. 82, § 2º do CPPM, negando a liminar requerida.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADOS CONTRACIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES – CPPM, ART.82, § 2º, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.299/96 –INVESTIGAÇÃO PENAL EM SEDE DE I.P.M. – APARENTEVALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL – VOTOSVENCIDOS – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

Dessa forma, constitui ilegalidade e constrangimento o ato do Delegado dePolícia Civil instaurar inquérito policial a fim de apurar crime militar dolosocontra a vida de civil praticado por PM em serviço, portanto, cabe a impetraçãode habeas corpus para o trancamento do feito investigatório.

Toda vez que ocorrer um crime de natureza militar, a c ompetência para oseu processamento e julgamento será da Vara da Auditoria Militar, em regra,pois nos crimes militares dolosos contra a vida, praticados por militares emserviço, a competência será da Vara do Tribunal do Júri. Contudo, em que peseo deslocamento para o processamento e julgamento da ação penal, a atribuiçãopara apurar sumariamente crime militar doloso contra a vida de civil, praticadopor militar em serviço, continua sendo da Polícia Judiciária Militar em sede deinquérito policial militar, em vez do Delegado de Polícia Civil.

CONSIDERAÇÕES FINAISAssim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas acerca da materialidade

da infração penal e sua autoria, através do inquérito policial, para os crimes comuns,previstos no Código Penal e legislação extravagante e do inquérito policial militar,para os crimes previstos exclusivamente no Código Penal Militar.

Em regra, todas as provas levantadas na fase de investigação, serãoreproduzidas em Juízo, com vistas a permitir uma plena e eficaz defesa doacusado, obedecendo aos ditames dos princípios constitucionais, mormente osprincípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

O inquérito policial, seja civil ou militar, é mera peça informativa destinadaa embasar eventual denúncia ou queixa-crime, e, uma vez que não é elaboradosob a égide do contraditório, seu valor probatório é bastante restrito. Não seadmite que a sentença condenatória seja apoiada exclusivamente nos elementosaduzidos pelo inquérito policial.




QUADRO COMPARATIVO

INQUÉRITO POLICIAL INQUÉRITO POLICIAL MILITAR(IP) (IPM)

Objeto Apuração sumária, pré-processual, Apuração sumária, pré-processual,de fato que configure crime de fato que configure crime militare seu autor. e seu autor.

Finalidade Conferir lastro probatório mínimo Conferir lastro probatório mínimo( justa causa) para eventual ação ( justa causa) para eventual ação

penal pública (incondicionada ou penal pública incondicionadacondicionada à representação) e ou condicionada à requisição.

ação penal privada.

Características Escrito, sigiloso, oficialidade, Escrito, sigiloso, oficialidade,oficiosidade, indisponibilidade, oficiosidade, indisponibilidade,

inquisitivo e dispensável. inquisitivo e dispensável.

Instauração De ofício, pela autoridade policial; De ofício, pela autoridade militar;requisição do MP ou Juiz; por determinação ou delegação da

requerimento da vítima ou seu autoridade militar superior;representante, nos crimes de ação requisição do MP ou Juiz-Auditor;penal pública incondicionada; por decisão do Superior Tribunal

representação da vítima ou seu Militar, no caso de arquivado o IPM,representante, nos crimes de ação venha surgir novas provas;

penal pública condicionada; requerimento da parte ofendidaAuto de prisão em flagrante delito. ou representante legal; representação

devidamente autorizada de quem tenhaconhecimento de infração penal; quando

de sindicância feita na jurisdiçãomilitar, resulte indício da existência deinfração penal militar; Auto de prisão

flagrante delito.

Atribuição Delegado de Polícia Civil ou Encarregado do IPM, militar comDelegado Federal, a depender da patente de preferência de Capitão,natureza da infração penal ou da mas sempre superior hierárquico

condição do investigado. ao posto do policial investigado.

Prisão Provisória Prisão em flagrante delito; prisão Prisão em flagrante delito;preventiva; prisão temporária. prisão preventiva;

prisão para averiguações.

Prazo para conclusão 10 dias, na Justiça Comum; 20 dias.com indiciado preso 15 dias na Justiça Federal,

prorrogável por igual período;30 dias para os crimes previstos naLei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Prazo para conclusão 30 dias, na Justiça Comum 40 dias, prorrogável por maiscom indiciado solto e na Justiça Federal; 90 dias para os 20 dias.

crimes previstos na

Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).




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NOVA LEI DE DROGASLEI N. 11.343/2006

Thiago Matias *

Este trabalho tem como finalidade principal tecer alguns breves comentáriosacerca da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Drogas), em vigor no ordenamento jurídico brasileiro desde o dia 23 de agosto de 2006. Inicia-se a abordagem expondoo histórico do posicionamento jurídico nacional sobre o tema das drogas. Aexplanação tem seguimento com um enfoque especial no artigo 28 da legislaçãoretro citada, abordando o posicionamento da doutrina e da jurisprudência quantoàs questões referentes ao uso e plantio de drogas para consumo próprio.

Será feita, também, uma abordagem sobre a investigação policial nos casosdos crimes contidos na novel legislação, com suas peculiaridades em relaçãoao procedimento previsto no Código de Processo Penal pátrio.

Mister citar que utilizar a expressão “nova lei de drogas”, atribui-se ao fatode que a Lei n. 11343/2006 é a norma que atualmente regulamenta a questão dadroga na legislação pátria, revogando lei anterior, não significando, entretanto,que a lei seja realmente “nova”, haja vista que a mesma entrou em vigor desde23 de agosto de 2006.

A questão da droga no direito brasileiro, antes da edição da Lei n. 11.343/2006,era regulada por duas outras leis, quais sejam: a Lei n. 6.368/1976 e a Lei n. 10.409/2002. A primeira versava sobre a parte material, enquanto a segunda lei versavasobre a parte processual.

* Advogado e Pós-graduando em Ciências Criminais. E-mail: [email protected].




Entretanto, no ano de 2006, o legislador nacional editou a Lei n. 11.343/2006, que revogou expressamente as leis acima citadas, conforme pode serpercebido na leitura do artigo 75 da Nova Lei de Drogas, in verbis:

Art. 75. Revogam-se a Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, e aLei 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Em virtude da revogação expressa por parte da Lei n. 11.343/2006, a Lei n.10.409/2002 é letra morta no ordenamento jurídico pátrio, ou seja, não possuipossibilidade de ser aplicada, o que não ocorre com a Lei n. 6.368/1976, tendoem vista esta versar sobre direito material. Em suma, no que tange à questão dedireito material, a Lei n. 11.343/2006 só retroagirá quando for mais benéficapara o réu, em consonância com o princípio da irretroatividade da lei penal.

O princípio da irretroatividade da lei penal é decorrente do princípio dalegalidade, encontrando, inclusive, previsão constitucional (art. 5º, XL, da CF). Julio Fabrini Mirabete explica o referido princípio da seguinte maneira: “Assim,

entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravior), não vai elaalcançar o fato praticado anteriormente. Nanovatio legis in pejus, permanecendona lei nova a definição do crime, mas aumentadas suas consequências penais,a norma posterior mais severa não será aplicada. Nessa situação, estão as leisposteriores em que se comina pena mais grave em qualidade ou quantidade;(...)”1 (Grifos nossos)

Assim, naquilo que a Lei n. 11.343/2006 for prejudicial ao acusado, quetenha incorrido em conduta típica antes da vigência desta, a mesma não iráretroagir. É o caso daqueles que foram condenados ou respondem a processocom a acusação baseada no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976, qual seja o crime detráfico de drogas, onde a lei atual prevê uma pena mais severa.

DO SIS TEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBR E DROGAS –SISNAD

O parágrafo 1º da Lei n. 11.343/2006 instituiu o SISNAD, tendo este, deacordo com o artigo 3º do mesmo diploma legal, “a finalidade de articular,integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I – a prevençãodo uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes dedrogas; II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas”.(Grifos nossos)1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.99.




Conforme pode ser percebido, a nova lei de drogas é positiva ao instituir umórgão que cuide da prevenção do uso indevido e da reinserção social de usuáriose dependentes de drogas. Ocorre que, em verdade, as políticas públicas voltadascom tal finalidade no Brasil são inexistentes, ou, se existentes, não possuem aeficácia necessitada pela sociedade atual.

Em virtude da inércia dos poderes públicos em adotar e colocar em práticaatividades relacionadas à prevenção e à reinserção do usuário de drogas nasociedade, é que cresce de forma alarmante nas cidades brasileiras o número deusuários de drogas, em especial os de crack, sendo a referida inércia facilmentepercebida na falta de centros de recuperação para os viciados.

É válido citar que a prevenção do uso de drogas não significa exclusivamenteuma questão de segurança pública, sendo necessária também a implantação depolíticas que busquem evitar que crianças e jovens possam ter acesso ao mundodas drogas, seja através da educação, da saúde, do lazer, ou seja, através depolíticas públicas que as lhes conscientizem que o uso de drogas é prejudicialcomo um todo.

ARTIG O 28 DA LEI N. 11.343/2006 (POSS E DE DR OGA PARA US OPRÓPRIO)

Inicialmente cabe mencionar a alteração da terminologia utilizada pelolegislador. A Lei n. 11.343/2006 utiliza a expressão drogas, enquanto que asleis anteriores utilizavam a expressão entorpecentes. Ademais, insta informarque as espécies de drogas são classificadas e elencadas por meio de portaria doMinistério da Saúde, seguindo orientações da Organização Mundial de Saúde,o que faz com que a Lei n. 11.343/2006 seja uma norma penal em branco.

A posse de droga para consumo próprio, prevista no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, encontra previsão no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, a qual possui 05 (cinco)

núcleos, quais sejam: ADQUIRIR, GUARDAR, TER EM DEPÓSITO,TRANSPORTAR e TRAZER CONSIGO.

Adquirir significa comprar, guardar corresponde a ter à disposição paraterceira pessoa, ter em depósito significa ter a droga à disposição da própriapessoa, transportarquer dizer, como o próprio nome indica, levar a droga de umlocal para outro, enquanto trazer consigo significa ter a droga no bolso, na mão.

As leis anteriores à nova Lei de Drogas consideravam o usuário de drogascomo um criminoso, tendo em vista que o artigo 16 da Lei n. 6.368/1976 previaa pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos àquele que incorresse naconduta prevista no caput do supramencionado artigo.




Entretanto, com o passar dos tempos, o legislador verificou que o usuário dedrogas não poderia ser equiparado a um criminoso, bem como que a situaçãodo usuário não seria resolvida com a sua prisão, ainda mais se for levado emconsideração a decadência e precariedade em que se encontra o sistema prisionalexistente no Brasil, não possuindo a mínima condição de recolocar no seio

social um interno.Em virtude destas modificações na visão da sociedade e do legislador sobre

a pessoa do usuário de drogas, é que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas nãoprevê pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, estabelecendocomo sanção a este: I) a advertência sobre os efeitos das drogas; II) prestaçãode serviços à comunidade; ou a submissão deste a medida educativa decomparecimento a programa ou curso educativo. (Grifos nossos)

O próprio parágrafo 2º do artigo 48 da Lei n. 11.343/2006 vedaexpressamente a prisão do usuário, estabelecendo a lavratura do termocircunstanciado como procedimento adequado a ser utilizado contra aquele

que for flagrado cometendo um dos núcleos do artigo 28. Entretanto, muito emborao usuário de drogas não possa ser preso, o mesmo pode, e deve, ser conduzido àdelegacia para que seja feito o respectivo termo circunstanciado, não significando,portanto, que o mesmo ficará impune.

A autoridade policial que mantiver preso o usuário de drogas estaráincorrendo no crime de abuso de autoridade, com previsão na Lei n. 4.898/1965, podendo vir a ser responsabilizado civil, criminal e administrativamenteem virtude de ter privado a liberdade de alguém em contrário à previsão legal.

É CRIME O USO DE DROGA?Parte dos doutrinadores, dentre eles Luiz Flávio Gomes, defende a tese de

que não se trata de um crime a conduta típica prevista no art. 28, da Lei n.11.343/2006, pois não há previsão de pena. Para sustentar esta tese, Luiz FlávioGomes invocou o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, quando esteestabelece que: “Considera-secrime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção , quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com apena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisãosimples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. (Grifos nossos)




Nesta esteira de pensamento, o ilustre doutrinador conclui que: “Ora, selegalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida com reclusão ou detenção(quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que aposse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser ‘crime’porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços

à comunidade e comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzema nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passoua ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples oumulta). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou aconduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de‘infração penal’ porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena deprisão não se pode admitir a existência de infração ‘penal’ no nosso País”2. (grifosnossos).

Outra parte da doutrina pátria afirmava que a conduta do artigo 28 da NovaLei de Drogas seria uma espécie de abolitio criminis, razão pela qual aqueles quetivessem sido condenados com base no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, quetambém previa a conduta do usuário de drogas, teria direito a uma revisãocriminal, com o cancelamento de todos os efeitos provenientes da condenação.

Ocorre que, a maior parte da doutrina se posicionou no sentido de considerarcomo crime a conduta do usuário de drogas, mesmo não havendo previsãolegal de pena privativa de liberdade.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado recente , pôs fim à discussãodoutrinária, entendendo tratar-se a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006de um crime, conforme trecho de decisão em Recurso Extraordinário interpostopelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, veja-se:

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art.28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitiocriminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal,então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicadorecurso extraordinário em que o Ministério Público do Estadodo Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiaispara processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigocontinua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido,isto sim, uma d espenalização, cuja característica marcante seria

2 GOMES, Luiz Flávio, et alii (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT,2006, p. 109/110.




a exclusão de penas privativas de lib erdade como sançãoprincipal ou substitutiva da infração penal . Afastou-se, também,o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora,constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posiçãoacarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidadede a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não

seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definiçãode seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento deque o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penale à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel leicriasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou dedetenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critér iopara a distinção entre crime e contravenção, o que não impediriaque lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos geraisde diferenciação ou escolhesse para determinado delito penadiversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda,que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejaminequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívocona colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo

chamado ‘Dos Crimes e das Penas’. Por outro lado, salientou-sea previsão, como regra geral, do rito processual estabelecidopela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensãopunitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período,sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se aextinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário 3.

Como se pode perceber, o STF entende que a posse de droga para consumopróprio trata-se sim de um crime, não sendo suficiente o argumento de que paraque uma conduta possa ser considerada criminosa haja necessidade de previsãode pena privativa de liberdade, conforme contido no artigo 1º da Lei deIntrodução do Código Penal, pois na verdade o referido artigo apenas diferenciao crime da contravenção.

Ademais, insta mencionar que o artigo 28 da Nova Lei de Drogas encontra-se previsto no Capitulo III do Titulo III da Lei, capítulo este que cuida “DosCrimes e das Penas”, o que é fundamental para que o STF considere como crimeo retro mencionado artigo.

3 STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativon. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007.

AR l ã C lt l P lí i




“Portanto, segundo a doutrina majoritária e o STF, ter-se-ia operado, com oadvento do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, uma ‘despenalização’, mas nãouma ‘descriminalização’ ou abolitio criminis do porte de drogas para consumopessoal, que continua a ser crime4.

Entretanto, mister ser feito comentário ao fato de que o termo (despenalização)

utilizado pelo STF para explicar o que ocorreu com relação à posse de drogaspara consumo próprio não é o adequado, haja vista que em verdade não foiretirado do texto legal a previsão de pena, tendo sido, tão somente, retirada aprevisão de pena privativa de liberdade.

Desta conclusão do STF, e da leitura do § 1º do artigo 48 da Lei n. 11.343/2006, conclui-se que, mesmo não havendo previsão legal de pena privativa deliberdade para o usuário, este é um crime de menor potencial ofensivo, devendoa ação penal seguir o rito do Juizado Especial Criminal previsto na Lei n. 9.099/1995, com todos os benefícios provenientes deste procedimento, inclusive atransação penal.

ARTIG O 28, § 1º D A LEI N. 11.343/2006 (PLANTIO DE DROGA PARA USOPRÓPRIO)

A Lei n. 6.368/1976 era omissa quanto à questão daquele que realizava oplantio de droga para uso próprio. Em virtude desta omissão legal, havia trêscorrentes doutrinárias que divergiam quanto à enquadração daquele queplantava a droga para consumo próprio.

A primeira corrente defendia a tese de que esta conduta deveria serenquadrada como tráfico de drogas, previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/1976.A segunda corrente afirmava que a o plantio para uso próprio deveria serconsiderado como o crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, qual seja

o crime de uso de drogas. Por fim, a terceira corrente considerava o plantio dedrogas para uso próprio como uma conduta atípica.

Quanto a esta discussão doutrinária, o STF entendia que aquele que plantavadrogas para consumo próprio deveria ser processado como se usuário fosse,adotando, portanto, a tese da segunda corrente doutrinária citada acima.

4 MARTINS, Charles Emil Machado. Uso de drogas. Crime? Castigo?. Jus Navigandi ,Teresina, ano 13, n. 2059, 19 fev. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12352>. Acesso em: 25 maio 2009.

T J ídi A li á i P li i l V l 2




O legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 seguiu a linha adotada pelaCorte Magna brasileira, tendo em vista que adicionou referida conduta ao noveltexto legal (§ 1º do artigo 28 da Lei n. 11.3434/2006).

É válido observar que às mesmas penas cominadas para a conduta previstano caput do artigo 28 será submetido aquele que SEMEAR, CULTIVAR ou

COLHER planta de que possa ser extraída substância para o fabrico de drogaou substância que cause dependência química, quais sejam: ADVERTÊNCIA,PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE e TRATAMENTO.

Por fim, mister citar que, além das mesmas penas, à conduta prevista nodispositivo ora analisado não se imporá a prisão em flagrante, devendo aautoridade policial lavrar termo circunstanciado, bem como o rito utilizadopara o processamento da ação penal será o sumaríssimo, com previsão legal naLei n. 9.099/1995.

Ainda quanto à questão do usuário de drogas, insta ressaltar que o prazoprescricional não poderá ter por base a tabela contida no artigo 109 do CódigoPenal, na medida em que não há previsão de pena privativa de liberdade.

Entretanto, o artigo 30 da Lei n. 11.343/2006 resolve o problema quandoestabelece o prazo prescricional de 02 (dois) anos nos casos das condutasprevistas no caput e no § 1º do artigo 28 da mesma norma legal, devendo-se, noentanto, serem observadas as hipóteses de suspensão e interrupção do prazoprescricional constantes no artigo 107 do Código Penal.

INVESTIGAÇÃO E INSTRUÇÃO CRIMINAL

Sempre que alguém for preso pelos crimes previsto na Lei n. 11.343/2006,será utilizado o rito próprio previsto nesta, com exceção do crime de portardroga para uso próprio e de plantio da mesma para uso próprio, crimes estes

que, conforme já exposto acima, deverão ser submetidos ao rito processual dos Juizados Especiais Criminais.

O artigo 50 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que, ao ser feito o Auto dePrisão em Flagrante Delito (APFD), a autoridade policial deve comunicarimediatamente ao juiz competente a realização do referido auto, assim comoprevisto no artigo 306 do Código de Processo Penal, sob pena de a prisão vir aser relaxada pela autoridade judiciária. Com o APFD em mãos, o juiz deveabrir, no prazo de 24 horas, vistas ao Ministério Público, para que este possaoferecer ou não a denúncia contra o flagranteado.

ARevoluçãoCulturalnaPolícia




Cabe ressaltar que, além dos elementos comuns na elaboração de um APFD,como o exame de corpo de delito, nos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, sefaz indispensável a existência do Laudo de Constatação, conforme previsão do§ 1º do artigo 50 da Lei Antidrogas. Em não constando este laudo no APFD, aprisão deverá ser considerada ilegal, tendo o magistrado que relaxar a mesma.Ademais, este laudo também é indispensável para a propositura da ação penal.

O laudo de constatação é uma perícia sumária, preliminar, feita por peritooficial, em que se constata de forma superficial que a substância apreendida édroga. No caso de inexistir perito oficial na localidade, ou o mesmo estandoausente, o laudo de constatação deve ser assinado por uma pessoa idônea.

Existe também o laudo definitivo, que assim como o laudo de constatação, éindispensável, devendo o mesmo ser feito em laboratório, além de ser firmadopor perito oficial ou, na ausência deste, por duas pessoas idôneas com cursosuperior.

Uma peculiaridade da investigação policial referente aos crimes previstosna Lei n. 11.343/2006 é o prazo para a conclusão da mesma. Em estando o réu

preso, o prazo para a conclusão do Inquérito Policial será de 30 (trinta) dias,enquanto que se encontrando o réu em liberdade o prazo para a conclusão doInquérito Policial será de 90 (noventa) dias, conforme determina o artigo 51 daNova Lei de Drogas.

Neste aspecto, o prazo para a investigação é maior do que o previsto noCódigo de Processo Penal, que estabelece o prazo de 10 (dez) dias em se tratandode réu preso e de 30 (trinta) dias em caso de réu solto.

Por derradeiro, vale frisar que, muito embora estes prazos, em regra, sejamimprorrogáveis, o não cumprimento dos mesmos não tem o condão de gerarconstrangimento ilegal, com a consequente liberação do indiciado preso,conforme entendimento da doutrina penal, veja-se: “Tal prazo, em regra, éimprorrogável, todavia não configura constrangimento ilegal a demora razoávelna conclusão do procedimento investigatório, tendo em vista a necessidade dediligências imprescindíveis ou em razão do grande número de indiciados”5.

5 Capez, Fernando; Colnago, Rodrigo. Pratica Forense Pena. 3ª ed. Reformulada. SãoPaulo: Saraiva, 2009, p. 25.

82 Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial Vol 2




CONSIDERAÇÕES FINAIS

A política adotada pelo legislador que editou a Lei n. 11.343/2006 foi a deencarar o usuário como uma pessoa que necessita de cuidados, tratamento, enão de ser inserido no seio de um sistema prisional decadente, ultrapassado eineficaz, haja vista que, em nenhuma hipótese, o usuário de droga poderá ter a

sua liberdade cerceada se for pego portando, trazendo consigo, ou praticandoqualquer um dos outros núcleos verbais presentes no caput do artigo 28 daNova Lei de Drogas.

“Se o legislador acertou na correção da legislação anterior e adotou regrasde convivência mais adequadas para o enfrentamento da problemáticarelacionada ao uso e tráfico de drogas, só o tempo e a práxis poderão dar aresposta”6.

6 LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Nova política criminal e controle do crime detráfico ilícito de drogas . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1435, 6 jun. 2007.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9948>. Acesso em:25 maio 2009.

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DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

DO POLICIAL MILITARNO PROCESSO DISCIPLINAR

Fabiano Samartin Fernandes *

INTRODUÇÃOO presente estudo, como se verá, não tem o objetivo de analisar o processo

administrativo disciplinar e suas peculiaridades, mas os direitos e garantiasindividuais que interferem, de forma direta, na instrução processual e naaplicação da sanção ao servidor público. Devendo, para tanto, observar-se queé o processo disciplinar que deve ser orientado e interpretado à luz daConstituição Federal de 1988, e não o inverso.

No entanto, antes é importante delimitar o presente trabalho ao processodisciplinar, seja o processo disciplinar sumário (PDS), seja o processoadministrativo disciplinar (PAD), no âmbito do Estatuto dos Policiais Militaresdo Estado da Bahia, encontrado no ordenamento jurídico pela Lei Estadual n.

7.990/2001.Assim, a Administração Pública tem o dever de apurar condutas

incompatíveis praticadas pelos servidores, seja em razão da função ou não. Aautoridade responsável tem o dever de instaurar procedimento para apurar asuposta conduta transgressional, sob pena de incorrer este em transgressãodisciplinar e crime.

* Advogado, Coordenador Jurídico da AGEPOL/CENAJUR, Pós-graduando em CiênciasCriminais e Sócio do IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.E-mail: [email protected].

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84 Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial Vol. 2

O art. 58 da Lei Estadual n. 7.990/2001 estabelece que a “autoridade quetiver ciência de irregularidade no serviço é obrigada a promover a sua imediataapuração mediante sindicância ou processo disciplinar”. A sindicância éprocedimento preparatório, não tem o condão de determinar nenhuma sançãodisciplinar, apenas podendo resultar em arquivamento ou em instauração deum processo administrativo.

A sindicância, como dito, serve para se chegar à autoria e à materialidadeda infração, e, uma vez arquivada, não pode a autoridade determinar o seudesarquivamento sem que se tenha novas provas.

O art. 60, da Lei Estadual n. 7.990/2001, Estatuto dos Policiais Militares daBahia, estabelece que o resultado da sindicância será o arquivamento doprocedimento ou a instauração de processo disciplinar, sendo taisconsequências incongruentes, isto é, ou a autoridade decide pelo arquivamento,ou decide pela instauração de processo, mas nunca os dois.

Apesar das esferas criminal e administrativa serem diferentes, para odesarquivamento do inquérito policial é necessário o surgimento de novas

provas. Tal prática é tão pacífica que o STF editou a súmula n. 524, com aorientação de que “Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, arequerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada semnovas provas”1.

Em virtude da semelhança de objetivos, em ambos se deseja a apuração deautoria e materialidade da infração, sendo que na sindicância apura-se noâmbito administrativo e no inquérito policial na esfera penal, pois que para asindicância ser desarquivada é indispensável o surgimento de uma nova provasubstancial.

1

Os Tribunais são unânimes no entendimento da impossibilidade de reabertura deinquérito sem que tenha surgido uma nova prova substancial. Observe-se algumasdecisões:STJ: “Arquivado o Inquérito ou as peças de informações a requerimento do órgão doMinistério Público, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”(RSTJ 67/17)..TJSP: “Constrangimento ilegal. Caracterização. Arquivamento de anterior inquéritopolicial, em relação ao acusad, por insuficiência probatória. Instauração de ação penalcontra ele sem nenhuma nova prova fosse acrescida. Ilegalidade. Súmula n. 524 doSupremo Tribunal Federal. Nulidade da sentença. Revisão deferida. Voto vencido” (JTJ194/292).TJSP: “Arquivado o inquérito, sob a inspiração do non datur actio nisi constet decorporedelicti, a denúncia oferecida sem base em provas é de ser rejeitada, pordescumprimento do disposto na Súmula 524 do STF” (RT 564/328).

85ARevoluçãoCulturalnaPolícia



85ç

A consequência em sede de processo administrativo deve ser a mesma, istoé, uma vez arquivada a sindicância, a mesma somente poderá ser reabertaquando surgir fato novo, mas não é qualquer fato, e, sim, aquele que justifique asua reabertura, trazendo consigo prova substancial da culpa do investigado.

A sindicância não obedece ao sistema acusatório, mas sim ao sistema

inquisitorial ou inquisitivo, não sendo necessária, portanto, a presença deadvogado acompanhando o sindicado.

Por sua vez, o processo disciplinar é o meio pelo qual a administração apurae pune os servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional daAdministração Pública. Tal procedimento baseia-se fundamentalmente nasupremacia que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam a seusserviços ou atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se à suadisciplina. É um processo punitivo.

Assim, para a aplicação da sanção de cunho administrativo, necessário ainstauração do processo disciplinar para apurar e julgar o servidor acusado detransgressão.

O processo disciplinar sumário (PDS) e processo administrativo disciplinar(PAD) distinguem-se, basicamente, pela sanção a ser aplicada. Naquele a sançãoao servidor infrator é de advertência e de detenção de no máximo 30 dias, porsua vez, no PAD a sanção pode ser, além das aplicáveis ao PDS, a de demissãoe a de cassação dos proventos de inatividade.

Dessa maneira, em poucas linhas, têm-se os fundamentos e objetivos dasindicância e do processo disciplinar. No entanto, a administração, quando dainvestigação, deve ficar atenta a princípios que regem o sistema processual, inclusiveo processo administrativo, eis que a autoridade não tem poderes ilimitados, nempode agir em desconformidade com a lei.

Os princípios são importantes em qualquer sociedade, principalmenteaquelas sob a égide do Estado Democrático de Direito. Pois são eles que norteiame trazem a segurança da sociedade, seja quem for aplicar a lei, seja a quem sedestina a sua aplicação.

A Constituição Federal de 1988, carta analítica, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro diversas normas principiológicas que protegem o indivíduoe regulam a vida em sociedade, sendo que, dessas normas, muitas dizemrespeito diretamente a normas de cunho processual, seja de natureza penal,civil, administrativo, eleitoral, trabalhista etc.




86 p

Os principais princípios e que serão estudados a seguir são: legalidade,devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência,dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, juiz natural, publicidade e razoável duração do processo, .

PRINCÍPIO DA LEGALIDADEO princípio da legalidade é encontrado na Constituição Federal de 1988 em

seu art. 5º, inciso II, nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou adeixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É encontrado também noinciso XXXIX, do mesmo artigo: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina,nem pena sem prévia cominação legal”. Por fim, o princípio da legalidadeainda está explícito no art. 37, caput, da CF: “A administração pública direta eindireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência”.

Para aplicação da lei, deve-se atentar, obrigatoriamente, para a análise doscritérios e distinções da legalidade formal e da legalidade material, que está inseridanum modelo garantista, de proteção do acusado a um processo com julgamento justo e imparcial, sem qualquer arbitrariedade e antecipação de sanção pelo Estado.

A legalidade formal diz respeito a obediência aos procedimentos previstosna Constituição Federal para a elaboração de determinada norma. Assim, écediço que somente a lei pode trazer no seu bojo conduta típica, e a lei paraentrar em vigor, necessariamente, precisa passar por etapas que vão desde ainiciativa e discussão do projeto até a sua publicação e vigência. Faltandoqualquer uma das etapas, a lei padece de vício, sofrendo inconstitucionalidadeformal.

A legalidade material, por seu turno, é a obediência à Constituição Federal,não aos aspectos formais, mas ao conteúdo da norma maior, respeitando-sesuas proibições e imposições para a garantia e consecução dos direitosfundamentais2.

O princípio da legalidade impõe ao servidor a estrita atuação, conformedetermina a lei, em ambos os aspectos, formal e material, conferindo às pessoasgarantias contra as ingerências arbitrárias do Estado, bem como a necessáriaobservância dos princípios constitucionais e processuais.

2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol.I, Niterói: Impetus, 2009, p. 98-99.




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Pelo seguinte postulado, perfeitamente cabível no âmbito do processodisciplinar, não haverá transgressão nem sanção sem lei anterior, escrita, estritae certa.

Por anterioridade da lei, entende-se que não pode o servidor responder aprocesso disciplinar sem que tenha uma lei dispondo sobre determinada condutae cominando determinada sanção, devendo a lei estar em pleno vigor nomomento da prática da conduta transgressional. Determina ainda que a lei nãopode retroagir para prejudicar o acusado, mas, apenas para beneficiá-lo.

A lei deve ser escrita, ou seja, somente lei pode conferir a tipicidade emdeterminada conduta, devendo a lei passar pelas seguintes etapas: iniciativada lei, discussão, votação, aprovação, sanção, publicação e vigência. Sendoessas etapas distribuídas pelos Poderes Legislativo e Executivo.

A lei, como dito, deve ser estrita, o que impediria o uso da analogia in malampartempara criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar sanção disciplinar.No entanto, é possível a analogia para favorecer o acusado, a chamada analogiain bonam partem.

Por fim, a lei certa (princípio da taxatividade) significa que o conteúdo danorma deve ser claro, não deixando margens a dúvidas.

Assim, não pode o administrador, através de decreto, portaria ou outroinstrumento normativo, criar normas com conteúdo incriminador, salvo se existirprévia autorização legal. Isto é, uma lei que remeta para a autoridade que adiscipline ou a regulamente.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal tem sua origem na Carta Magna inglesano ano de 1215, no entanto, foi nos Estados Unidos da América com a cláusula

due process of lawque o referido princípio ganhou novos contornos e influenciououtras constituições.

No Brasil, o princípio do devido processo legal foi consagrado naConstituição Federal de 1988, no art 5º, inciso LVI, que dispõe que: “Ninguémserá privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Por devido processo legal entende-se que o cidadão está protegido contraarbitrariedade do Estado, proibindo a este exercer o seu direito de punir semque seja através de um processo legítimo, nesse caso o processo disciplinar.Devendo ser concedido ao acusado o direito de opor resistência, de produzirprovas e de tentar influenciar o convencimento da comissão processante e daautoridade julgadora.




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A moderna doutrina vem identificando dois aspectos distintos do devidoprocesso legal: o material e o formal. Pelo devido processo legal, em sentidomaterial ou substancial, entende-se como a garantia do particular contraqualquer atividade estatal que viole o direito fundamental; por sua vez, pelodevido processo legal formal, ou em sentido processual, tem como conteúdocertas garantias às partes tanto no trâmite do processo quanto no que diz

respeito à sua relação com o Poder Judiciário3.Dessa forma, é nítida a importância desse princípio que, sem dúvida, dá

origem a outros princípios e garantias fundamentais. Assim, o devido processolegal pressupõe a igualdade, o contraditório, a ampla defesa, a razoabilidade, aproporcionalidade, a proibição das provas ilícitas, o juiz natural e o duplo graude jurisdição.

O duplo grau de jurisdição assegura o direito de interpor recurso a aqueleque teve decisão desfavorável, devendo a decisão ser reapreciada. O princípiodo duplo grau não é contemplado de forma explícita na Constituição Federal,mas decorre do princípio constitucional do devido processo legal. Existe,todavia, previsão no ordenamento jurídico em normas de natureza

infraconstitucionais, como se verifica no art. 94, do Estatuto dos PoliciaisMilitares da Bahia, em que assegura ao policial militar o direito de requerer,representar, pedir reconsideração e recorrer, dirigindo o seu pedido, por escrito,à autoridade competente.

Preclui, em trinta dias, a contar da publicação, ou da ciência, pelo policialmilitar interessado do ato, decisão ou omissão, para apresentar pedido dereconsideração ou interpor recurso. O pedido de reconsideração será dirigido àautoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, nãopodendo ser renovado. O recurso, por sua vez, caberá nas hipóteses deindeferimento ou não apreciação do pedido de reconsideração, sendocompetente para apreciar o recurso a autoridade hierarquicamente superior àque tiver expedido o ato ou proferido a decisão.

Importante destacar que o recurso poderá ser recebido com efeito suspensivo,a juízo da autoridade competente, em despacho fundamentado. Significa,portanto, que a decisão deverá aguardar o julgamento do recurso para serexecutada. Entende-se que, existindo fundado receio de dano e reversibilidadeda decisão, se trata de um direito subjetivo do servidor recorrente, e não umafaculdade da autoridade.

Por fim, a administração deverá rever seus atos a qualquer tempo,independente de provocação da parte, quando eivados de ilegalidade.

3 BONFIM, Edílson M. apud SCHIMITT, Ricardo Augusto (org.).. Princípios PenaisConstitucionais. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 22.




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PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

O princípio do contraditório, que é corolário do princípio do devido processolegal, garante a plena igualdade de oportunidades processuais entre as partes,garantindo sempre que a defesa se manifeste após a intervenção da acusação.

O contraditório tem respaldo na Constituição Federal, art. 5º, inciso LV, que

estabelece que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com osmeios e recursos a ela inerentes”. Por seu turno, o Estatuto dos Policiais Militares,em seu art. 71, determina que “A instrução respeitará o princípio docontraditório, assegurando-se ao acusado ampla defesa, com meios e recursosa ela inerentes”.

Com efeito, o contraditório é fundamental para a defesa do acusado,garantido a este a “paridade de armas” com a acusação. É por este princípioque, por exemplo, determina que as testemunhas arroladas pela defesa sejamas últimas a serem inquiridas, bem como confere o direito da defesa de praticaro último ato do processo, antes da decisão, com a manifestação através da

defesa final ou alegações finais.É comum processos serem declarados nulos por não ter a comissão

processante atentado-se para esse princípio, alterando a ordem da oitiva dastestemunhas, ouvindo-se primeiro as de defesa, ou até mesmo em ordemaleatória.

O processo disciplinar deve ter início necessariamente com a citação doacusado para audiência de qualificação e interrogatório, devendo conter aindicação do fato e a norma supostamente violada, logo após deve ser tomadoos depoimentos das testemunhas de acusação, ou seja, aquelas chamadas pelacomissão. Em seguida, e somente após o depoimento da última testemunha, éque se dará início a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa do acusado.

Entretanto, caso surja uma nova testemunha não arrolada pela defesa, esendo a testemunha imprescindível para a solução do feito, não haverá prejuízopara a sua oitiva, desde que a defesa seja intimada para, se quiser, trazer novatestemunha. E aqui é importante destacar, caso a defesa não seja intimada, oprocesso disciplinar será nulo, por violação ao princípio do contraditório.

Outro aspecto importante a ser observado é que a defesa será sempre a últimaa perguntar as testemunhas quando da sua oitiva.

Outra consequência do contraditório, que se combina com o princípio doduplo grau de jurisdição, é o direito da defesa em ser intimada da solução do




feito disciplinar. Parece se tratar de algo simples, e até é, mas que não é observadonos processos apurados e decididos na Polícia Militar da Bahia. O que vemacontecendo é que a solução é publicada em Boletim, seja o Boletim GeralOstensivo, seja o Boletim Geral Reservado, sem que o defensor técnico sejaintimado. A defesa não tem acesso ao boletim, e, por isso, torna o processo nulo,por ausência da intimação do defensor.

Destarte, a defesa deve ser intimada de todos os atos do processo, mormentea decisão da autoridade julgadora, pois é daí que surge a necessidade de pedirreconsideração e/ou interpor recurso, sob pena de violação aos princípios docontraditório e do duplo grau de jurisdição.

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

É comum a confusão entre os princípios do contraditório e da ampladefesa, muitos entendem como um único princípio. Pelo contrário, a ampladefesa e o contraditório são importantes princípios que se complementam, quesão originados no princípio do devido processo legal, mas que não se confundem.

Tal como o princípio do contraditório, o que ajuda na confusão mencionada,é que os dois princípios são tratados nas mesmas normas, seja na ConstituiçãoFederal, art. 5º, inciso LV, seja no Estatuto dos Policiais Militares, em seu art. 71,ambos já acima transcritos.

Assim, por ampla defesa entende-se que o acusado, seja em processo penalou administrativo, tem a garantia de uma defesa técnica e da autodefesa.

O defensor exerce a defesa técnica, pois pressupõe conhecimento técnico eespecífico, exigindo-se a capacidade postulatória.

Por sua vez, a autodefesa é exercida pelo próprio servidor acusado durante

a instrução processual, que, por exemplo, pode decidir não responder asperguntas no interrogatório, tendo este direito ao silêncio e não auto-incriminação, regra constitucional prevista no art. 5º, inciso LXIII, daConstituição Federal.

A garantia do direito ao silêncio e da não auto-incriminação, juntamente com agarantia da intimidade, privacidade, dignidade e presunção de inocência, todasde índole constitucional, autoriza ao acusado a recusar-se a participar de qualquerato do processo, inclusive de reconhecimento, acareação etc., sobretudo pelo enormeconstrangimento a que é submetido. Não pode a autoridade que apura, nem a que julga, estabelecer qualquer interpretação em desfavor do investigado por ter esterecusado a participar de qualquer ato processual.




Nesse diapasão, importante trazer o enunciado da súmula vinculante n. 5,editada pelo Supremo Tribunal Federal em 16.05.2008, que dispõe que “A faltade defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar nãoofende a Constituição”.

Inicialmente, da simples leitura da súmula, tem-se a falsa percepção de que

os feitos disciplinares poderão ser conduzidos por comissão processante sem apresença de advogado e de defesa técnica. Perspectiva errada, poisinquestionável a imprescindibilidade de defesa técnica, o que significa que adefesa deverá ser elaborada por profissional com conhecimento jurídicosuficiente para produzir provas e contraprovas, utilizando todos os meios erecursos inerentes ao contraditório e a ampla defesa.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LV, quando trata dosprincípios do contraditório e da ampla defesa, de fato, não determina aobrigatoriedade de advogado em processos judiciais e/ou administrativos,restringe-se, tão-somente, a assegurar aos acusados em geral o direito dedefender-se. Registre-se que, para a postulação em processos judiciais, o Estatutoda Advocacia (Lei n. 8.906/1994) prevê a advocacia como atividade privativa,sendo a capacidade postulatória – o jus postulandi –, exclusiva do advogado,que é o bacharel em Direito inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil; o quenão acontece nos processos administrativos, pois a capacidade postulatórianão é exclusividade da advocacia, tal como ocorre na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais.

Dessa maneira, não pretendeu a Suprema Corte validar processosdisciplinares sem defesa, mas que a defesa técnica nesses processos não éexclusividade de advogado, podendo ser feita por qualquer pessoa comconhecimento técnico, inclusive o próprio acusado.

A edição da súmula vinculante n. 5, precipuamente, visou conferir validade

a lei que trata dos processos administrativos disciplinares no âmbito daadministração pública federal, a qual não obriga a defesa técnica por advogado.

Contudo, no âmbito da Polícia Militar do Estado da Bahia, não se aplica asúmula vinculante n. 5, do STF, pois, necessariamente, nos processosdisciplinares, deverá ter defesa técnica por advogado, conforme se verifica noart. 74, da Lei Estadual n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares da Bahia),que dispõe que “a defesa do acusado será promovida por advogado por eleconstituído ou por defensor público ou dativo”. Trata-se, portanto, de normaespecífica, de plena validade e eficácia e de aplicabilidade imediata, integral edireta, devendo ser respeitada por todos.




A Constituição do Estado da Bahia, em seu art. 4º, inciso VIII, aduz que“toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ouadministrativo, cabendo ao Estado propiciar assistência gratuita aosnecessitados, na forma da lei”. Por esta norma, o acusado tem direito aacompanhamento de advogado na sua defesa em processo administrativo.

É cediço que súmula não revoga lei, mas as interpreta. Assim, os maisdesavisados podem vir a entender que a referida súmula revogou a lei estadual(Constituição do Estado da Bahia e Estatuto dos Policiais Militares da Bahia),desobrigando a comissão processante, ou até mesmo o encarregado em processodisciplinar sumário, de instruir o feito investigatório com a presença deadvogado, entendimento este equivocado e ilegal.

Portanto, a súmula vinculante n. 5 do STF não se aplica aos processosdisciplinares no âmbito da Polícia Militar da Bahia, pois a Constituição do Estadoda Bahia e o Estatuto dos Policiais Militares da Bahia tornam obrigatória a presençade advogado na elaboração de defesa do acusado em processo administrativo.

Dessa forma, a ausência de advogado na instrução é causa de nulidadeabsoluta do processo administrativo, pois viola o princípio da ampla defesa,

além de ofender o Estatuto dos Policiais Militares. Oportuno mencionar que, afalta de intimação do advogado e do acusado para a prática de determinadoato, também gera a nulidade do processo. Em qualquer dos casos, o responsávelpela nulidade deve ser responsabilizado cível, criminal e administrativamente.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Pelo princípio da presunção de inocência, esboçado no art. 5º, inciso LVII,da CF/88, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado desentença penal condenatória”, o qual se entende que toda pessoa é consideradainocente, e assim deve ser tratada, até que se tenha uma decisão irrecorrível queo declare culpado.

A natureza jurídica desse princípio é uma garantia individual, repercutindodiretamente no processo em favor do acusado, seja processo de natureza civil,criminal ou administrativa, dentre outros.

O professor Paulo Rangel, em sua obra, afirma que:A visão correta que se deve dar à regra constitucional do art. 5º, LVII,refere-se ao ônus da prova. Pensamos que, à luz do sistema acusatório,bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional,não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado-administração (Ministério Público) que tem que provar a sua culpa 4.

4 RANGEL, Paulo.Direito Processual Penal. 7. ed.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p.27-31.




O referido autor entende que a norma contida no inciso LVII, do art. 5º, daMagna Carta não pode ser entendida como princípio da presunção de inocência,mas sim como regra constitucional que inverte o ônus da prova para o MinistérioPúblico.

Essa visão do autor é incompleta.

O art. 156 do Código de Processo Penal aduz que a prova da alegaçãoincumbirá a quem a fizer. Assim, provar a culpabilidade do réu é ônus do órgãoacusador. No caso de alegação por parte da defesa de qualquer causa excludenteda ilicitude, de culpabilidade ou extinção da punibilidade, pela inteligência doartigo acima mencionado, deveria caber ao acusado provar tais alegações,porém, como uma das consequências do princípio da presunção de inocência,cabe ao acusador provar a culpa do réu. É a acusação que deverá demonstrar,no processo, que não há causas que excluam ou isentem o réu da pena ou oservidor da sanção disciplinar.

Assim, entende-se que não há inversão do ônus da prova para o MinistérioPúblico ou comissão processante, mas, que cabe a estes provar que o acusado

cometeu o delito ou transgressão a que lhe foi imputado, em todos os termos.O que parece é que o princípio, ora em comento, expressa que o réu não

poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado, devendo serconsiderado e tratado como se inocente fosse. Esse significado é iuris tantum,pois caberá prova em contrário.

Dito isto, é preciso observar que as consequências do princípio da presunção deinocência são: aplicação do in dubio pro reo, acolhido pelo Código de ProcessoPenal no art. 386, inciso VI, o qual assegura que na dúvida, em favor do réu; somentedecisão irrecorrível pode declarar a culpabilidade do acusado, depois de provadadurante a instrução processual, e só assim poderá ser tratado como culpado; aprova da culpa do acusado é do Ministério Público ou querelante, no caso deprocesso criminal, e da comissão processante, no caso de processo administrativo;a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restriçãoantecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua decisão; e, a revogação(ou não recepção) do art. 393, inciso II, do CPP, que mandava lançar o nome do réuno rol dos culpados.

Roberto Delmanto Júnior5, acrescenta ainda que o princípio da presunçãode inocência, abrange, além da questão do ônus da prova, também, ainadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso em função da

5 DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração.2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 67-68.




condição de acusado, direito a sua imagem, ao silêncio, sem que se considereculpado, local condigno em sala de audiências ou no plenário do Júri, ao nãouso de algemas, salvo em casos excepcionais, e, por fim, à cautelaridade eexcepcionalidade da prisão provisória.

Alberto Binder, em sua obra Introdução ao Direito Processual Penal sobre oprincípio de presunção de inocência, escreve:

Definitivamente, o acusado chega ao processo isento de culpa esomente pela sentença poderá ser declarado culpado; entre osdois extremos – prazo que constitui, justamente, o processo –deverá ser tratado como um cidadão livre submetido a esseprocesso porque existem suspeitas a seu respeito, porém, emnenhum momento sua culpabilidade poderá ser antecipada.Uma afirmação deste tipo leva-nos à questão da prisãopreventiva, que comumente é utilizada como pena.Este é o programa constitucional, porém, a realidade de nosso processopenal está muito longe de cumprir com o mesmo. Ao contrário, arealidade mostra-nos que existe uma presunção de culpabilidade eque aqueles que são submetidos a processo são tratados como

culpados; em muitas ocasiões, por falhas do procedimento, a sociedade‘deve deixar sair’, apesar de ‘já’ terem sido ‘condenados’ pela denúnciaou pelos meios de comunicação de massa.Os fenômenos dos ‘presos sem condenação’ – em prisãopreventiva; da utilização do processo como método de controlesocial; das restrições à defesa – especialmente a defesa pública;da enorme quantidade de presunções que existe no processopenal; da utilização do conceito de ‘ônus da prova’ contra oacusado; do maltrato durante a prisão preventiva; do modocomo os detidos ‘passeiam’ pelos corredores dos tribunais etc.,são sinais evidentes de que o princípio de inocência é umprograma a ser realizado, um trabalho pendente6.

Para dar efetividade ao princípio aqui comentado, é necessário ter em menteque se trata de uma garantia constitucional que ultrapassa os limites do processopenal, permeando todos os procedimentos que visem à aplicação de sanção,seja qual for a sua natureza, inclusive o processo disciplinar.

Como já maciçamente dito, no processo disciplinar, além de outros princípios,deve ser observado o princípio constitucional da presunção de inocência, queautoriza a absolvição do acusado quando não houver provas seguras ou deelementos que possam demonstrar violação ao regulamento disciplinar.

6 BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Tradução de FernandoZani, Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p. 90-91.




Com fundamento nos dispositivos constitucionais, fica evidenciado que oprincípio da presunção de inocência é aplicável perfeitamente ao DireitoAdministrativo. A ampla defesa e o contraditório pressupõem o respeito aoprincípio do devido processo legal, no qual se encontra inserido o princípio dapresunção de inocência, princípios estes que o processo administrativo deveobservar, já que a Constituição o igualou ao processo judicial.

O referido princípio insere-se perfeitamente no âmbito administrativo militar.Nesse diapasão, importante trazer à lição de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, aseguir transcrita:

Na dúvida, quando da realização de um julgamentoadministrativo onde o conjunto probatório é deficiente, não seaplica o princípio in dubio pro administração, mas o princípio indubio pro reo, previsto na Constituição Federal e na ConvençãoAmericana de Direitos Humanos, que foi subscrita pelo Brasil.A ausência de provas seguras ou de elementos que possamdemonstrar que o acusado tenha violado o disposto noregulamento disciplinar leva à sua absolvição com fundamentono princípio da inocência, afastando-se o entendimento segundo

o qual no direito administrativo militar vige o princípio indubio pro administração, que foi revogado a partir de 5 de outubrode 1988.A autoridade administrativa militar (federal ou estadual) deveatuar com imparcialidade nos processos sujeitos aos seus

julgamentos, e quando esta verificar que o conjunto probatórioestampado é deficiente deve entender pela absolvição domilitar. A precariedade do conjunto probatório deve levar àabsolvição do acusado para se evitar que este passe porhumilhações e constrangimentos de difícil reparação, quepoderão deixar suas marcas mesmo quando superados, podendorefletir nos serviços prestados pelo militar à população, que éconsumidor final do produto de segurança pública e segurança

nacional7.

Dessa forma, importante esclarecer que a Constituição Federal garante atodos os acusados, seja em processo criminal, seja em processo administrativo,o direito de serem considerados inocentes, até que uma decisão irrecorrível lhediga culpado.

7 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003




As principais consequências da aplicação do princípio da presunção deinocência no processo disciplinar são: a de atribuir inexoravelmente a obrigaçãode colheita da prova pela comissão processante, o que significa dizer que oacusado não precisa provar que é inocente, e, sim, a comissão que tem queprovar que o servidor é culpado, e não por meros indícios e suposições, mas porprovas cabais da sua culpa; na dúvida a interpretação será sempre em favor do

acusado; somente decisão irrecorrível pode declarar a culpabilidade do acusado,depois de provada durante a instrução processual, e só assim poderá ser tratadocomo culpado.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Esboçado no art. 1º, inciso III e art. 5º, inciso III, ambos da CF/88. Por esseprincípio, entende-se que o acusado tem o direito de ser julgado conforme a lei,de forma justa, podendo, para se ter um julgamento justo, provar, contraprovar,alegar e defender-se de forma ampla, em processo público. Deve haver umaigualdade de tratamento entre as partes da relação processual.

Pela lição de Luís Gustavo Grandinetti8, o princípio da dignidade é umagarantia de que o acusado, no processo penal ou processo administrativo, nãofosse um mero espectador do seu próprio julgamento, não permitindo, destaforma, que o sistema processual seja inquisitivo.

O professor Luis Recaséns Siches9 declara que foi no Cristianismo que a ideiada dignidade da pessoa humana adquiriu maior relevo, convertendo-se comoprincípio básico em todas as legislações dos países ocidentais. Segundo o autor, ovalor deste princípio é que embasa o respeito do direito à vida e do direito àliberdade.

Sobre o direito à vida, deve-se entender que a pessoa humana deve ter

garantido pelo Estado a sua integridade física, vida e saúde, não podendooutro atentar injustamente contra aquele; o Estado, ainda, tem que cooperar nadefesa do homem contra os perigos da natureza e situações prejudiciais; direitoà solidariedade social.

Já sobre direito à liberdade, entendida esta como a liberdade jurídica,compreende-se duas classes de defesa, são elas a defesa do indivíduo contra o

8 CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face daConstituição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 12.9 SICHES, Luis Recaséns. apud DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisãoprovisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.




Estado, e a defesa da pessoa contra ataques de outros indivíduos. Eis algunsaspectos da liberdade jurídica: liberdade em ser dono do próprio destino;liberdade de consciência, de pensamento, de opinião e de expressão;inviolabilidade da vida privada, da família, do domicílio e da correspondência.

Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, Livro XII, Capítulo 20, afirma o

seguinte: A liberdade é concebida aqui não como uma disposição humanaíntima, mas como um caráter da existência humana no mundo...o homem é livre porque ele é um começo e, assim, foi criadodepois que o universo passara a existir: (Initium) ut esset, creatuses hommo, ante quem nemo fuit. No nascimento de cada homemesse começo inicial é reafirmado, pois em cada caso vem a ummundo já existente alguma coisa nova que continuará a existirdepois da morte de cada indivíduo. Porque é um começo, ohomem pode começar; ser humano e ser livre são uma única e mesma coisa . Deus criou o homem para introduzir no mundo afaculdade de começar: a liberdade10. (grifos nossos)

À luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o STFeditou a súmula vinculante n. 11, publicada em 22.08.2008, que dispõe sobre ouso de algemas. O inteiro teor da súmula é o seguinte:

Súmula vinculnate n. 11: Só é lícito o uso de algemas em casosde resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo àintegridade física própria ou alheia, por parte do preso ou deterceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob penade responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou daautoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a quese refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

A edição da súmula pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal deu-se, emmuito, por conta da “espetacularização” nas prisões feitas pela Polícia Federal depessoas da alta classe e de autoridades, e que, sem nenhuma necessidade, faziamo uso indiscriminado de algemas. Assim, em que pese a sua motivação, que tambémé legítima, a edição da súmula é de fundamental importância, principalmente,para o preso pobre, que muitas vezes entra em julgamento no plenário do Júrialgemado, o que o estigmatiza como um criminoso de alta periculosidade, mesmosem ter sido ainda julgado.

10 ARENDT, Hannah. apud DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisãoprovisória e seu prazo de duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55-56.




Vê-se, portanto, que, o uso de algemas é a exceção no ordenamento jurídico,devendo restringir-se, tão-somente, nos casos de resistência do conduzido e defundado receio de fuga, ou ainda de perigo à integridade física própria oualheia.

Em qualquer dos casos, o uso de algemas deverá ser justificado por escritopela autoridade executante, sob pena deste ser responsabilizado disciplinar,civil e penalmente. Outra consequência para o uso indevido das algemas dizrespeito a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere. Assim, o julgamento perante o Tribunal do Júri por acusado assistindo a sessão o tempotodo com algemas é caso de nulidade do julgamento, desde que este sejacondenatório.

Ademais, o uso de algemas de forma indevida gera no conduzido umprofundo abalo psíquico, o que acarreta no dano moral a ser reparado peloEstado, na medida em que este tem responsabilidade civil objetiva pelos atospraticados por seus agentes, no exercício de suas funções. Afirmar que aresponsabilidade é objetiva, é garantir ao lesado que terá indenizaçãoindependente de culpa do agente, basta que fique comprovada a conduta lesiva,qual seja, o uso da algema, o dano e o nexo de causalidade.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade é encontrado, de formaimplícita na Constituição Federal no art. 1º (instituição do Estado Democráticode Direito), no art. 5º, incisos II e LVI (princípio da isonomia, legalidade, devidoprocesso legal) e no art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidadee eficiência).

A Lei n. 9.784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito

federal, também incluiu, em seu art. 2º, a eficiência no rol dos princípiosnorteadores da Administração Pública, juntamente com os princípios dalegalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, daproporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, dasegurança jurídica e do interesse público.

A estes princípios deve se submeter a autoridade julgadora, sobretudo ao darazoabilidade e da proporcionalidade. Cumpre, no entanto, esclarecer que, nestetrabalho será adotada a tese da identidade destes princípios, seguindo,inclusive, orientação do Supremo Tribunal Federal.




O professor Dirley da Cunha Júnior, em seu Curso de Direito Constitucional,explica que para a consecução e realização do princípio da razoabilidade e daproporcionalidade ampla, faz-se necessária a tríplice exigência da adequação,necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Por adequação (ou utilidade), as medidas adotadas pelo administrador devemse apresentar aptas para atingir os fins almejados. A necessidade (ou exigibilidade)impõe que o poder público adote, entre os atos e meios adequados, aqueles quemenos sacrifícios ou limitações causem aos direitos fundamentais, o que evitaria oexcesso da Administração. Por fim, a proporcionalidade em sentido estritodetermina certo equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público ea providência por ele adotada na consecução dos fins visados.

Porventura, caso falte ao ato qualquer um desses requisitos, o ato não serárazoável, nem proporcional. Portanto, o ato será inconstitucional.

Segundo ensina o professor Dirley, o princípio da razoabilidade e daproporcionalidade “consubstancia, em essência, uma pauta de natureza axiológicaque emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência,moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins”11.

Assim, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade visa à proteçãodos direitos dos cidadãos contra o arbítrio do Estado, restringindo o exercíciodo poder, almejando verificar se os atos do detentor do poder estão impregnadoscom o valor da justiça. O Poder Público deverá agir sempre com adequação e deforma proporcional aos objetivos que pretende atingir. Portanto, é o ajuste dosmeios aos fins colimados.

O Supremo Tribunal Federal reconhece a utilização do princípio daproporcionalidade, conforme se despreende no julgamento da ADIN’s 855-2-PR, 1.158-AM, 2.019-MS, 2.667-DF, 247-RJ e 2.623-ES12.

11

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm,2008, p. 220.12 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUECONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS (1/3 DA REMUNERAÇÃO) A SERVIDORESINATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOÁVEL E DESTITUÍDA DE CAUSA- LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificaçãode férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofendeo critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da claúsulado “substantive due process of law”, como insuperável limitação ao poder normativodo Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-juridico, quando concede aagentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revelaabsolutamente destituída de causa. (ADIN 1.158-8 AM, relator Ministro SepúlvedaPertence, Acórdão DJ 26.05.1995)




Sempre oportuna é a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles:O poder é confiado ao administrador público para ser usadoem beneficio da coletividade administra da, mas usado nos justoslimites que o bem estar social exigir. A utilizaçãodesproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, aviolência contra o administrado, constituem formas abusivasde uso do poder estadual, não toleradas pelo direito e

nulificadoras dos atos que as encerram.O uso do poder é licito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todoato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder. (...)Entre nós, o abuso do poder tem merecido sistemático repúdioda doutrina e da jurisprudência, e para seu combate o constituintearmou-nos com o remédio heróico do mandado de segurança,cabível contra o ato de qualquer autoridade (CF, art. 5°, LXIX, eLei 1.533/51), e assegurou a toda pessoa o direito de representaçãocontra abusos de autoridade, complementando esse sistema deproteção contra os excessos de poder com a Lei 4.898, de 9.12.65,que pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade13.

Dessa forma, sob pena de ofensa à Constituição Federal, o ato deve atendertrês requisitos básicos: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade emsentido estrito; caso falte no ato qualquer um desses requisitos, o ato não serárazoável, nem proporcional. A sanção disciplinar é ato administrativo expedidopor autoridade julgadora, e como todos os atos, deve ser razoável e proporcional.

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade ou isonomia, encontrado no art. 5º, caput, daConstituição Federal de 1988, dispõe que “todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeirosresidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,à segurança e à propriedade”.

A Administração não pode estabelecer privilégios, ou discriminações, emnenhuma circunstância, devendo conferir tratamento equitativo a todos osmembros da comunidade, pelo menos em regra, pois, evidenciada a desigualdadeentre os indivíduos, sejam estas físicas, jurídicas ou formais, deverão as condiçõesdesiguais ser consideradas, para que se possa haver igualdade14.

13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiroseditores, 2000, p. 102-104.14 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.São Paulo: RT, 2004, 140-142.




Sobre o princípio da igualdade, observe-se as sábias palavras do juristabaiano Ruy Barbosa, na obra Oração aos Moços:

A igualdade e a desigualdade são ambas direitos, conforme as hipóteses.A igualdade quando se trata de direito fundamental. As desigualdades,quando no terreno dos direitos adquiridos. Fundamentais são osdireitos do homem por ser homem, independente de qualquer atoaquisitivo. São da essência da criatura. Tais os direitos à vida, àliberdade, à segurança e à propriedade. Adquiridos são os direitosque cada homem tenha, em virtude de ato aquisitivo: o trabalho, aherança, a compra, a doação, o achado, e outros que a lei tenha porgeradores ou fontes de direito. À luz dos direitos fundamentais, todossão iguais. À luz dos direitos adquiridos, são todos desiguais. Mas,num e no outro caso, o tratamento da lei é igual para todos os cidadãosnas mesmas condições. A Constituição veda à lei estabelecerdesigualdades entre os homens, por serem homens. É idêntica aconcessão de cada um à sociedade de todos. Ou, por outras palavras, éuniversal a igualdade nos cortes à onipotência individual, paraconstituir os direitos fundamentais. Nos direitos adquiridos, é a mesmapara todos, nas mesmas condições, a lei que os disciplina15.

Ainda sobre o princípio da igualdade, observe-se a lição de Eduardo LuizSantos Cabette:

É interessante notar que o princípio da igualdade não tem o condão deimpedir diferenciações, desde que não sejam injustificadas ouarbitrárias. Assim é que se verificam esforços do legislador, inclusiveconstitucional, em proporcionar uma paridade de armas às partes nodecorrer do processo, especialmente considerando as disparidadeseconômico-financeiras. A igualdade estabelecida não é aquelameramente aritmética, mas sim uma igualdade relativa capaz deproporcionar um equilíbrio real e não meramente formal da relaçãoprocessual. O que muitas vezes aparenta ser uma quebra da isonomia

no processo é, na verdade, aquilo que empresta eficácia ao princípioda igualdade real e proporcional, impondo um tratamento desigualaos desiguais e igual aos iguais16.

15 BARBOSA, Ruy. apud TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais noProcesso Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2004, 141-142.16 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O Processo Penal e a Defesa dos Direitos e GarantiasIndividuais. Campinas: Peritas, 2002, p. 27.




A isonomia processual, como derivação do princípio da igualdade, determinaque as partes devem ter as mesmas armas, a fim de que, tratadas de formaparitária, tenham idênticas chances de reconhecimento do direito materialinstrumentalizado no processo.

Como dito, o princípio da igualdade, ou isonomia, não tem caráter absolutoe genérico. Haverá momentos, autorizados por lei, que será permitido otratamento desigual entre as pessoas, contudo, será restrita as situações queenvolvam distinção fática entre os sujeitos, e não às distinções de direito.

As partes no processo estarão sempre em situações de desequilíbrio. Assim,impõe-se um tratamento desigual como meio para se chegar a igualdade,devendo estabelecer instrumentos, a fim de atingir-se à finalidade de consecuçãodo bem comum, com a pacificação social e a segurança jurídica.

Quando tratado no princípio do devido processo legal, viu-se que este importanteprincípio é corolário de tantos outros, inclusive do princípio da igualdade, quedeve ser observado tanto na elaboração da lei, como na sua aplicação.

O processo, seja qual for sua natureza, existe para garantir a igualdadeentre os homens.

No âmbito do processo administrativo disciplinar, a autoridade julgadora,quando da solução do feito, não pode tratar iguais de forma desigual, nemtampouco tratar desiguais de forma igual. Não precisa que as decisões sejamno mesmo processo, pois a constante, nesse caso, são os indivíduos e suascondutas, e não o processo.

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

A imparcialidade do juiz é pressuposto básico da validade da relação

processual. Verifica-se que o juiz imparcial constitui-se em uma garantia paraa acusação e a defesa de um julgamento justo pelo Estado, detentor do monopólioda jurisdição, que deve proceder imparcialmente na solução dos litígios que lhesão apresentados.

Por força desse princípio, exsurgem outros, como o princípio do juizcompetente ou do juiz natural, segundo o qual “ninguém será processado nemsentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, inciso LIII, da CF/88),e, a vedação da instituição de juízo ou Tribunal de Exceção (art. 5º, inciso XXXVII,da CF/88). Além do que, o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal,estabelece a competência do júri popular para o julgamento dos crimes dolososcontra a vida.




Conforme esposado, somente quem pode dizer se houve crime ou não é aautoridade judiciária, ou seja, o Juiz, salvo nos crimes dolosos contra a vida decivil, que em regra cabe ao júri popular, composto por 07 (sete) jurados. Assim,não pode o Comandante-Geral, no caso das Polícias Militares, demitir umpolicial por prática de crime, sem que tenha uma sentença penal condenatóriatransitada em julgado anterior, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural

e a usurpação de jurisdição e competência pela autoridade policial.Veja-se o texto abaixo:

Observa-se, desde logo, que em passo algum a Constituição serefere a “juiz natural”. Apontam-se, porém, como consagração doprincípio o disposto no artigo 5º, LIII e XXXVII: “ninguém seráprocessado nem sentenciado senão pela autoridade competente”;“não haverá juízo ou tribunal de exceção”.[...]Longo também nos apresenta a sistematização de Felipe BacellarFilho, que identifica, no princípio do juiz natural, a existência decinco significados, não excludentes.O primeiro, no plano da fonte, institui a reserva absoluta da lei

para a fixação da competência do juízo. A dúvida, aqui, diz respeitoaos regimentos internos dos tribunais, que distribuemcompetências entre seus órgãos, bem como a atos administrativos,como os que distribuem os feitos entre dois juízes, conforme sejamde número par ou impar. Haveria inconstitucionalidade, nessasdisposições, que visam a resolver graves problemas enfrentadospelos tribunais?O segundo diz respeito ao plano da referência temporal. Ninguémserá processado ou julgado por órgão instituído após a ocorrênciado fato. Repete-se, aqui, a dúvida sobre as normas de direitotemporal, que têm eficácia imediata, sobretudo quando criam ouextinguem órgãos judiciários.O terceiro diz respeito ao plano da imparcialidade, com o

afastamento do juiz impedido ou suspeito e imunidade do órgão judicante a ordens ou instruções hierá rquicas, enquanto no exercícioda jurisdição.O quarto diz respeito à abrangência funcional, que visa a garantirao jurisdicionado a determinabilidade de qual órgão irá decidir ofato levado a juízo.O quinto diz com a garantia de ordem taxativa de competência,que assegura a pré-constituição dos órgãos e agentes, excluindoqualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem querque seja. Eventual modificação de competência deve estar previstaem leis anteriores ao fato.




O que se constata, de uma leitura crítica desse quíntuplo conteúdo,é que o princípio do juiz natural, entendido em termos absolutos,pode inviabilizar o exercício da jurisdição; relativizado, perde suaforça como princípio17.

Dir-se-á, talvez, que não há violação ao princípio do juiz natural, pois o quea autoridade julga é a transgressão disciplinar, não o crime, sendo o resultadonaquele a demissão dos quadros da Corporação, quando neste será a prisão, eque se trata de responsabilidades distintas.

As premissas estão corretas. Contudo, ainda assim, há violação ao primadodo juiz natural, pois crime só pode ser processado e julgado por autoridade judiciária, ou seja, o Juiz, salvo nos casos de crimes dolosos contra a vida, quecaberá ao Júri popular.

Assim, não pode o servidor ser demitido por crime, sem que tenha sido julgado e condenado na Justiça Criminal, após uma instrução processualrespeitando todos os princípios atinentes, sejam de índole constitucional, sejam

processuais.A norma de natureza administrativa que inclui no seu rol crime como causa

de sanção disciplinar terá eficácia, apenas, a partir de evento certo edeterminado, qual seja, condenação no Juízo penal por crime. Antes disso, nãopode nenhum servidor ser punido administrativamente.

Ademais, pelo princípio do juiz natural, o julgador não pode ser impedido,nem suspeito. Todo homem tem direito a um julgamento justo e imparcial, é oque preconiza o princípio do juiz natural. Moacyr Pitta Lima Filho, Juiz deDireito, defende que:

Para Chiovenda a jurisdição “é a função do Estado que tem porescopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da

substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade departiculares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existênciada vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.O processo, por sua vez, é o instrumento através do qual o Estadoexerce a jurisdição, sendo fundamental, sobretudo em um EstadoDemocrático de Direito, que esse processo seja cercado de garantiasaos indivíduos e limites ao Estado, em especial no sistema penal.O conjunto de limites, impostos ao Estado, no exercício da jurisdi ção,é essencial, ante sua absoluta e evidente supremacia em relação aosindivíduos.

17 Sobre o princípio do juiz natural. In: http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/processoeconstituicao/sobreoprincipiodojuiznatural.htm, extraído em 22.05.2009.




“A correção que exerce sobre os seus súditos não é um fim em simesma, mas meio para que se consiga, o quanto possível, a paz e a

justiça social”.O princípio do juiz natural apresenta, portanto, esse duplo conteúdo,garantia-limite, tendo como destinatários respectivamente osacusados e o Estado, como enfatiza o Ministro Celso de Mello:“Isso significa que o postulado do Juiz Natural deriva de cláusula

constitucional tipicamente bifronte, pois, dirigindo-se a doisdestinatários distintos, ora representa um direito do réu (eficáciapositiva constitucional), ora traduz uma imposição ao Estado(eficácia negativa dessa mesma prerrogativa constitucional)”.Ada Pellegrini destaca a importância do princípio do juiz natural,ressaltando seu caráter transindividualista:“A imparcialidade do juiz, mais do que simples atributo da função

jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial,sendo o princípio do juiz natural erigido em núcleo essencial doexercício da função. Mais do que direito subjetivo da parte e paraalém do conteúdo individualista dos direitos processuais, oprincípio do juiz natural é garantia a própria jurisdição, seuelemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural,não há função jurisdicional possível”18.

Sobre o princípio do juiz natural, Julio Fabbrini Mirabete, na obra Código deProcesso Penal Interpretado, adverte que:

Como corolário do princípio da legalidade do processo penal, existe oprincípio do juiz natural, como dispõe a Constituição Federal, já que“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridadecompetente” e, por via de conseqüência, que “não haverá juízo outribunal de exceção” (art. 5º, LIII e XXXVII) (cf. MARQUES, José Frederico.O processo penal na atualidade, processo penal e constituição federal. SãoPaulo: Acadêmica. P. 13-21). Na prática, exige-se a capacidade especial

relativa ao exercício jurisdicional, ou seja, não ser suspeito nem estarimpedido pra o processo (itens 252.1 a 255.1). Deve ser, em síntese,imparcial. Exige-se, por fim, a capacidade objetiva, que é a competênciapara o processo. A Constituição Federal brasileira de 1988, ao disporem seu art. 5º, inciso XXXVII, que não haverá juízo ou tribunal deexceção, consagrou o princípio do juiz natural [...]19.

18 FILHO, Moacyr Pitta Lima. Princípio do Juiz Natural. In : Princípios PenaisConstitucionais – Direito e Processo Penal à Luz da Constituição Federal. Organizadopor Ricardo Augusto Schmitt, Salvador: JusPodivm, 2007, p. 488.19 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas,2001, p. 632.


d l f l l b d



O princípio do juiz natural é perfeitamente aplicável no âmbito daadministração pública, em especial nos processos disciplinares.

No âmbito do processo administrativo federal, a Lei n. 9.784/1999, tal comono direito processual, prevê expressamente as figuras típicas de impedimento esuspeição da autoridade julgadora, ou seja, aquela autoridade que decidirásobre os fatos apurados, devendo agir com total imparcialidade e impregnado

de senso de Justiça.Em verdade, são duas hipóteses de incapacidade do agente público para a

prática do ato administrativo, situações que prejudicarão o ato no seu elementode validade “capacidade”. Assim, o servidor público impedido ou suspeitonão pode praticar o ato administrativo.

Reza o art. 18 da citada lei que é impedido de atuar em processo administrativoo servidor ou autoridade que: I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ourepresentante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ouparente e afins até o terceiro grau; III – esteja litigando judicial ouadministrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Por sua vez, o art. 20, do mesmo diploma, ao cuidar da suspeição, estabeleceque pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizadeíntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivoscônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

A diferença entre os institutos do impedimento e da suspeição basicamenteconsiste que no primeiro há presunção absoluta de incapacidade para a práticado ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo, já nasuspeição gera uma presunção relativa de incapacidade, restando o vício sanadose o interessado não alegá-la no momento oportuno 20.

20 As decisões sobre o tema convergem no sentido de que são nulos todos os atospraticados por autoridade impedida e suspeita. Veja-se: TACRSP: “Deve ser

considerado suspeito o juiz que, ainda que inconscientemente, faz colocaçõesapriorísticas nos autos com relação às partes que, à evidência, denotam a falta deserenidade para decidir a causa, comprometendo a majestade da justiça, que devepresidir sempre qualquer julgamento” (RT 581/341); TJMS: “O impedimento queessencialmente envolve e gera a presunção juris et de jure de suspeição do juiz nãoacarreta apenas sua incompetência, coarctando-lhe jurisdição, mas tolhe o seu poder

jurisdicional por inteiro, sendo, pois nulos não só os atos decisórios como, também,os interlocutórios e probatórios praticados” (RT 555/415); TJSP: “Está impedido defuncionar no processo o juiz que figurou como testemunha no inquérito, dado oconflito psicológico entre a função de referir e narrar e a função de valorizar o quefoi contado. O juiz-testemunha estará sujeito a dar uma dimensão maior ao quepessoalmente sabe, fugindo assim de uma apreciação desvinculada e neutra dasprovas e dos fatos probandos” (RT 439/329).


PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE



PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Pelo princípio da publicidade, esboçado no art. 37, da Constituição Federal,“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

O art. 93, inciso IX, também da Constituição, assegura que “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadastodas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, emdeterminados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado nosigilo não prejudique o interesse público à informação”.

A publicidade dos atos processuais é a regra, inclusive no âmbito do processodisciplinar.

Pode, no entanto, nos termos do art. 5º, inciso LX, da Constituição do Brasil,a publicidade ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interessesocial o exigirem. Todavia, a restrição a publicidade é aquela externa, relativa

ao público em geral, proibindo que terceiros venham a ter conhecimento doprocesso e de suas peculiaridades, como é o caso dos processos nas varas defamília, que tramitam em segredo de justiça.

Por sua vez, a publicidade interna, que diz respeito às partes do processo,não pode sofrer qualquer restrição, pois é com a publicidade dos atos que sematerializará o contraditório e a ampla defesa, conferindo as partes a paridadede armas, e a consecução do princípio da igualdade.

Não haverá violação ao princípio da publicidade, se assim exigir o atoprocessual. A não cientificação de uma das partes da sua realização, desde quea posteriori seja a parte intimada da sua realização, pode produzir contraprova,

a fim de convencer o julgador da sua tese. Por exemplo, na interceptaçãotelefônica, na fase processual, pois caso a parte tenha ciência, prejudicará acolheita da prova.

Destarte, ao se conferir publicidade aos atos processuais, um dos pilares doEstado Democrático de Direito, tem-se como importante fundamento apossibilidade de controle sobre o processo, tanto pelas partes, como pelasociedade. Por isso, qualquer ato que restrinja a publicidade do processo, semque seja exceção a regra geral, é atentado ao Estado Democrático de Direito e aoprincípio da publicidade.


PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO



PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

A Constituição Federal, art. 5º, inciso LXVIII, determina que “a todos, noâmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração doprocesso e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”21. O art. 4º,inciso XVIII, da Constituição da Bahia, corroborando com o texto da MagnaCarta, dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradosa razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de suatramitação”22.

Entretanto, não houve qualquer inovação, pois esse direito fundamental jáestava expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americanasobre Direitos Humanos23, recepcionados pelo art. 5º, § 2º, da ConstituiçãoFederal.

O objetivo primordial da norma inserida é tornar o processo mais célere,portanto mais eficaz.

Pela simples análise, observa-se que a norma tem como destinatários olegislador, para que este crie normas que visem assegurar a duração razoável

do processo, e aos aplicadores do direito, sejam os juízes, no âmbito do processo judicial, sejam os servidores públicos de modo geral, na esfera do processoadministrativo.

Sobre duração razoável do processo é oportuno trazer a lição do mestreAury Lopes Júnior. Para o autor, quando o processo supera o limite da duraçãorazoável, o Estado se apossa ilegalmente do tempo do acusado, pois o processoé uma pena em si mesmo.

Quando o processo se prolonga além do tempo necessário 24 (duraçãorazoável), se converte na principal violação das garantias que o acusado possui.

21 Inserido na Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n. 45, de 08de dezembro de 2004.22 Inserido na Constituição do Estado da Bahia pela Emenda Constitucional n. 11, de28 de junho de 2005.23 O Brasil aderiu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São

José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) através do Decreto n. 678, de 6 denovembro de 1992.24 Sobre o tempo, o professor Aury Lopes trabalha com o conceito de EINSTEIN e aTeoria da Relatividade, assim “opera-se uma ruptura completa dessa racionalidade,com o tempo sendo visto como algo relativo, variável conforme a posição e odeslocamento do observador, pois ao lado do tempo objetivo está o tempo subjetivo [...]


A i i ti i t é d j i di i lid d i l id



A primeira garantia que cai por terra é a da jurisdicionalidade insculpidana máxima latina do nulla poena, nulla culpa sine iudicio. Isso porque o processose transforma em pena prévia a sentença, através da estigmatização, da angústiaprolongada, da restrição de bens e, em muitos casos, através de verdadeiraspenas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares).É o que Carnelutti define como a misure di soffrenza spiritualeou di umiliazione. O

mais grave é que o custo da pena-processo não é meramente econômico, mas osocial e psicológico.

A presunção de inocência é outro princípio que é violado, pois a demora e oprolongamento excessivo do processo penal vai, paulatinamente, sepultando acredibilidade em torno da versão do acusado. Existe uma relação inversa eproporcional entre a estigmatização e a presunção de inocência, na medida emque o tempo implementa aquela e enfraquece esta.

O direito de defesa e o próprio contraditório, também são afetados, na medidaem que a prolongação excessiva do processo gera graves dificuldades para o

O tempo é relativo a posição e velocidade do observador, mas também a determinadosestados mentais do sujeito, como exterioriza EINSTEIN na clássica explicação que deusobre Relatividade à sua empregada: quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita,durante uma hora, tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre umfogão quente durante um minuto somente – e esse minuto lhe parecerá mais comprido que umahora. – Isso é relatividade. [...] No que se refere ao Direito Penal, o tempo é fundante de suaestrutura, na medida em que tanto cria como mata o direito (prescrição), podendosintetizar-se essa relação na constatação de que a pena é tempo e o tempo é pena. Pune-seatravés de quantidade de tempo e permite-se que o tempo substitua a pena. No primeirocaso, é o tempo do castigo, no segundo, o tempo do perdão e da prescrição. Comoidentificou MESSUTI, os muros da prisão não marcam apenas a ruptura no espaço, senão tambémuma ruptura do tempo. O tempo, mais que o espaço, é o verdadeiro significante da pena.[...] O processo não escapa do tempo, pois ele está arraigado na sua própria concepção,enquanto concatenação de atos que se desenvolvem, duram e são realizados numadeterminada temporalidade. O tempo é elemento constitutivo inafastável do nascimento,desenvolvimento e conclusão do processo, mas também na gravidade com que serãoaplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora jurisdicional injustificada.Interessa-nos agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do direito e o temposubjetivo do réu, especialmente no que e refere ao direito de ser julgado num prazorazoável e a (de)mora judicial enquanto grave conseqüência da inobservância dessedireito fundamental. (LOPES JÚNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca dodireito de ser julgado em um prazo razoável. Site Âmbito Jurídico, Porto Alegre-RS. Disponívelem: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/Index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>. Acesso em: 10 fev. 2007).


í i fi d i tê i l b i li b t



exercício eficaz da resistência processual, bem como implica um sobre-custofinanceiro para o acusado, não apenas com os gastos em honorários advocatícios,mas também pelo empobrecimento gerado pela estigmatização social25.

Dessa maneira, na medida em que o processo penal e/ou administrativo seprolonga indevidamente, há ofensa aos direitos fundamentais, tais como, da

jurisdicionalidade, da presunção de inocência, da ampla defesa e docontradiório.

No processo penal não há previsão legal para a conclusão, em que pese adoutrina e a jurisprudência terem firmado o entendimento que esse prazo é de81 dias. O processo disciplinar, por seu turno, pelo menos no âmbito da PMBA,tem prazos fixados em lei, o PDS deve ser concluído no prazo máximo de 45dias, e o PAD é de 120 dias, observado o despacho da autoridade competentepara a sua prorrogação, nos termos do art. 61, § 2º, e do art . 63, § 4º, ambos doEstatuto dos Policiais Militares.

Mas o que se fazer quando a duração do processo extrapola o razoável? O

professor Aury Lopes levanta três possíveis soluções, sendo elas de natuezacompensatória, processual e sancionatória.

A solução compensatória poderá ser de natureza civil ou penal. Na esferacivil, a solução é a indenização dos danos materiais e/ou morais sofridos coma demora do processo. Por sua vez, a compensação penal poderá ser através daatenuação da pena, com aplicação da atenuante inominada do art. 66, do CódigoPenal, ou ainda a concessão de perdão judicial, nos casos em que a lei admite,no âmbito do processo admininistrativo, que seria possível, por exemplo, aaplicação de atenuante, conforme autoriza o art. 53, do Estatuto dos PoliciaisMilitares da Bahia.

A solução processual, que não se confunde com a anterior na modalidadepenal, tem, na extinção do processo, a solução mais adequada, na medida emque reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela desídia do Estado em julgar o caso. Outras soluções processuais são a possibilidade de suspensão daexecução ou dispensabilidade da pena, indulto e comutação.

25 LOPES JÚNIOR, Aury. O tempo como pena processual: em busca do direito de ser julgado em um prazo razoável. Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=458>.Acesso em: 10 fev. 2007.


A solução sancionatória diz respeito a punição do servidor responsável pela



A solução sancionatória diz respeito a punição do servidor responsável peladilação indevida do processo que ultrapassou a sua duração razoável; nissoincluam-se juízes, promotores, procuradores etc. A Emenda Constitucional n. 45deu nova redação ao art. 93, inciso II, alínea “e”, da CF, que passou a prever apossibilidade de uma sanção administrativa para o juiz que der causa a demora,impedindo-o de ser promovido. Interessante seria se o legislador estadual assim

também disciplinasse, quanto aos encarregados e presidentes de processosdisciplinares, ficando estes impedidos de promoção até que entregue, obviamenteconcluído, o processo disciplinar sob sua responsabilidade, e desde que já se tenhaultrapassado o prazo de conclusão previsto em lei.

CONCLUSÃO

O presidente do processo disciplinar e a autoridade julgadora, por imposiçãolegal, devem observar preceitos éticos e cumprir e fazer cumprir as leis, osregulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes, nostermos do art. 39, inciso IV, da Lei Estadual n. 7.990/2001 – Estatuto dos PoliciaisMilitares do Estado da Bahia.

Os direitos e garantias individuais, materializados pelos princípiosconstitucionais aqui abordados, devem ser seguidos e observados por todos,principalmente pelas autoridades, sob pena de ser responsabilizado civil, penale administrativamente.

O acusado, enquanto não sobrevier qualquer condenação, é apenas acusado,e não pode ser tratado de forma diferente, muito menos de forma discriminatória.A defesa pode e deve utilizar todos os instrumentos e ferramentas, porém, nãopode exceder para não configurar abuso, e, portanto, agir à margem dalegalidade.

O advogado é indispensável à administração da justiça, constituindo sua

atividade em serviço público com relevante função social, devendo trabalharna defesa do acusado, respeitando a lei e a ética profissional. Sendo,imprescindível, o advogado na defesa dos policiais militares nos processosdisciplinares apurados no âmbito da Polícia Militar da Bahia.

Sobre o exercício da advocacia, o ministro Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa,presidente do Supremo Tribunal Federal, no período de 1963 a 1966, escreveuem histórico acórdão, só uma luz nesta sombra, nesta treva, brilha intensa no seio dosautos. É sua voz da defesa, a palavra candente do advogado, a sua lógica, a sua dedicação,o seu cabedal de estudo, de análise e de dialética. Onde for ausente a sua palavra, nãohaverá justiça, nem lei, nem liberdade, nem honra, nem vida.




COMENTÁRIOS SOBRE AS ALTERAÇÕES

INTRODUZIDAS NO ESTATUTO

DOS POLICIAIS MILITARES DO

ESTADO DA BAHIA

Eduardo A. A. Amorim *

INTRODUÇÃO

Em 1º de janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei Estadual n. 11.356 que criouo prêmio por desempenho policial, alterou a estrutura organizacional e de cargosem comissão da Polícia Militar da Bahia, dentre outras providências.

A referida Lei objetiva promover ajustes à estrutura hierárquica eremuneratória dos policiais militares, por meio do resgate de graduações dantesextintas e da incorporação dos valores pertencentes à Gratificação de AtividadePolicial Militar (GAP) ao soldo, com efeitos financeiros distribuídos pelospróximos dois anos. Outrossim, permite o exercício de atribuições de caráterexclusivamente administrativo por servidores civis, que não irão integrar osquadros da Corporação, estabelecendo restrições ao desempenho de tal atividadepor policiais militares, de modo a ampliar o policiamento ostensivo nas ruas.

A Lei n. 11.356/2009 também criou o Prêmio por Desempenho Policial paraos integrantes da Polícia Militar, a título de remuneração variável de carátereventual e não obrigatório, ao tempo em que promoveu alterações no Estatutodos Policiais Militares da Bahia (Lei Estadual n. 7.990/2001), adequando-o às

* Advogado e Pós-graduando em Direito do Estado. E-mail: [email protected].


diretrizes estabelecidas pelo Governo Estadual para o setor ampliando



diretrizes estabelecidas pelo Governo Estadual para o setor, ampliando,inclusive, os limites máximos dos quadros de Oficiais e Praças. Ademais, incluiuno Estatuto dos Policiais Militares a Gratificação por Condições Especiais deTrabalho (CET) e a Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de TempoIntegral e Dedicação Exclusiva (RTI), assim como mais uma nova sançãodisciplinar: cassação de proventos de inatividade.

Este trabalho, contudo, não tem a pretensão de esgotar as discussões sobreas alterações e novidades promovidas pela Lei Estadual n. 11.356/2009, ou oque ela poderia ter feito ou mudado, e não o fez, mas apenas tratar de algunspontos que irão afetar diretamente o dia a dia do policial militar, como, porexemplo, as novas gratificações que poderão compor a sua remuneração.

A REMUNERAÇÃO DO POLICIAL MILITAR

De início, será analisado o tratamento conferido ao soldo e, em seguida,serão abordadas as gratificações tratadas pela lei em referência, a Gratificaçãode Atividade Policial Militar (GAP), a Gratificação por Condições Especiais de

Trabalho (CET) e a Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de TempoIntegral e Dedicação Exclusiva (RTI).

SOLDO

A Constituição do Estado da Bahia, em seu art. 47, § 1º, estabelece que osoldo (vencimento básico que compõe a remuneração) do policial militar nuncaserá inferior ao salário mínimo, senão veja-se:

Art. 47. Lei disporá sobre a isonomia entre as carreiras depoliciais civis e militares, fixando os vencimentos de formaescalonada entre os níveis e classes, para os civis, e

correspondentes postos e graduações, para os militares.§ 1º. O soldo nunca será inferior ao salário mínimo fixado emlei. (Grifos nossos)

O referido dispositivo inserto na Constituição Estadual gera acirradacontrovérsia quanto à sua interpretação e aplicabilidade. Enquanto, valendo-se de interpretação gramatical do texto da lei, uma corrente entende que de fatoo soldo não poderá ser inferior ao salário mínimo vigente; outra corrente, porém,entende que é a remuneração percebida pelo policial militar (o soldo acrescidodas gratificações e adicionais) que não pode ser inferior ao piso do saláriomínimo.


O Tribunal de Justiça da Bahia, em alguns julgados, já se posicionou no



O Tribunal de Justiça da Bahia, em alguns julgados, já se posicionou nosentido de sujeitar apenas o soldo do policial militar ao mínimo vigente, inverbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –SERVIDO R PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL MILITAR –REAJUSTE SALARIAL – IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXARVENCIMENTO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL –INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL – CONTROLEDIFUSO – DISSONÂNCIA COM A CF E A CE – GAP REAJUSTEPROPORCIONAL AO SOLDO – PREVISÃO LEGAL –SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO EPROVIDO. (TJBA, APCV Nº 39582-3/2007, RelatoraDesembargadora SARA SILVA DE BRITO, DPJ 17/01/08) –(Grifos nossos)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –POLICIAL MILITAR – SOLDO – SALÁRIO MÍNIMO –REAJUSTE – GARANTIA CONSTITUCIONAL –“GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL” – REAJUSTE –ÉPOCA E PERCENTUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –PERCENTUAL – CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS –ISENÇÃO – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.Se a Constituição Estadual garante aos policiais militares soldonunca inferior ao salário mínimo (art. 47, parágrafo 1º ), sendoeste reajustado, o mesmo reajuste deve ser aplicado àquele.O valor da “gratificação de atividade policial” deve sofrerreajuste na mesma época e no mesmo percentual em que foremreajustados os soldos. Inteligência do parágrafo 1º do art. 1º daLei Estadual n. 7.145/97.O percentual de 15% sobre o valor da condenação fixado à títulode honorários advocatícios atende aos requisitos do art. 20, §§3º e 4º, do Código de Processo Civil.

O Estado é isento do pagamento de custas e despesas processuais.Sentença reformada em parte. Apelo provido parcialmente.(TJBA, APCV Nº 49346-9/2007, Relatora DesembargadoraTELMA LAURA SILVA BRITTO, DPJ 03/05/08) – (Grifos nossos)

Contudo, este posicionamento não é o dominante na Egrégia Corte Estadual,que, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal, considera que agarantia do salário mínimo é quanto à integralidade das parcelas que compõea remuneração (soma do soldo com gratificações e adicionais), e não de qualquerdas parcelas isoladamente consideradas.


Data venia, o melhor entendimento é o da corrente que relaciona o soldo percebido



, q ppelo policial militar ao salário mínimo vigente, devendo o reajuste ser automático evinculante para todos os trabalhadores do país, pois assim determina a ConstituiçãoFederal, para que as famílias brasileiras possam ter o mínimo necessário parasobreviver dignamente, devendo, por conseguinte, atingir os servidores públicosem geral, inclusive os militares. Não foi por outro motivo que esta norma foi expressano capítulo dos direitos e garantias sociais dos cidadãos, passando a ter eficáciaplena, e, em observância ao princípio da isonomia, foi estendida aos servidorespúblicos pela própria Lei Fundamental em seu art. 39, § 3°.

GRATIFICAÇÃO DE ATIV IDADE POLICIAL MILITAR (GAP)

A GAP, criada pela Lei n. 7.145/1997, é concedida ao policial militar a fimde compensá-lo pelo exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes,considerando, cumulativamente, a natureza do exercício funcional, o grau derisco inerente às atribuições normais do posto ou graduação e o conceito e nívelde desempenho do policial militar. Essa vantagem tem caráter geral, isto é, épaga a todos os policiais militares do Estado.

Hoje, a mencionada gratificação constitui a maior parcela que compõe aremuneração do policial militar e, por essa razão, recebe um tratamento especialdo Estatuto dos Policiais Militares que prevê o seu reajuste na mesma época eno mesmo percentual de revisão do soldo, de modo a não sofrer desvalorizaçãocom o passar do tempo.

Importante frisar que, ao fixar a GAP com valor nominal específico, olegislador estadual visou evitar a sua incidência sobre soldo, assim como o fezcom a Gratificação de Habilitação PM, por exemplo. Com isso, a única relaçãoexistente entre a GAP e o soldo é o critério de revisão, em que a gratificação deveser reajustada na mesma época e no mesmo percentual de reajuste atribuído aovencimento básico, nos termos do art. 110, § 3º, da Lei n. 7.990/20011.

No tocante a GAP, a Lei n. 11.356/2009 prevê o seu pagamento para Aspirantea Oficial da PM, que antes não a percebia, bem como fixa novos valores tantopara este benefício quanto para o soldo, estabelecendo para a referida gratificaçãooutros reajustes a partir de 1º de outubro de 2009, 1º de setembro de 2010 e 1º denovembro de 2011, na forma do Anexo II da Lei.

Neste mesmo diapasão, a referida Lei também determina que os valores dosoldo e da GAP estão sujeitos à atualização decorrente de revisão geral daremuneração dos servidores públicos estaduais, previstas para os exercícios de2009, 2010 e 2011, não obstante as alterações supra mencionadas.

1 Que dispõe o seguinte: “Os valores da gratificação de atividade policial militar serãorevistos na mesma época e no mesmo percentual de reajuste do soldo”.


É relevante ressaltar que, embora a Lei n. 7.145/1997 tenha escalonado a GAP



q /em 5 níveis, até hoje o Governo do Estado, doze anos após a criação do benefício,não regulamentou a GAP IV e a GAP V. Através do Decreto n. 6.749/1997, o PoderExecutivo Estadual somente disciplinou os requisitos necessários à concessão daGAP nas referências I, II e III. Assim, de início, a partir de agosto de 1997, foiconcedida a todos os policiais militares da ativa a GAP I, referência que foiposteriormente revisada para a GAP II, para aqueles servidores que exerciam regimede trabalho de 30 (trinta) horas semanais, ou para a GAP III, concedida para aquelesque cumpriam jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas por semana, de modoque não existe mais a possibilidade do policial perceber a GAP I.

Vale lembrar que o ato da Administração Pública de proceder à revisão dareferência da GAP é vinculado, já que a norma existe e é clara quanto àobrigatoriedade do pagamento em diferentes níveis, bastando, tão-só, que opolicial militar preencha o requisito para perceber a GAP II ou a GAP III que lhedeve ser paga a gratificação na referência a que faz jus.

Destaque-se o posicionamento da doutrina acerca do ato administrativo vinculado:Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Públicano exercício da função administrativa é vinculada quando a lei

estabelece a única solução possível diante de determinada soluçãode fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência aAdministração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margemde apreciação subjetiva. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DireitoAdministrativo. 21ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 201)

Quanto à GAP IV e GAP V, a Administração Pública, sob o pretexto deausência de regulamentação da matéria, não efetua o pagamento da gratificaçãonessas referências. Todavia, mesmo diante dessa omissão, ainda assim, a Lei n.7.145/1997 nos fornece fundamentos para embasar ação judicial que visa elevara GAP III para o nível V. Isto porque, o seu art. 7º, § 2º2, estabelece como requisitopara percepção da GAP, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornadade trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. Já o seu art. 8º3 estabelece como2 Com a seguinte redação: “Art. 7º . A gratificação instituída nos termos do artigoanterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixadoem função do respectivo posto ou graduação.§ 1º. REVOGADO§ 2º. É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, ocumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.” (Grifos nossos)3 Com a seguinte redação: “Art. 8º. Ressalvados os casos de alteração de regime detrabalho, por necessidade absoluta do serviço, e casos especiais, a juízo do Governadordo Estado, a revisão da referência de gratificação concedida, para atribuição deoutra imediatamente superior, somente poderá ser ef etuada após decorrido 12 (doze)meses da última concessão.” (Grifos nossos)


critério para a elevação da referência da GAP o lapso temporal de doze meses



p ç p pda última concessão. Assim, após perceber a GAP III, doze meses depois essagratificação deve ser elevada para o nível IV e, passado o mesmo período,majorada para o nível V.

Tratando da mesma gratificação, a Lei n. 11.356/2009, em seu art. 2º,determina a incorporação anual de quantia antes pertencente à GAP ao soldo,

pelos próximos dois anos, concedendo relevante benefício aos policiais militares.Isto porque, desta forma, a Administração Pública confere definitividade napercepção de uma parcela remuneratória antes integrante da GAP, aumentandoo valor do vencimento básico do servidor militar e, por efeito, de todas asvantagens que utilizam o soldo como base de incidência, a exemplo daGratificação de Habilitação PM (GHPM). Logo, quanto maior o valor do soldo,maior será o valor da GHPM, por exemplo.

Como se não bastasse, ao deslocar valores pertencentes à GAP para o soldo,a Lei n. 11.356/2009 está reajustando o vencimento básico e, por essa razão,deve revisar esta gratificação em idêntico percentual, sob pena de ofensa ao art.110, § 3º, da Lei 7.990/2001. Todavia, a referida lei não estabeleceu o reajuste da

GAP proporcional a este deslocamento, situação que viola o direito dos policiaismilitares de terem o benefício reajustado na mesma época e percentual de revisãodo soldo.

Em relação ao reajuste da GAP, é pacífico o entendimento do Tribunal de Justiça da Bahia no sentido de que esta vantagem deve ser revisada no mesmopercentual de revisão do soldo, conforme se verifica nos julgados ora transcritos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL – GAP. AÇÃOORDINÁRIA JULGADA PROCEDENTE. LEI ESTADUAL QUEESTABELECE REAJUSTE PARA O SOLDO. INTEGRAÇÃO DAATIVIDADE POLICIAL AO VENCIMENTO. TEM O POLICIALMILITAR DIREIT O A TER REAJUSTADA A GAP NO MESMO

PERCENTUAL DE REAJUSTE ESTABELECIDO PARA OSOLDO, POIS TAL AJUSTE VENCIMENTAL TEM AFINALIDADE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS PARA OEQUIVALENTE A 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. APELOPROVIDO EM PARTE APENAS PARA REDUZIR O VALOR DAVERBA HONORÁRIA. SENTENÇA PARCIALMENTEREFORMADA. (TJBA, APCV 56373-9/2008, Quinta CâmaraCível, Relator Desembargador JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO,DPJ 01/12/08) – (Grifos nossos)


EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –Ã Á Ú



AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL –POLICIAL MILITAR – GAPM – REAJUSTE PROPOR CIONALAO SOLDO – PREVISÃO LEGAL – HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS – OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROSESTABELECIDOS NOS §§ 3° E 4° DO ART. 20 DO CPC –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E

IMPROVIDO. Deve a Gratificação de atividade policial Militar(GAP) ter o mesmo percentual de reajuste do soldo, emobservância da norma p rescrita no art. 7°, § 1°, da Lei Estadual7.145/97. Não enseja majoração ou redução a verba honoráriafixada no percentual razoável de 15% (quinze por cento) sobreo valor da causa, em observância aos parâmetros estabelecidosno art. 20, §§ 3° e 4° do CPC. (TJBA, APCV 7763-0/2008, PrimeiraCâmara Cível, Relatora Desembargadora SARA SILVIA DEBRITO, DPJ 23/09/08) – (Grifos nossos)

GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO (CET)

A Lei n. 11.356/2009 incluiu no § 1º do art. 102 do Estatuto dos PoliciaisMilitares a alínea “j”, instituindo a Gratificação por Condições Especiais deTrabalho (CET) no rol de gratificações a que faz jus o policial militar no serviçoativo.

Sobre a CET é importante destacar que esse benefício fora instituído pela Lein. 6.932/1996 e regulamentada pelo Decreto n. 5.601/1996, não estandoprevista, até então, no Estatuto dos Policiais Militares. Inicialmente, era pagaapenas a servidores públicos civis do Estado visando: I) compensar o trabalhoextraordinário não eventual, prestado antes ou depois do horário normal; II)remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica oudemorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos e; III) fixar o servidor em

determinadas regiões.Cabe abordar os aludidos requisitos referentes à CET, pois o pagamento

desta gratificação gera muita polêmica na tropa. Ass im, fixadas as exigênciaslegais, a CET deve ser paga àqueles policiais, sejam Oficiais ou Praças, quepreencham os requisitos estabelecidos.

O Decreto n. 5.601/1996, que regulamenta o mencionado benefício, distinguea CET paga para compensar o trabalho extraordinário não eventual, prestadoantes ou depois do horário normal, do adicional por prestação de serviçoextraordinário (horas-extras) previsto no Estatuto dos Policiais Militares.


Enquanto que por trabalho extraordinário não eventual entende-se aquele



cuja prestação se prolongue, continuadamente, por mais de 3 (três) meses quandoo interesse público reclamar o exercício das atribuições inerentes ao cargo oufunção ocupado pelo servidor, em regime de antecipação ou prorrogação da jornada normal de trabalho; as horas-extras, por sua vez, somente serãopermitidas para atender situações excepcionais e temporárias.

Quanto à horas-extras, o Decreto n. 8.095/2002 estabeleceu como situaçõesexcepcionais e temporárias as que decorram de: a) execução de programas ouoperações de reforço à segurança pública, constituindo projetos específicos,com tempo de duração pré-estabelecidos; b) ocorrências localizadas de anormalperturbação da ordem pública, reclamando ações programadas de prevençãoou repressão, em caráter ininterrupto e; c) serviços inadiáveis para fazer face amotivo de força maior, ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.O decreto supracitado também regulamentou que o adicional de serviçoextraordinário será pago no mês imediatamente subsequente ao da execuçãodos serviços, salvo se circunstâncias especiais, a critério do Governador doEstado, justificarem a antecipação do pagamento.

Ainda sobre essas duas parcelas remuneratórias, vale informar que o trabalhoextraordinário, em ambas, não poderá exceder o teto de 2 (duas) horas diárias,sendo que esse limite, no tocante às horas-extras, pode ser elevado nas atividadesque não comportem interrupção.

Registre-se, também, que a CET será paga no percentual de 50% (cinquentapor cento), incidente sobre o vencimento básico (soldo) atribuído ao cargo oufunção, enquanto que a hora-extra será remunerada com acréscimo de 50%(cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo sobre osoldo e a GAP ou outra que a substitua, na forma disciplinada em regulamento.

O Decreto n. 5.601/1996, que trata da CET, ainda estabelece como finalidadedo pagamento desse benefício “remunerar o exercício de atribuições que exigemhabilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos”.Isto significa que, a CET será concedida quando o exercício das atribuiçõesinerentes ao cargo ou função exigir: I - especialização adquirida pelaparticipação em programa de capacitação, treinamento ou aperfeiçoamentoprofissional, correlato com a formação básica do servidor ou com a atividadepor ele exercida; II - a execução de tarefas suplementares, de natureza técnicaou científica, envolvendo estudos, consultas, pesquisas ou análise einterpretação de dados.


O mencionado Decreto também prevê a concessão da CET, com o fim de



“fixar o servidor em determinadas regiões” para execução de programas oucumprimento de funções de governo, se fizer necessário o deslocamento doservidor, por não dispor o local onde devam ser executados os serviços depessoal com formação ou especialização na área de conhecimento exigida.

Apenas com o advento da Lei n. 7.023/1997 (art. 9º) é que o pagamento da

CET fora estendida aos policiais militares, desde que preenchidos os requisitosacima elencados, logo, não é paga a todos os policiais, mas, tão-somente, àquelesque cumprem as exigências legais, sejam Oficiais ou Praças. Não havia, porém,previsão legal para a estabilidade na CET para os servidores militares, assimcomo havia para os civis, razão pela qual a referida gratificação não eraincorporada aos proventos do inativo, senão por ordem judicial, como a abaixotranscrita:

Isto posto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGOPROCED ENTE a demanda, para condenar o Estado da Bahia areincorporar a Gratificação de Condições Especiais de Trabalh o(CET) aos seus proventos, bem como o pagamento dasdiferenças devidas, a contar de outubro de 2001, acrescidos de

juros legais e correção monetária. Condeno, ainda, o Requeridono pagamento de honorários advocatícios que fixo em 15%(quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro noart.20, do CPC. Em face do duplo grau de jurisdição, recorro deoficio. Decorrido o prazo de recurso, com ou sem este, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia.(Sentença proferida pelo MM Juízo da 7ª Vara da Fazenda Públicano processo tombado sob o nº 1342883-7/2006, publicada noDPJ do dia 29/10/2007) – (Grifos nossos)

Hoje, contudo, os policiais militares poderão incorporar a mencionadagratificação nos proventos de inatividade integrais ou proporcionais, desde que,

quando em atividade, o servidor a tenha percebido por 5 (cinco) anos consecutivosou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12(doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedidode inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade (art. 110-D doEstatuto PM, introduzido pela Lei n. 11.356/2009).

Ressalte-se que, a CET ainda precisa ser regulamentada pelo Governo e quesomente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cincopor cento) na forma em que for fixada em regulamento; o Conselho de Políticasde Recursos Humanos (COPE) expedirá resolução fixando os percentuais daCET.


GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO FUNCIONAL EM REGIME DE TEMPOÃ ( )



INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIV A (RTI)

Outra novidade advinda com a Lei n. 11.356/2009 foi a instituição daGratificação pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e DedicaçãoExclusiva (RTI) no Estatuto da PM, introduzida no art. 102, § 1º, alínea “k”, daLei n. 7.990/2001.

Conforme dispõe o art. 110-A do Estatuto dos Policiais Militares (tambémintroduzido pela Lei n. 11.356/2009), a RTI poderá ser concedida aos policiaismilitares com o objetivo de remunerar o aumento da produtividade de unidadesoperacionais e administrativas ou de seus setores ou a realização de trabalhosespecializados.

A RTI ainda precisa ser regulamentada pelo Governo do Estado e poderáser concedida nos percentuais mínimo de 50% (cinquenta por cento) e máximode 150% (cento e cinquenta por cento), na forma fixada em regulamento; oConselho de Políticas de Recursos Humanos (COPE) expedirá resolução fixandoos percentuais da Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de TempoIntegral e Dedicação Exclusiva – RTI.

De igual maneira a CET, o policial militar poderá incorporar a RTI nosproventos de inatividade.

Tanto a CET como a RTI incidirão sobre o soldo recebido pelo beneficiário enão servirão de base para cálculo de qualquer outra vantagem, salvo as relativasà remuneração de férias, abono pecuniário e gratificação natalina (13º salário).Quando se tratar de ocupante de cargo ou função de provimento temporário, abase de cálculo será o valor do vencimento do cargo ou função, exceto se omilitar optar expressamente pelo soldo do posto ou graduação.

SERVIDORES CIVIS NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕESADMINISTRATIVAS

Certamente, a maior inovação trazida pela Lei n. 11.356/2009 foi a contidaem seu art. 5º, que possibilita o exercício de atribuições de naturezaexclusivamente administrativa por servidores civis no âmbito da Polícia Militar,na forma prevista em regulamento próprio, sem integrarem os quadros daorganização, desde que em atividades que não comprometam a segurança dasinformações de interesse estratégico da Corporação.

Após 12 (doze) meses, contados da publicação da Lei n. 11.356/2009, oexercício de atribuições de caráter administrativo por policiais militares somente


será admitido nas hipóteses e limites estabelecidos por regulamento próprio.E did i li li i i d d b



Essa medida visa ampliar o policiamento ostensivo nas ruas de modo a combatero avanço da criminalidade no Estado.

Embora a inclusão de civis no regime militar possa causar controvérsia ou,até mesmo, certa antipatia dentro da Corporação, entende-se ser adequada areferida postura adotada pelo Legislador, haja vista a existência na Constituição

Federal de princípios que impõe à Administração Pública finalidade e eficiêncianos seus atos. Esta só existe e se justifica para atender a um fim público, que é oresultado que se busca alcançar com a prática do ato, e que consiste em satisfazer,em caráter geral e especial, os interesses da coletividade.

Leciona o Doutor Dirley da Cunha Jr. que existe uma finalidade públicageral prevista em todas as leis, e uma finalidade pública especial ditada pela leià qual se esteja dando execução.

Dessa forma, o referido autor cita o festejado Celso Antônio Bandeira deMello ao esclarecer que o princípio da finalidade

impõe que o administrador, ao manejar as competências postasa seu encargo, atue com rigorosa obediência a finalidade decada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidadeprópria de todas as leis, que é o interesse público, mas tambémà finalidade específica abrigada na lei a que esteja dandoexecução.

O princípio da eficiência, por sua vez, deve ser considerado em relação aomodo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, com oobjetivo de alcançar os melhores resultados no desempenho da função ouatividade administrativa.

Consoante José Eduardo Martins Cardoso – “Princípios constitucionais da

administração pública”. In: MORAES, Alexandre de (Coord.). Os 10 anos daConstituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p . 164 -, citado por Waldo Fazzio Júnior, o princípio da eficiência

determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta eIndireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem

jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituídapelo aproveitamento maximizado e racional dos recursoshumanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modoque possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativopossível, em face das necessidades públicas existentes.


Portanto, ao restringir o exercício de atividades administrativas por policiaisilit ibilit d t l í i id i i Ad i i t ã Públi



militares, possibilitando tal exercício a servidores civis, a Administração Públicaestará aproveitando os recursos humanos disponíveis de forma eficiente a atingira finalidade da Polícia Militar: preservar a ordem pública e a incolumidade daspessoas e do patrimônio, nos termos do art. 144 da Constituição Federal:

Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito eresponsabilidade de todos, é exercida para a preservação daordem pública e da incolumidade d as pessoas e do patrimônio,através dos se guintes órgãos:I - polícia federal;II - polícia rodoviária federal;III - polícia ferroviária federal;IV - polícias civis;V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.(Grifos nossos)

Sem sombra de dúvidas, é através de policiamento ostensivo que aAdministração Pública inibe a criminalidade e, por efeito, mantém a ordem e

segurança pública. Por essa razão, correta a postura que implica em aumentodo efetivo de policiais militares nas ruas de modo a alcançar a finalidadeespecífica da Corporação, deixando o exercício da atividade administrativa,que é uma atividade meio, desde que não comprometa a segurança dasinformações de interesse estratégico da Polícia Militar, a cargo de servidorescivis.

Vale frisar que, aqueles policiais militares que, submetidos à ordem médica,devam restringir suas atividades àquelas administrativas, não poderão atuarno policiamento ostensivo, mas sim deverão exercer suas funções no serviçoburocrático, independente da referida limitação imposta pela Lei n. 11.356/2009.

Isto porque a Constituição Federal, no art. 1º, inciso III, estabelece comofundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humanae nocaput do art. 5º, elenca, no rol dos direitos fundamentais, o direito à vida.

Sobre o direito à vida, encontra-se na melhor doutrina do professor JoséAfonso da S ilva, a seguinte conceituação:”direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo”. Corrobora com talentendimento o mestre Alexandre de Moraes: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se consti tui em pré-requisito à existência e exercício de todos e demais direitos” .


Nesse diapasão, conclui o ilustre mestre:



A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida,cabendo ao estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo aprimeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segundade se ter vida digna quanto à subsistência.

Dessa forma, resta evidente que a atuação de policial militar no policiamentoostensivo, quando portador de determinação médica para limitar-se ao serviçoadministrativo, constitui um flagrante risco à integridade física do própriomiliciano como da coletividade, tendo em vista a natureza e o risco constanteda atividade policial militar.

Sendo assim, em submissão ao princípio da Supremacia da Constituição,que impõe a interpretação do ordenamento jurídico (incluindo leis em sentidoamplo, atos administrativos etc.) à luz da Constituição Federal, o policial militarportador de recomendação médica para limitar suas atividades ao serviçoadministrativo, deve restringir-se ao serviço burocrático, sob pena de graveofensa à Lei Fundamental, que tutela o direito à vida, englobando o direito à

integridade física e moral dos indivíduos.Todavia, cessado o motivo que deu origem ao afastamento do servidor militar

do policiamento ostensivo, este deve imediatamente retornar às ruas. Além doque, configurada simulação pelo policial, este poderá ser responsabilizado,nos termos do art. 51, inciso V, do Estatuto dos Policiais Militares, que possui aseguinte redação: simular doença para esquivar-se ao cumprimento de qualquer dever,serviço ou instrução.

Outro ponto relevante acerca deste tema diz respeito às atividades que seenquadram no conceito de “atribuições de caráter administrativo” de modo apermitir o seu exercício por servidores civis. Razoável entender que tais funçõessão aquelas que não se relacionam com a atividade fim da Polícia Militar a asquais não exijam para o seu exercício formação e treinamento militar. Ademais,devem ainda ser indicadas taxativamente em lei de modo a conferir segurançatanto ao servidor que a execute como à sociedade.

Dessa forma, seria permitido o exercício de servidores civis nas atividadesde digitador, faxineiro e mecânico, por exemplo. Todavia, ainda que a atividadenão seja de policiamento ostensivo ou que seja desenvolvida dentro do quartel,não significa dizer que seja serviço administrativo. As funções de almoxarife,operador de rádio ou motorista, por exemplo, devem ser executadas por policiaismilitares, pois exigem contato com armamento ou linguagem técnica-militar oupode exigir intervenção policial.


PRÊMIO POR DESEMPENHO POLICIAL



Convém pontuar também a criação do Prêmio por Desempenho Policial para osintegrantes da Polícia Militar, previsto no art. 11 da Lei n. 11.356/2009, a título deremuneração variável de natureza eventual e não obrigatória, em virtude do alcancede resultados e metas pré-estabelecidas em regulamento próprio. O referido prêmio

será concedido uma única vez por ano e contemplará, no máximo, 30% (trinta porcento) da tropa, abrangendo Praças e Oficiais. O seu valor máximo corresponderáao resultado da soma do soldo com a GAP do mês anterior à concessão, sendovedado o seu pagamento antecipado.

Os critérios para a concessão de Prêmio por Desempenho Policial aindaserão regulamentados pelo Poder Executivo, situação que condiciona o seupagamento até a expedição de regulamento próprio. E é justamente nesse aspectoque a Administração Pública deve pautar-se estritamente nos princípiosconstitucionais da isonomia, impessoalidade e da moralidade administrativa,de modo a evitar que apenas determinados servidores (“peixes”) sejambeneficiados com o aludido benefício.

A Administração Pública deve agir com impessoalidade de modo a atender,indistinta e objetivamente, a toda a coletividade, in casu, os integrantes da PolíciaMilitar do Estado da Bahia, e não a certos membros em detrimento de outros. Oprincípio da isonomia, por sua vez, é fundamento básico da democracia. Significadizer que todos merecem as mesmas oportunidades, sendo vedado privilégiose perseguições, configurando-se, dessa forma, este preceito no mais importantelimite à discricionariedade legislativa.

Citado pelo Doutor Dirley da Cunha Jr., ensina o sempre lembrado CelsoAntônio Bandeira de Mello: “A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições,mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os

cidadãos”. Já sobre o princípio da moralidade administrativa, leciona a professora Maria

Sylvia Zanella Di Pietro:Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificarque o comportamento da Administração ou do administradoque com ela se relaciona juridicamente, embora em consonânciacom a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boaadministração, os princípios de justiça e equidade, a idéia comumde honestidade, estará havendo ofensa ao princípio damoralidade administrativa.


Ainda sobre o referido primado, complementa o Doutor Dirley da Cunha Jr.:



Segundo o STF, o princípio da moralidade administrativarevela-se como valor constitucional impregnado de substratoético e erigido à condição de vetor fundamental que rege asatividades do Poder Público, que representa verdadeiropressuposto de legitimação constitucional dos atos emanadosdo Estado (...).

Dessa forma, ao estabelecer os critérios para a concessão do Prêmio porDesempenho Policial, a Administração Pública está obrigada a criar requisitosobjetivos que oportunizem toda a tropa, de modo justo e igualitário, a concorrerao mencionado benefício, evitando a restrição do seu pagamento a apenas poucosprivilegiados dotados de influência na Corporação, sob pena de ser declaradoinconstitucional.

RETORNO DAS GRADUAÇÕES DE CABO PM E SUBTENENTE PM

Outro ponto polêmico erigido pela Lei n. 11.356/2009 diz respeito ao retorno

das graduações de Cabo PM e Subtenente PM, cargos com previsão de extinçãona Lei n. 7.145/1997, e efetivamente extintos pelo Estatuto dos Policiais Militares(Lei n. 7.990/2001). Dessa maneira, elevou-se o número de graduações existentesna PMBA. Assim, a escala hierárquica da Polícia Militar, com as alteraçõesintroduzidas no art. 9º da Lei nº 7.990/2001 pela Lei nº 11.365/2009, passou aser a seguinte:

Art. 9º . Os postos e graduações da escala hierárquica são osseguintes:I. Oficiais:a) Coronel PM;b) Tenente Coronel PM;c) Major PM;d) Capitão PM;e) 1º Tenente PM.II . Praças Especiais:a) Aspirante-a-Oficial PM;b) Aluno-a-Oficial PM;c) Aluno do Curso de Formação de Sargentos PM;d) Aluno do Curso de Formação de Cabos PM;e) Aluno do Curso de Formação de Soldados PM.III. Praças:a) Subtenente PM;b) 1º Sargento PM;c) Cabo PM;d) Soldado 1ª Classe PM


Essa alteração na escala hierárquica da PM trouxe diversas implicações edúvidas quanto à vida funcional dos Praças Inicialmente vale informar que o



dúvidas quanto à vida funcional dos Praças. Inicialmente, vale informar que oobjetivo dessa mudança foi reduzir o tempo de espera para promoção dessesprofissionais, desenvolvendo perspectivas de crescimento funcional e, por efeito,motivação para o policial militar.

A medida em tela permitirá que milhares de Praças que estavam estagnados

em suas graduações cresçam de status dentro da Corporação. Todavia, oaumento das graduações implicou na redução do número de vagas de 1ºSargento PM, prejudicando a rapidez com que os Soldados PM e Cabos PMatinjam aquela graduação.

Embora as graduações de Cabo PM e Subtenente PM tenham retornado àescala hierárquica da PMBA, desde 1º de janeiro de 2009, cabe destacar que foirespeitado o direito adquirido dos policiais militares que ingressaram naCorporação antes dessa data. Assim, aos Praças que, na data da inatividade,possuírem 30 (trinta) anos ou mais de serviço, fica garantido a percepção dosproventos de inatividade calculados com base na remuneração do postoimediato, independentemente de promoção para as graduações de Cabo PM e

Subtenente PM.Destaque-se a redação do art. 8º, caput, e parágrafo único, da Lei n. 11.356/

2009:Art. 8º . Aos Praças ingressos na Corporação até a data de iníciode vigência desta Lei, que vierem a alcançar a graduação de 1ºSargento PM e na data da inatividade possuírem 30 (trinta) anosou mais de serviço, fica assegurado o direito de cálculo dosproventos com base na remuneração integral do posto de 1ºTenente, independentemente de promoção à graduação deSubtenente.Parágrafo único. Aos Praças ingressos na Corporação até adata de início de vigência desta Lei, que, no momento da

inatividade, ainda ostentarem a graduação de soldado de 1ªClasse PM e possuírem 30 (trinta) anos ou mais de serviço, ficaassegurado o direito de cálculo dos proventos com base naremuneração integral da graduação de 1º Sargento PM.

Como já dito, essas regras se aplicam a todos os policiais militares queingressaram na Corporação em data anterior à vigência da Lei Estadual n.11.356/2009, isto é, 1º de janeiro de 2009. Os Praças que ingressarem na PMBAapós essa data continuam com a garantia do posto imediato, porém deverãosubmeter-se à nova escala, respeitando as quatro graduações.


O mesmo raciocínio se aplica à garantia do Curso Especial de Sargentos eda respectiva promoção Ou seja, qualquer Soldado PM que ingressou na



da respectiva promoção. Ou seja, qualquer Soldado PM que ingressou naCorporação até 1º de janeiro de 2009 poderá realizar o mencionado curso econcorrer diretamente à promoção para 1º Sargento PM, por critérios demerecimento ou antiguidade, sem precisar ser promovido a Cabo PM, desdeque, preenchidos os demais requisitos, ocupe por, no mínimo, 60 (sessenta)meses a graduação de Soldado PM, nos termos da alínea “g” do § 2º do art. 134do Estatuto da PM, obviamente, com a redação anterior a Lei n. 11.356/2009.

Já o Soldado PM que ingressar na Corporação após a referida data terá quecumprir o interstício mínimo de 120 (cento e vinte) meses na graduação e serpromovido a Cabo PM antes de atingir a graduação de 1º Sargento PM, deacordo com a nova redação da alínea “g” do § 2º do art. 134 do Estatuto da PMconferida pela Lei n. 11.356/2009.

Um benefício indireto decorrente do resgate das graduações de Cabo PM eSubtenente PM interessa àqueles policiais que foram transferidos para a reservaremunerada ou foram reformados ocupando tais graduações, ou aindapercebendo proventos calculados com base na remuneração dessas graduações.

Isto porque, com a exclusão dessas graduações da escala hierárquica daPMBA, prevista na Lei Estadual n. 7.145/97 e efetivada pela Lei Estadual n.7.990/01, os então inativos foram prejudicados, pois não foram agraciadoscom o reenquadramento funcional, assim como aconteceu com os servidoresativos, que foram reclassificados de Cabo PM para 1º Sargento PM e deSubtenente PM para 1º Tenente PM.

Se valendo de uma brecha contida no art. 4º da Lei Estadual n. 7.145/19975,o Estado da Bahia não reclassificou os inativos, como deveria ter feito, sob oargumento de que as graduações de Cabo PM e Subtenente PM ainda não foramextintas, mas seriam, futuramente, a medida que vagarem, mediante lei queautorizasse a referida exclusão.

Tal situação configurou como uma manifesta afronta à Constituição Federal,que prevê o princípio da isonomia entre servidores ativos e inativos, insculpidona antiga redação do seu art. 40, § 8º. Por essa razão, o Poder Judiciário foraprovocado para corrigir essa ilegalidade perpetrada pelo Estado da Bahia,manifestando-se, por diversas vezes, no sentido de deferir a pretensãoreclassificatória dos militares inativos, como destacado pela DesembargadoraSilvia Zarif, na relatoria do recurso de apelação n° 21685-7/2007:

5 Com a seguinte redação: “As graduações de Aspirante a Oficial, Subtenente e Cabo serãoextintas a medida que vagarem ” (Grifos nossos)


Essa interpretação trazida à baila pelo Estado da Bahia, ao criardiferenciação entre servidores ativos e inativos, incorreu em



ç ,grave afronta ao regramento constitucional constante do art. 7°da EC n.° 41, que determina a extensão, aos servidores inativos,de todos os benefícios e vantagens aplicáveis aos ativos, inclusiveos decorrentes de reclassificação do cargo ou função que serviude referência para a concessão de aposentadoria ou de pensão,

na forma da lei.No caso, se o benef ício decorrente da modificação da grade deescala hierárquica aproveitou aos Servidores que seencontravam na ativa, que não se submetem mais à graduaçãode cabo, tem-se que, face aos princípio da isonomia, taisvantagens devem ser estendidas também aos Servidoresinativos. (Grifos nossos)

Nesse diapasão, outros julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiçada Bahia confirmavam a extinção das aludidas graduações, determinando areclassificação dos inativos, veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.REMUNERAÇÃO DE APOSENTADORIA BASEADA EMGRADUAÇÃO CUJA EXTINÇÃO FOI ORDENADA EM LEI.OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PEDIDO DECÁLCULO DE PROVENTOS COM B ASE NO SOLDO DE 1°TENENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE MERECESER REFORMADA.1.Considerando-se que, com a extinção da graduação deSubtenente, o grau hierárquico superior ao do Apelante passoua ser de 1° Tenente PM, é com base no soldo deste que os seusproventos deverão ser calculados, para fins de aplicação doquanto dispõe o art. 51, II, e § 1°, “c”, da Lei Estadual n° 3.933/81. Veja-se, ademais, que os servidores da ativa que estejam em

grau hierárquico idêntico ao do apelante (quando se aposentou)serão promovidos para 1º Tenente, ignorando-se a graduaçãode Subtenente. Disso decorre que a interpretação dada peloEstado da Bahia à situação termina por conferir tratamentodesigual a servidores a servidores, em que pese a equivalênciafática existente entre os mesmos.2.Prescrição qüinqüenal que atinge as prestações vencidas emdata anterior ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento daação. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJBA, APCV42272-1/2008, Primeira Câmara Cível, RelatoraDesembargadora MARIA DA PURIFICAÇÃO SILVA, DPJ 23/09/08) (Grifos nossos)


Dessa maneira, ao resgatar as mencionadas graduações, o Estado da Bahiaconfessatê-lasextintas,devendo,porquestõesmorais, legaisedejustiça, reparar



co essatê asext tas,de e do,po questões o a s, ega sedejust ça, epa aos danos causados aos inativos que não foram contemplados com areclassificação ocorrida na grade hierárquica da Corporação, procedendo aoreenquadramento dos mesmos, assim como pagar-lhes o retroativo devido.

Não é porque a Lei n. 11.356/09 reincluiu Cabo PM e Subtenente PM na

escala hierárquica da Coporação que os já inativos, ocupantes de tais graduaçõesou percebendo os proventos com base nelas, nativosdoshorias e vantagens aosintegrantes da reserva remuneradaperderam o direito ao reenquadramentofuncional. Isto porque, a Constituição Federal determina que aos inativos devemser estendidos todos os benefícios e vantagens concedidos aos servidores ematividade, inclusive decorrentes de reclassificação. Portanto, com a exclusãodas citadas graduações, nasceu para os então inativos o direito de seremreclassificados para 1º Sargento PM, no caso dos Cabos PM, e para 1º TenentePM, no caso dos Subtenentes PM

O retorno dessas graduações, porém, não pode alcançar o direito dos jáinativos de serem reclassificados, pois apenas os benefícios e vantagens

concedidos aos servidores ativos é que devem ser estendidos aos inativos, e ahipótese em análise evidentemente não se configura como melhorias e vantagensaos inativos.

RESPONSABILIDADE DO POLICIAL MILITAR. SANÇÃO DISCIPLINAR:CASSAÇÃO DE PROVENTOS DE INATIVIDADE

Por fim, antes de abordar o último tema proposto neste trabalho, cassaçãode proventos de inatividade, necessário se faz tecer breves considerações acercada responsabilidade do policial militar.

O policial militar, enquanto em serviço ativo, pelo mesmo ato, poderá

responder, cumulativamente, na esfera civil, penal e administrativa. Em outraspalavras, ele pode praticar atos ilícitos no âmbito civil, penal e administrativo.

Quanto à responsabilidade do policial militar vale transcrever o art. 50,caput, e § 4º, da Lei n. 7.990/2001:

Art. 50. O policial militar responde civil, penal eadministrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.(...)§4º. As responsabilidades civil, penal e administrativa poderãocumular-se, sendo independentes entre si.


A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ouculposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. No primeiro caso, a



p , q p j p ,reparação dos danos causados ao erário será feita por intermédio de imposiçãolegal (procedimento auto-executório) ou judicial, sendo descontado dosvencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento do prejuízo,respeitado o limite mensal fixado em lei, com vistas à preservação da natureza

alimentar do salário. Já a reparação pelos danos causados à terceiro seráefetivada através de indenização paga pelo Estado à vitima com a posteriorresponsabilização, via ação regressiva, do policial militar perante a FazendaPública.

A responsabilidade penal é aquela decorrente da prática de crime oucontravenção penal, seja por dolo ou culpa. Tal responsabilidade do policial éapurada pelo Poder Judiciário.

A responsabilidade administrativa resulta de ação ou omissão, praticadono desempenho de cargo ou função capaz de configurar, à luz da legislaçãoprópria, transgressão disciplinar. É a responsabilidade que deriva da violaçãodos deveres funcionais e enseja a aplicação das penalidades administrativas. É

apurada mediante processo disciplinar.No tocante aos policiais militares da Bahia, as transgressões disciplinares

estão tipificadas no art. 51 da Lei Estadual n. 7.990/2001 – Estatuto dos PoliciaisMilitares. Tal enumeração é numerus clausus, ou seja, um ato só poderá serconsiderado transgressão disciplinar se estiver expressamente enquadrado nostipos previstos na referida norma.

Desta forma, por exemplo, se um policial militar, ao conduzir uma viaturaem alta velocidade (imprudência), abandonando serviço para o qual foidesignado, vier a se envolver em um acidente de trânsito, e ao mesmo tempoatingir um transeunte, irá responder civilmente pelo prejuízo decorrente doconserto da viatura e pelos danos causados ao pedestre; deverá responder

processo penal pelas lesões corporais causadas à vítima, e será responsabilizadoadministrativamente pela prática de transgressão disciplinar.

Vale frisar que a punição administrativa só será legal se, no curso da apuraçãoda responsabilidade administrativa, for assegurado ao acusado o direito plenoà ampla defesa e contraditório, bem como à assistência de um defensor técnico(advogado), pois, nos termos do art. 74 da Lei n. 7.990/2001, a defesa do acusadoserá promovida por advogado por ele constituído ou por defensor público oudativo.


Com isso não se quer retirar da Administração o direito de punir o policialfaltoso. O que se pretende assegurar é o direito pleno à ampla defesa e



q p g p pcontraditório. Se, após a conclusão do processo apuratório, ficar efetivamenteprovado a prática de transgressão disciplinar, aí, sim, a sanção aplicada serálegal. O que não se pode admitir é a aplicação de punição sumária, bem comoapuração disciplinar sem o respeito ao devido processo legal.

Posta tais premissas, cabe, então, abordar a nova modalidade de sançãodisciplinar introduzida no Estatuto dos Policiais Militares (inciso IV no art. 52)pela Lei n. 11.356/2009: a cassação de proventos de inatividade. Assim, tambémfoi introduzido o parágrafo único no art. 57 da Lei Estadual n. 7.990/2001, coma seguinte redação:

Aos policiais da reserva remunerada e reformados incursos eminfrações disciplinares para qual esteja prevista a pena dedemissão nos termos deste artigo e do artigo 53 será aplicada apenalidade de cassação de proventos de inatividade, respeitado,no caso dos Oficiais, o disposto no art. 189 deste Estatuto 6.

A cassação de proventos cuida-se de penalidade por falta gravíssimapraticada pelo servidor quando ainda em atividade. Vale frisar que, em virtudedo princípio tempus regit actum (o tempo rege o ato), norma de DireitoIntertemporal, os fatos são regidos pela lei da época em que ocorreram. Logo, acassação de proventos não se aplica àqueles que já estavam inativos em 1º de janeiro de 2009, data em que entrou em vigor a Lei n. 11.356/2009, mas deve seraplicada aos policiais militares que foram transferidos para a reservaremunerada ou foram reformados a partir dessa data.

Essa nova penalidade também gerou certa polêmica entre os policiaismilitares. Os que são contra a cassação de proventos defendem que o sustentoda família do policial punido deve ser protegido, ou que os proventos constituem

como um direito adquirido do servidor que contribuiu durante anos de serviço,ou ainda, que essa penalidade ofende o princípio da isonomia, porquanto paraoutras categorias profissionais não há a previsão dessa punição.

6 Art. 53. Na aplicação das penalidades, serão consideradas a natureza e a gravidade dainfração cometida, os antecedentes funcionais, os danos que dela provierem para oserviço público e as circunstâncias agravantes e atenuantes.Art. 189. O Oficial só perderá o posto e a patente se for declarado indigno para apermanência na Polícia Militar ou tiver conduta com ela incompatível, por decisão doTribunal de Justiça do Estado da Bahia, em decorrência de julgamento a que for submetido.


Nenhum desses argumentos, contudo, são suficientes para retirar alegitimidade ou a legalidade do instituto em tela, pois, se a falta cometida pelo



g g p pservidor em atividade fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, elenão faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido aaposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidadefuncional, ainda que aplicada a servidor inativo.

Veja-se o que ensina a mais abalizada doutrina do mestre José dos SantosCarvalho Filho sobre o tema:Registre-se, por oportuno, que não há direito adquirido do ex-servidor ao benefício da aposentadoria, se tiver dado ensejo,enquanto em atividade, à pena de demissão. Por isso, inteiramentecabível a cassação de aposentadoria. Na verdade, até mesmo aaposentadoria compulsória de magistrado, que tem naturezapunitiva, está sujeita à cassação se decisão superveniente a decretarem razão da condenação à perda do cargo (assim decidiu o STJ, noRMS 18.763-RJ, 5ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, julg. em6.12.2005 – vide Informativo STJ nº. 269, dez./2005). Semelhantesolução tende a evitar que a aposentadoria (que – devemos lembrar– ensej a remuneração) sirva como escudo para escamotear infraçõesgravíssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem quese lhe aplique a necessária e justa punição . (Grifos nossos)

Registre-se, ainda, que há a previsão dessa sanção disciplinar em outrascategorias profissionais, como por exemplo, no art. 134 da Lei n. 8.112/1990 (quedispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquiase das fundações públicas federais). Do mesmo modo, ocorre com empregado que,demitido por justa causa, perde inúmeros direitos trabalhistas que, certamente,também iriam auxiliar o sustento da família.

Ademais, ainda que não houvesse previsão da cassação de proventos para

nenhuma outra categoria profissional, ainda assim, tal argumento não seriasuficiente para retirar a legitimidade de tal medida, afinal “um erro não justificao outro”, e em um país marcado pela falta de punição não pode a transferênciapara a inatividade carimbar o passaporte para a impunidade, ainda mais emuma instituição como a Polícia Militar em que atos ilícitos são incompatíveiscom a própria essência da Corporação.

Imagine a hipótese em que um policial militar comete, no serviço ativo, crimede homicídio qualificado e é condenado mediante sentença judicial irrecorrívelpela prática de tal ato. Assim, se esse policial estiver na ativa ainda poderá serpunido na esfera administrativa com a pena de demissão e, por efeito, não terádireito à percepção de proventos.


Todavia, se o referido policial, na mesma hipótese fática, já estiver na reservaremunerada da Corporação, antes da Lei n. 11.356/2009, não iria sofrer



nenhuma punição administrativa, e continuaria a receber seus proventos deinatividade.

Tal situação, sim, configura-se como manifesta violação ao princípio daisonomia, onde, pela mesma conduta, servidores ativos teriam uma punição

mais severa do que aqueles inativos, que, pelo menos na via administrativa,permaneceriam impunes.

Para que a sociedade evolua não deve ser dada brecha à impunidade,infratores devem ser punidos, independente de raça, crença, idade, condiçãosocial, profissão ou status funcional. Portanto, não só correta a inclusão dacassação de proventos no rol de sanções disciplinares do Estatuto dos PoliciaisMilitares, como necessária tal medida, de modo a inibir a prática de transgressõesdisciplinares, moralizando ainda mais a Corporação.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, cabe ressaltar a importância da Lei Estadual n. 11.356/2009que trouxe melhorias, ainda que tímidas, à remuneração do policial militar,incluindo no Estatuto dos Policiais Militares da Bahia novos benefícios; damesma forma, com a ampliação das graduações irá imprimir maior dinamismofuncional entre os Praças, que não irão mais esperar décadas para obterem umapromoção; assim como, ao inserir nova modalidade de sanção disciplinar,moraliza a segurança pública no Estado, servindo de referência para que outrascategorias adotem a mesma postura visando coibir a impunidade no País.

Por fim, destaque-se que os policiais militares ainda precisam de váriosoutros benefícios que valorizem e confiram maior dignidade à profissão, quepossui relevantíssimo papel social, não sendo a Lei n. 11.356/2009 suficiente

para realizar todas as alterações necessárias, mas é sempre bom lembrar que asmudanças sociais ocorrem de forma paulatina e gradual, razão pela qual pode-se concluir que a mencionada Lei trouxe um saldo positivo para os policiaismilitares e, por efeito, a toda sociedade baiana.


Referências Bibl iográficasConstituição da República Federativa do Brasil



pConstituição do Estado da BahiaLei Estadual nº 11.356/09Lei Estadual nº 7.990/01Lei Estadual nº 7.145/97

Lei Estadual nº 6.932/96Lei Estadual nº 7.023/97Lei nº 8.112/90Decreto nº 5.601/96Decreto nº 6.749/97Decreto nº 8.095/02DI PIETRO, Maria S. Z. Direito Administrativo. 15ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.FERNANDES, Fabiano. Temas Jurídicos Aplicáveis ao Policial Militar – A RevoluçãoCultural na Polícia. Vol. 1, Salvador: Múltipla, 2004.FILHO, José dos S. C. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed., Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2008.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed., Salvador: JusPodivm, 2006.JÚNIOR, Waldo Fazzio. Fundamentos de Direito Administrativo. 3ª ed., Atlas, SãoPaulo: 2003.MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.ROSA, Márcio Fernando Elias. Sinopses Jurídicas, Direito Administrativo, 7ª ed.,São Paulo: Saraiva, 2005.SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed., São Paulo:Malheiros, 2005.




A FAMÍLIA RECONSTITUÍDA E AOBRIGAÇÃO DO PADRASTO E DA

MADRASTA DE PRESTAREM

ALIMENTOS AO ENTEADO

Ana Joeny *

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa uma reflexão nas figuras do padrasto e madrasta,integrantes da família reconstituída, e a obrigação destes de prestarem alimentosao enteado.

Padrasto e madrasta são os indivíduos que ocupam o lugar de pai e mãe,respectivamente, em relação aos filhos que seu companheiro ou suacompanheira teve de união anterior.

Assim, sem a pretensão de esgotar o tema, serão apontados argumentos que

demonstram que, com o advento da Constituição Federal de 1988, não há comoprevalecer o entendimento, até então dominante na doutrina e jurisprudência,que sustenta que os padrastos ou madrastas e enteados, integrantes da famíliareconstituída, não podem se firmar como um grupo parental, para teremlegitimidade para atuar frente aos conflitos que norteiam essa convivênciafamiliar.

* Cientista Social, Graduada em Direito e Pós-Graduanda em Metodologia do Ensino Superior.E-mail: [email protected].


O conceito de família, da forma que foi concebida na Constituição Federalde 1988, foi essencial para atender algumas das expectativas da sociedade em

l i d di id d d h l



evolução, pois trouxe a proteção da dignidade da pessoa humana, no qualdefende a sociedade em sua totalidade não homogênea, mas sim plural ecomplexa.

Como se verá, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana

emerge o princípio da afetividade.

AMBIENTE FAMILIAR. DIREITO FUNDAMENTAL DOS SEUSINTEGRANTES

A família hoje cumpre um papel funcionalizado, devendo esse ambientecontribuir para promover a dignidade da pessoa humana, assim como ajudarpara que os seus membros se integrem e busquem o alicerce fundamental paraa felicidade.

Impondo a Constituição respeito à dignidade da pessoa humana, são, então,alvos de proteção os relacionamentos afetivos independentemente da sua

constituição familiar.O art. 227, § 4º, da Constituição Federal, estabelece que a entidade familiar é

aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Nesta evolução legal, não há como se negar que a expressão entidadefamiliar, citada pelo dispositivo constitucional, deve ser interpretada de formaampla, de tal modo a abranger qualquer modelo familiar – até porque o art. 3º,inciso I, da CF/88 estabelece como objetivo fundamental da RepúblicaFederativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. E afamília reconstituída não é uma constituição familiar estranha ou enigmática àsociedade.

Para a sociedade brasileira, o objetivo do legislador constituinte de 1988, aoassentar a solidariedade como um dos princípios constitucionais, foi, por óbvio,proteger e assegurar uma sociedade familiar fraterna.

Por sua orientação atual, as famílias reforçam sua importância na vida social.Desde o século XIX, que a solidariedade impôs-se como um paradigma capazde ultrapassar o individualismo, ligado, por essa razão, também à sociologia.Nessa perspectiva, ganhou evidência a solidariedade social, que ocupa o lugarde vínculo jurídico na democracia. Nesse passo, o escopo principal da famíliaé a solidariedade social e demais condições necessárias para a proteção dapessoa humana.


Trata-se, portanto, da afirmação de uma teoria constitucional, que cuidados direitos individuais e sociais, assim como das necessidades humanas reais

t C i C t M d li it d Códi



e concretas. Com isso, a Carta Magna passa a demarcar os limites do CódigoCivil, principalmente aqueles atinentes à proteção dos núcleos familiares.

A partir daí, deixa a família de ser compreendida como entidade de produção(econômica e reprodutiva), avançando para uma compreensão de afeto e de

ajuda mútua.Desse evidente avanço, que marca a perspectiva da solidariedade, decorrem

novas representações sociais e os novos arranjos familiares, que surgem nocenário social para cumprirem suas funções, como entidades aptas apromoverem a transmissão da cultura e a concretização da dignidade da pessoahumana, pelo menos nesse particular.

Ao lado dessas razões, uma outra informação contemporânea para a questãoda compreensão da família, é que ela hoje se apresenta sob tantas e diversasformas, quantas forem às possibilidades de se relacionar.

Com essa democratização no ambiente familiar, é licito dizer que existe oreconhecimento da família que se constitui através de uma recomposição afetiva,no qual um dos adultos traz filhos de um relacionamento anterior, ou seja, asfamílias em que os adultos são também denominados de “padrasto ou madrasta”ou “pai e mãe afim”.

Dessa forma, qualquer que seja hoje a forma de constituição familiar, estadeve estar voltada para um ambiente em que se desenvolva a dignidade de seusintegrantes como pessoas humanas, conforme os contornos constitucionais, evisando sempre o bem estar de todos e a vida em sociedade.

O AFETO E AS POSS IBILIDADES D E CONVIVÊNCIA

O novo Direito de Família traz, como motor propulsor para a afirmação dadignidade da pessoa humana, os laços de afetividade. Nesse momento, asconceituações de família ganham um novo elemento identificador, “o grau defelicidade do sujeito”. O afeto é quem vai nortear para que a pessoa se organizee se desenvolva para buscar as formas de realização pessoal, com o objetivo depreservar a vida (DIAS, 2007, p. 52).

Deve-se, portanto, tentar hoje definir a família vislumbrando aspossibilidades de convivência, abalizadas pelo afeto e pelo amor, edificada emcima de outros subsídios, não só o do casamento, mas também nas outras formasde relações familiares existentes no cenário da sociedade, até porque todos osmodelos de famílias necessitam cumprir as mesmas funções no ambiente social.


Afetividade, segundo se extrai do Dicionário Aurélio Eletrônico – SéculoXXI, é “um conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de

õ ti t i õ h d d i ã d d



emoções, sentimentos e paixões, acompanhados sempre da impressão de dorou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria outristeza.” Este conceito é muito utilizado na psicologia. Nessa linha depensamento, é forçoso reconhecer que afeto, carinho, amor, atenção etc., sãosentimentos incorpóreos, e, dessa forma, não pode a ordem jurídica impor anenhuma pessoa. Na verdade, essas emoções fazem parte da vontade pessoalde cada um ser humano.

O afeto não tem origem biológica ou genética, mas os seus laços derivam daconvivência, tal como a solidariedade. Para a entidade familiar, o importantesão os laços afetivos, mais até que o laço biológico. Isso porque, no momentoatual, a família deixa de ser compreendida como núcleo econômico ereprodutivo, passando a uma compreensão de unidade socioafetiva.

Sendo assim, nada é mais importante, para a família que a proteção dadignidade da pessoa humana e a preservação da felicidade.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O princípio da afetividade emerge do princípio da dignidade da pessoa humana,de índole constitucional, esboçado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.

O filósofo alemão Immanuel Kant, em lição que continua atual, conceituoua dignidade como aquilo que é inestimável, que é indisponível, que não podeser objeto de troca que se tem um preço:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade.Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez delaqualquer outra como equivalente; mas quando uma coisaestá acima de todo o preço, e portanto, não permite

equivalente, então tem ela dignidade (LOBO, 2004, p. 01).

Assim, a dignidade da pessoa humana é essencial e intrínseco a todas aspessoas, independente de origem, impondo-se necessariamente um dever derespeito.

Como dito, o princípio da afetividade tem fundamento constitucional, emergindodo macroprincípio da dignidade da pessoa humana. Ainda de acordo com aConstituição Federal, a afetividade é que fundamenta a família como grupo social.


Há, porém, outros dois fundamentos constitucionais que são essenciais aoprincípio da afetividade:



a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, §§5º e 6º, CF);

b) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmenteprotegida (art. 226, § 4º, CF).

Cabe aqui informar que, no ordenamento jurídico pátrio, há igualdade entrefilhos biológicos e adotivos, desconstituindo a origem da filiação baseada nagenética, apenas. Assim, o que há de comum na concepção de família atual éque a relação existente entre pais e filhos está fundada no afeto.

Importante esclarecer que o conceito de família está mudando, sendo aConstituição Federal a propulsora dessa evolução. Dessa maneira, de acordocom Rodrigo Collares Duarte (2004, p. 01) sabe-se que:

[...] a estrutura familiar constitui um ‘estar’ de afetividademútuo entre todos que a integram, abraçando, para tanto, a

diversidade. Com isso fica mais claro o motivo dadesbiologização e a concepção de paternidade socioafetiva.O art. 226 § 7º da Constituição Federal pôs fim àpreeminência da paternidade biológica, trazendo a noçãode paternidade responsável, ‘o direito da filiação não ésomente o direito da filiação biológica, mas é também odireito da filiação vivida. (grifos no original)

Das lições dos juristas Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Silvio Rodriguesextrai-se que a família é uma união de pessoas ligadas pelo vínculo daconsanguinidade, cônjuges e prole. Tal conceituação está distante da realidade

da sociedade atual. Hoje, a família é baseada no afeto, e quando se fala em afeto,está se falando em amor.

Enfim, a ideia de família é construída hoje a partir de valores que sobrelevamo ser humano, sendo a dignidade da pessoa humana, o centro de todo o sistema jurídico. Portanto, o ambiente familiar é o lugar propício para o desenvolvimentodos aspectos mais positivos do ser humano, quais sejam, a solidariedade, aajuda mútua e os laços afetivos.


PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVAS

Impõe-se a distinção acerca do que existe em comum entre as expressões Pai



e Padrasto (padrasto – expressão utilizada no Código Civil no art. 1.962, III).Talvez a resposta mais evidente fosse sua referência a função que cada umocupa na relação familiar. Esses dois termos fariam, assim, alusão, de formaampla e contemporânea, ao termo paternidade, que é a condição daquele que é

pai, de igual forma que maternidade é a condição daquela que é mãe.Pai, conforme o grau de parentesco, é o parente masculino de primeiro grau

em linha reta, estabelecido por vínculo biológico. Busca-se, assim, conceituar opadrasto na mesma esteira do parentesco, que, por sua vez, é o parente masculinode primeiro grau em linha reta, estabelecido por vínculo de afinidade.

Conforme ensina Maria Berenice Dias (2007, p. 317),[...] Para a biologia, pai é unicamente quem, em uma relaçãosexual, fecunda uma mulher que, levando a gestação a termo,dá à luz um filho. Para o direito o conceito sempre foi diverso.Pai é o marido da mãe.

Assim explica Rodrigo Collares Duarte (2004, p. 01): “O pai, numa ideiasociológica, é a figura que sai de casa para buscar o sustento, estando dissociadada afetividade”.

Para o professor Rodrigo da Cunha Pereira, a paternidade “é uma funçãoexercida, ou, um lugar ocupado por alguém que não é necessariamente o paibiológico”. Continua o autor “[... ] o Direito brasileiro já deveria ter entendidoque por mais que se queira atribuir uma paternidade pela via do laço biológico,ele jamais conseguirá impor que o genitor se torne pai”.

Com a evolução da sociedade e o direito adaptando-se aos novos tempos,ampliou-se o conceito de paternidade e passou-se a enlaçar novas acepções

para essa realidade social e verificou-se que não é só o fator biológico queprepondera na relação de paternidade, mas também a afetividade.

Frente a essa afirmação, Maria Berenice Dias (2007, p. 317) acrescenta:[...] Tal tendência decorre da visão sacralizada da família e danecessidade de sua preservação a qualquer preço, nem que paraisso tenha de atribuir filhos a alguém, não por ser pai ou mãe,mas simplesmente para a mantença da estrutura familiar.


Nessa busca de transformações sociais gerais, o plano constitucional de 1988produziu uma visão particular sobre a família e permitiu o avanço para umacompreensão socioafetiva e que possibilitou o surgimento de velhas/novas



compreensão socioafetiva e que possibilitou o surgimento de velhas/novasrepresentações sociais. Juntando-se aí a figura do padrasto, da madrasta e doenteado no novo arranjo familiar.

Tudo isso pode não soar romântico diante dos interesses familiares, mas a

verdade é que a paternidade, na mesma esteira do parentesco, possibilita quepai biológico e padrasto ocupem a posição paternal. Sendo que o pai biológico já vem com essa condição natural, enquanto que ao padrasto é estabelecidoesse atributo, isto é, a qualidade de estar sendo pai.

Por outro lado, há uma simetria no que diz respeito ao parentesco. Parentescoé a relação que une duas ou mais pessoas por vínculos de sangue (descendência/ascendência) ou civis (sobretudo pelo casamento). O parentesco estabelecidomediante um ancestral em comum é chamado parentesco consanguíneo,enquanto que o criado pelo casamento e outras relações sociais recebe o nomede parentesco por afinidade. Chama-se de parentesco em linha reta, quando aspessoas descendem umas das outras diretamente. O grau em linha reta, por

exemplo, faz-se, pelo número de gerações. Assim, o pai é parente de primeirograu do filho; o avô é parente de segundo grau do neto. O parentesco na linhareta é infinito, não tendo fim o parentesco entre ascendentes e descendentes.

No mundo contemporâneo, o parentesco consanguíneo não é o únicoelemento a ser avaliado pelos juízes nas decisões que envolvem o direito defamília, principalmente quando o assunto está relacionado a paternidade eparentesco. Os novos critérios para avaliação da existência da paternidade,hoje, levam em conta principalmente a questão da afetividade.

O parentesco por afinidade é, nesse caso, aquele vínculo que se estabeleceentre cada cônjuge ou companheiro aos parentes do outro, também comporta alinha reta e conta-se do mesmo modo. Na linha reta, a afinidade não se extingue

com a dissolução do casamento ou da união estável. Dessa forma, filho afim,vai ser sempre filho afim.

Nesse passo avançado de entendimento, é que cada vez mais os juízes estãodestacando a importância do parentesco socioafetivo nas decisões pertinentesao direito de família. O entendimento moderno é de que o parentesco socioafetivoe o parentesco biológico são conceitos diferentes e, portanto, a ausência de umnão afasta a possibilidade de se reconhecer o outro.

Dessa forma, afirma-se também a questão do afeto para a compreensão dapaternidade. Mais uma vez, Maria Berenice Dias (2007, p. 68) acrescenta que “a


família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentosentre seus membros, valorizam-se as funções afetivas da família [...]”. Dessaforma a autora sustenta a consagração do afeto como um verdadeiro direito



forma, a autora sustenta a consagração do afeto como um verdadeiro direitofundamental, permitindo projeções do mais alto relevo, como, por exemplo, oreconhecimento da igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva.

É nesse contexto que se estrutura a família reconstituída, como aquela

concebida por pessoas advindas de uma outra família, ligada por laçossanguíneos, mas, sobretudo, por laços afetivos.

Sobre essa estrutura, Waldyr Grisard Filho (2007, p. 78) salienta: “[...] é aestrutura familiar originada do casamento ou da união estável de um casal, naqual um ou ambos de seus membros têm um ou vários filhos de uma relaçãoanterior”.

Essa estrutura familiar pode ser traduzida, de modo particular, com o usode uma representação triangular – padrasto, madrasta e o enteado. Decorre daí,uma origem familiar, estabelecida pelo parentesco por afinidade entre essesintegrantes. Dessas relações paterno-filiais, se evidencia um agrupamento emque suas bases se enlaçam ao princípio da afetividade.

No contexto da família reconstituída, o compartilhar de afeto é importante eparticularmente permeável às condições sociais nas quais essas relaçõesfamiliares se modelam com sua estrutura complexa, sobretudo permeáveltambém aos contornos do sistema constitucional.

Acolhe-se, nesta hipótese, a proposta formulada por Paulo Luiz Netto Lobo(2004, p. 02), “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedadederivam da convivência e não do sangue”.

Nessa linha de intelecção, Waldyr Grisard Filho (2007, p. 85) salienta:

Logo depois de uma separação, cada um dos genitores formauma mini família com seu filho, que conformam uma históriacomum com regras que conservam da família anterior. Estasestrutura e história fazem com que o começo e odesenvolvimento de uma família reconstituída seja muitodiferente que o de uma família biológica; novas núpcias, novosfilhos, novas relações, padrastos, madrastas, enteados, enteadas,meio-irmãos.

[...] Em seu processo de constituição implica reconhecer umaestrutura complexa, conformada por uma multiplicidade devínculos e nexos, na qual alguns de seus membros pertencem asistemas familiares originados em uniões precedentes.


O padrasto, na perspectiva do princípio da afetividade, reflete, portanto, aprópria mudança no perfil da condição de pai. A dimensão funcional dessasituação passa, então, a primar por guias institucionalizados.



ç p , , p p g

Essa condição de padrasto ou pai afim, sem dúvida merece uma maioratenção do legislador ordinário, mormente nas questões concernentes àresponsabilidade do padrasto em relação ao enteado (atribuições, autoridade),bem como na questão dos alimentos, da guarda e do nome, por exemplo.

É importante salientar que geralmente as pessoas que se vinculam a essaproposta de paternidade enlaçada pelo afeto têm alguma afinidade pessoalcom a pessoa que quer reconhecer como filho como se seu fosse. E esseenvolvimento afetivo acaba por gerar a posse do estado de filho.

Trazendo a representação triangular novamente para essa discussão, masagora retirando a figura materna, e colocando o princípio da afetividade, tem-se, dessa forma, o seguinte perfil estrutural triangular – padrasto, enteado e aafetividade. Aqui se dispensa a figura da mãe. Com isso, não se quer dizer queela não é importante e não faça parte desse fortalecimento dos laços vincularesafetivos. É que nessa linguagem impõem-se o denodo jurídico afetivo.

Entre as dificuldades encontradas para o reconhecimento dessarepresentação triangular estão a precariedade legal e as particularidades jurídicas para lidar com várias nuances que se apresentam em decorrênciadessa relação.

Mas a doutrina e a jurisprudência como fontes do direito estabelecem que afamília é o recinto envolvente e natural para o crescimento e o bem estar detodos os seus membros. Daí a necessidade de proteger e assegurar assistência atodos os membros familiares.

Contudo, na relação familiar padrasto e enteado, devido à ambiguidade e àgeração de conflitos que surgem como consequência desse relacionamento, emque muitas vezes o padrasto na condição de pai não sabe se comportar como talem relação ao enteado, a questão do vínculo afetivo aparece em desvantagem.

Sobre essas consequências ambíguas, assim acrescenta Waldyr Grisard Filho(2007, p. 129):

[...] a convivência dia a dia gera situações que exigem algumaintervenção a respeito das crianças que coabitam com o adulto.Ou ainda, o cônjuge ou companheiro da mãe ou do pai nãodeseja compartilhar as funções parentais, mas quer ajudar e tero direito de opinar, o que corresponde ao exercício indireto daparentalidade. Esta opção apresenta a desvantagem de nãoaparecer o pai ou a mãe afim comprometido com a criação dascrianças, impedindo o fortalecimento dos laços vinculares.


Vale mencionar que o aspecto da responsabilidade do padrasto em relaçãoao enteado merece um maior esclarecimento. Trata-se aqui de um dos traçoscaracterísticosde“responsabilidadelivre” onde estãopermeados dentreoutras



característicos de responsabilidade livre , onde estão permeados, dentre outrascoisas, sentimentos e afetos. Atributos que a lei não tem condições de garantir enem de impor proteção, daí a necessidade da via do consenso, doutrinário ou jurisprudencial.

Nesse sentido, é o próprio debate sobre a representação triangular que estáem questão. A capacidade que terá essa estrutura triangular (padrasto, enteadoe afeto) para se constituir como uma família e, ao mesmo tempo, se assentar nocampo jurídico-constitucional vai depender de uma visão legal de concepçãoplural da família.

Os desafios em torno dessa representação triangular tornam-se maiscomplicados quando parte-se para o debate das questões jurídicas,principalmente a da obrigação de prestar os alimentos.

Maria Berenice Dias (2007, p. 313), por exemplo, preleciona que “[...] Aindanão é reconhecido o direito do enteado de buscar alimentos de seu padrasto

depois de rompido o vínculo de convivência com seu genitor [...]”. Já Waldyr Grisard Filho (2007, p. 151) acrescenta na questão da obrigação

de alimentar do enteado ou filhos afins:

[...] A coabitação, por si só, não faz nascer uma vocação alimentarentre os membros de um mesmo lar, pois o legislador limitouas pessoas reciprocamente abrigadas a isto. De uma maneirageral, somente uma relação de parentesco ou de aliança instauraentre os interessados um direito de alimentos.

Assiste-se, assim, portanto, do ponto de vista das implicações jurídico-

constitucionais mais uma vez o silêncio da lei sobre a questão da obrigação dealimentar nas relações familiares reconstituídas, portadoras de um caráter “novo”ao seu modo de estruturação, de funções e de finalidade, que reúne em implicaçõesproblemas sociais e jurídicos.

A legislação vem evoluindo no sentido de reconhecer a família reconstituída,pois em 17.04.2009, foi sancionada, pelo Presidente da República, a Lei n. 11.924,que alterou a Lei dos Registros Públicos, e permitiu que o enteado ou enteadapudesse usar o nome de família de seu padrasto ou madrasta.


CONCLUSÃO

Nesse contexto, é inegável que a família passa a ser entendida atualmente,i l f d d i l t l d f ti id d



como um grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, ouseja, transcende seu caráter biológico para buscar uma dimensão cultural(socioafetiva), evidenciando-se mais claramente o que se constitui em grandesdesafios para a ordem jurídica no campo do Direito de Família.

Por outro lado, acredita-se que todos os que estão participando do cenáriode uma família reconstituída queiram viver um mundo melhor, sem, contudo,que lhes sejam aplicadas apressadamente uma solução jurídica modelo. Nãose trata apenas de uma questão de valores, mas sim de um reconhecimentodessa realidade. Pelo que se observa, isso requer um amplo e especial trabalhode envolvimento jurídico e social. Envolvimento dos legisladores, no que serefere a um processo coletivo legal de tomadas de decisões, que seja suficientepara garantir os direitos e impor os deveres na pluralidade de famílias, hojeexistente no cenário social.

A família reconstituída do ponto de vista individual incide em que cadamembro é egresso de uma outra família, portanto, trazendo elementos

circunstanciais da sua situação familiar anterior, e ingressa na nova famíliacom outras expectativas em relação a essa outra família, e até se ajustar a essenovo modelo familiar leva algum tempo. Necessita essa constituição familiar,por exemplo, que se revejam alguns institutos do Direito de Família, a fim detrazê-las para uma acomodação jurídica, principalmente nas questões daobrigação de prestar alimentos.

Cabe destacar que a relação entre padrasto, madrasta e enteado,compartilhando do princípio da afetividade, contribui para unir essas pessoasobjetivando a constituição da família. A predominância atual das famílias éconstituir sua convivência de forma afetuosa. Esse novo valor jurídico afetivonão impede que os laços de parentescos (consanguíneo ou outra origem) tenham

a mesma dignidade e que sejam regidos pelo princípio da afetividade.Assim, é perfeitamente possível a obrigação de prestar alimentos entre

padrasto e enteado, por óbvio essa afirmativa não tem caráter absoluto, poisessa obrigação é subsidiária da relação pai e filho (vínculo sanguíneo). Asatribuições do padrasto devem ser de complementação, em caso do pai biológicoatuar de forma ativa na criação e educação do filho. Mas em caso contrário,quando o pai biológico fica distante dessa função de criação, em decorrência desua morte, ou por outro motivo qualquer, o padrasto deverá arcar com a obrigaçãoalimentar.


Por fim, pela reciprocidade, da mesma forma que o padrasto ou madrastatem o dever de pagar alimentos, tem, também, o direito de criar e ter a guarda,mesmo quando desfeita a família reconstituída.



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Pelo exposto, pode-se observar que é necessário ver a realidade da famíliareconstituída, pois ela é complexa, rica em detalhes que possibilita muitosestudos e oferecendo oportunidades para ampliar o seu universo bibliográfico

que é, atualmente, insuficiente para as propostas de estudo como essa.

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A QUESTÃO DA GUARDA

COMPARTILHADA NO BRASIL.DIREITO DOS FILHOS, DEVER DOS

PAIS SEPARADOS

Lêda Nascentes *

INTRODUÇÃO

Muitos casais que se separam disputam a guarda dos filhos. A guarda éparte de um conjunto maior de direitos e obrigações dos pais em relação aosfilhos – conjunto esse denominado de poder familiar, estabelecido pelas leis decada país. O conflito pela guarda é um problema muito comum no Brasil e aguarda compartilhada é uma das possíveis soluções para qualquer membro docasal que, mesmo separado, deseja participar da criação e educação dos filhos,pois esse mecanismo permite dividir as responsabilidades entre os pais.

Este trabalho busca compreender as formas legais de solução da disputapela guarda dos filhos, e em especial a solução através da guarda compartilhada.

PODER FAMILIAR – BREVE HISTÓRICO

Pesquisa histórica realizada por Jeanete Scorsim, sobre as relações entrepais e filhos, mostra a predominância da ideia de poder paternal nas civilizaçõesprimitivas, em que o direito era fundado em princípios religiosos, advindo doscostumes e aceito universalmente. O pai, autoridade superior da família, e queindicava a posição de cada membro da família, “não era apenas o homem forte

* Advogada. E-mail: [email protected].


que protegia os seus e que tinha também a autoridade de fazer-se obedecer. Eratambém sacerdote, herdeiro do lar, continuador dos ancestrais, tronco dosdescendentes, depositário dos ritos misteriosos do culto e das fórmulas secretas



da oração. Toda religião residia no Pai”. O pai exercia seu poder com autoridadeinquestionável. Era a expressão máxima da lei, não permitindo a manifestaçãoda justiça da cidade.

Na civilização romana, segundo Pontes de Miranda, o poder paterno eraautoritário, pois não havia relação de deveres do pai para com o filho a não seros deveres oriundos da moral.

O pátrio poder em Roma concebia um poder absoluto e arbitrário do pai emrelação aos filhos, conferindo ao pai o direito de expor ou matar o filho, devendê-lo, de abandoná-lo e de entregá-lo à uma vítima de dano que o filhopossa ter causado.

O poder do pai manifestava-se sobre toda a família e tinha um caráter político,pois a família era ao mesmo tempo uma unidade política, religiosa e econômica.O chefe de família era a um só tempo o responsável pelo culto doméstico, pela justiça, pela relação com terceiros, pela representação de todos os negócios da

família, enfim o chefe e administrador do seu território familiar. Outro aspectoera que esse exercício tinha caráter perpétuo e abarcava todos os que tivessemsob sua submissão.

Segundo a autora Ana Maria Milano Silva (2006, p. 17-30): “no direitoromano a mulher estava em posição inferior, sendo considerada incapaz dereger sua própria vida, sendo considerada como propriedade do homem, erausada para gerar filhos e suprir as necessidades biológicas masculinas”.

Prevalece hoje, no Brasil, que o poder familiar é exercido de forma igualitáriaentre os pais, devendo ambos assumir todos os direitos e obrigações ao colocaremno mundo um filho ou adotarem um ser humano. O problema é exercer essesdireitos e obrigações, e essa igualdade, quando há uma separação entre os pais.

CONCEITO DE GUARDA

O conceito de guarda e de guarda compartilhada não são claros. A falta declareza se deve ao fato de que, no direito, as leis resultam de disputas políticas.Assim, os conceitos legais não seguem sempre uma definição totalmente lógicae formal. Por exemplo, uma vez que se defina guarda, um conceito bem elaboradode guarda compartilhada deveria ser compatível com o conceito de guarda, istoé, guarda compartilhada deveria ser uma forma de dividir aquelasresponsabilidades previstas na guarda.


No entanto, isso não ocorre na lei. A guarda compartilhada possui em suadefinição, responsabilidades que não estão claramente contidas no sentido deguarda e aquela expressão composta passa a ter um sentido próprio nãod l d d d d d l d



delimitado dentro do sentido da palavra guarda.

É necessário, para a compreensão de guarda, entender preliminarmente outroconceito, o de pátrio poder ou poder familiar. Conforme Maria Helena Diniz,

“O pátrio poder é um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e osbens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições, porambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídicalhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho”.

O Código Civil vigente não faz referência à expressão pátrio poder e sim àexpressão poder familiar, que referem-se, ambos, ao exercício do poder pelospais no âmbito da família.

Pelo art. 1.630 do Código Civil, “Os f ilhos estão sujeitos ao Poder Familiarenquanto menores”. Pelo art. 1.631, o poder familiar compete aos pais, duranteo casamento e a união estável.

O art. 1.632 estabelece que: “a separação judicial, o divórcio e a dissoluçãoda união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto aodireito que cabe aos pais de terem a companhia dos filhos”. Esse artigo conduz, junto com o art. 1.631, à interpretação de que o único direito e obrigação afetadosna separação é o da companhia ou convivência dos pais com os filhos, dandoa entender que todo o restante dos direitos e deveres do poder familiarcontinuaria com ambos. Isso é, mesmo separados, os pais devem exercer todo oresto do poder familiar.

O art. 1.634, na Seção referente ao Poder Familiar, diz qual a competênciados pais, no exercício do poder familiar: além daqueles referentes a dirigir acriação e educação, autorizar ou não o casamento, nomear-lhes tutor,

representá-los ou assisti-los, reclamá-los de quem indevidamente os detenha,exigir obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, econforme consta do inciso II, “tê-los em sua companhia e guarda”.

Combinando o art. 1.632 com o art. 1.634, verifica-se que, com a separação,perde-se só a “companhia”, que é uma parte do poder familiar, mas não seperde a guarda, que também é parte do pode familiar.

Se for feita uma interpretação literal do artigo 1.634, a conclusão seria que aguarda é um componente do poder familiar, e que não inclui, por exemplo,dirigir a criação e educação, ter a companhia, o sustento, a educação.


A expressão guarda deriva do alemão Wargem, do inglês Wardene do francêsGarde, podendo ser interpretada de uma forma genérica para expressarvigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais

ã i bid d f d filh P id d



estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos. Parece ser esse o sentido deguarda como componente do poder familiar. Isso é, para dirigir a criação eeducação, e exercer o poder familiar não basta ter a companhia, morar junto. Épreciso vigiar, fiscalizar.

Portanto, a expressão guarda, contida no Código Civil, parece significaralgo diferente de mera companhia ou de simplesmente morar sob o mesmo teto.Significa vigiar, proteger, dar segurança.

O autor Waldir Grisard Filho define guarda como um direito-dever naturale originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto noart. 384, II, do Código Civil, e é o pressuposto que possibilita o exercício de todasas funções paternas.

Essa definição, apesar de misturar os conceitos de guarda e convivência,permite uma conclusão importante: para exercer as funções do poder pátrio oufamiliar é necessário que haja a vigilância constante, a proteção, ou a guarda. E

para exercer a guarda é necessária a convivência. Observe-se que vigiar não serefere só à vigilância física, se a criança está com saúde, à vigilância quanto aoslocais frequentados e à vigilância das companhias. Verificar o andamento dasatividades da escola, de lazer, é vigiar. Trocar de escola é um exercício de direçãoda vida da criança é um exercício do poder familiar.

Destaque-se que, pelo art. 1.635, o poder familiar só se extingue pela mortedos pais ou filhos, pela emancipação, pela maioridade ou por decisão judicial.Portanto, como já foi visto no art. 1.632, a separação judicial, o divórcio e adissolução da união estável não extinguem o poder familiar.

O art. 1.583, do Código Civil, determinava que: “no caso de dissolução dasociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuoconsentimento ou pelo divórcio direito consensual, observar-se-á o que os

cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. (Art. 9º da Lei n. 6.515, de26.12.1977 – Lei do Divórcio). Só que esse artigo foi modificado pela nova leique estabeleceu que “a guarda será unilateral ou compartilhada” e definiu ascondições em que cada tipo será decidido.

A guarda prevista no art. 1.534, como já comentado, diz respeito à vigilâncianecessária para exercer o poder familiar, mas que implica na necessidade deconvivência. Em geral, discute-se a vigilância e a convivência, pois ambasmantêm o direito-dever do exercício do poder familiar. Um pai separado, atémesmo sem conviver com um filho, deve acompanhar e participar da direçãoda sua vida trocando ideias com a mãe, e pode discordar de medidas adotadas


por ela, inclusive judicialmente. Tanto é assim que a nova lei de guardacompartilhada estabelece no art. 1.583, § 3º, que “a guarda unilateral obriga opai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”.



Mas pode haver casos específicos graves em que se queira até destituir opátrio poder, isto é, suprimir o direito do pai ou da mãe de dirigir a vida dofilho. Nesse caso, não há só a perda da guarda, mas há a destituição do pátrio

poder. Portanto, pode haver casos em que, embora se discuta a guarda, podemestar envolvendo também a perda do pátrio poder, ou seja, a perda do direitomesmo de dirigir a vida da criança.

O art. 1.584 determinava que, decretada à separação judicial ou o divórcio,sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuídaa quem revelar melhores condições de exercê-la. Verificando que os filhos nãodevem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz decidirá a sua guardaà pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferêncialevando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade. Foiintroduzido mais um parágrafo no art. 1.584, do Código Civil, o qual estabeleceque, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Interessante neste ponto citar o comentário de Waldir Grisard Filho, quecoloca uma noção importantíssima sobre a guarda compartilhada. Segundoele, é uma modalidade de guarda na qual ambos os genitores têm aresponsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempoe na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, emboravivam em lares separados. Sua convicção está ancorada no texto do art. 229, daConstituição Federal, que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar osfilhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar e noEstatuto da Criança e do Adolescente, que confirma o preceito maior ao incumbiraos pais o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos, sem discriminarou condicionar o exercício da guarda à convivência dos genitores. Estas

disposições convergem aos postulados da Convenção sobre os Direitos daCriança, que lhe proclama uma proteção especial e o pleno direito de ser cuidadapor seus pais.

Veja-se que o autor supra mencionado coloca a guarda compartilhada comouma responsabilidade legal em que “compartilham, ao mesmo tempo e namesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora vivamem lares separados”. Ele implicitamente colocou no conceito de guardacompartilhada “as decisões importantes relativas aos menores”, englobando,com isso, todas aquelas decisões inerentes ao poder familiar, como por exemplo:“dirigir a criação e educação”, dentre outros.


Portanto, o que o autor mostra e chama de guarda compartilhada não é umadivisão entre os pais apenas da guarda física e da vigilância e proteção, masefetivamente de vários aspectos contidos dentro do poder familiar. Isso ilustra,

já f i t d it d d ã é t t l t tí l



como já foi mostrado, que o conceito de guarda não é totalmente compatívelcom o conceito de guarda compartilhada.

Um aspecto que pode causar certa confusão é a afirmação de que os genitores,

na guarda compartilhada, têm a responsabilidade legal sobre os filhos menorese compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisõesimportantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. Ora ocompartilhamento não necessita ser ao mesmo tempo e na mesma intensidade.Ele pode ser negociado entre as partes da melhor forma que a situação o permita.

TIPOS DE GUARDA

Pode-se considerar seis tipos de guarda: comum, alternada, única,aninhamento, compartilhada, concedida a terceiro e unilateral.

A guarda comum é aquela guarda exercida normalmente pelos pais, seja na

constância ou não do casamento.A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais

deter a guarda do filho alternadamente, por um ano, um mês, uma semana,uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia. Durante esseperíodo de tempo, um cônjuge detém, de forma exclusiva, a totalidade dospoderes-deveres que integram o poder parental. No término do período, ospapéis invertem-se. Este é um tipo de guarda que se contrapõe fortemente àcontinuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar dacriança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formaçãoda personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca umaenorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não

sendo aceita na maioria dos países.A guarda única ocorre quando o menor vive em um lar fixo, sob a guarda de

um dos genitores, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem aguarda. É o sistema de visitas. É destrutivo para o relacionamento entre pais efilhos, e propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer.

O aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais serevezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodosalternados de tempo. É pouco utilizada.


A guarda compartilhada, conforme a nova lei, “é o sistema de co-responsabilização dos pais dos direitos e deveres decorrentes do poder familiarpara garantir a guarda material, educacional, social e de bem-estar dos filhos”.



A guarda unilateral, estabelecida pela nova lei que alterou o Código Civil, éaquela atribuída a um só cônjuge quando não for possível ou recomendável ao juiz aplicar a guarda compartilhada e a novidade é que a nova lei estabelece

que, mesmo nessa situação, aquele que não detém a guarda é obrigado asupervisionar o interesse dos filhos. Isso ilustra que, mesmo na guarda unilateral,um dos genitores perde a possibilidade de maior convivência, proximidade evigilância do menor, mas, mesmo assim, continua havendo umcompartilhamento da obrigação legal inerente ao poder familiar de cuidar dosinteresses dos filhos, o que ilustra que as denominações jurídicas nem semprerefletem plenamente o conteúdo do seu significado.

HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA

Em relação ao histórico da guarda compartilhada, o autor, Grisard Filho

(2002, p. 114) comenta que em situação de separação, a guarda era outorgada aum só dos genitores, mas, diante dessa situação, surgiu uma corrente depensamento que a contestava, com base na psicologia e sociologia, e que, aliadaao desejo dos pais de compartilharem a criação e educação dos filhos,pressionou por um novo modelo, surgindo a guarda compartilhada.

Para que se tivesse mais consciência do que representava a guardacompartilhada, frente à sociedade atual, o autor citado fez uma explanaçãosobre sociedade, cultura e sua influência.

A INFLUÊNCIA DO DESENVOLVIMENTO CULTURAL E DA VIDA

SOCIAL MODERNA NA GUARDA COMPARTILHADAA revolução industrial, os movimentos feministas e suas conquistas em

relação ao direito das mulheres, a independência da mulher e sua igualdadeem relação aos homens são fatores que influenciaram diretamente na questãoda guarda dos filhos. Assim, ficou no passado a sociedade em que a mulher sededicava apenas aos filhos e à casa, e o homem ao trabalho, o que afetaprofundamente a família. Mas a maior independência contribuiu também paraas separações.


Modificações no comportamento dos membros que compõem a sociedade edas leis às quais estão sujeitos ocorrem de acordo com sucessivos estágios queas mudanças culturais provocam. O desenvolvimento cultural consiste no agir,sentir e pensar do ser humano É um processo infindável que se baseia em



sentir e pensar do ser humano. É um processo infindável que se baseia emexperiências, aprendizados e invenções.

A cultura permite que coisas sejam feitas, as quais não poderiam ser feitas

apenas com músculos e sentidos. Os dispositivos culturais permitem que sejamultrapassadas as limitações físicas que o ser humano possui, e são adquiridosatravés da convivência em sociedade. Esta convivência, em contrapartida, só épossível pela definição do que fazer e o que esperar dos outros, que pela culturaé transmitida. A vida social seria impossível, se não houvesse partilha entretodos os membros do grupo social, de conhecimentos e práticas.

A região geográfica e o meio ambiente fazem com que haja diferençasculturais entre os grupos sociais. O agir dos componentes de uma sociedade écultural e não natural, e muda continuamente, às vezes de maneira rápida, porvezes lenta, decorrendo das mudanças ambientais, contatos culturais,invenções, e avanços tecnológicos.

Atualmente, o ritmo de mudança cultural se acelera cada vez mais, o queestá gerando uma cultura mundial comum em muitos aspectos, provocando odesaparecimento de muitas diferenças entre os povos neste planeta. Raramentehá um retorno às formas antigas, pois a evolução cultural faz com que novas emelhores formas de agir, de pensar, de viver sejam adotadas.

O desenvolvimento cultural e social obviamente se manifesta na Famíliaporque a mesma “é uma entidade histórica, interligada com os rumos e desviosda história, mutável na exata medida em que mudam as estruturas da mesma,através dos tempos. A história da família se confunde com a história da própriahumanidade”.

Por sua vez, na sociedade atual é comum o desejo de um dos cônjuges exercer

as funções de pai e mãe, demonstrando, irrefutavelmente, o desejo de retaliação.No entanto, deve-se levar em conta a vontade e o direito dos filhos menores,cujo interesse é legalmente prioritário no ordenamento jurídico pátrio, de terema função parental preenchida, de forma igualitária, por seu pai e por sua mãe.

O tempo em que a mulher se dedicava apenas aos filhos e o homem somenteao trabalho, privado da convivência familiar, não existe mais. A visão social,em relação à criação de filhos, hoje em dia propaga que, os mesmos devem terseus ideais identificados, tanto com a mãe quanto com o pai, profissionais ecidadãos responsáveis, pois assim crescerão com possibilidades maiores devivência salutar e completa, na sociedade à qual farão parte.


Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, psicóloga e psicanalista,A guarda conjunta deve ser vista como uma solução queincentiva ambos os genitores a participar igualitariamente daconvivência, educação e responsabilidade pela prole. Deve ser



, ç p p pcompreendida como aquela forma de custódia em que as criançastêm uma residência principal e que define ambos os genitorescomo detentores do mesmo ‘dever’ de guardar os filhos. Éinovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e étambém muitas vezes bem sucedida mesmo quando o diálogonão é bom entre as partes, desde que estas sejam capazes dediscriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício daparentalidade. (...)Ao conferir aos pais essa igualdade no exer cício de suas funções,essa modalidade de guarda valida o papel parental ‘permanente’de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo econtínuo com a vida dos filhos. Ela não é panacéia aosproblemas que a separação suscita; ela de fato chega a não seradequada para algumas famílias, especialmente aquelas em queos cônjuges vivem em conflito crônico. Entretanto não deve serdescartada A PRIORI, como muitas vezes lamentavelmente

ocorre.

Grisard Filho (2002, p. 118) transmite que(...) desde que o divórcio sem culpa se tornou possível,diminuindo ou, quase fazendo desaparecer a rivalidade entreos pais, a guarda conjunta é o instrumento a privilegiar ointeresse do menor e de seus pais, pois a adequada comunicaçãoentre pais e filhos, de forma contínua e simultânea, motiva omodelo de guarda e a responsabilidade parental.

Segundo o psicanalista José Inácio Parente,O equilíbrio da presença do pai e da mãe, durante o casamento,

tão defendido teórica e praticamente pelas mães e pelaPsicologia, aceito em todas as culturas modernas, não tem porque não sê-lo também quando os pais se separam, porquanto aestrutura psicológica dos filhos e suas necessidades permanecemas mesmas. O pai que comumente é vítima do afa stamento físicoe convívio cotidiano dos filhos, acaba se envolvendo em novafamília, afastando-se dos filhos da família anterior. Osadvogados e juízes devem se preocupar com o desenvolvimentoemocional e psicológico da criança, não devendo a ‘fácil esimplista solução de visitas do pai’, ser considerada a solução,embora, ainda hoje, seja a forma mais comum da decisão judicial.


O Jornal A Folha de São Paulo, de 15.08.1999, traz uma reportagem sobre ocrescimento da guarda compartilhada:

GUARDA COMPARTILHADA CRESCE: O acordo de GuardaCompartilhada, em que os pais dividem a criação dos filhos



p , q p çquando se divorciam, está crescendo no Brasil. Os pais estãocomeçando a conseguir superar a fase da mágoa, sem afetar asrelações de cada um com a criança. A psicóloga judiciária das

varas da família do Fórum Central da Capital, Lídia Rosalinade Castro, assim se expressa: ‘Hoje os pais querem viver,conviver, não só dar pensão e visitar a cada 15 dias’. A advogadaCarolina Mallone, há dez anos na área de família, coloca: ‘Vejoaumentar, semanalmente, o número de homens pedindo aguarda dos filhos’. Apesar de estar crescendo, em númerosabsolutos, a Guarda Compartilhada representa apenas 3% dosacordos entre os pais. Em 88% dos casos, o filho fica com a mãe;8% com o pai e outros parentes ou instituições representam 1%.

A QUESTÃO DA G UARDA COMPARTILHADA NO BRASIL

Conforme já se discutiu, enquanto a palavra guarda não era muito clara,podendo ser interpretada apenas como a vigilância necessária ao exercício dopoder familiar, exigindo consequentemente também a convivência, semnecessariamente excluir outros direitos e deveres do poder familiar, a palavraguarda compartilhada não deriva de guarda, pois guarda compartilhada estáligada à divisão de responsabilidades dos direitos e deveres do poder familiare não só a mera convivência com os filhos ou a mera fiscalização de todos osaspectos de sua vida.

A guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde ospais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempoe compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É

um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-seevidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidosaos pais comprometidos com respeito e igualdade.

Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter predominantemente aguarda material ou física do filho. O pai ou a mãe que não tem a guarda física deforma predominante não se limita a ser um mero visitante ou mero supervisorda educação dos filhos, mas sim co-participará efetivamente de toda a vida dofilho como co-detentor de poder e autoridade para decidir conjuntamente comoo outro cônjuge sobre a educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos,enfim, decidir sobre a vida do filho.


A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreitarelação com o pai e a mãe, havendo uma co-participação em igualdade de direitose deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna, visando o bemestar dos filhos São benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações



estar dos filhos. São benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relaçõesfamiliares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stresse desgastes.

A luta pela guarda compartilhada veio se desenvolvendo em um contextoem que esse tipo de guarda não era explicitamente reconhecido pela legislação,embora a doutrina e a jurisprudência viessem reconhecendo a sua possibilidade,tendo em vista a igualdade de direitos e obrigações estabelecida de homem emulher na Lei de Divórcio, ECA e na Constituição. Por pressão de movimentossociais, uma nova lei sobre guarda compartilhada foi aprovada em 2008.

REQUISITOS PARA A GUARDA COMPARTILHADA

Os principais aspectos que devem ser analisados na determinação da guardasão o interesse do menor, a idade, o problema de separar os irmãos, a opiniãodo menor, e o comportamento dos pais.

Não existem requisitos específicos para aplicação da guarda compartilhada.Existem, sim, critérios estabelecidos no novo texto do art. 1.583, § 2º, do CódigoCivil referentes à guarda unilateral. Quando não for possível a guardacompartilhada, “será atribuída a guarda unilateral ao genitor que revelemelhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciaraos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupofamiliar; II – saúde e segurança; III – educação”.

A nova lei que introduziu a guarda compartilhada na legislação civil prevêcomo prioridade o acordo sobre a guarda, seguido de preferência pela guardacompartilhada no caso de não haver acordo e, em último lugar, a atribuição da

guarda unilateral.É importante salientar que, mesmo em caso de acordo, pode ser que não seja

possível uma repartição de guarda em grau ótimo, idealizado por Grisard. Épossível mesmo que haja acordo até para que a guarda seja unilateral porreconhecer o próprio casal à impossibilidade da guarda compartilhada.

Como já foi visto, a aplicação da guarda compartilhada já era possível,mesmo antes da nova lei, mas a tônica das decisões era não conceder a guardacompartilhada nas situações de litígio, pela dificuldade de operacionalizaçãodeste compartilhamento nessa situação. E isso continua ocorrendo em alguns julgados mesmo após a nova lei da guarda compartilhada.


A nova lei facilitou a aplicação de algo que já era possível pela jurisprudência,mas com uma grande alteração. Na falta de acordo entre os pais, a nova leiprevê que, em vez do juiz atribuir a guarda “a quem revelar melhores condiçõespara exercê-la”, como era previsto no art. 1.584, do CC, “ela será atribuída



pa a exe cê a , co o e a p e sto o a t. .58 , do CC, e a se á at bu dasegundo o interesse dos filhos, incluído, sempre que possível, o sistema daguarda compartilhada”.

Portanto, na falta de acordo o juiz deverá, sempre que possível, incluir osistema de guarda compartilhada. É óbvio que a determinação legal não mudaa realidade. O conflito entre os pais dificulta o compartilhamento da guarda,podendo mesmo inviabilizá-lo, independentemente da definição legal.

Mas a nova lei não obriga o juiz a aplicar a guarda compartilhada. Dáapenas uma diretriz de que a mesma deve ser aplicada sempre que possível.Portanto, a decisão ficará a critério do juiz, que pode continuar aplicando,dependendo do caso, a guarda única, podendo mesmo, com base no parágrafoúnico do art. 1.584 do Código Civil, deferir a guarda a um terceiro, que não sejanem a mãe, nem o pai.

Evidente que, ao atribuir a guarda unilateral, o juiz está retirando de um dos

genitores a possibilidade de um contato mais estreito com o filho, mas a novalei, mesmo nessa situação, obriga a quem não tem a guarda, a supervisionar osinteresses do filho.

A verdade é que, ao mesmo tempo em que há genitores separados que estãopreocupados tanto com suas obrigações como com seus direitos de convivênciacom os filhos, há outros que, talvez sob o efeito das feridas dos litígios conjugais,não desejem nem a convivência e nem os deveres para com os filhos. Esta últimasituação é mais complicada porque, no interesse do menor, o juiz poderia atéimpor legalmente as obrigações, ao compartilhar a guarda, mas não queconseguiria resolver a questão afetiva e talvez até que houvesse constantesdescumprimentos das determinações, sem que o Poder Judiciário tivesse

condição de ficar acompanhando e reprimindo tais situações a todo o momento.Existe também a situação daquele genitor que deseja guarda única para

vingar-se da outra parte, negando-lhe o convívio com o filho e até mesmo apossibilidade de cumprir com suas obrigações. Também, nesse caso, cabe ao juiz impor um grau de compartilhamento que evite essa arbitrariedade, inclusivedeferindo a guarda unilateral para o outro.

Porém, em todos esses casos em que há uma imposição, há grandepossibilidade de que as determinações legais não sejam cumpridas.


ASPECTOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Segundo Grisard Filho (2002, p. 165-196), a guarda compartilhada rompecom os sistemas de guarda única, alternada ou dividida, que favorecem oafastamento dos filhos do genitor que não tem a guarda privilegiando a



afastamento dos filhos do genitor que não tem a guarda, privilegiando acontinuidade da relação da criança com os pais após a separação,responsabilizando a ambos nos cuidados relativos à educação e à criação domenor.

Ainda sob o enfoque desse autor, na guarda compartilhada, ambos os paisa exercem igualitária e simultaneamente todos os direitos e deveres relativos àspessoas dos filhos. Pressupõe uma ampla colaboração entre os pais, sendo queas decisões relativas aos filhos são tomadas em conjunto, ao contrário do queocorre com a guarda alternada.

Aqui cabe um comentário sobre essa afirmação. Segundo Grisard Filho, naverdade, a guarda compartilhada, aqui expressa, corresponde àquela situaçãoideal, que até pode ocorrer na prática, quando os casais que se separam mantêmum bom relacionamento e estão sempre em comum acordo em relação à criaçãodos filhos. O problema ocorre quando não há acordo entre o casal e hádificuldades de convivência. Nesse caso, o juiz definirá uma forma decompartilhar os direitos-poderes-deveres, que dependerá de cada caso e quefugirá desse padrão de compartilhamento ideal, e cujo cumprimento, pelospais, será no mínimo duvidoso.

Entre as vantagens, citadas pelo autor e com base em diversas pesquisaspor ele citadas, pode-se enumerar:

1) A guarda compartilhada diminui os sentimentos de perda e rejeição dosfilhos, tornando-os mais ajustados emocionalmente;

2) Elimina o conflito de escolha do filho entre o pai ou a mãe, mantendointacta a vida cotidiana dos filhos, mantendo um relacionamento próximo eamoroso com os dois genitores, minimizando os problemas de lealdade do

filho para com um ou outro genitor;3) Permite convivência igualitária dos filhos com os pais;

4) Facilita a inclusão dos filhos no novo grupo familiar de cada um dos pais;

5) Elimina a figura de pais periféricos;

6) Aumenta a comunicação entre os filhos e os pais;

7) Evita que o genitor que não tem a guarda se afaste da convivência dosfilhos e das decisões sobre os mesmos e evita as angústias provocadas por esseafastamento;


8) Desenvolve uma consideração e respeito entre os pais, diminuindo oconflito parental e diminuindo as frustrações e angústias dos pais;

9) Permite que os pais compartilhem os gastos de manutenção dos filhos;



10) Permite que cada um dos pais tenha mais tempo livre para cuidar desuas próprias vidas.

Entre as desvantagens pode-se enumerar:

1) Os maiores custos, em virtude de ambos os pais terem de adaptar suasmoradias para permitir o convívio com os filhos na forma em que fordeterminado;

2) A possibilidade de fracassar, quando adotado de forma equivocada porcasais amargos e em conflito, situação em que pode ser recomendável a guardaúnica acrescida do direito de visitas;

3) Necessidade de permanência dos pais no mesmo lugar ou cidade ondevive o grupo familiar;

4) Necessidade de um emprego flexível que facilite aos pais o atendimentodos filhos;

5) Necessidade de constante adaptação;

6) Necessidade de que os filhos se adaptem a duas moradias;

7) Problemas práticos ou logísticos para que ambos os pais possam exercercotidianamente seus direitos e obrigações.

LEGISLAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

A Constituição Federal de 1988 reconhecidamente contemplou a família,merecendo destaque, no Capítulo VII – Da Família, da Criança, do Adolescentee do Idoso, o art. 227 que dispõe da seguinte forma:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarà criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito àvida, saúde, alimentação, educação, ao lazer, profissionalização,cultura, dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivênciafamiliar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda formade negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldadee opressão.

Essa norma tem caráter geral, irradiando-se por todo o ordenamento jurídicoinfraconstitucional.


Outro amparo constitucional para a guarda compartilhada está contido noart. 226, § 5º, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedadeconjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O art 229 da Constituição Federal estabelece que: “os pais têm o dever de



O art. 229, da Constituição Federal, estabelece que: os pais têm o dever deassistir, criar e educar os filhos menores”, independentemente de conviveremou não no mesmo lar.

Com efeito, a Carta Magna coloca como prevalente o interesse da criança edo adolescente como sujeitos de direitos de pessoas em desenvolvimento.Embasado no texto constitucional, e nos princípios da Convenção das NaçõesUnidas sobre os direitos da criança, o novo direito de família construirá novosrumos quando da análise dos conflitos envolvendo criança ou adolescente.

Outro importante preceito sobre os direitos da criança é encontrado naConvenção das Nações Unidas que determina em seu art. 9, § 3°, que: “OsEstados Partes respeitarão o direito da criança separada de um ou de ambos ospais de manter regularmente relações pessoais e contato com ambos, a menosque isso seja contrário ao interesse maior da criança”.

Essa ponderação adere aos preceitos que postula a guarda compartilhada,no sentido de garantir a criança à convivência com a família, que apesar deestar fragmentada não deixa de ser um direito fundamental e, portanto, deverser preservada em união com os pais mesmo em lares separados.

O Código Civil de 2002, seguindo preceitos constitucionais, contempla aigualdade conjugal e a co-responsabilidade parental, dentro de umacompreensão voltada ao princípio do melhor interesse da criança.

O primeiro artigo do Código Civil, em que a guarda compartilhada já encontravaamparo, era o art. 1.583, com texto anterior à nova lei, praticamente com a mesmaredação do art. 9º da Lei n. 6.515/1977, como se percebe a seguir: Segundo o art.1.583, no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação

judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. O juiz deverá sempreobedecer ao que os cônjuges acordarem, sempre primando pelo melhor interessedo menor, sob pena do acordo não ser ratificado pelo magistrado.

Rompendo princípios ultrapassados da prevalência à guarda materna nasrelações conjugais desfeitas, o Código Civil já preceituava de forma manifesta aigualdade parental no texto do art. 1.584, caput, anterior à lei de guardacompartilhada: “Decretada à separação judicial ou o divórcio, sem que hajaentre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem


revelar melhores condições de exercê-la”. Ao pai ou a mãe ou em comum cabe odever de sustento, guarda e educação dos filhos menores sempre no interessedeles, como determina o art. 1.567: “A direção da sociedade conjugal seráexercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do



casal e dos filhos”.

Fortalecendo a relação entre os pais e filhos após a ruptura da sociedadeconjugal, o código disciplina a convivência parental no art. 1.632: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entrepais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em suacompanhia os segundos”.

Ainda pode-se analisar o art. 1.690, que dispõe que compete aos pais e nafalta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores dedezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serememancipados. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhose a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz paraa solução necessária.

Note-se que o dever dos pais em decidir as questões referentes aos filhos,

quer pessoal ou patrimonial, devem ser administradas em comum, ou seja, deforma compartilhada pelos dois genitores.

O art. 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – dispõe sobre aproteção integral da criança e do adolescente, ficando expresso que cabe àfamília garantir esse direito ao menor, assegurando entre outros, o direito aconvivência familiar, sendo que os genitores biológicos são os mais indicadosa criarem os filhos até o amadurecimento para a vida adulta, quer morem juntosou separados. Pelo art. 19, do mesmo diploma, toda criança ou adolescente temo direito a ser criado e educado no seio de sua família.

Fica claro que para o adequado desenvolvimento dos filhos menores, éimprescindível a presença efetiva tanto da mãe como do pai.

Nesse contexto, a melhor interpretação é que, tanto pela Constituição Federal,como pelo Código Civil, mesmo estando os pais separados, continua aresponsabilidade de ambos na direção da vida dos filhos. Visto por esse ângulo,a responsabilidade é de ambos, mesmo estando separados. Portanto a guardacompartilhada já possuía todo o fundamento constitucional e a possibilidadede aplicação, mesmo antes da nova lei que a instituiu expressamente essamodalidade de guarda.

Em 13 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.698, que alterou dispositivosdo Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.


A guarda compartilhada ganhou os seguintes contornos no Código Civil:Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um sódos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, porguarda compartilhada a responsabili a ção conjunta e o exercício



guarda compartilhada a responsabiliza ção conjunta e o exercíciode direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob omesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.§ 2º. A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revelemelhores condições para exercê-la e, objetivamente, maisaptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;II – saúde e segurança;III – educação.§ 3º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenhaa supervisionar os interesses dos filhos.Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquerdeles, em ação autônoma de separação, de divórcio, dedissolução de união estável ou em medida cautelar;II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicasdo filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário aoconvívio deste com o pai e com a mãe.§ 1º. Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e àmãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância,a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e assanções pelo descumprimento de suas cláusulas.§ 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto àguarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guardacompartilhada.§ 3º. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodosde convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou arequerimento do Ministério Público, poderá basear-se emorientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4 º . A alteração não autorizada ou o descumprimentoimotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada,poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seudetentor, inclusive quanto ao número de horas de convivênciacom o filho.§ 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob aguarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revelecompatibilidade com a natureza da medida, considerados, de

preferência, o grau de parentesco e as relações de

afinidade e afetividade.


CONCLUSÃO

A aplicação da guarda compartilhada no direito brasileiro resultou depressões de movimentos sociais de genitores com uniões conjugais desfeitas eque foram prejudicados pela separação do convívio cotidiano com os filhos.



Resultaram também de estudos e da consciência crescente, em nível nacional einternacional, da importância da participação intensa de ambos os cônjuges,mesmo separados, na vida dos filhos, para propiciar-lhes um pleno

desenvolvimento, inclusive afetivo.A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem

a igualdade de deveres e direitos dos genitores na participação da vida dosfilhos e o direito à proteção integral da criança e do adolescente. Por essa razão,mesmo sem expressa previsão legal, a jurisprudência brasileira já vinhapermitindo a aplicação da guarda compartilhada, que visava equilibrar osdireitos e deveres dos pais em relação à participação na vida dos filhos,observando a proteção dos direitos dos filhos.

O texto da lei privilegiava, em situações de conflito entre os pais, a atribuição daguarda àquele que tivesse mais condições de exercê-la, dando ao genitor que nãoficava com a guarda o mero direito de visita.

Lei recente sobre a guarda compartilhada estabeleceu que, em caso de conflitoentre os pais, o juiz deverá, sempre que possível, aplicar a guarda compartilhada,a fim de preservar ao máximo o equilíbrio entre a igualdade de direitos e deveresdos pais e privilegiando o interesse do menor.

A lei, embora venha positivar algo que já era permitido pela jurisprudência,não tem o condão de modificar a realidade, isto é, não modifica o fato de que, emcaso de conflito entre os pais, torna-se bastante difícil compartilharem a guardade forma adequada, sem que, de alguma forma, prejudiquem os filhos.

Nos casos conflituosos, o juiz poderá impor um grau de compartilhamento deguarda, seja para evitar que algum genitor queira escusar-se de suasresponsabilidades, seja para evitar que algum genitor queira a guarda única apenaspara usar o filho como instrumento de vingança, afastando-o do outro genitor.

Entretanto, em muitos casos de conflito constante de pais não cooperativos,sem diálogo, insatisfeitos, os arranjos da guarda compartilhada, segundoGrisard Filho, e no uso da interpretação, podem ser muito lesivos aos filhos.Para essas famílias destroçadas, observou-se também que, segundo o autor,que é grande defensor da guarda compartilhada, deve-se optar pela guardaúnica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro odireito amplo de visitas.

Assim, conclui-se com a certeza de que a guarda compartilhada, já expressana legislação e aplicada na jurisprudência, visa o melhor desenvolvimento dosfilhos e os interesses dos pais em terem a companhia e a direção das suas vidas.


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PRINCIPAIS DIREITOS E GARANTIAS

DO CONSUMIDOR

Daniela Hohlenwerger *

INTRODUÇÃO

A proteção ao consumidor já havia sido tratada na Constituição de 1934,mesmo que de forma indireta e superficial. Assim, a Constituição Federal de

1988 não inovou quando tratou do tema. Observe-se como dispõe o textoconstitucional de 1988:Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização dotrabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar atodos existência digna, conforme os ditames da justiça social,observados os seguintes princípios:[...]V – defesa do consumidor;

A preocupação do Constituinte não se restringiu a constitucionalização daproteção do consumidor nas relações de consumo, foi maior, tanto que no art.48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concedeu ao legislador

ordinário prazo de 120 dias para a elaboração do Código de Defesa doConsumidor. O prazo não foi cumprido, mas em menos de dois anos foipublicada a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteçãodo consumidor, representando, desde que entrou em vigor, um avanço dalegislação e da sociedade integralmente considerada para o enfrentamento dodesequilíbrio na relação travada entre consumidores e fornecedores.

* Advogada, especialista em Direito Processual Civil. Atuou como Conciliadora dos JuizadosEspeciais Cíveis de Defesa do Consumidor/Bahia. E-mail: [email protected].


Tais normas são cogentes, de ordem pública e de interesse social, nãocomportando renúncia. Assim o são por considerarem os consumidores comovulneráveis e hipossuficientes, dependentes, pois, de proteção legal e do Estado.

Com o propósito de conferir aos consumidores uma garantia contra eventuaisb d i d d d i ô i d ó i d b



abusos advindos do poderio econômico e do próprio mercado, bem comoequilibrar a relação fornecedor x consumidor, a lei trouxe elencado em seu bojodiversos princípios, direitos e garantias para este último, sobre os quais se

passará a fazer uma breve análise.

PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS

No que pertine aos princípios informadores do Código de Defesa do Consumidor– CDC, este diploma consagrou a dignidade da pessoa humana, conferindo aoconsumidor a garantia fundamental a um mínimo, como direito à saúde, à segurança,à transparência, dentre outros inseridos no Texto Constitucional a exemplo dodireito à educação, o trabalho, à infância, ao meio ambiente ecologicamenteequilibrado, sem a qual não se poderia falar em dignidade.

São, pois, princípios do Código de Defesa do Consumidor a boa fé objetiva,a reparação objetiva, solidária e integral, a informação, a vulnerabilidade, a

transparência, a segurança, o equilíbrio nas prestações, a interpretação maisfavorável ao consumidor, o adimplemento substancial, a conservação docontrato, a modificação das prestações desproporcionais, a equidade, aharmonia nas relações de consumo e o acesso à justiça.

Muitos desses princípios correspondem aos direitos do consumidorpropriamente, pelo que serão abordados a seguir.

DIREITOS DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema, que regula a relaçãode consumo, trazendo normas de proteção e defesa do consumidor, de índolede ordem pública e interesse social, portanto, indisponíveis e inafastáveis,produzindo-se uma alteração essencial na liberdade contratual.

Certo é que, apesar de muitas das normas serem autoexplicativas, haja vistaserem de fácil compreensão, por sua linguagem direta e de linear intelecção, deforma concisa, será abordado cada um desses direitos tipificados no retromencionado texto de lei.

Já no art. 4º do CDC, observa-se o objetivo precípuo de uma Política Nacionalde Relações de Consumo: o atendimento das necessidades dos consumidores,o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesseseconômicos, a melhoria de sua qualidade de vida e a transparência e harmoniadas relações de consumo.


Para tanto, importa a observância de princípios, como a vulnerabilidade doconsumidor no mercado de consumo, a ação governamental protegendo-oefetivamente, a presença do estado nessas relações consumeristas, a garantiade produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança,durabilidade e desempenho harmonização dos interesses dos participantes



durabilidade e desempenho, harmonização dos interesses dos participantesdas relações de consumo e sua proteção em face da necessidade dedesenvolvimento econômico e tecnológico, sempre fundado na boa-fé e equilíbrio

nas relações entre fornecedores e consumidores.

DA PROTEÇÃO DA VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA (art. 4º, caput e art. 6º , I)Art. 6º. (...)I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscosprovocados por práticas no fornecimento de produtos e serviçosconsiderados perigosos ou nocivos;

Esta proteção encontra respaldo nos arts. 8º a 10, do CDC:Art. 8°. Os produtos e serviços colocados no mercado deconsumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dosconsumidores, exceto os considerados normais e previsíveis

em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se osfornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informaçõesnecessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em setratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar asinformações a que se refere este artigo, através de impressosapropriados que devam acompanhar o produto.Art. 9°. O fornecedor de produtos e serviços potencialmentenocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, demaneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade oupericulosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidascabíveis em cada caso concreto.Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumoproduto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar altograu de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente àsua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento dapericulosidade que apresentem, deverá comunicar o fatoimediatamente às autoridades competentes e aos consumidores,mediante anúncios publicitários;§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anteriorserão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas dofornecedor do produto ou serviço;§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade deprodutos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, aUnião, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverãoinformá-los a respeito.


Os riscos de que tratam tais artigos somente serão considerados normais eprevisíveis a ponto de autorizar a colocação no mercado de consumo de produtose serviços quando fundados por máximas de experiência, adquiridos atravésdo senso comum.

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Afora isso, tem o fornecedor o dever de informar adequadamente oconsumidor, inclusive acerca daqueles riscos que não são normais e previsíveis,e que sejam capazes de causar lesões aos consumidores. Os anúnciospublicitários informando sobre a periculosidade dos produtos e serviços serãoveiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor.

Os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tambémpossuem o dever de informar aos consumidores sobre a periculosidade deprodutos e serviços sempre que tiverem c onhecimento desses riscos, já que oEstado não só deve estar presente no mercado de consumo como deve agir paraproteger efetivamente o consumidor.

Como o art. 9º, do CDC admite a produção e a comercialização de produtospotencialmente nocivos e perigosos, a exemplo, da faca de cozinha, que por sisó traz um grau de perigo e nocividade, e o art. 10, do CDC veda a colocação nomercado de consumo de produto ou serviço com alto grau de nocividade oupericulosidade, numa aparente contradição, deve a situação ser apurada nocaso concreto, inclusive numa demonstração de que uma coisa é serpotencialmente nociva ou perigosa outra é ter alto grau de nocividade oupericulosidade.

O fato do fornecedor do produto ou do serviço saber (dolo) ou dever saber(culpa) do alto grau de nocividade ou periculosidade não elide a suaresponsabilidade civil objetiva em face do consumidor, bem como essecomportamento pode configurar ilícito penal (art. 64, CDC).

Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aosconsumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujoconhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena -

Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único.Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado,imediatamente quando determinado pela autoridade competente,os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

O § 1º, do art. 10, do CDC trata do recall, que é um dever pós-contratual dofornecedor de produtos e serviços, cujo objetivo é fazer com que o fornecedorimpeça ou procure impedir, que o consumidor sofra algum dano ou perda emfunção de vício que o produto ou o serviço tenham apresentado após a suacomercialização.


Para efetuar o recall, o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios decomunicação disponíveis, correndo todas as despesas por sua conta. Elecontinuará, inclusive, responsável por eventuais acidentes de consumocausados pelo vício não sanado (arts. 12 a 14, CDC) mesmo que o consumidornão seja encontrado ou não tenha respondido ao chamado do recall já que essa



não seja encontrado ou não tenha respondido ao chamado do recall, já que essasituação, de acordo com o entendimento do STJ não caracteriza culpaconcorrente do consumidor. Entretanto, este tribunal entende que, em não tendo

atendido ao chamado do recall, não pode pretender o consumidor o pagamentode indenização por danos morais.

DIREITO À INFORMAÇÃO. OFERTA. VEDAÇÃO DA PUBLICIDADEENGANOSA E ABUSIVA. (art. 4º , caput , art. 6º, II , III e IV, art. 30 a 38)

Art. 6º. (...)II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dosprodutos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e aigualdade nas contratações;III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtose serviços, com especificação correta de quantidade,características, composição, qualidade e preço, bem como sobre

os riscos que apresentem;IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contrapráticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento deprodutos e serviços;

A oferta encontra-se regulada nos arts. 30 a 35, CDC.Trata-se de um veículo que transmite uma mensagem, que inclui informação

e publicidade, tendo como emissor o fornecedor e receptor o consumidor. Podeser veiculada por toda e qualquer forma ou meio de comunicação, v.g, outdoor,telemarketing etc, mas deve ser suficientemente precisa.

A oferta integra o contrato, na medida em que obriga o fornecedor que a fizer

veicular ou dela se utilizar a cumpri-la, pois gera para o consumidor um direitopotestativo de assim se comportar, ou seja, de exigir o cumprimento forçado daoferta nos moldes em que foi feita.

Já entendeu o STJ que, quando fornecedor faz constar da oferta ou mensagempublicitária a notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega,assume os eventuais riscos de sua atividade, inclusive o risco de atraso aéreo,conforme se depreende do julgado abaixo colacionado. Portanto, verifica-seque o fornecedor fica vinculado à oferta que veicular, assumindoresponsabilidade pelo seu não cumprimento ou cumprimento incompleto.


DIREITO DO CONSUMIDOR. LEI Nº 8.078/90 E LEI N º 7565/86.RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DA PRIMEIRA.SERVIÇO DE ENTREGA RÁPIDA. ENTREGA NÃO EFETUADANO PRAZO CONTRATADO. DANO MATERIAL.INDENIZAÇÃO NÃO TARIFADA I – Não prevalecem as



INDENIZAÇÃO NÃO TARIFADA. I Não prevalecem asdisposições do Código Brasileiro de Aeronáutica que conflitemcom o Código de Defesa do Consumidor. II – As disposições do

Código de Defesa do Consumidor incidem sobre a generalidadedas relações de consumo, inclusive as integradas por empresasaéreas. III – Quando o fornecedor faz constar de oferta oumensagem publicitária a notável pontualidade e eficiência deseus serviços de entrega, assume os eventuais riscos de suaatividade, inclusive o chamado risco aéreo, com cujaconseqüência não deve arcar o consumidor. IV - Recurso especialnão conhecido.(STJ, REsp 196031/MG, Relator Ministro ANT ÔNIO DE PÁDUARIBEIRO, Terceira Turma. Data do Julgamento: 24/04/2001, Datada Publicado DJ 11/06/2001).

O erro na veiculação da oferta, capaz de eximir esta vinculação, somentepode ser invocado se ficar patente que este erro é grosseiro, falho, como podeocorrer quando há um erro grosseiro e evidente no valor do produto anunciado,ou seja, o produto custa R$ 100,00, mas o anúncio informa o valor de R$ 1,00.Do contrário, não há como se pretender afastar a vinculação da oferta aocontrato.

O fornecedor do produto ou serviço é solidária e objetivamente responsávelpelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos; em havendo erro ouqualquer outro vício de vontade por partes destes, quando da oferta, vale avinculação em face do consumidor (res inter alios), e cabe ação regressiva dofornecedor contra aquele que cometeu o erro.

A oferta e a apresentação dos produtos e serviços devem assegurarinformações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa1 sobretodos os seus aspectos e riscos que apresentem. Nos produtos refrigerados,essas informações devem vir gravadas de forma indelével. O descumprimentodestas disposições do art. 31, do CDC, configura infração penal, nos moldes doart. 66, do CDC:

1 Admite-se o vocábulo alienígena desde que incorporado à linguagem comum epossa ser entendido pelo consumidor, a exemplo de cheeseburger, leasing, etc.


Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informaçãorelevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade,segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia deprodutos ou serviços:Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.§ 1º I á i f



§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta;§ 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

Os exageros contidos em ofertas, mais comumente conhecidos pela expressãopuffing, a princípio, não obrigam os fornecedores, justamente por lhes faltar ascaracterísticas da precisão. Por exemplo, se a oferta diz “o melhor carro domundo”, é óbvio que se trata de um exagero para atrair as vendas, mas não hácomo se exigir do fornecedor a vinculação. Entretanto, é preciso que se diga queeste exagero não pode ser suficiente para ludibriar o consumidor nem retirar-lhe o direito de escolha.

Dispõe a lei que os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta decomponentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ouimportação do produto (art. 32, do CDC). Cessadas a produção ou importação,

a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, que não pode serinferior ao tempo de vida útil do produto ou serviço. Trata-se da responsabilidadepós-contratual do fabricante e do importador.

A oferta ou venda por telefone ou reembolso postal (que também pode se dápela internet, mala direta etc.), deve fazer constar o nome do fabricante e endereçona embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transaçãocomercial, de modo a dar ciência ao consumidor de quem a fez e de quem cobrarem vindo a ser prejudicado.

Se a publicidade de bens e serviços se der por telefone, quando a chamadafor onerosa ao consumidor que a origina, ela é vedada pelo art. 33, do CDC. Osistema pretendeu, assim, acabar com uma prática comum: os consumidores

ligavam para as empresas para tratar de assuntos de seus interesses e erambombardeados com o oferecimento de produtos e serviços, de modo que estaligação ficava muito custosa para o consumidor que a originava.

Dessa transação feita fora do estabelecimento comercial, o art. 49 do mesmodiploma estabelece o direito de arrependimento do consumidor, no prazo dereflexão de 7 dias, contados da assinatura do contrato ou do ato de recebimentodo produto ou serviço. Por óbvio, todo o valor que tenha sido pago durante esseperíodo de reflexão deverá ser imediatamente devolvido ao consumidor,monetariamente atualizado. É bom que se diga que, por uma questão de cautela,


o consumidor deverá deixar expressamente consignado, dentro deste prazo,que deseja exercitar o direito de arrependimento, que será visto adiante.

Como já foi mencionado, a oferta vincula o fornecedor que a realizou, gerandopara o consumidor um direito potestativo, ou seja, aquele que pode ser exercitadoindependente de contraprestação Desta forma havendo recusa no cumprimento



independente de contraprestação. Desta forma, havendo recusa no cumprimentoà oferta, apresentação ou publicidade por parte do fornecedor, poderá oconsumidor valer-se das seguintes alternativas: i) exigir o cumprimento forçado

da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, inclusive judicialmente, valendo-se do regramento do art. 84, do CDC; ii) aceitar outroproduto ou prestação de serviço equivalente; iii) rescindir o contrato, com direitoà restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada,e a perdas e danos (art. 35, do CDC).

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento daobrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutelaespecífica da obrigação ou determinará providências queassegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente seráadmissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutelaespecífica ou a obtenção do resultado prático correspondente;

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo damulta (art. 287, do Código de Processo Civil);§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,citado o réu;§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impormulta diária ao réu, independentemente de pedido do autor, sefor suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazorazoável para o cumprimento do preceito;§ 5 ° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultadoprático equivalente, poderá o juiz determinar as medidasnecessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e

pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividadenociva, além de requisição de força policial.

Essas perdas e danos devem ser compreendidas como danos materiais (danosemergentes e lucros cessantes) e danos morais. O dano aqui decorre da negativado cumprimento da oferta.

No que diz respeito à vedação de publicidade enganosa ou abusiva, tem-seas seguintes considerações.


A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil eimediatamente, a identifique como tal (art. 36, caput, do CDC). Deverá, ainda, ofornecedor manter em seu poder, para informação dos legítimos interessados,os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem(parágrafo único do art. 36, do CDC), sob pena de ser ele responsabilizado



(p g , ), p pcriminalmente, consoante infração tipificada no art. 69, do CDC.

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos

que dão base à publicidade: Pena Detenção de um a seis mesesou multa.

É enganosaqualquer modalidade de informação ou comunicação de caráterpublicitário, omissiva ou comissiva, inteira ou parcialmente falsa, capaz deinduzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, daqualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisqueroutros dados a respeito dos produtos e serviços oferecidos.

O anúncio é enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor: bastaque seja veiculado. Basta a mera potencialidade de engano, não necessitandode prova da enganosidade real.

A publicidade será enganosa por omissão quando deixar de informar sobredado essencial do produto ou serviço. Dado essencial é aquela informação oudado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bemcomo não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ouserviço.

O STJ já proferiu decisão reconhecendo essa prática no caso que ficouconhecido como sendo o das tampinhas premiadas, cuja impressão tinha erroe retirava do consumidor o direito ao prêmio, consoante se depreende da leiturado REsp 327.257/SP:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL.PREQUESTIONAMENTO. PUBLICIDADE ENGANOSA POR

OMISSÃO. AQUISIÇÃO DE REFRIGERANTES COMTAMPINHAS PREMIÁVEIS. DEFEITOS DE IMPRESSÃO.INFORMAÇÃO NÃO DIVULGADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGODE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.COMPROVAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PORPUBLICIDADE ENGANOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. 1) O Recurso Especial carece do necessárioprequestionamento quando o aresto recorrido não versa sobrea questão federal suscitada; 2) Há relação de consumo entre o


adquirente de refrigerante cujas tampinhas contém impressõesgráficas que dão direito a concorrer a prêmios e o fornecedordo produto. A ausência de informação sobre a existência detampinhas com defeito na impressão, capaz de retirar o direitoao prêmio, configura-se como publicidade enganosa poromissão regida pelo Código de Defesa do Consumidor; 3) A



omissão, regida pelo Código de Defesa do Consumidor; 3) Acomprovação do dissídio jurisprudencial exige o cotejo analíticoentre os julgados tidos como divergentes e a similitude fática

entre os casos confrontados; 4) Inexiste omissão a ser supridapor meio de embargos de declaração quando o órgão julgadorpronuncia-se sobre toda a questão posta à desate, de maneirafundamentada; 5) É solidária a responsabilidade entre aquelesque veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam,na comercialização de seu produto; 6) É inviável o reexamefático-probatório em sede de Recurso Especial.(STJ, REsp 327.257/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI,Terceira Turma. Data do Julgamento: 22/06/2004, Data daPublicado DJ 16/11/2004).

Já decidiu o STJ que as agências de publicidade e os veículos de comunicação

somente responderão a título de culpa e dolo, recaindo a responsabilidade daprova da veracidade e correção da informação sobre o fornecedor que patrocinoua campanha publicitária.

Observa-se que análise dessa situação deve se dar em cada caso concreto,avaliando-se a conduta dessas agências e veículos de comunicação. Isto porquese o veículo entender a publicidade como enganosa, pode negar-se a anunciá-la, mas se a veicular sabendo ser, além da sanção cível e administrativa2, cometecrime tipificado no art. 67 do Código de Defesa do Consumidor.

Pode o Poder Judiciário intervir nessa situação, impedindo a publicação e/ou transmissão do anúncio, inclusive condenando o fornecedor àcontrapropaganda, prevista como penalidade administrativa no art. 56, XII e

art. 60, ambos do CDC.Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficamsujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas,sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas emnormas específicas:(...)XII - imposição de contrapropaganda.

2 A publicidade enganosa sofre controle administrativo pelo CONAR e tambémpelos órgãos públicos que garantem a defesa do consumidor (arts. 55/60, CDC)..


Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando ofornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva,nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas doinfrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsávelda mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente nomesmo veículo local espaço e horário de forma capaz de desfazer



mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazero malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Para cumprir sua função, a contrapropaganda deve ser tal que possa desfazero resultado da comunicação anteriormente realizada, anulando ou, ao menos,desmentindo o conteúdo enganoso vinculado.

Por isso que a lei exige que a contrapropaganda deva ser divulgada peloresponsável, sempre às suas expensas, da mesma forma, frequência e dimensãoe, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário.

Considerando que a contrapropaganda é típica obrigação de fazer, deve omagistrado impô-la, mediante fixação de multa diária ( astreinte) de seudescumprimento, com base no art. 84 e parágrafos do CDC, em montantesuficiente a persuadir o infrator a cumprir a decisão.

A ideia da abusividade guarda relação com a doutrina do abuso do direito,que é definido como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz decausar dano a outrem. Por conta disso, são nulas todas as cláusulas abusivas.

É abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite àviolência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que sejacapaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosaa sua saúde ou segurança.

Aqui também não é necessário que ocorra um dano real ao consumidor:basta que haja perigo, a potencialidade do anúncio em causar um mal.

A abusividade pode constar de toda a publicidade ou apenas de parte dela,

se a ambiguidade contida confunde o consumidor e se o exagero (puffing) induze tira a liberdade de escolha do consumidor.

Os demais comentários feitos para publicidade enganosa se aplicam àpublicidade abusiva, inclusive no que pertine à responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo.

Veja-se o entendimento jurisprudencial colacionado abaixo sobre o tema,extraído do julgamento realizado no Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedorresponde pela propaganda levada ao público, cujos termos ovincula. Será objetiva a responsabilidade do fornecedor pelo


defeito de serviço na relação de consumo. É devida a indenizaçãopor danos morais àquele que, em virtude de propagandaenganosa, foi ludibriado na celebração do contrato. Neste caso,o conteúdo da publicidade passa a integrar o contrato firmadocom o consumidor. O valor a ser pago na indenização por danomoral deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade



moral deve ser fixado com razoabilidade e proporcionalidade.(TJMG, processo n. 1.0024.05.870359-6/001(1), Relatora MÁRCIADE PAOLI BALBINO, Data do Julgamento: 09/02/2007, Data da

Publicação: 08/03/2007).

Recapitulando, portanto, tem-se que é: a) enganosa qualquer modalidadede comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou capazde induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, das características, daqualidade, da quantidade, das propriedades e de quaisquer outros dados acercados produtos e dos serviços; b) abusiva aquela que fere a vulnerabilidade doconsumidor, podendo até ser veraz (verdadeira), mas que, pelos seus elementosou circunstâncias, ofendem valores básicos de toda a sociedade. É, por exemplo,abusiva a publicidade que induz a criança a se comportar de maneiradesaconselhável à sua saúde e à sua segurança.

Há outras espécies de publicidade que são reguladas pelo Código de Defesado Consumidor, mas que não perdem seu caráter enganoso e/ou abusivo.

A publicidade clandestina, entendida como aquela em que o consumidornão consegue identificá-la fácil e imediatamente (art. 36, CDC), é vedada, umavez que a publicidade deve ser ostensiva, clara e passível de identificaçãoimediata pelo consumidor.

Sobre o merchandising, que é a técnica utilizada para veicular produtos eserviços através de inserções em programas e filmes, somente pode serconsiderado ofensivo à norma mencionada, ou seja, considerada propagandaclandestina, se sua realização for de forma indireta, porque se traduziria numatécnica de ocultação que não permite a avaliação crítica do consumidor.

Recomendam os doutrinadores que, para evitar danos e burla à legislaçãoconsumerista, é importante que conste antes da exibição do filme, programa ounovela, um aviso de que na programação que se seguirá, estará sendo usado omerchandising.

O princípio da identificação obrigatória da publicidade proíbe também achamada publicidade subliminar, uma vez que atinge somente o inconscientedo indivíduo, fazendo com que este não perceba que está sendo induzido acompras. Proíbe-se, também, a publicidade dissimulada.


O teaser, ao contrário, apesar de ser uma técnica de inserção indireta, não éproibido, uma vez que o consumidor tem condições de perceber que se trata deuma publicidade. Ex: os frequentadores de estádio de futebol vêem cartazesespalhados por toda a borda do campo de futebol, mas têm condições de perceberque se trata de uma publicidade, do mesmo modo que uma mensagem do tipo



“Aí vem a festa mais esperada do ano!” dá ao consumidor a ideia de que setrata da publicidade do filme.

No mesmo sentido, a publicidade comparativa não é vedada, entretanto, épreciso observar as regras do CDC e as normas regulamentares da publicidade,dentre elas: A finalidade da comparação deve ser o esclarecimento e/ou defesado consumidor; a comparação deve ser feita de forma objetiva e passível de sercomprovada; os modelos comparados devem ter a mesma idade e tempo defabricação; não se pode estabelecer confusão entre produtos, serviços e marcasconcorrentes; não se pode caracterizar concorrência desleal nem denegrir aimagem do produto, serviço ou marca concorrente etc.

No tocante ao ônus da prova, em matéria de publicidade, não prevalece aregra geral do art. 6º, VIII, do CDC.

O legislador optou por estabelecer que é do fornecedor-anunciante o ônusda prova da veracidade e correção da informação e/ou comunicação publicitária,consoante previsão do art. 38.

Portanto, o desrespeito ao dever de bem informar, caracterizada pelapublicidade enganosa ou abusiva, “pode acarretar a responsabilidade peloressarcimento de eventuais danos aos consumidores”3.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

É de se ressaltar que o juiz poderá, em constatando abuso de direito, excessode poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contratosocial, ou ainda, que a personalidade jurídica é obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores, desconsiderá-la, segundo teor do art. 28do CDC, podendo, inclusive, ser aplicada de ofício e no próprio processo deexecução.

O objetivo da lei foi garantir ao consumidor a reparação sempre que sofradanos praticados pela pessoa jurídica. Para tanto, a lei estabeleceu aresponsabilidade das seguintes espécies de pessoa jurídica:

3 STJ, REsp. 92.395, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, Data do Julgamento: 05.02.1998, Data da Publicação: 06.04.1998.


O grupo societário, que é composto de uma sociedade controladora e suascontroladas, mediante convenção, pela qual se obrigam a combinar recursos ouesforços para a realização dos respectivos objetos, ou para participar de atividadesou empreendimentos comuns, conservando, entretanto, cada sociedade,personalidade e patrimônio distintos, terá responsabilidade subsidiária.



Já as sociedades consorciadas, que são aquelas que se agrupam para executardeterminado empreendimento (sob o mesmo controle ou não), respondem

solidariamente.E as sociedades coligadas, que são as que se associam a outras sem exercer o

controle acionário (quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra,sem controlá-la), tiveram sua responsabilidade objetiva excepcionada pela lei, quelhes atribuiu responsabilidade subjetiva nos danos causados aos consumidores, jáque há falta de controle nas deliberações das decisões de uma sobre a outra.

REVISÃO DO CONTRATO. ONEROSIDADE EXCESSIVA PARA OCONSUMIDOR

Art. 6º . (...)V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçamprestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatossupervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Já o direito à modificação e a revisão de cláusulas contratuais, ampara-se noprincípio da conservação, explicitamente tratado no § 2º do art. 51 do CDC, bemcomo encontra supedâneo nos princípios da boa fé e do equilíbrio, davulnerabilidade do consumidor de modo a garantir ao consumidor amodificação de cláusulas que estabeleçam obrigações desproporcionais, assimcomo a revisão destas em ocorrendo fatos supervenientes que as tornemexcessivamente onerosas.

O exercício desse direito de revisão é sempre facilitado, desde que tenha

havido posterior alteração substancial que torne o contrato excessivo para oconsumidor, sobretudo quando se leva em consideração que estes contratossão, de regra, de adesão, não dando ensejo a qualquer discussão ou alteraçãode seus termos por parte do consumidor quando da sua assinatura.

Assim, “é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situaçõesexcepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade(capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC)fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto”4.

4 STJ, REsp. 1.061.530, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Data do Julgamento:22.10.2008, Data da Publicação: 10.03.2009.


Importa ressaltar julgamento proferido pelo STJ, que decidiu que:Com relação à revisão das cláusulas contratuais, a legislaçãoconsumerista, aplicável à espécie, permite que, ao se cumprir aprestação jurisdicional em Ação Revisional de contratobancário, manifeste-se o magistrado acerca da existência deeventuais cláusulas abusivas o que acaba por relativizar o



eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar oprincípio do pacta sunt servanda. Assim, consoante reiterada

jurisprudência desta Corte, admite-se a revisão de todos os

contratos firmados com instituição financeira, desde a origem,ainda que se trate de renegociação. Precedentes.(STJ, AgRg no REsp 732.719, Relator Ministro JORGESCARTEZZINI, Quarta Turma, Data do Julgamento: 20.04.2006,Data da Publicação: 15.05.2006).

Portanto, tem-se que é sempre possível a revisão e a modificação de cláusulascontratuais que, por ocasião de fatos supervenientes, se tornem excessivamenteonerosas, desde que fique cabalmente comprovada, e cuja solução deverá atentarpara as particularidades do caso concreto.

Neste particular, impõe-se fazer uma análise que tem sido fruto da observação

do que tem acontecido na prática.Muitos consumidores já contratam com o intuito de ingressar com ação

revisional, a fim de obter provimento jurisdicional no sentido de reduzir osencargos contratuais e as parcelas do financiamento.

Assim, se por um lado existem argumentos no sentido de que tal posturanão seria inadequada, haja vista que, como na maioria dos casos trata-se decontratos de adesão e, por isso, sem chance de discussão prévia acerca dascláusulas contratuais, o consumidor poderá, já na contratação, visar uma futuraação revisional, o fato é que, em grande quantidade de casos, é possívelvislumbrar a má-fé do consumidor/contratante que assim age.

Tal postura, premeditada, diga-se, põe em risco, sem qualquer margem dedúvidas, a segurança jurídica, por implicar ofensa à autonomia da vontadeprivada e da livre-iniciativa e o princípio da força obrigatória do contrato, ouseja, do pacta sunt servanda, que nas relações de consumo são mitigadas apenase não abolidas.

Por óbvio que os contratos devem ser celebrados em conformidade com asua função social, sobretudo nas relações de consumo, o que inclusive vemmitigando tais princípios, mas a boa-fé objetiva das partes também deve serobservada à luz do caso concreto e tomando por base, sobretudo, os princípiosconstitucionais da razoabilidade e proporcionalidade.


Não seria razoável, por exemplo, admitir que uma pessoa que celebroucontrato de financiamento em largas parcelas de valor fixo, de que já possuiconhecimento no ato da assinatura da avença, tendo efetuado o pagamentoapenas de uma ou poucas parcelas ingresse com ação revisional discutindo os juros aplicados no financiamento. Até mesmo porque, conforme posição

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majoritária na jurisprudência do STJ é admitida a revisão das taxas de jurosremuneratórios em situações excepcionais, e desde que comprovada a

abusividade, capaz de colocar o consumidor em exagerada desvantagem,sempre à luz do caso concreto.

Portanto, entende-se que nesses casos, em que o Magistrado perceba atentativa de manipulação da situação fática e jurídica por parte do consumidor,deverá lançar mão do instrumento previsto nos arts. 16 a 18 do CPC, qual seja,o reconhecimento da litigância de má-fé, com a aplicação das penalidadesprocessuais cabíveis e pertinentes.

DANOS MATERIAIS E MORAIS DO CONSUMIDOR.RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DO PRODUTO E DO S ERVIÇO. VÍCIODO PRODUTO E DO S ERVIÇO

Art. 6º . (...)VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais emorais, individuais, coletivos e difusos;VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos comvistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica,administrativa e técnica aos necessitados; (...)X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Em linhas gerais, o direito à efetiva prevenção e reparação de danospatrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos garante que todos aquelesque sofram danos, materiais ou morais, possam obter provimento jurisdicional

no sentido de recompor tais perdas.A reparação deverá ser integral e a responsabilidade do fornecedor é, de

regra, solidária e objetiva. Solidária porque todos os responsáveis serãocondenados e responsabilizados da mesma forma, e objetiva porque não seanalisará se o agente lesionador agiu com culpa, mas será perquirido, apenas,se houve conduta lesiva, dano e nexo de causalidade.

A reparação pelo dano causado funda-se na regra do art. 5º, inciso X, daConstituição Federal, segundo a qual “são invioláveis a intimidade, a vidaprivada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização


pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, perfeitamentecumuláveis consoante entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça5.

Deste modo, a ofensa a qualquer uma destas garantias constitucionaisensejará a proporcional indenização, suficiente para reparar o dano causado.

O dano patrimonial deverá pautar-se no valor efetivo da materialidade do



O dano patrimonial deverá pautar se no valor efetivo da materialidade dodano, incluindo os lucros cessantes e danos emergentes.

Já o dano moral é aquele capaz de afetar a paz interior, atingindo a honra, odecoro, o ego, o psicológico e tudo o mais que não possua valor econômico, massuficiente para causar sofrimento e dor; por faltar-lhe caráter objetivo em suaaferição, enseja discussões doutrinárias e jurisprudenciais quanto à suaquantificação.

Não há qualquer controvérsia na jurisprudência acerca desta garantiafundamental, sobretudo porque trazida pelo próprio constituinte, apenas noque toca ao valor da indenização que, de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário, deverá atentar para as particularidades do casoconcreto, sem olvidar de cumprir com seu objetivo, vedando-se seu tarifamento.

Deste modo, “segundo a melhor doutrina e a mais abalizada jurisprudência,

com a reparação por dano moral não se pretende refazer o patrimônio, mas darà pessoa lesada uma satisfação, que lhe é devida por uma situaçãoconstrangedora que vivenciou, buscando desestimular o ofensor à prática denovos atos lesivos, do que se conclui que a indenização tem, portanto, umcaráter repressivo e pedagógico”6.

Mister a consciência de que “a reparação por dano moral deve alcançarvalor tal, que sirva de exemplo para a parte ré, sendo ineficaz, para tal fim, oarbitramento de quantia excessivamente baixa ou simbólica, mas, por outrolado, nunca deve ser fonte de enriquecimento para o autor, servindo-lhe apenascomo compensação pela dor sofrida”7.

Os danos morais, portanto, devem ser fixados, levando-se em consideração

a sua extensão, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim comoas condições pessoais do ofensor e do ofendido, sobretudo as condiçõeseconômico-financeiras, cuidando, pois, de seu caráter repressivo pedagógico.

5 Súmula n. 37, do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e moraloriundos do mesmo fato”.6 TJMG, Apelação Cível n. 1.0145.04.142794/001(1), Relator Desembargador MOTA ESILVA, Data do Julgamento: 26.10.2006, Data da Publicação: 29.11.2006.7 TJMG, Apelação Cível n. 1.0024.99.009498-9/002(1), Relator DesembargadorEDUARDO MARINÉ DA CUNHA, Data do Julgamento: 26.04.2007, Data da Publicação:25.05.2007.


A indenização pelos danos materiais, como já apontada, deverá ser suficientepara reparar integralmente o dano, incluindo os danos emergentes e os lucroscessantes, sem embargo da atualização monetária, juros, custas e honoráriosadvocatícios.

Importa para o tema trazer a diferença entre fato do produto ou serviço e vício



p p pdo produto ou serviço, já que a legislação consumerista os trata de forma diferenciadae a responsabilidade civil dos fornecedores também sofre certa diferenciação.

São considerados vícios as características de qualidade e quantidade quetornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a quese destinam e também que lhes diminuam o valor. Defeito pressupõe vício. É ovício acrescido de um problema extrínseco ao produto ou serviço, que causa umdano maior que simplesmente o mau funcionamento ou o não funcionamento.O defeito causa, além do dano do vício, outros danos ao patrimônio doconsumidor, seja esse dano material, moral, estético e/ou a sua imagem.

Portanto, o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo apessoa do consumidor ou outros bens seus. Já o defeito vai além do produto ouserviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo (moral,

estético, material ou da imagem). Por isso, somente se fala propriamente emacidente e, no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí queo consumidor é atingido.

A responsabilidade pelo fato do produto está regulada nos arts. 12 e 13 doCDC, e, como visto, trata-se de responsabilidade objetiva, cabendo aoconsumidor, apenas, fazer a prova do dano e do nexo de causalidade entre estedano e o produto, com a indicação do responsável pela sua fabricação, podendoeste ônus, inicialmente do consumidor, ser invertido (art. 6º, VIII, do CDC).

Demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade e apontado oresponsável8, somente cabe a este, como matéria de defesa, as excludentes deresponsabilidade, que são taxativas: i) que não colocou o produto no mercado;

ii) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; iii) aculpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso III, § 3º, art. 12, do CDC). OSTJ tem admitido o fortuito externo9 como causa excludente de responsabilidade,e a culpa concorrente da vítima como redução de condenação imposta aofornecedor.

8 Que podem ser o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e oimportador.9 É fato estranho à organização do negócio, não guardando nenhuma ligação com aatividade negocial do fornecedor, por isso exclui a responsabilidade do fornecedordo produto ou serviço. Ex: assalto no interior de ônibus coletivo.


O comerciante (art. 13, do CDC) possui responsabilidade objetiva esubsidiária em relação aos agentes do art. 12, do Código de Defesa doConsumidor (defeito do produto), segundo a doutrina majoritária e a maioriados tribunais estaduais. Entretanto, o STJ tem se pronunciado no sentido deconsiderá-la solidária.



O parágrafo único do art. 13, que trata do direito de regresso daquele quepagou em relação aos demais agentes solidários, é norma autônoma e prescreveque toda e qualquer hipótese de pagamento de verba indenizatória aoconsumidor, seja em função de defeito, ou em função de vício.

O art. 88, do CDC é claro ao estabelecer que a ação de regresso disciplinadano parágrafo único do art. 13 poderá ser ajuizada em processo autônomo, masse prosseguir nos mesmos autos, é vedada a denunciação à lide.

Atualmente, o STJ se biparte em relação ao tema denunciação da lide: a 3ªTurma entende que é cabível a denunciação apenas na hipótese de fato doserviço tratado no art. 14, CDC, e a 4ª turma continua entendendo pela vedaçãodo instituto.

O fato do serviço está regulado no art. 14 do CDC. Aqui vale tudo que o já foidito acerca do defeito do produto: da responsabilidade do agente, dos aspectosda solidariedade etc.

Neste caso, a responsabilidade do fornecedor é objetiva e solidária em relaçãoa todos aqueles agentes que participam de alguma forma na prestação do serviço,na medida de sua participação, inclusive do comerciante. Logo, o comerciante(art. 13, do CDC) possui responsabilidade objetiva e solidária em relação aosagentes do art. 14, do CDC (fato do serviço).

Nos termos do art. 34, o fornecedor do produto ou do serviço é solidariamenteresponsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Segundoo STJ, para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que existaum contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou prestaçãode serviço sob o interesse e o comando de outrem.

Portanto, no que pertine ao fato do produto, tem-se que a responsabilidadedo responsável é objetiva e, em regra, solidária, entretanto, a maior parte dadoutrina defende que o comerciante é responsável subsidiário. Já em relação aofato do serviço, a responsabilidade será objetiva e solidária, salvo nas hipótesesdo § 3º, art. 14, do CDC, bem como dos profissionais liberais, cujaresponsabilidade é subjetiva.


A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais está disciplinada noart. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. (...)§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais seráapurada mediante a verificação de culpa.



Sua responsabilidade civil é subjetiva, pois é necessária a apuração de sua

culpa (ou dolo), já que, de regra, os profissionais liberais desempenhamatividades-meio, cujo resultado não é possível ser garantido ao cliente.

Há, contudo, casos em que ele desempenha atividade-fim, pois o resultadonão depende de outra circunstância a não ser a própria habilitação doprofissional prestador do serviço. Nestes casos, quando se tratar de atividade-fim (obrigação de resultado), a responsabilidade do profissional liberal seráobjetiva, consoante entendimento do STJ.

Os vícios dos produtos, disciplinados nos arts. 18 e 19, do CDC, podem seraparentes ou ocultos. Será aparente quando o vício for de fácil constatação, como singelo uso e consumo (arts. 24 e 26, do CDC); o vício oculto é aquele que sóaparece algum ou muito tempo depois do uso ou que não podem ser detectáveis

quando da sua utilização ordinária.Todos os partícipes do ciclo de produção são responsáveis diretos pelo vício

do produto, seja de qualidade seja de quantidade, e o consumidor poderá optarem acionar qualquer dos envolvidos (responsabilidade solidária).

O vício de qualidade é aquele que torna o produto impróprio ou inadequadoao consumo a que se destina ou lhe diminua o valor, bem como resultante dedisparidade com as indicações dadas pelo fornecedor. E será impróprio ao seuuso e consumo nos casos do § 6º, art. 18, CDC, em rol exemplificativo:

Art. 18. (...)§ 6° São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normasregulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se reveleminadequados ao fim a que se destinam.

Nestes casos, poderá o consumidor pleitear o seu conserto no prazo máximode 30 dias, prazo este que começa a contar da primeira reclamação e não sereconta sempre que o produto voltar com o mesmo problema, salvo se o vício fordiferente.


Entretanto, o consumidor não é obrigado a aguardar o fim deste prazo de 30dias para valer-se das alternativas mencionadas, bastando que, em razão daextensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer aqualidade ou características do produto, diminuir-lhes o valor ou se tratar deproduto essencial (§ 3º, art. 18, do CDC).

Nã d t d á id lt ti t à



Não ocorrendo o conserto, poderá o consumidor, alternativamente e à suaescolha, exigir: i) a substituição do produto por outro da mesma espécie e em

condições perfeitas de uso, ii) a restituição imediata da quantia paga, atualizadamonetariamente, sem prejuízo de eventuais perdas e danos e iii) o abatimentoproporcional do preço.

Se o fornecedor não puder substituir o produto por outro da mesma espécie,marca ou modelo, seja porque motivo for, deverá fazê-lo por outro diverso,mediante pagamento pelo consumidor de eventual diferença de preço (§ 4º, art.18, do CDC).

Recusando-se o fornecedor a substituir o produto, cabe ação de obrigaçãode fazer, consoante hipótese do art. 84, do CDC, com a possibilidade de pedidode antecipação de tutela, bem como a utilização de medidas necessárias aefetivação do direito pretendido, como a imposição de multa diária.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento daobrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutelaespecífica da obrigação ou determinará providências queassegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente seráadmissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutelaespecífica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo damulta (art. 287, do Código de Processo Civil);§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo

justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,citado o réu;

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impormulta diária ao réu, independentemente de pedido do autor, sefor suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazorazoável para o cumprimento do preceito;§ 5 ° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultadoprático equivalente, poderá o juiz determinar as medidasnecessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas epessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividadenociva, além de requisição de força policial.


As perdas e danos mencionados no inciso II, do § 1º, do art. 18, do CDCenglobam os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais,em razão da ultrapassagem do prazo de 30 dias sem solução do vício. Paratanto, deve o consumidor demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre estee a ausência ou incompletude do serviço que manteve o produto viciado, bemcomo a extinção desse prazo de 30 dias, indicando o fornecedor responsável.



ç p , p

O fornecedor, por sua vez, pode utilizar-se, em sua defesa, apenas de uma das

alternativas do § 3º, do art. 14, do CDC: a prova de que o defeito (vício) doproduto inexiste.

Já os vícios de quantidade estão regulados no art. 19, do CDC, em rolexemplificativo, e é considerada toda e qualquer entrega de produto emquantidade diversa (para menos) daquela paga pelo consumidor. Havendoconflito entre qualquer das fontes de informação de quantidade e preço em si,prevalecerá aquela que for mais favorável ao consumidor.

Diferentemente do vício de qualidade, em ocorrendo vício de quantidade, alei não estabelece prazo para o fornecedor, podendo o consumidor utilizar-sedas alternativas previstas nos incisos I a IV, do art. 19, do CDC, desde, é claro,que respeitados os prazos decadenciais do art. 26, do CDC: 30 dias para produtos

não duráveis e 90 dias para produtos duráveis.Aqui vale as mesmas observações sobre as alternativas do art. 18, do mesmo

Diploma Legal.

No tocante à defesa do fornecedor, pode o mesmo se valer daquelas previstasno § 3º dos arts. 12 e 14, do CDC, incluindo os casos de fortuito externo.

Logo, no que respeita à responsabilidade de todos os agentes nos vícios dosprodutos, é objetiva e solidária. A lei, entretanto, excepciona o fornecedorimediato ou comerciante, atribuindo-lhe a responsabilidade quando é ele quemrealiza a pesagem ou a medição e o equipamento utilizado não estiver emconsonância com os padrões oficiais.

Aos vícios dos serviços, dispostos no art. 20, CDC, aplicam-se o regramentodo art. 19, do mesmo diploma legal. No que tange aos vícios de qualidade dosserviços, a responsabilidade é do fornecedor direto do serviço, mas isso não elidea responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da relação(art. 34 e §§ 1º e 2º do art. 25, do CDC), pois há solidariedade legal entre eles.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios dequalidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhesdiminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes dadisparidade com as indicações constantes da oferta oumensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,alternativamente e à sua escolha:


I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quandocabível;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamenteatualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros



§ ç ç pdevidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.§ 2 ° São impróprios os serviços que se mostrem inadequadospara os fins que razoavelmente deles se esperam, bem comoaqueles que não atendam as normas regulamentares deprestabilidade.

Os vícios de qualidade são aqueles que tornem os serviços impróprios ouinadequados ao consumo e uso a que se destina ou lhes diminuam o valor, ouaqueles decorrentes de disparidade das ofertas ou mensagens publicitárias10.Em se constatando a sua ocorrência, poderá o consumidor lançar mão dasalternativas insculpidas no art. 20, CDC: i) a reexecução dos serviços, sem custoadicional e quando cabível, ii) a restituição imediata da quantia paga,monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos11 e iii) o

abatimento proporcional do preço.A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros por conta e risco

do fornecedor.

O vício de quantidade do serviço é toda e qualquer prestação deste emquantidade diversa (para menos) daquela paga pelo consumidor,independentemente do tipo de medida, com base na mensagem publicitária, naapresentação, na oferta e informação em geral e no contrato.

10 O STJ já se manifestou da seguinte forma sobre os vícios de qualidade dos serviços,vide informativo 416: “É impróprio o serviço (art. 20, § 2º, CDC) que se mostra

inadequado ao fim que razoavelmente dele se espera. Essa razoabilidade estáintimamente ligada ao direito de informação do consumidor (art. 6º, III, CDC). Alémde clara e precisa, a informação prestada pelo fornecedor deve conter as advertênciasao consumidor a respeito dos riscos que podem eventualmente frustrar a utilizaçãodo serviço contratado. A correta prestação de informação, além de ser direito básicodo consumidor, demonstra lealdade inerente à boa-fé objetiva e constitui ponto departida para a perfeita coincidência entre o serviço oferecido e o efetivamenteprestado”.11As perdas e danos (danos materiais – danos emergentes e lucros cessantes, e morais)somente são devidos após se constatar impossibilidade ou a desi stência do saneamentodo vício; se este puder ser resolvido, não pode o consumidor pretender a indenização.


Em ambas as hipóteses, o consumidor pode se valer de todas as açõesnecessárias à defesa de seu direito, mormente a ação de obrigação de fazer,consoante hipótese do art. 84, CDC, com a possibilidade de pedido deantecipação de tutela, bem como de medidas necessárias a efetivação do direitopretendido, como a imposição de multa diária.

Em conclusão a responsabilidade do fornecedor pelos vícios dos serviços é



Em conclusão, a responsabilidade do fornecedor pelos vícios dos serviços éobjetiva e solidária.

Com relação ao direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos,encampado no caput do art. 37, da Constituição Federal, tem-se a dizer quesempre que o consumidor se sentir prejudicado por ato praticado na prestaçãode serviços por órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias,permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento pode postularem juízo pleiteando, inclusive, a reparação pelos danos morais eventualmentecausados.

A eficiência pauta-se na qualidade dos serviços públicos prestados,caracterizada pela adequação, segurança e continuidade, atingida pelosresultados positivos e satisfatórios. O contrário pode encerrar um vício do serviçoou mesmo um defeito, que ensejará as providências previstas pela legislação

consumerista.Nesse sentido, a previsão do art. 22 do CDC, que trata dos princípios da

essencialidade e da continuidade do serviço público:Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra formade empreendimento, são obrigados a fornecer serviçosadequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicascompelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na formaprevista neste código.

Isto posto, os serviços essenciais e de caráter urgente não podem sofrersolução de continuidade em razão de sua essencialidade à coletividade.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITODO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFADE ÁGUA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE.IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGODE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). HOSPITAL.SERVIÇO ESSENCIAL À POPULAÇÃO. PRECEDENTES. 1.


Recurso especial interposto contra acórdão que considerou legalo corte no fornecimento de água em virtude de falta depagamento de contas atrasadas. 2. Não resulta em se reconhecercomo legítimo o ato administrativo praticado pela empresaconcessionária fornecedora de água e consistente na interrupçãode seus serviços, em face de ausência de pagamento de faturavencida A água é na atualidade um bem essencial à população



vencida. A água é, na atualidade, um bem essencial à população,constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao

princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se tornaimpossível a sua interrupção. 3. O art. 22 do Código de Proteçãoe Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, porsi ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sobqualquer outra forma de empreendimento, são obrigados afornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aosessenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “noscasos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaçõesreferidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas acumpri-las e a reparar os danos causados na forma previstaneste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite,na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo,nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento

ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresasconcessionárias de serviço público. 4. Não há de se prestigiaratuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quandoexercida por credor econômica e financeiramente mais forte,em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosseadmitido, os princípios constitucionais da inocência presumidae da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviçospúblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve serinterpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 5.Esse o entendimento deste Relator. 6. Posição assumida pelaampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício no sentido de que “élícito à concessionária interromper o fornecimento de energiaelétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica

permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta(L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) “(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmosentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJde 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min. João Otáviode Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004. 7. Noentanto, a jurisprudência predominante vem decidindo que: -“o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma


a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiadoperigo a população, como ruas, hospitais e escolas públicas”(REsp nº 594095/MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio deNoronha, DJ de 19.03.2007); - “no caso dos autos, pretende arecorrente o corte no fornecimento de energia elétrica do únicohospital público da região, o que se mostra inadmissível emface da essencialidade do serviço prestado pela ora recorrida



face da essencialidade do serviço prestado pela ora recorrida.Nesse caso, o corte da energia elétrica não traria apenas

desconforto ao usuário inadimplente, mas verdadeiro risco àvida de dependentes dos serviços médicos e hospitalaresdaquele hospital público. O art. 6º, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que é possível o corte do fornecimento de energiadesde que considerado o interesse da coletividade. Logo, nãohá que se proceder ao corte de utilidades básicas de um hospital,como requer o recorrente, quando existem outros meios

jurídicos legais para buscar a tutela jurisdicional” (REsp nº876723/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de05.02.2007); - “a interrupção do fornecimento de energia, casoefetivada, implicaria sobrepor, na cadeia de valores tuteladospelo ordenamento jurídico, o contrato de concessão à vidahumana e à integridade física dos pacientes. O interesse coletivo

que autoriza a solução de continuidade do serviço deve serrelativizado em favor do interesse público maior: a proteçãoda vida” (REsp nº 621435/SP, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda,DJ de 19.10.2006); - “tratando-se de pessoa jurídica de direitopúblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energiaé possível (Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que nãoaconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidadespúblicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas ecreches” (REsp nº 654818/RJ, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda,DJ de 19.10.2006); - “é lícito à concessionária interromper ofornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, oMunicípio devedor não solve dívida oriunda de contas geradaspelo consumo de energia. Entretanto, para que não seja

considerado ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneiraindiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energiacolocaria em demasiado perigo a população, como as, ruas,hospitais e escolas públicas” (REsp nº 682378 /RS, 2ª Turma, Rel.Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06.06.2006) 8. Recursoespecial provido.(STJ. REsp 943850 / SP. Relatora Ministro JOSÉ DELGADO.Primeira Turma, Data do Julgamento: 28.08.2007, Data daPublicação: 13.09.2007).


Portanto, sempre que o consumidor se sentir prejudicado em razão dainadequada prestação dos serviços públicos terá direito a pleitear em juízo aproporcional reparação.

LEGITIMIDADE PARA A PROTEÇÃO DOS INTERESSES E DIREITOS DOSCONSUMIDORES



CONSUMIDORES

A proteção dos interesses e direitos dos consumidores e vítimas poderá serexercida individual ou coletivamente. Neste último caso, objetivou o legislador,como bem asseveram Vidal Serrano Nunes Junior e Yolanda Alves PintoSerrano12, dotar o ordenamento de instrumentos que garantam os direitosdaqueles que, em razão da sua vulnerabilidade em face de grupos econômicos,sofram danos individuais em massa.

O Ministério Público detém a legitimidade concorrente para fazer a defesacoletiva, nos termos do art. 82 da legislação consumerista, utilizando-se dequalquer espécie de ação adequada e capaz de propiciar a efetiva tutela jurisdicional.

Sobre a legitimidade do Parquet, asseverou muito bem Felipe Peixoto BragaNetto13, tanto a possui na defesa dos interesses individuais homogêneos, quandoestes versarem sobre direitos indisponíveis e tenham relevante interesse social,quanto aos direitos difusos e coletivos. Esse autor transcreve em seu artigodecisão do Supremo Tribunal Federal que é de relevante importância:

1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Públicocomo instituição permanente, essencial à função jurisdicionaldo Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regimedemocrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis(CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Públicocapacidade postulatória, não só para a abertura do inquéritocivil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteçãodo patrimônio público e social, do meio ambiente, mas tambémde outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3.

Interesses difusos são aqueles que abrangem númeroindeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstânciasde fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ouclasses de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a

12 NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano e outra. Código de defesa do consumidor interpretado.São Paulo: Saraiva, 200313 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. A Atuação do Ministério Público na Defesa doConsumidor. in Temas Atuais do Ministério Público – A Atuação do Parquet nos 20Anos da Constituição Federal. Coordenadores: Cristiano Chaves, Leonardo BarretoMoreira Alves, Nelson Rosenvald. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 319-320.


parte contrária por uma relação jurídica base. 3.1. Aindeterminidade é a característica fundamental dos interessesdifusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvemos coletivos. 4. Direitos ou interesses homogêneos são os quetêm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 desetembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitoscoletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou



particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambosestão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos,explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos,categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeitoàs pessoas isoladamente, não se classificam como direitosindividuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civilpública, porque sua concepção finalística destina-se à proteçãodesses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadasmensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem serimpugnadas por via de ação civil pública, a requerimento doÓrgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesseshomogêneos de origem comum, são subespécies de interessescoletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual comodispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal. 5.1.Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada

constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos(CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidadepostulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bemque se busca resguardar se insere na órbita dos interessescoletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdosocial tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegadailegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dosinteresses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos aoTribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.(STF, RE 163.231, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA,Tribunal Pleno, Data do Julgamento: 26.02.1997, Data daPublicação: 29.06.2001).

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de que:(...) o Ministério Público tem legitimidade processualextraordinária para, em substituição às vítimas de acidentes,pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistemado Seguro Obrigatório de Danos Pessoais – DPVAT, mas pagasa menor. A alegada origem comum a violar direitospertencentes a um número determinado de pessoas, ligadaspor esta circunstância de fato, revela o caráter homogêneo dosinteresses individuais em jogo. Inteligência do art. 81, CDC. Os


interesses individuais homogêneos são considerados relevantespor si mesmos, sendo desnecessária a comprovação destarelevância. Precedentes. Pedido, ademais, cumulado com o deressarcimento de danos morais coletivos, figura que, emcognição sumária não exauriente, revela a pretensão a tutela dedireito difuso em rela ção à qual o Ministério Público tem notóriointeresse e legitimidade processual. Não sendo o Seguro



g p gObrigatório de Danos Pessoais – DPVAT assemelhado ao FGTS,

sua tutela, por meio de Ação Civil Pública, não está vedada porforça do parágrafo único do art. 1o da Lei 7.347/85. RecursoEspecial não conhecido.(STJ, REsp. 855.165, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI,Terceira Turma, Data do Julgamento: 07.02.2008, Data daPublicação: 13.03.2008).

Também possuem a legitimidade para a defesa dos consumidores em juízo,a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãosda Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidospor este código, a exemplo dos PROCONS e as associações legalmente

constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionaisa defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada aautorização assemblear.

A Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5º da Lei de Ação Civil Pública para fazerincluir a Defensoria Pública como legitimada a propor ação civil pública, masdeve observar que à esta instituição cabe a defesa dos interesses dos necessitados.

Como apontado anteriormente, esta legitimação é concorrente e disjuntiva,ou seja, um destes entes legitimados não depende de autorização de outro,podendo agir sponte propria. Eventual litisconsórcio que se formar entre elesserá facultativo.

Todas as espécies de ações são admissíveis para a proteção dos interesses

dos consumidores (art. 83, do CDC), confirmando a previsão do art. 6º, incisosVI e VII, e na medida da disposição constitucional (art. 5º, XXXV).

No que concerne ao direito de acesso à justiça, capitulado no inciso VII doart. 6º do CDC, resta consagrada a garantia ao abono e à isenção de taxas ecustas, nomeação de procuradores, dentre outros. Na verdade, trata-se de normaque visa facilitar o ingresso no Judiciário daquelas pessoas desprovidas derecursos financeiros, já que ações judiciais demandam custos.

Da necessidade de garantir o acesso à justiça a todos que dela necessitam,foi editada a Lei n. 1.060/50, a qual dispõe que “a parte gozará dos benefícios


da assistência, mediante a simples afirmação, na própria petição inicial, de quenão está em condições de pagar as custas do processo e os honorários deadvogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Basta, pois, a simples alegação de tal incapacidade financeira para que opleito de assistência possa ser atendido, salvo nas hipóteses em que o juiz, coma análise das provas já produzidas, possa fazer juízo de valor acerca da



p j p , p jcapacidade financeira do requerente e, assim, indefira fundamentadamente.

Essa presunção de pobreza é juris tantum, podendo ser combatida viaimpugnação da parte contrária, a quem incumbe a tarefa de provar o contrário(exemplo de inversão do ônus da prova ope legis).

Nessa seara, também a Lei n. 9.099/95 previu, com base nos critérios daoralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, acapacidade postulatória das pessoas físicas capazes, de modo que poderãopropor ação perante o Juizado Especial, independentemente de assistência,inclusive para fins de conciliação, nas causas de valor até 20 (vinte) saláriosmínimos.

A exigência da assistência por advogado torna-se, contudo, obrigatória nascausas que tenham valor superior a 20 (vinte) salários mínimos, ou que sejam,através de recurso, encaminhadas para a Turma Recursal.

Tal previsão legal, pautada na norma do art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, daConstituição Federal, objetivou facilitar o acesso à justiça. Entretanto, este pontomerece algumas críticas.

Na prática, é facilmente constatada que esta norma não tem atingido seuobjetivo precípuo, uma vez que os Juizados Especiais Cíveis e de Defesa doConsumidor deste Estado em especial não tem estrutura funcional para garantiraos demandantes a assistência de um advogado, quando a causa o recomendarou assim pretenderem. Apenas alguns juizados possuem defensores públicosem suas unidades.

Os consumidores postulam, prestando suas queixas através de atendentes judiciários e suas ações têm seu curso, com a realização de audiência e demaisatos processuais sem a assistência de um advogado quando a causa tem valorinferior a vinte salários mínimos.

Ocorre que o impacto dessa situação pelo consumidor/autor já é sentido naaudiência, quando o réu se faz representar por advogado, muitas vezes, váriosdeles, deixando-o em manifesta desvantagem. Isso sem falar que a tentativa deconciliação por inúmeras vezes fica prejudicada ou, quando aceita, em claradesvantagem para o consumidor que desconhece seus direitos.


O réu possui plenas condições de se manifestar adequadamente sobre ospedidos da inicial e documentos acostados pela parte autora, mas esta, por suavez, sem o patrocínio de um defensor, certamente não terá condições de semanifestar acerca de eventuais preliminares, pedido contraposto e documentostrazidos aos autos quando da apresentação da defesa, sobretudo porque isso sefaz no momento da audiência. Não terá clareza também, como apontado, paraanalisar os reais benefícios de uma proposta de acordo sobretudo quando a



analisar os reais benefícios de uma proposta de acordo, sobretudo quando acausa versa sobre indenização por danos morais.

Ademais, o autor que demanda sem o patrocínio de um causídico não poderecorrer sem a assistência de um profissional, nos casos em que obtenha umasentença de improcedência, inclusive a prima facie, devendo, obrigatoriamente,buscar fazê-lo por intermédio de um advogado. Se não puder pagar, deverá ir àDefensoria Pública ou às Universidades e Faculdades que prestam a assistência jurídica gratuita, mas que, na prática não conseguem atender à demanda.

O ideal seria que cada unidade dos Juizados tivesse pelo menos um membroda Defensoria Pública de modo a, em havendo necessidade, auxiliar os litigantesque não possuam condições de pagar por um advogado, sobretudo assistindo-os nas audiências.

Enquanto tal situação prosperar, contudo, devem os consumidores estaratentos aos seus direitos materiais e processuais básicos, de modo a darseguimento às ações que intentarem sem que a ausência de advogado particularou de Defensor Público prejudique a defesa de seus interesses. Aliás, esse é oobjetivo do presente trabalho: informar.

ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORArt. 6º. (...)VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com ainversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias deexperiências;

No que pertine à inversão do ônus da prova, de que trata o inciso VIII do art.6º, do Código de Defesa do Consumidor, existem alguns pontos importantes aserem considerados, que podem influenciar diretamente no resultado das açõesque tramitam nos Juizados Especiais Cíveis de Defesa do Consumidor, de ritosumaríssimo, e que serão abordados neste breve estudo.


Importa para tanto tecer breve digressão acerca das regras de ônus da prova,da regra de inversão do ônus da prova e o momento processual adequado paraque seja proferida a decisão sobre tal inversão.

O ônus da prova tem dois sentidos: um deles, subjetivo, dirigido às partes,relaciona-se com o dever que estas possuem de provar os fatos invocados; ooutro sentido, objetivo, dirigido ao Magistrado, liga-se à sua atividade ao julgar



j g g g j ga ação em caso de insuficiência de provas, de modo a evitar o non liquet, ou seja,

o não julgamento pela autoridade judiciária da questão posta em Juízo.Para o professor Fredie Didier Júnior, a importância do sentido subjetivo é

ressaltada na medida em que, inobservando as partes seus respectivos ônus,saberão que arcarão com as consequências daí decorrentes, pelo que secomportarão de modo a buscar a produção das provas dos fatos que alegar14.

Já o sentido objetivo do ônus da prova se traduz como regra de juízo ou de julgamento, aplicada pelo Magistrado em caso de insuficiência de prova ( nonliquet), portanto, de aplicação subsidiária, no momento da prolação da sentença.

O art. 333, do Código de Processo Civil, que reza a distribuição estática doônus da prova, estabelece o dever de cada uma das partes de fornecer os

elementos de prova das alegações dos fatos que fizer.Ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos do seu direito. O réu pode

se defender fazendo a defesa direta, aquela em que se limita apenas a negar osfatos, ou a defesa indireta, que é aquela em que traz fatos novos capazes demodificar ou extinguir o direito do autor ou mesmo impedir que ele advenha.Neste caso, transfere-se ao réu o ônus de provar, pena de suportar asconsequências de não fazê-lo.

Costuma-se dividir as normas de inversão do ônus da prova em legal, opelegis, e judicial, ope iudicis.

A primeira é determinada pela lei, de modo que esta excepcionando a regrado art. 333, do CPC, distribui estatisticamente o ônus da prova e, por isso, deveser tratada como regra de julgamento, porque a parte ré já sabe, desde o inícioda ação, que o ônus da prova lhe compete.

O legislador consumerista trouxe um exemplo da inversão do ônus da provaope legis, que está contida no art. 38 do Código de Defesa do Consumidor, aoatribuir ao patrocinador da comunicação publicitária o ônus de provar averacidade e a correção da informação.

14 DIDIER JÚNIOR, Fredie e outros. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. Salvador: JusPodivm, 2008.


Não se confunde, entretanto, com a inversão do ônus da prova ope iudicis,que é atividade do Magistrado, segundo o qual, constatando a ocorrência dosrequisitos exigíveis, no caso concreto, inverte o onus probandi.

Portanto, a inversão ope iudicis ocorre quando ao Magistrado é conferido opoder de, no caso concreto, e verificada a presença dos requisitos exigíveis, procedera inversão do ônus da prova. Como tal inversão depende da apreciação subjetiva



do Juiz, esta é regra de atividade e não de julgamento, de modo que o juiz deverá

conferir à parte a quem atribuiu o ônus de provar a oportunidade de fazê-lo.Isto significa dizer, por exemplo, que o Juiz deve declarar invertido o ônus

da prova até a fase de saneamento do processo, oportunizando à parte ré arealização de sua defesa integralmente, com base nas novas regras.

Nesse contexto, será analisado o direito do consumidor à inversão do ônusda prova.

Afora a regra de inversão do ônus da prova ope legis do art. 38, do CDC, quenão gera nenhum grau de dificuldade na prática forense, só existe uma previsãolegal de inversão ope iudicis para as causas de consumo, que é aquela versadano art. 6º, VIII, CDC.

Como já dito, a inversão ope iudicis é aquela em que o Magistrado possuicerto grau de subjetividade na análise do processo para que, atendidas asexigências legais, proceda à inversão do ônus da prova; mas deverá o Magistradoanunciá-la antes de sentenciar e em tempo da parte onerada se desincumbir doencargo a si atribuído. E é neste ponto que a doutrina e a jurisprudência sedividem, bem como surgem dificuldades na prática.

Uns entendem, assim como o professor Fredie Didier Júnior, que a inversãodo ônus da prova é regra de juízo, de atividade e, portanto, deverá o juiz decidire informar à parte a quem atribuiu tal encargo em tempo para que esta possa sedesincumbir de seu encargo. Do contrário, representaria uma ofensa ao sistemado devido processo legal e a garantia do contraditório.

Por sua vez, em melhor posicionamento, já se pronunciou o STJ no sentidode que se trata de regra de julgamento, sendo possível que o Magistrado possa,por ocasião da sentença, proceder à inversão quando constatar a necessidadede fazê-lo para julgar a demanda, não se podendo alegar surpresa ao réu/fornecedor, pois este tem ciência de que, em tese, poderá haver a inversão.Conforme entendimento esposado pelo STJ, através da Ministra Nancy Andrighi.

EMENTA RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOSMATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CAUSADE PEDIR. CEGUEIRA CAUSADA POR TAMPA DE


REFRIGERANTE QUANDO DA ABERTURA DA GARRAFA.PROCEDENTE. OBRIGAÇÃO SUBJETIVA DE INDENIZAR.SÚMULA 7/STJ. PROVA DE FATO NEGATIVO. SUPERAÇÃO.POSSIBILIDADE DE PROVA DE AFIRMATIVA OU FATOCONTRÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVORDO CONSUMIDOR. REGRA DE JULGAMENTO. DOUTRINA E

JURISPRUDÊNCIA. ARTS. 159 DO CC/1916, 333, I, DO CPC E



6°, VIII, DO CDC. 1) Se o Tribunal a quo entende presentes os

três requisitos ensejadores da obrigação subjetiva de indenizar,quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pelavítima e (iii) o nexo de causalidade entre o dano sofrido e aconduta ilícita; a alegação de violação ao art. 159 do CC/1916(atual art. 186 do CC) esbarra no óbice da Súmula n.° 7 desteSTJ; 2) Tanto a doutrina como a jurisprudência superaram acomplexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatosnegativos, razão pela qual a afirmação dogmática de que o fatonegativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em queuma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que podeser provada. Desse modo, sempre que for possível provar umaafirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela outraparte, tem-se como superada a alegação de “prova negativa”,

ou “impossível”; 3) Conforme posicionamento dominante dadoutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova,prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento .Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes deBarros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deveocorrer no momento da dilação probatória. 4) Recurso especialnão conhecido.(STJ. REsp 422778 / SP. Relatora Ministro CASTRO FILHO,Relatora para Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TerceiraTurma, por maioria, Data do Julgamento: 19.06.2007, Data daPublicação 27.08.2007).

Importante setor da doutrina, cujo posicionamento, data vênia, não secoaduna, defende ser por ocasião da sentença o momento mais propício para adecisão do juiz acerca da inversão. Cite-se, por todos, Nelson Nery, KazuoWatanabe e Batista Lopes.

Fundamentam sua tese afirmando que as regras da inversão do ônus da provasão de julgamento da causa e que, somente após a instrução do feito, no momentoda valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou nãosituação de non liquet, sendo o caso ou não de inversão do ônus da prova.


Ademais, alegam, ainda, que acaso o juiz declare invertido o ônus da provaantes de proferir a sentença, seria o mesmo que proceder ao pré-julgamento dacausa, o que, para esta corrente doutrinária, é inadmissível.

Para Nery, o ônus da prova é regra de juízo. Este renomado autor, aomanifestar-se acerca do tema em debate, afirma que a sentença é o melhormomento para a inversão. Sustenta este renomado jurista que a parte que teve

d d d l d d f



contra si invertido o ônus da prova não poderá alegar cerceamento de defesa

porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regrasdo jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertidoo ônus da prova.

No mesmo sentido, leciona Batista Lopes:“(...) é orientação assente na doutrina que o ônus da provaconstitui regra de julgamento e, como tal, se reveste derelevância apenas no momento da sentença, quando não houverprova do fato ou for ela insuficiente”. Conclui, ao final, que “...somente após o encerramento da instrução é que se deverácogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício dainversão está previsto expressamente no texto legal”.

Aduzem, ademais, que ao se manifestar a respeito do ônus daprova anteriormente a sentença, poderia o magistrado incorrerem prejulgamento, parcial e prematuro.Finalmente, argumentam que a isonomia prevista naconstituição consiste em tratar igualmente os iguais edesigualmente os desiguais, reconhecendo, desta forma, alegalidade e constitucionalidade da inversão do ônus da provaem favor do consumidor na sentença, por ser este, ante ahipersuficiência das grandes empresas fornecedoras, o pólofrágil e hipossuficiente da relação, merecendo o amparo da leipara seja alcançado um equilíbrio de forças15.

Esta discussão acerca do momento processual adequado para a inversão doônus da prova, em sede dos Juizados Especiais Cíveis de Defesa do Consumidordeste Estado, gera algumas dificuldades práticas para o autor/consumidor, oque corrobora o entendimento aqui apresentado e a opção pela posição acima.

15 HUMBERT, Georges Louis Hage. Inversão do ônus da prova no CDC: momento processuale adequação aos princípios constitucionais e processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.257, 21 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4939>. Acesso em: 14 abr. 2010.


Até a publicação da Resolução n. 12/2007, em que foi aprovado pelo Plenodo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia o Regimento Interno do Sistema dos Juizados Especiais, as audiências realizadas nos Juizados eram no mínimoduas; uma de conciliação, realizada perante a figura do Conciliador, cujoobjetivo era tentar o acordo entre as partes e, não havendo, outra para a instruçãoe julgamento, realizada perante o Juiz de Direito, em que às partes era dado odireito de contestar e de produzir todas as provas que entendessem necessárias



direito de contestar e de produzir todas as provas que entendessem necessárias.

Os pedidos de inversão do ônus da prova, quase sempre presentes nasqueixas, muito dificilmente eram apreciados antes desta primeira audiência e,quando da realização da audiência de instrução e julgamento, cuja média deespera era de 6 meses, pelo menos, a parte autora que tinha seu pedido deinversão do ônus da prova apreciado naquela oportunidade, pelos Magistradosque adotam o entendimento de que tal decisão deve ser proferida antes daaudiência de instrução e julgamento, era penalizado com a remarcação desta,por mais tempo, a fim de que o réu pudesse comparecer devidamente preparadopara fazer sua defesa e não fosse “pego” de surpresa, evitando-se, assim, aposterior alegação de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Nestes casos, o autor era penalizado com a demora na tramitação dos

processos, o que se opõe aos princípios informadores do rito sumaríssimo,quais sejam, celeridade e economia processuais, informalidade e simplicidade.

Pois, objetivando orientar sobre o funcionamento dos Juizados EspeciaisCíveis e Criminais deste Estado, de regular o funcionamento das TurmasRecursais e do Colégio de Magistrados dos Juizados Especiais, assim comointerpretar a Lei Federal n. 9.099/1995 e as Leis Estaduais ns. 7.033/1997 e7.213/1997, o Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia aprovou a dita resolução,muito acertadamente, trazendo em seu bojo disposições, como a do art. 15 e 20.

Art. 15. Frustrada a tentativa de conciliação, sendo a questão demérito unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato,limitarem-se as partes a juntar documentos e não havendonecessidade de produzir prova em audiência, será lavrada a ata

de instrução, em auxílio ao Juiz, nos termos do Art. 27 da Lei9.099/1995, oportunidade em que a parte ré deve manifestarsua defesa oral ou escrita.§ 1º . Caso a contestação contenha preliminares, se façaacompanhar de documentos ou apresente pedido contraposto,será colhida imediatamente a manifestação do autor. Se o autornão quiser responder ao pedido contraposto na própriaaudiência, poderá requerer a designação de nova data, que seráde logo fixada.


§ 2º. Ocorrendo a hipótese de que trata o art. 9º, § 1º, da Lei n.9099/1995, e não havendo no Juizado a assistência jurídicareclamada pela parte, será remarcada audiência de conciliação,para que se viabilize a presença do Defensor Público ouadvogado, independentemente da matéria discutida ser somentede direito.§ 3º. Insistindo qualquer das partes na necessidade de dilaçãopr b tóri r rim nt n t rá d t rm d diên i



probatória, seu requerimento constará do termo de audiência,

mas se a prova oral não vier a ser produzida na próximaaudiência de instrução e julgamento, porque dispensada oudesnecessária, reconhecendo o Juiz na sentença que o ato daparte em requerer a sua realização foi meramente protelatória,poderá aplicar-lhe as sanções de que trata o art. 18, por violaçãoao art. 17, ambos do Código de Processo Civil, de aplicaçãosubsidiária.(...)Art. 20. Após a sessão de conciliação, na forma do artigo 15deste regimento, o Juiz, se entender que a questão de mérito éunicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houvernecessidade de produzir prova em audiência de instrução,conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença.

Portanto, são regramentos que trouxeram celeridade no trâmite das açõesnos Juizados Especiais Cíveis, notadamente nos de Defesa do Consumidor,acabando por tornar a atuação processual do autor, que sempre foi o maiorprejudicado pela demora na tramitação dos processos, menos penosa e maiságil, garantindo-lhe uma efetiva prestação jurisdicional.

Ocorre que, em sede dos Juizados Especiais Cíveis de Defesa do Consumidor,sobretudo quando se postula sem assistência de advogado, normalmente constana queixa o pedido de inversão do ônus da prova, mas que não é apreciado atempo desta audiência, realizada e instruída pelo Conciliador, de modo que oconsumidor/autor pode ter prejuízos em razão da sua dificuldade em produzir

a prova do seu direito.Isto porque nem sempre os advogados dos autores ou eles próprios protestam

no início da audiência pela manifestação expressa do Magistrado acerca dainversão do ônus da prova, deixando a audiência de conciliação ter seu cursonormal e os autos ficarem conclusos para sentença. Deste modo, como nãohouve a inversão, permanece com o autor o ônus de provar os fatos alegados, oque nem sempre é possível em face da sua vulnerabilidade, por exemplo.

Desta forma, fica o questionamento de como se deve proceder para que o autorevite o perecimento do seu direito. Vislumbram-se duas alternativas para o caso.


A primeira delas é, sempre que o autor entender que tem direito à inversãopor atender as exigências legais e, isto significa a facilitação de sua defesa,fazer requerimento expresso na primeira oportunidade em que manifestar nosautos, ou seja, após a abertura da audiência de conciliação, instrução e julgamento, que é una, a qual deverá ser suspensa para apreciação do pedido.Sendo acolhido, o réu será intimado de tal decisão e de que deverá comparecerà outra audiência de conciliação, instrução e julgamento designada para dar



à outra audiência de conciliação, instrução e julgamento designada para darcurso ao seu andamento, já com o ônus da prova invertido.

Essa opção, entretanto, inviabilizaria a atuação dos magistrados que teriaminúmeros processos conclusos para análise dos pedidos de inversão do ônusda prova, e em seguida as pautas dos juizados, que teriam que remarcar inúmerasaudiências somente para dar cumprimento a este posicionamento, o da regrade atividade.

Outra alternativa, a segunda, seria insistir na tese de que a inversão opeiudicis é regra de julgamento, pelo que é cabível ao Magistrado, ao julgar, fazera inversão. Nesse sentido, argumentar-se-ia que o direito à inversão do ônus daprova é direito subjetivo do consumidor, bastando apenas para ser validado, opreenchimento de um dos requisitos legais, não podendo se falar em surpresa

do fornecedor.E por isto mesmo, não haveria ofensa aos princípios da ampla defesa e docontraditório, já que o fornecedor deve esperar que a inversão possa ocorrer e,por isso, deverá comparecer à audiência devidamente preparado, ou seja,munido de todos os documentos imprescindíveis à prova do seu direito, que,seria a contraprova a inexistência do direito da parte autora.

Importante trazer o argumento de que o art. 14, do Código de Processo Civil,estabelece o rol de deveres das partes, dentre eles, o dever de expor os fatos em juízo conforme a verdade, de não formular pretensões, nem alegar defesa, cientesde que são destituídas de fundamento e de não produzir provas, nem praticaratos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

De qualquer modo, os consumidores encontrarão muitas dificuldadesenquanto a matéria não for pacificada, de modo que é prudente que os mesmos,na audiência de conciliação, instrução e julgamento, realizada perante oConciliador, protestem pela decisão acerca da inversão do ônus da prova, antesque o réu possa contestar, requerendo que o processo seja submetido àapreciação judicial antes da instrução ocorrer, salvaguardando, assim, seusinteresses e a prova do seu direito.


DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.GARANTIA LEGAL.

A decadência está ligada ao direito potestativo, entendido como aquele queindepende de contraprestação para ser exercitado. O STJ entende que, emhavendo vício de quantidade ou qualidade do produto ou serviço (arts. 18 e 20),a lei concede ao consumidor o direito potestativo de escolher entre as alternativasdo § 2º dos artigos mencionados nos prazos do art 26 Inclusive as ações de



do § 2 dos artigos mencionados, nos prazos do art. 26. Inclusive as ações de

indenização por estes vícios devem ser exercitadas dentro destes prazos (30 ou90 dias).

A prescrição, por seu turno, regulada no art. 27, do CDC, está intimamenteligada ao direito subjetivo. O direito à indenização do qual é titular o consumidorlesado por defeito do produto ou serviço com ofensa à sua segurança (arts. 12 e14) é um direito subjetivo de crédito, porque possui este o direito de exigir suapretensão.

Assim, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danoscausados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazoa partir do c onhecimento do dano e de sua autoria.

Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, os prazos decadenciais

se referem ao vício do produto ou do serviço e os prazos prescricionais ao fatodo produto ou do serviço.

A despeito disso, em se tratando de ações entre segurados e seguradoras, oSTJ tem aplicado o prazo de 1 ano (art. 206, § 1º, inciso II, do Código Civil),assim como a ação de repetição do indébito da tarifa de água, esgoto e energiaelétrica, que segue o prazo geral do Código Civil/2002, de acordo com a Súmula412, do STJ, já que não se trata de ação de reparação de danos causados pordefeitos na prestação de serviços.

A garantia legal está disciplinada no art. 24, do CDC e independe de qualquermanifestação do fornecedor, o qual não pode pretender desonerar-se de suaresponsabilidade. É garantia legal de adequação, uma vez que está ligada à

qualidade do produto ou serviço, à segurança, durabilidade e desempenho(art. 4º, II, “d”, do CDC).

A lei não previu prazo para esta garantia. O que o consumidor possui é umtempo (que corresponde ao prazo decadencial) para apresentar reclamaçãocontra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do término do serviço.

Daí porque, em havendo algum tipo de vício (arts. 18 a 20, CDC), oconsumidor goza dos prazos disciplinados no art. 26, do CDC, para apresentarreclamação, quais sejam: de 30 dias, se se tratar de produtos ou serviços não-duráveis, e de 90 dias, em se tratando de produtos ou serviços duráveis.


O início do prazo de garantia se dá com a entrega efetiva do produto ou como término da execução dos serviços (§ 1º, art. 26, do CDC), quando se tratar devícios aparentes ou de fácil constatação. Quando o vício for oculto (vícioredibitório), o prazo para reclamar da garantia legal somente tem início quandode seu surgimento (§ 3º, art. 26, CDC). Ele será oculto quando não estiver acessívele, ainda assim, não estiver impedindo o uso e consumo.

Vale mencionar que a compra de um produto usado, desde que fruto de uma



q p p , qrelação de consumo, é protegida pela garantia legal, naqueles mesmos prazos,mas é preciso levar-se em consideração as especificidades do produto usadobem como as condições de oferta do fornecedor. Seu funcionamento tem que seradequado, levando-se em conta essas suas especificidades.

Essa garantia legal poderá ser facultativamente ampliada pelo fornecedor,numa prática muito comum de mercado – a garantia contratual complementar(art. 50, CDC) e, diga-se, ela deverá sempre ser superior àqueles prazos dagarantia legal, pena de o fornecedor incidir em punição por prática depublicidade ou informação enganosa. Ela será conferida mediante termo escrito.

Então, primeiro deve decorrer o prazo da garantia contratual e, findo este,terá início a contagem do prazo legal, de 30 dias ou 90 dias, conforme for o caso.Nestes termos, uma vez dada ao c onsumidor a garantia contratual este prazo

se complementa ao da garantia legal para fins de reclamação por vícios. Aotérmino do prazo da garantia complementar, tem-se início a contagem do prazoda garantia legal.

Obstam o prazo decadencial (30 ou 90 dias) a 1) reclamaçãocomprovadamente formulada perante o fornecedor de produtos e serviços até asua resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de formainequívoca; 2) a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. A simplesdenúncia aos órgãos ou entidades de defesa do consumidor não obstam adecadência, sem que se formule qualquer pretensão, e para a qual não há cogitarde resposta.

A reclamação do consumidor tem efeito constitutivo de seu direito: seja para

obter a solução do problema de vício, seja para garantir, em caso de respostanegativa ou ausência de resposta, após 30 dias (que é o prazo máximo do § 1º,art. 18), seu direito de pleitear as hipóteses do § 1º, art. 18, art. 19 e art. 20, todosdo Código de Defesa do Consumidor.

DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Outro aspecto importante a ser brevemente abordado no presente estudo é odireito de arrependimento, consagrado no art. 49 do Código Consumerista,segundo o qual o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete)


dias a contar da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial,especialmente por telefone ou a domicílio.

Este prazo conta-se da assinatura do contrato ou do recebimento do produtoou serviço, aplicando-se supletivamente a regra do art. 132 do Código Civil:exclui-se o dia do começo e inclui o último. Se a contagem inicial for domingoou feriado, posterga-se sua contagem para o primeiro dia útil subsequente; da



, p g g p p q ;mesma forma, se o último dia recair no domingo ou feriado, posterga-se suacontagem para o primeiro dia útil subsequente.

Os valores eventualmente pagos, a qualquer título, neste prazo, deverão serdevolvidos ao consumidor imediatamente e devidamente atualizados.

O efeito do direito de arrependimento é ex tunc, pois retroage ao início docontrato para caracterizá-lo como nunca tendo existido, repondo as partes aostatus quo ante.

A doutrina e jurisprudência seguem a determinação legal, sendo unânimesquando afirmam que, em havendo dúvidas sobre a forma de captação da vontadedo consumidor ou da relação jurídica em si, o contrato firmado será interpretadode forma mais favorável ao consumidor.

DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

O art. 39 do CDC estabelece, em rol meramente exemplificativo, algumaspráticas abusivas, cuja inobservância implica a nulidade de pleno direitodaquelas, nos termos do art. 51 e 53 do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentreoutras práticas abusivas:I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço aofornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justacausa, a limites quantitativos;II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, naexata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de

conformidade com os usos e costumes;III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor,tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condiçãosocial, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento eautorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentesde práticas anteriores entre as partes;


VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticadopelo consumidor no exercício de seus direitos;VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ouserviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãosoficiais competentes ou, se normas específicas não existirem,pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidadecredenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);



Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços,diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante prontopagamento, ressalvados os casos de intermediação reguladosem leis especiais;X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999,transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº9.870, de 23.11.1999.XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de suaobrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivocritério;XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal oucontratualmente estabelecido.

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidosou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III,equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação depagamento.

Outras práticas estão espalhadas pelo corpo da lei, vedando ao fornecedor,por exemplo, a exposição a ridículo do consumidor quando da cobrança dedívidas, a imposição ao consumidor da perda de prestações pagas quando daresolução dos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, bem comonas alienações fiduciárias, bem como obrigando-o à prévia comunicação dequalquer apontamento restritivo em cadastros de crédito.

Fundam-se tais providências no princípio da boa fé objetiva, traduzido nodever que possui todos que participem de uma relação negocial de agir comlealdade e cooperação, assim como no princípio da transparência, que é aqueleque veda a prática de conduta ardilosa. Importa, ainda, mencionar o princípiodo equilíbrio material, chamado também de princípio da equivalência, por meiodo qual se busca preservar o equilíbrio contratual, mantendo-se aproporcionalidade dos direitos e obrigações contratados.

Por isso é que uma cobrança indevida, como prática abusiva que é, ensejapara o consumidor a devolução em dobro daquilo que porventura tenha pagoindevidamente.


O Decreto n. 6.523, de 31 de julho de 2008, regulamentando o CDC, fixounormas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor, estando emvigor desde 1º de dezembro de 2008, levando-se, pois, em consideração osprincípios da dignidade, boa fé, transparência, eficiência, eficácia, celeridade ecordialidade.

Desta forma, em havendo a prática de qualquer das condutas iníquas eabusivas, ofensivas, pois, a qualquer dos direitos e garantias do consumidor e



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princípios norteadores da legislação consumerista, autoriza que este ingressecom uma ação requerendo a suspensão do ato, a imediata declaração da suaabusividade e a reparação dos danos que porventura tenha sofrido, sem embargodas sanções previstas no art. 56 do Código Consumerista e da caracterizaçãode infração penal pelo fornecedor.

Imperioso esclarecer que não se olvide da possibilidade do consumidor, emsede das tutelas inibitória, preventiva, executiva e reintegratória, todas elasvoltadas contra o ilícito, de obter a efetiva tutela jurisdicional através dosinstrumentos contidos nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, e, assim, protegerdireitos individuais, coletivos e difusos.

Desta forma, terá o consumidor direito à tutela específica da obrigação ou,ao menos, a obtenção do resultado prático equivalente ao do adimplemento,uma vez que situações existem que a simples conversão em perdas e danos écompletamente inadequada em se tratando de direitos não-patrimoniais oudaqueles que, mesmo patrimoniais, sejam de difícil quantificação.

Para tanto, o consumidor poderá pleitear judicialmente providênciasprocessuais, como a concessão de tutela liminar, de imposição de multa diáriaao réu para o cumprimento de determinada obrigação, e todas aquelas medidaselencadas no § 5° do art. 84 do CDC, as quais, de ofício, poderão ser determinadaspelo juiz, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimentode obra, impedimento de atividade nociva, e requisição de força policial.

CONCLUSÃO

À guia de conclusão do presente trabalho, cujo objetivo de longe foi esgotaro tema, mas informar a todos aqueles que fazem parte de uma relação negocial,sobretudo como consumidor, se faz mister que se crie uma consciência coletivade que estas normas consumeristas devem ser irrestritamente obedecidas.

Deve-se, no entanto, para a consecução dos fins almejados pelo legislador,partir-se da premissa básica de que o CDC, pela sua natureza, serve à proteçãodo consumidor, que é claramente parte hipossuficiente na relação com ofornecedor.




2ª PARTE

Decisões judiciais de ações acompanhadas por advogados da AGEPOL/ CENAJUR


OBJETO: MANDADO DE SEGURANÇA(CONCURSO PARA POLÍCIA MILITAR DODISTRITO FEDERAL)

Decisão prolatada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal em mandado de segurança impetrado por



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advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se requer que o associado realize exame psicológico, garantindo-lhe assim sua participação nas demais fases do Concurso Público de Admissão ao Curso de Formação de Soldado do Quadro de Praças Policiais Militares Combatentes da Polícia Militar do Distrito Federal. Decisão proferida em 23.04.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALCircunscrição: BRASÍLIA/DFProcesso n. 2010.01.1.057852-5Impetrante: L. de M. B.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, MOEMA DE OLIVEIRA

ALVES DIASImpetrado: COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITOFEDERAL

DecisãoVistos etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por L. de M. B. contra atopraticado pelo Sr. Comandante Geral da Polícia Militar do Distrito Federal.

Em breve relato, aduz o impetrante ser candidato regularmente inscrito noConcurso Público de Admissão ao Curso de Formação de Soldado do Quadro

de Praças Policiais Militares Combatentes da Polícia Militar do Distrito Federal,alcançado êxito na prova objetiva e tendo sido convocado para as demais etapas.Relata o autor sua surpresa ao constatar ter sido considerado inapto no

exame médico, e, ao verificar a razão da negativa, foi informado da necessidadede apresentar parecer ortopédico, assim procedendo. Ressalta que o parecerdemonstrou que o impetrante foi submetido à cirurgia no 5° dedo da mãoesquerda, colocando 01 placa com 06 parafusos, tendo resultado de pós-operatório satisfatório, com boa função para a mão e apto para qualquer atividade.


Pugna pelo deferimento de liminar para determinar à autoridade impetrantea imediata realização da fase subseqüente de sua avaliação, qual seja o examepsicológico, bem como as demais fases do certame.

É o breve relatório. Decido.A medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica

da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com adocumentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a



possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7º, inc. III, da Leinº 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Analisando a prova pré-constituída colacionada aos autos, verifica-se queo impetrante, ao ser julgado inapto em virtude da existência de prótese em 5°quirodáctilo (5° dedo ou dedo mínimo) foi instado a apresentar parecerortopédico quanto à possibilidade de haver incompatibilidade desse achadocom a função policial.

O impetrante, então, ao recorrer da decisão que o julgou inapto, juntouparecer ortopédico, o qual confirmou o resultado satisfatório do pós-operatório,com boa função para o uso da mão, estando apto para qualquer atividade,cumprindo, desta forma, a determinação da Administração.

Ademais, o fato de o impetrante exercer o mesmo cargo em outro estado hámais de 7 anos, gera, ao menos, uma presunção de atendimento às qualificaçõesprofissionais exigidas.

Desta feita, nesta fase de libação prévia, entendo que os requisitos delineadosno art. art. 7º, inc. III, combinado com o art. 1º, caput, ambos da Lei n. 12.016/09,estão plenamente satisfeitos na hipótese, razão pela qual defiro a liminarpleiteada, e determino que a autoridade impetrada proceda à realização doexame psicológico no candidato, garantindo-lhe assim sua participação nasdemais fases do certame.

Atente-se ao comando do art. 7º, inc. II, da Lei nº 12.016/09. Vindo aos autosrequerimento do Distrito Federal, proceda-se à anotação do nome de seu

respectivo procurador na capa dos autos, para o melhor acompanhamento dosatos processuais subseqüentes.Oficie-se. Requisitem-se as informações de estilo no prazo legal. Após, ao MP.Intime-se.Brasília-DF, 23 de abril de 2010.

ALVARO LUIS DE A. CIARLINI Juiz de Direito


OBJETO: OBRIGAÇÃO DE FAZER (PLANSERV)

Decisão deferindo pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação contra o Estado da Bahia (PLANSERV), determinando que o réu proceda com o tratamento adequado em beneficiária. A ação,acompanhada por advogados da AGEPOL/CENAJUR, teve decisão favorável proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública d C it l t d id bli d DJ 119 d 09 11 2009



da Capital, tendo sido publicada no DJe n. 119, de 09.11.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA8ª Vara da Fazenda PúblicaNumeração Única n. 0141637-09.2009.805.0001 (2915329-8/2009)Autora: D. DE O. S. G.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRéu: ESTADO DA BAHIA

Despacho: Fls. 37:

A inicial é minuciosa não só no que tange ao relato do sofrimento vivido

pela autora, como também no que tange à tipicidade legal pretendida. Adoto-acomo relatório.

Sobre o pedido de antecipação de tutela, passo a decidir.Pelo comando do art. 273 do CPC, “O juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança daalegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;ou, II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósitoprotelatório do réu.”

Sob a óptica da sua propositura, vejo a ação proposta como uma questão defato e de direito que enseja instrução, ressaltando que a prova documental até

então produzida pela autora (nesta fase de cognição prévia não exauriente)revela-me suficiente para concessão da antecipação pretendida uma vez quetraduz não só a inequivocidade e verossimilhança do fato alegado, como tambéma probabilidade e risco do dano irreparável ou de difícil reparação.

Os atestados médicos e demais documentos vindos com a inicial – fls. 12 a27 – demonstram, estreme de dúvidas, que a autora efetivamente é pacienteportadora de SARCOMA DO ESTROMA ENDOMETRIAL DE BAIXO GRAU,associado a TUMORAÇÃO PÉLVICA INFLITRATIVA NA BEXIGA E RETO,além de NÓDULOS PULMONARES.


Comprovou-se também que ela (paciente) é associada ao PLANSERV, e que,por recomendação de um dos seus médicos, Dr. Paulo Cesar Boente Santos,responsável pelo Centro de Diagnóstico em Oncologia do Hospital Aliança, foifeita a solicitação de um exame denominado ESTUDO COM FDG – PET SACAN– (Corpo Inteiro), para definir o verdadeiro estágio da doença, e,consequentemente, sobre a necessidade (ou não) de uma abordagem cirúrgicaque possa oferecer-lhe melhor qualidade de vida.

E l d li it d édi d d it



Exame com o qual, mesmo sendo solicitado por médico de renomado conceitona especialidade médica em referência, o Réu (por intermédio do PLANSERV)não concordou em fornecer a devida autorização, sem alegação do motivo peloqual não o faz.

Questões semelhantes a esta, frequentemente, vêm sendo dirimidas eresolvidas pelo Judiciário que, sem hesitar, à luz do Art. 51 do Código de Defesado Consumidor, vem reconhecendo e decretando a abusividade das cláusulascontratuais restritivas de cobertura em que se especam os planos de saúde –para negar o pronto atendimento ao seu associado. Tal abusividade tanto foi (econtinua sendo) que se tornou uma questão de ordem pública, dando ensejo àedição da RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 167, publicado do DOU de 10/01/2008, em que a ANS – associados, com obrigatoriedade de atendimento àquelas

que vinham sendo negadas, dentre elas alguns EXAMES E CIRURGIASINDICADAS COMO NECESSÁRIAS E EFICIENTES para curar ou minimizar osofrimento do enfermo – como ora pleiteado pela autora, com base ementendimento do médico especialista supra-referido.

O artigo 1º da Lei nº 9.494 de 10.09.1997, impõe certas restrições aodeferimento de antecipação de tutela – inaudita altera parte – contra a FazendaPública, em situação que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Porém,diante da situação fática in comento, entendo que a mencionada lei deva serinterpretada “cum grano salis”, mitigando-se seus efeitos, ante à alta relevânciae emergência da tutela rogada. Afinal! Além da prevalência do princípio dadignidade humana que, na questão posta, indiscutivelmente, sobrepõe-se aoprincípio da legalidade, não se pode olvidar que o deferimento ou indeferimentoda tutela perseguida pode determinar a vida ou morte da paciente/autora.

Por isso mesmo, ainda dentro deste mesmo contexto, há de se considerar –também – o risco de irreversibilidade no sentido inverso, ante a probabilidadede uma impossibilidade de diagnose específica, para se saber qual será otratamento correto – (terapêutico ou cirúrgico) – , com a conseqüente ineficáciada medida, e consequente possibilidade de agravamento do seu quadro, se atutela for postergada para depois do contraditório. Ademais, leis que proíbem aconcessão de liminar e/ou antecipação de tutela soam-me inconstitucionais,porquanto representam uma verdadeira “mordaça” ao Judiciário, com flagrante


afronta ao princípio do livre acesso à justiça (Artigo 5º, XXXV, da CF). Se existea lesão ou ameaça de lesão a um direito, a ordem de abstenção, ou para se fazeralgo, tem que ser imediata, sob pena de ineficácia.

Assim, repito, diante da verossimilhança do fato alegado e correspondenteinequivocidade da prova coligida, convencido de que assiste razão à autora,defiro a antecipação de tutela perseguida, determinando ao Réu, na condiçãode gestor do PLANSERV, que autorize à clínica (indicada pelo médicorequisitante)a efeti ar àscustasdoPLANSERV o examedenominadoESTUDO



requisitante) a efetivar, às custas do PLANSERV, o exame denominado ESTUDOCOM FDG – PET SACAN – (Corpo Inteiro), que a paciente D. DE O. S. G. (autoradesta ação), está necessitando submeter-se, para saber qual vai ser odirecionamento correto do seu tratamento.

Intimem-se o Réu para o fiel cumprimento da presente decisão, no prazo de 48(quarenta e oito) horas, sob pena de pagamento de multa diária que ora fixo em R$1.000,00 (mil reais), de conformidade com o que dispõe o § 2º do Art. 461 do CPC.

Após, cite-se o réu para contestação de 15 (quinze) dias, e advertência do art.285 do CPC, com o privilégio estabelecido pelo art. 188 deste mesmo código de ritos.

Finalmente, defiro a assistência judiciária pleiteada pela autora.Ao Oficial de Justiça fica autorizada a permissibilidade contida no § 2º do

Art. 172 do CPC.

Cumpra-se.Salvador, 23 de Outubro de 2009

FERNANDO ALVES MARINHO Juiz de Direito – em Exercício na 8ª VFP


OBJETO: MANDADO DE SEGURANÇA(CONCURSO PARA OFICIAL DA PMBA)

Liminar deferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia,determinando que a autoridade coatora proceda imediatamente com a i nscrição do associado da AGEPOL/CENAJUR no Processo Seletivo



para o Curso de Formação de Oficiais Auxiliares da Polícia Militar – CFOAPM /2009.2, para o provimento do posto de Tenente PM. A decisão foi publicada no DJe n. 119, de 09.11.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA8ª Vara da Fazenda PúblicaMandado de Segurança n. 2875218-8/2009Impetrante: C. C.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESImpetrado: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DABAHIA

Decisão,

Fls. 43: Os motivos fáticos e jurídicos invocados para sustentação do pedidoliminar são relevantes e significativos, deduzindo-se plausibilidade, uma vezque apoiados na prova documental de fls. 13 usque 41. DEFIRO a LIMINARpleiteada, mesmo porque não me vislumbra o risco da irreversibilidade, contraa entidade estatal. Por outro giro, impossível ignorar que, diante daimediaticidade da prova do concurso público (marcada para o próximodomingo, dia 25/10/2009), desguarnecido desta tutela prévia de urgência, nãopossa o impetrante sofrer prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação; e, quiçá,

até a ineficácia desta medida, se concedida somente ao final – em caso deprocedência da ação.ASSIM, com fundamento no art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009, determino ao

impetrado que inscreva (incontinenti) o impetrante – C. C. – no Processo Seletivopara o Curso de Formação de Oficiais Auxiliares da Polícia Militar – CFOAPM/2009.2 –, para que o mesmo possa participar da prova que está prevista para adata acima referida, com vista ao provimento do posto de 1º Tenente da PM,caso obtenha êxito no concurso, e, a presente ação seja julgada procedente.


Expeça-se, pois, mandado de intimação ao impetrado, com cópia destadecisão, para o seu fiel cumprimento, sob pena de desobediência à ordem judicial; notificando-o também (pelo mesmo mandado, com cópia de todas aspeças) para que, querendo, preste as suas informações no decênio que lhesconfere a lei – (Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).

Expirado ao prazo legal, com ou sem as informações, vista ao Representantedo Ministério Público.

Decisão lançada e já movimentada no SAIPRO Publique se Cumpra se



Decisão lançada e já movimentada no SAIPRO. Publique-se. Cumpra-se.Salvador, 23 de outubro de 2009.

FERNANDO ALVES MARINHO Juiz de Direito – em Exercício na 8ª VFP


OBJETO: OBRIGAÇÃO DE FAZER (INCLUIRDEPENDENTE NO PLANSERV)

Decisão favorável em agravo de instrumento interposto pelos advogados da AGEPOL/CENAJUR, em favor de associado, para que sua irmã, dependente daquele em virtude de interdição, seja incluída imediatamente no PLANSERV, passando a contar com a total e



irrestrita assistência médica. A decisão foi publicada no DJe n. 250, de 28.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIASegunda Câmara CívelAgravo de Instrumento Nº 0005724-24.2010.805.0000-0Origem: COMARCA DE SALVADORAgravante: R. C. S. A. REPRESENTADA POR SEU CURADOR C. B. S. S.Advogada: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, RENATA DE OLIVEIRALEMOSAgravado: ESTADO DA BAHIARelator: DES. GESIVALDO BRITTO

Processo de Origem n. 2729330-0/2009 - Ação Ordinária – 6ª Vara da FazendaPública

DECISÃO

R. C. S. A. REP. POR SEU CURADOR C. B. S. S. interpôs o presente Agravode Instrumento contra a decisão do Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública daComarca de Salvador que indeferiu pedido de liminar, formulado na petiçãoinicial da Ação de Procedimento Ordinário nº 0097992-31.2009.805.0001,proposta contra o Agravado.

Em suas razões, sustenta a Agravante ser portadora de Transtorno Mental

Orgânico, não possuindo condições de gerir sua vida, motivo pelo qual foiinterditada, sendo designado como curador o seu irmão, ora representante daAgravante, funcionário público estadual, segurado do PLANSERV, motivo peloqual requer a sua inclusão, na qualidade de dependente, no plano de saúde doseu curador.

Assevera que o Douto a quo indeferiu o pleito maculando institutosconstitucionais, apegando-se, primordialmente, à tese da satisfatividade datutela antecipada, sem, contudo realizar a preponderação dos interesses e arelevância do bem jurídico ora em discussão.


Aduz que o direito à saúde é intrínseco à pessoa humana e sua existência éo corolário do sistema jurídico pátrio, de acordo com a Constituição de 1988. Aofinal, requer a concessão da tutela pleiteada, dada a existência do direito.

É o relatório.DECIDO.Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a julgar as

razões de fato e de direito apresentadas.



Preliminarmente, defiro à Agravante os benefícios da Justiça Gratuita.Na espécie, a postulação da Agravante merece guarida deste Eg. Tribunal,tanto pela urgência reclamada advinda do quadro apresentado quanto pelaimperiosa necessidade de banimento do equivocado decisum prolatado. O casoem questão requer análise, ainda que en passant, dada a peculiaridade dafundamentação esposada na decisão que indeferiu o pleito.

Em que pese a posição do Juízo a quo , no caso nos autos, a tutela antecipadapossui a característica da satisfatividade reversível, constituindo provimentode caráter provisório, cuja decisão interlocutória poderá ser modificada ourevogada no curso do processo.

Preceitua o § 2º do art. 273 do CPC :“§ 2º. Não se concederá antecipação da tutela quando houverperigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”

No entanto, verifica-se que a tutela ora requerida, em que pese possuir ocaráter satisfativo, não está revestida do aspecto da irreversibilidade.

Ademais, dependendo do bem jurídico em discussão a exigência dairreversibilidade possui caráter relativo, como por exemplo, o direito à vida esaúde face ao patrimonial. Vejamos o posicionamento do mestre Arruda Alvim:

“É possível medida liminar satisfatória se houver ’juridicidadedo pedido’, como, ainda, se se constatar ’justificado receio deineficácia do provimento final’ (§ 3º, do art. 461). Quando a leise refere que deve ser “relevante o fundamento”, no fundo,

quer, apenas, dizer que o pedido é juridicamente verossímil, àsemelhança do texto do art. 7º, inc. II, da Lei 1.533/1951 (’Lei doMandado de Segurança’).”

No entendimento deste julgador, o Poder Judiciário no Estado Democráticode Direito é o agente promotor e mantenedor da paz, democracia e dos direitosfundamentais, trinômio relevante para a harmonia das relações sociais.

A decisão hostilizada, além de burlar os princípios constitucionais edoutrinários atinentes à espécie, tratou de demonstrar o quanto pode o Estado-


Juiz agir em desalinho com os ideais de pacificação e justiça. Conforme conceituaAlexandre de Moraes, os direitos sociais são:

“(...) direitos fundamentais do homem, caracterizando-se comoverdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatóriaem um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoriade condições de vida aos hipossuficientes, visando àconcretização da igualdade social, e são consagrados como



fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, daConstituição Federal.”

Ademais, no caso em apreço, de acordo com o Código Civil vigente, a curatelaestá equiparada à tutela, valendo dizer que o tutelado, bem como o curatelado,tem no curador o seu responsável legal, cujo principal efeito é a condição dedependente para fins econômicos e assistenciais, como saúde, educação eguarda. Assim vaticina a Lei Substantiva:

Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes àtutela, com as modificações dos artigos seguintes.

Portanto, ao curatelado deve ser assegurado o mesmo tratamento dispensadoao filho menor, que é considerado dependente para todos os efeitos legais,mormente para a finalidade declinada neste feito.

Desta forma, estando presentes os requisitos necessários e com supedâneono artigo 273, §2º do CPC, DEFIRO A TUTELA PLEITEADA, para determinarinclusão de R. C. S. A. no plano de saúde (PLANSERV), na qualidade dedependente do titular C. B. S. S.

Ouça-se a douta Representação do Ministério Público neste Egrégio Tribunal.Intime-se o Agravado, para oferecer contrarrazões no prazo de lei,

solicitando-se informações ao Juízo a quo, a serem prestadas no decêndio legal.Cumpridas as diligências supra, retornem os autos para apreciação.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador-Ba, 27 de maio de 2010.

DES. GESIVALDO BRITORelator


OBJETO: MANDADO DE SEGURANÇA(MATRÍCULA NO COLÉGIO DA POLÍCIAMILITAR)

Decisão em Agravo de Instrumento prolatada pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia determinando a imediata matrícula da filha de associado da AGEPOL/CENAJUR no



imediata matrícula da filha de associado da AGEPOL/CENAJUR no

Colégio da Polícia Militar do Estado da Bahia – Unidade Ribeira. Adecisão foi publicada no DPJ de 06.04.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPrimeira Câmara CívelAgravo de Instrumento n. 0016513-19.2009.805.0000-0 (16020-9/2009) – DE SALVADORAgravante: E. R. F. DOS S., REPRESENTADA POR J. F. DOS S.Advogados: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, THIAGO MATIASAgravado: DIRETOR DO COLÉGIO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIARelatora : DESA. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA

DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 7ªVara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos do mandado de segurançaimpetrado pela agravante contra o Diretor do Colégio da Polícia Militar doEstado da Bahia, indeferiu liminar para que fosse garantida a matrícula darecorrente.

Pugnou pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita,que ora defiro.

Sustentou que a decisão hostilizada foi baseada na ausência de um dospressupostos autorizadores da liminar, sob o argumento de que na época da

matrícula a agravante não contava com a idade mínima de seis anos exigidapelo edital.Aduziu que a verificação da idade somente ocorreu no ato da matrícula, o

que lhe possibilitou ser contemplada com uma das vagas, salientando que,embora o edital tenha previsto a idade mínima para a efetivação da matrícula,não pode ir de encontro ao quanto previsto no ordenamento jurídico pátrio,como o art. 6º, da Constituição Federal, que prevê a educação como um dosdireitos fundamentais do cidadão, e o art. 5º da Carta Magna, no qual se encontrainsculpido o princípio da isonomia.


Defendeu a concessão da liminar, salientando que se a Súmula nº 625 doSTF estabelece que a controvérsia sobre matéria de direito não impede aconcessão do writ, seria justo que a segurança fosse deferida liminarmente,acrescentando que possui hoje a idade de cinco anos e onze meses.

Do exame dos argumentos aduzidos nas razões recursais e da documentaçãoacostada, vislumbra-se a presença dos requisitos autorizadores da liminar,mormente em face do que dispõe a Constituição da República em seu art. 208, V,que garante acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação



q g , p q çartística, segundo a capacidade de cada um, independentemente de sua faixaetária, restando evidenciada também a possibilidade de dano decorrente danão efetivação da matrícula.

Acerca do tema assim se manifestou o Ministro Luiz Fux em seu voto,proferido no REsp nº 753565-MS, julgado em 27/03/2007 e publicado no DJ de28/05/2007:

“Outrossim, a despeito da Lei de Diretrizes e Bases da EducaçãoNacional prever, em seu art. 87, § 3º, inciso I, a ‘faculdade’ de se efetuara matrícula no ensino fundamental da criança com idade de 6 (seis)anos de idade, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 199 0, em seu art. 54, IV,reitera a regra constitucional, plasmada no seu art. 208, inciso V, deque o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação

artística deve observar a capacidade de cada um.Deveras, se é direito do menor a freqüência ao ensino fundamental apartir de seis anos, sendo a referida idade alcançada no curso dosemestre, é razoável que no momento da efetivação da matrícula sejaaferida a capacidade do menor, para fins de realização do princípio daisonomia, sob pena de violação ao próprio comando constitucional,devendo o Estado desincumbir-se desse dever através de sua redeprópria”.

Diante disso, concedo efeito ativo ao recurso, para determinar que a agravantepossa ser matriculada no Colégio da Polícia Militar do Estado da Bahia, UnidadeRibeira.

Cientifique-se, com urgência, a Juíza da causa do inteiro teor dessa decisão,requisitando-lhe as informações pertinentes, e intime-se o agravado paracontraminutar o recurso.

P.I.Salvador, 03 de abril de 2009.

DESA. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVARelatora


OBJETO: LIMINAR, DIREITO DE FAMÍLIA,GUARDA COMPARTILHADA

Pedido liminar deferido pelo Juiz de Direito da 11ª Vara de Família de Salvador determinando a guarda compartilhada entre os genitores do menor. Ação acompanhada por advogado da AGEPOL/CENAJUR.A decisão proferida em 18.12.2007.



TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA11ª Vara de Família da Comarca de SalvadorProcesso nº 0080218-90.2006.805.0001 (1114735-0/2006)Autor: F. S. F.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRéu: C. M. C. F. REPRESENTADO POR A. P. G. C.

Vistos, etc.

Requereu o autor a modificação de liminar concedida às fls. 23 dos autos,sob o argumento de que a genitora do menor, não vem cumprindo o que restoudeterminado por este Juízo, haja vista a recusa da genitora em permitir o convíviodo menor com o requerente.

Aduziu que em sendo da responsabilidade e compromisso de ambos ospais, a formação do caráter, educação, equilíbrio emocional da criança, nadamais justo, que os mesmos sejam exercitados em ampla plenitude pelos seusgenitores.

Ressaltou, ainda, a importância do convívio de uma semana do menor emcompanhia do seu genitor e demais familiares deste, porquanto promoverá umdesenvolvimento emocional sadio.

Requereu, ao final, a modificação da liminar de fls. 23 dos autos, a fim deque seja regulamentada a visita nos termos do pedido de fls. 87 dos autos.

Do exame deste autos, observo que assiste razão ao autor quanto ao direitode convívio direto com o seu filho menor, porquanto sendo a criança ainda detenra idade, necessita de acompanhamento mais presente, também, da figurapaterna.

A modificação da liminar não vem causar prejuízo na criação do menor ouimpedir a face de desenvolvimento psicológico, social e educacional, mas trazeruma certeza e confiança de que pode desfrutar do carinho e dedicação dos seuspais de forma compartilhada.


Isto posto, defiro em parte o pedido para modificar a liminar concedida àsfls. 23 dos autos, determinando que o menor deverá ficar uma semana emcompanhia de cada genitor, iniciando na segunda-feira às 10:00 horas e,terminando na segunda-feira seguinte no mesmo horário, os alimentosprovisionais devera ser mantido no percentual ofertado na inicial às fls.03 dosautos.

Intimem-se. Expeça-se o competente mandado.Cumpra – se.



pSalvador, 18 de dezembro de 2007.

EDUARDO AFONSO MAIA CARICCHIO Juiz de Direito


OBJETO: ACÓRDÃO EM AGRAVO DEINSTRUMENTO, DIREITO DE FAMÍLIA,GUARDA COMPARTILHADA

Decisão no Agravo de Instrumento mantendo liminar deferida que determinava a guarda compartilhada entre os genitores de menor.Ação acompanhada por advogado da AGEPOL/CENAJUR. A decisão



ç p p g

foi publicada no DPJ de 11.07.2008.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAQuinta Câmara CívelAgravo de Instrumento n° 0005909-33.2008.805.000-0 (3750-4/2008)Agravante: C. M. C. F. REPRESENTADO POR A. P. G. C.Advogado: F. R. S.Agravado: F. S. F.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRelator: DES. RUBEM DÁRIO PEREGRINO CUNHAProcesso de Origem n. 1114735-0/2006 - Ação Oferta de Alimentos – 11ª Vara

de FamíliaEmenta: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OFERTADE ALIMENTOS E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS.GUARDA ALTERNADA DE MENOR POSSIBILIDADE.EXERCÍCIO CONJUNTO DO PODER FAMILIAR. ARTS. 21 E22 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE.AGRAVO IMPROVIDO. Preliminar de intempestividade dorecurso. Rejeitada. A certidão de intimação da decisão recorridanão faz menção á decisão que teria sido publicada, de formaque não se pode ter certeza que seria efetivamente o decisumagravado. Desse modo, não se pode prejudicar o recorrente,

com o não conhecimento do recurso, em virtude de um equívocopraticado pela escrivã, que expediu uma certidão incompleta,e que não faz referencia à decisão que teria sido publicada. Portal razão, não prospera a preliminar de não conhecimento doagravo, suscitada pelo recorrido. Mérito: A hipótese constantenos autos não é de guarda compartilhada, como sustentam oagravante e o agravado, mas sim de guarda alternada, instituto jurídico distinto daquele. A Convenção Internacional sobre osDireitos da Criança reconhece que toda criança tem o direito de


crescer no seio de uma família e de ser cuidada por seus pais,deles não ser separada, e, se o for de um ou de ambos, serrespeitado seu direito de manter regularmente relações pessoaise contato direto com ambos. O Estatuto da Criança e doAdolescente, Lei 8.069/90 preceitua em seu art. 21 que o pátriopoder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pelamãe, nos termos da legislação civil. O agravado, pai do menor,aduz que tinha a companhia do filho em apenas (duas) noites



por mês, o que inviabilizaria qualquer tipo de referência paternapara criança. Observa-se ainda que foi necessária a concessãode decisão liminar para que o agravado pudesse passar o diados pais com o seu genitor, tendo em vista que a representanteda menor estaria criando óbice nesse sentido. Verificando-se aocorrência dos fatos supracitados a hipótese é de possibilitar aguarda alternada do menor e dar ensejo a um convívio maisfrequente com o seu genitor. Direito que lhe é asseguradoconstitucionalmente e por meio de tratado internacionalfirmado pelo Brasil. O Ministério Público mostrou-se favorávela manutenção do decisumrecorrido, tendo salientado que: “Paratanto, afigura-se nos adequado determinar a manutenção daguarda partilhada”. Agravo de instrumento improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos acordam os desembargadorescomponentes da Quinta Câmara Cível deste Tribunal, a unanimidade de votosem negar provimento ao recurso de agravo e manter integralmente a decisãorecorrida.

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pela decisão proferidapelo Juízo da 11ª Vara de Família, Sucessões, Órfãos, Interditos e ausentes da

Comarca de Salvador, que modificou a liminar concedida anteriormente nosautos de alimentos e regulamentação de visitas em epigrafe, e determinou que omenor agravante permanecesse na companhia de cada genitor pelo período deuma semana.

Na exordial o agravado requereu o deferimento do pagamento da pensãoem favor do menor e regulamentação das visitas e companhia.

Irresignado com a decisão que fixou a guarda alternada interpôs o réu –menor representado por sua genitora – o presente recurso do agravo deinstrumento, onde aduz que:


1. A regulamentação de visitas requeridas na própria inicial foi transformadaequivocadamente “guarda compartilhada” pelo magistrado em virtude de falsasalegações trazidas pelo agravado.

2. O recurso é interposto contra a referida decisão visitando demonstrar nãoapenas o seu equívoco, mas também a injusta deliberação que tirou parcialmenteum filho, de apenas 2 anos dos cuidados indispensáveis de uma mãe.

3. O periculum in moranão estaria presente, visto que o agravado genitor do



menor, nunca teria sido impedido de visitar o filho, e principalmente de irbuscá-lo nos finais de semana.

4. No tocante a guarda compartilhada, diversos especialistas, doutrinadorese a jurisprudência pátria discordariam dessa combinação, principalmentequando não há mais harmonia entre os pais, como é o caso em tela.

5. A decisão agravada relevou-se equivocada e destoante do posicionamentomajoritário, que enfatiza o desenvolvimento psicológico, social e educacionalda criança motivo pelo qual se faz necessária a sua reforma.

6. Um dos mais importantes princípios norteadores do Estatuto da Criançae do Adolescente, a Lei 8.069/90, é o de proteção aos interesses do menos, ecomo já esclarecido acima, o regime fixado na 2ª decisão trataria graves prejuízos

a criação desenvolvimento e bem estar da criança.Ao fim, requereu a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para

considerar sem efeito a decisão que modificou a liminar concedida às fls. 23, eno mérito que seja julgado procedente o pedido, com reforma do decisumrecorrido

O agravado se manifestou às fls. 33-42, onde arguiu a preliminar deintempestividade do recurso, em virtude da falta de comprovação acerca de suaintimação. Assim, a certidão constante às fls. 19 dos autos não faria nenhumtipo de alusão a decisão atacada, o que tornaria inviável a aferição detempestividade do recurso.

No mais, ressaltou que:

1. Não há risco de lesão grave e de difícil reparação motivo pelo qual deverecurso ser convertido para a reforma retida.

2. A constituição Federal confere os mesmos direitos e deveres aos pais emrelação aos filhos.

3. Anteriormente o pai, ora agravado, tinha apenas companhia do filho em 2(duas) noites por mês, o que inviabiliza qualquer convivência e/ou referência paternapara a criança, que está em fase de crescimento e aprendizado e preciso ter umreferencial paterno. Assim, precisaria da companhia do filho por mais tempo.


4. A educação e o cuidado do pai para com o filho é um direito deste e umdever daquele.

5. Em agosto de 2007, ocasião do dia dos pais, o agravado precisou provocaro Poder Judiciário para que fosse deferida liminar para que pudesse passar odia com seu filho, visto que a mãe teria se recusado a entregar o menor paracomemorar com o recorrido, o que representaria violação ao direito da criançae demonstração de descaso com os sentimentos da mesma.

6. A guarda compartilhada é licita e possível em nosso ordenamento, sendo



g p pgarantia a sua aplicação primeiramente na Constituição Federal, que em seuart. 5º, inciso I, prevê a absoluta igualdade de direitos e deveres entre homem ea mulher.

7. A Lei 9.278/96, que regula o § 3º, do art. 226 da Constituição, em seu art.2º estabelece que são direitos e deveres iguais dos conviventes e guarda, sustentoe educação dos filhos comuns.

8. A guarda compartilhada propicia e reorganização das relações entre paise filhos no interior da família desunida, com a finalidade de diminuir os traumaspelo distanciamento de um dos genitores, geralmente pai.

9. O Estatuto da Criança e do Adolescente deixa claro a relação de igualdade

entre pais em seu art. 21.10. Existe atualmente uma posição já consolidada vislumbrando novaspossibilidades para a guarda compartilhada relativizando a exigência de umbom relacionamento e de consenso dos pais para a aplicação do modelo dacitada guarda.

11. Foi aprovado no Senado Federal, dependendo agora da aprovação daCâmara dos Deputados, o Projeto de Lei PCL n. 58 de 2006, que regulamenta aguarda compartilhada. O citado projeto de lei teria como justificativa a realidadesocial e jurídica, que reforçaria a necessidade de garantir o melhor interesse dacriança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

Finalizou requerendo fosse negado conhecimento ao recurso de agravo, por

ausência de juntada da certidão de intimação da decisão agravada, e no méritodemandou o improvimento do recurso, visto que não haveria fundamento quelegitimasse o pedido da agravante. Pugnou ainda pela conversão do recursopara modalidade retida.

O magistrado a quoprestou informações às fls. 68, e salientou que o pedidodo autor foi deferido inclusive com a aquiescência do Ministério Público, levandoem consideração a necessidade do convívio do menor com seus genitores deforma plena e satisfatória para o bem estar do mesmo.


A Procuradoria de Justiça apresentou parecer de fls. 74-78, e opinou nosentido do não conhecimento do recurso e virtude vícios contidos na certidãode intimação da decisão recorrida.

No Pronunciamento de fls. 96-103, o Órgão Ministerial examinou o méritoda lide, e manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Relatados, decido.

Inicialmente, cumpre apreciar a preliminar de intempestividade do recurso,



em virtude da falta de comprovação da intimação, suscitada pelo agravado.Alega o recorrido que o recurso de agravo não deve ser conhecido, visto que

a certidão de intimação de fl. 19 não faz menção à decisão que teria sidopublicada.

Entretanto, não assiste razão ao agravado, e a preliminar em tela deveprosperar.

Com efeito, o CPC exige em seu art. 525 que a petição de agravo deinstrumento deverá ser instruída obrigatoriamente com cópias da certidão deintimação da decisão agravada:

“Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:(Redação dada pela Lei n° 9.139, de 1995)I - Obrigatoriedade, com cópias da decisão agravada, da certidãoda respectiva intimação e das procurações outorgadas aosadvogados do agravante e do agravado;”

In casu, o agravante cumpriu com a supracitada exigência, uma vez querealizou a juntada da certidão de fls. 19 dos autos.

Ocorre que a referida certidão não faz menção à decisão que teria sidopublicada, de forma que não se pode ter certeza se seria efetivamente o decisumagravado.

Desse modo, não se pode prejudicar o recorrente, com o não conhecimento

do recurso, em virtude de um equívoco praticado pela escrivã, que expediu umacertidão incompleta, e que não faz referência à decisão que teria sido publicada.

Embora o processo civil seja regido pelo princípio da verdade formal, não sepode exigir um formalismo exacerbado em nosso ordenamento, sob pena de seinviabilizar a prestação da tutela jurisdicional.

Por tal razão, não prospera a preliminar de não conhecimento do agravo,suscitada pelo recorrido.

Superada a preliminar em tela, cumpre examinar o mérito da demanda.


In casu, a pretensão do agravante, representado por sua genitora, consisteem reformar a decisão agravada, que deferiu pedido apresentado pelo agravadono sentido de possibilitar a sua guarda alternada.

No que se refere aos alimentos, e por não haver impugnação do recorrenteno tocante à matéria, deve ser mantida a decisão recorrida.

Assim, o meritum causae do presente recurso diz respeito aos aspectos jurídicos-legais referentes à guarda do menor agravante, visto que o agravado



noticiou que estaria sendo privado do direito de vista ao menor.Inicialmente cumpre ressaltar que a hipótese constante nos autos não é

guarda compartilhada, como sustentam o agravante e o agravado, mas sim deguarda alternada, instituto jurídico distinto daquele.

A distinção entre “guarda compartilhada” e “guarda alternada” pode serconceituada por meio das palavras de Rosângela Paiva Epagnol. in verbis:

“a guarda compartilhada de filhos menores, é o instituto que visaa participação em nível de igualdade dos genitores nas decisõesque se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, naeducação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até queestes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedadefamiliar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

(...)Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de men ores,vislumbram um vínculo entre a guarda compartilhada e guardaalternada, ora, nada há que se confundir, pois, uma vez já visto osobjetos do primeiro instituto jurídico, não nos resta dúvida quedele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem pordireito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos pareceque, etimologicamente o termo compartilhar, nos traz a idéia departilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Idéiaantagônica à guarda alternada, cujo teor próprio nome já diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente,em que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outravez não.”(GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. Revista dosTribunais, 2ª ed., 2002, p. 190). “(...)” in: FILHO DA MÃE (UMAREFLEXÃO À GUARDA COMPARTILHADA - Ar tigo publicado no

Júris Síntese, n° 39 - JAN/FEV de 2003. (Grifamos)

Assim, percebe - se que a hipótese constante nos autos configura caso típicode guarda alternada, instituto jurídico distinto da guarda compartilhada.


Desse modo, cumpre examinar as disposições constitucionais acerca damatéria, as convenções internacionais em que o Brasil é signatário, e por fim asdemais normas ordinárias que disciplinam o assunto, como a Lei 8.069/90 -Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança reconhece que todacriança tem o direito de crescer no seio de uma família e de ser cuidada por seuspais, deles não ser separada, e, se o for de um ou de ambos, ser respeitado seudireito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos. (o



texto da Convenção sobre os Direitos da Criança foi aprovado pelo DecretoLegislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990 e mandado que se o execute ecumpra em todo o território nacional pelo decreto n° 99.710, de 21 de novembrode 1990, publicado no Diário Oficial da União, de 22 de novembro de 1990).

Dispõe a Declaração Universal dos Direitos da Criança - tratado internacionaldo qual o Brasil é signatário - que a criança tem o direito de viver com um ou ambosos pais, excetuando-se apenas os casos em que tal medida seja incompatível com ointeresse da criança, o que não é o caso em tela. Nesse sentido:

“Artigo 9º. A criança tem o direito de viver com um ou ambos ospais exceto quando se considere que isto é incompatível com ointeresse maior da criança. A criança que esteja se parada de um ou

ambos os pais tem o direito a manter relações pessoais e contatodireto com ambos os pais.Artigo 18. Os pais têm obrigações comuns no que diz respeito àcriação dos filhos e o governo deverá prestar assistênciaapropriada.” (Grifos acrescidos)

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, e no mesmo sentido, atribui aambos os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores:

“Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhosmenores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar ospais na velhice, carência ou enfermidade.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 preceitua em seu art.21 que o pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pelamãe, os termos da legislação civil:

“Art. 21. O pátrio poder será exercido, em i gualdade de condições,pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil ,assegurado qualquer deles o direito de, em caso de discordância,recorrer à autoridade judiciária competente parra a solução dadivergência.”


Por conseguinte, o sustento, guarda e educação dos filhos menores éatribuição de ambos os pais:

“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educaçãodos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, aobrigação de cumprir e fazer cumprir a determinações judiciais.”

Assim, percebe-se, a partir do exame dos preceitos normativos supracitados,que ambos os pais possuem direitos e deveres iguais no que se refere à criação



e educação dos filhos, o que os coloca em situação de igualdade no tocante àfixação da guarda do menor.

Em relação à matéria, verificam - se entendimentos jurisprudenciais nosentido de possibilitar o convívio alternado do menor com ambos os genitores,e em condições de igualdade entre os mesmos:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Numerodo processo: 1.0024.07.588213-4/001(1) Precisão: 14 Relator: MAUROSOARES DE FREITAS Data do Julgamento: 28/02/2008 Data daPublicação:28/03/2008”AGRAVO DE INSTRUMENTO - GUARDA E VISITA DE FILHAMENOR - FINAIS DE SEMANA ALTERNADOS - POSSIBILIDADE -MENOR INTERESSE DA MENOR - PROVIMENTO DE RECURSO.

O direito de visitas não é sagrado, impostergável, ou inalienável,mas está sujeito a limitações que podem levar à suspensão ouexclusão, sempre que considerações de ordem moral ou psicológicaassim o exigirem. Vigora sempre o princípio de que, havendomotivos graves, devidamente especificados na sentença, o juiz podee deve regular a guarda e entrega dos filhos (visita) por formadiferente da fixada na lei, e m termos gerais e abstratos. Se não temcaráter definitivo o direito de visita, como indica a exegese legal,pode ser modificado, suspenso ou até mesmo suprimido, sempreque as circunstâncias assim o exigirem. No presente caso,considerando o melhor interesse da menor, deve - se darprovimento ao recurso, pois assim, aquela terá um maior convíviotanto com a família da mãe quanto com a do pai, devendo as visitas

de finais de semana do pai se alternarem com a mãe. Súmula:DERAM PROVIMENTO.

No mesmo sentido:“Constatada a igualdade de posição entre o pai e a mãe, ambosnovamente casados e em condições de manter e educar o filho de13 para 14 anos de idade, a Justiça impõe que ele permaneçaigualmente com o pai e com a mãe, sendo valida a solução derevezamento de 6 em 6 meses com cada um.(TJPR - 2ª Cam. Cív. - Ap. Civ. 908/84 - Rel. Des. Cid Portugal -COAD/ADV n. 166, 11/92)”


No caso em tela, o agravado e pai do menor aduz que tinha a companhia dofilho apenas em 2 (duas) noites por mês, o que inviabiliza qualquer tipo dereferência paterna para criança.observa-se ainda que foi necessária a concessãode decisão liminar parar que o agravado pudesse passar o dia dos pais com oseu genitor, tendo em vista que a representante do menor estaria criando óbicesnesse sentido.

Desse modo, verificando-se a ocorrência dos fatos supracitados, a hipóteseé de possibilitar a guarda alternada do menor, e dar ensejo a um convívio mais



freqüente com o seu genitor, direito que lhe é assegurado constitucionalmente,e também por meio de tratados internacionais firmados pelo Brasil.

Vale ressaltar que o Ministério Público mostrou-se favorável à manutençãodo decisumrecorrido, tendo salientado que: “Para tanto, afigura-se nos adequadodeterminar a manutenção da guarda partilhada”.

Ex positis, e na esteira do pronunciamento Ministerial, o acórdão é no sentido denegar provimento ao recurso de agravo, e manter integralmente a decisão recorrida.

Salvador, 08 de julho de 2008.

DES. RUBEM DÁRIO PEREGRINO CUNHARELATOR


OBJETO: AÇÃO PENAL, PORTE ILEGAL DE ARMADE FOGO (Absolvição de Policial Militar)

Sentença prolatada pela Juíza de Direito da 7ª Vara Criminal de Salvador, publicada no Diário da Justiça Eletrônico n. 260, de 15.06.2010, em que policial militar, acompanhado por advogado da AGEPOL/CENAJUR, foi absolvido da prati ca dos crimes de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei n. 10.826/2003) e de lesão corporal (art.129 d Códi P l)



129, do Código Penal).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA7ª Vara Crime de SalvadorProcesso nº 01584750320048050001Autor: MINISTÉRIO PÚLICORéu: C. N. DAS M.Advogados: FABIANO SAMARTIN FERNANDES, THIAGO MATIAS

SENTENÇAVistos etc.

O Ministério Público do Estado da Bahia, por um de seus representanteslegais, apresentou denúncia contra C. N. DAS M., (...), por incidênciacomportamental prevista no art. 16, parágrafo único da Lei 10.826/2003 e art.129, “caput”, do CPB, c/c art. 69 do Diploma Repressivo.

Às fls. 49, o Dr. Arx Tadeu de Aragão, representante do MP, discordou datipificação legal contida na prefacial acusatória, tendo sido a denúncia aditada,oportunidade em que o MP corrigindo a tipificação constante da inaugural,imputa aos acusados o crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003 e art.129, “caput”, c/c art. 69, ambos do CPB.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 06 de novembro de 2004, por volta

das 1h 20 min., Policiais Militares foram acionados a comparecerem à Ladeirada Paz, onde funcionava um bar e boate Novo Point, em razão de estar um dospresentes munido de arma de fogo, havendo, por conseguinte, provocadotumulto no referido estabelecimento comercial. Chegando ao local, os policiaismilitares, lograram localizar e apreender um revólver calibre 38, marca Taurus,que já se encontrava em mãos de um sargento da enunciada corporação militar, J. C. F. dos S., também chamado à referida boate, por residir nas proximidadesdesta. Quando da chegada da guarnição, o ora denunciado se aproximou e


reconheceu a arma como de sua propriedade, mas, por não apresentardocumento comprobatório do registro da arma e de seu porte, foi preso emflagrante delito.

O Sargento J. C., narrou, quando ouvido pelos policiais militares e pelapolícia judiciária, que foi chamado ao local, em face de haver o denunciadodetonado material contendo gás lacrimogênio no interior do estabelecimento.Lá chegando, dirigiu-se àquele, pedindo que se identificasse, quando descobriuestar ele armado, o que provocou a reação do sargento no sentido de imobilizar

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e desarmar o denunciado. Este último, reagindo à entrega da arma, chegou adeflagrar tiros, no interior do bar, além de aplicar no Sargento J. C. uma mordidana face, causando-lhe lesões.

Segundo o citado sargento, o ora denunciado não informou ser soldado daPolícia Militar, mas vigia, havendo conseguido fugir do recinto, somenteretornando à boate ante a chegada da guarnição policial. Malgrado tenha odenunciado confessado aos policiais ser possuidor da arma de fogo apreendida,na sede da delegacia, este negou a posse da mesma.

O sargento J. C. foi submetido à pericia para constatar as existência dosferimentos sofridos.

A denuncia foi devidamente aditada (fls. 49) e recebida (fls. 50), tendo o réu,

por Advogados Constituídos, ofertado defesa prévia às fls. 78/79. Durante ainstrução, foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela denuncia, a vitimae quatro testemunhas arroladas pela defesa, tendo em vistas que as demaistestemunhas de acusação e de defesa, foram dispensadas pelo MP e pela Defesa,conforme termos de audiência de fls. 139 e fls. 239. Encerrando-se a instrução,não houve diligências requeridas pelas partes. O Ministério Público apresentouseus memoriais finais às fls. 242, requerendo a procedência da denuncia econsequentemente condenação do Réu. A defesa, por seu turno, às fls. 244/250,requereu: 1 – a improcedência da denuncia e absolvição do Réu em relação aosdelitos da peça vestibular argüindo a ausência de provas da materialidade(laudo pericial da arma e do laudo de lesões corporais) delitiva e da autoria. 2– a extinção da punibilidade do acusado, em relação ao delito tipificado no art.

129, “caput” CPB, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado. 3 –a incidência da atenuante genérica do art. 66 do CPB, caso seja acolhida a tesede acusação.

É o relatório do essencial.Tudo bem visto e examinado, DECIDO.Trata-se de ação pública incondicionada que objetiva apurar a

responsabilidade criminal de C. N. DAS M., anteriormente qualificado, pela


pratica do delito tipificado no art. 14, da Lei nº 10.826/2003 e art. 129, “caput”,c/c art. 69, ambos do CPB.

Análise do delito constante do art. 14 da Lei 10.826/2003No mérito, apesar de constar nos autos o Auto de Prisão em Flagrante de fls.

05/08 e do Auto de Exibição e Apreensão da arma de fogo, a materialidade dodelito resta duvidosa, diante do resultado do Laudo Pericial de fls. 37, laudoeste feito na pessoa do acusado que teve com resultado: “Negativo para partículasde chumbo nas amostras examinadas”.

R t li t i bilid d d Ré i d i



Resta analisar a autoria e a responsabilidade do Réu, para quais procedereià análise conjunta, cotejando, os fatos relacionados na denúncia com as provaspresentes nos autos.

Ao ser interrogado na esfera policial, e na esfera judiciária, o acusado negouque estivesse portando arma de fogo no momento do fato. Vejamos:

“(...) que tal fato não é verdadeiro , acrescentando que efetivamenteestava no bar e havia ingerido bebida alcoólica; que, contudo não utilizouqualquer tipo de gás; que, por voltas de uma hora da manhã, um homemse aproximou, dando a entender que era homossexual, procurandofazer convites abusivos, gerando uma discussão entre ambos, tendo ohomem o agredido na cabeça pelo referido homem; (...) que não sacou qualquer arma, até mesmo por que, na hora da confusão não

existia arma, foi apenas atingido na cabeça com um objeto contundente(... )” (Interrogatório na esfera policial. Fls. 07/08)“que não é verdade que tenha praticado estes crimes: (...) que osargento lhe agrediu fisicamente, tendo inclusive o interrogado feitoexame de cordo de delito e o sargento sacou de uma arma; (...) que oirmão do sargento tentou afastar os dois e possibilitou que o interrogadosaísse do local; quando o interrogado estava saindo o sargento disparou uma arma; (...) que o interrogado não falou na delegaciaque o revólver era seu; (...) que o revólver não foi apreendido em seu poder (.. .)” (Interrogatório na esfera judicial. Fls. 74/75)

As testemunhas de acusação ouvidas, perante este juízo, bem como uma

testemunha de defesa, presencial ao fato, foram uníssonas em seus depoimentos,declarando que não viram arma alguma em poder do denunciado. Assimafirmaram:

“(...) que o depoente tomou conhecimento que tinha havido luta corporalentre o Sargento e o soldado no local, segundo informações foi feito umdisparo sendo que a arma foi encontrada em mãos do sargento :que no local ninguém quis se envolver na situação talvez pelo tumultoprovocado pelo disparo da arma. quando a viatura chegou no local osoldado Mercês não se encontrava, mas apareceu e se apresentou; queo depoente não sabe o motivo rela da discussão, porém sabe que houve


uma discussão entre os dois dentro do bar que resultou na luta corporalentre ambos e no disparo da arma de fogo; (...)” (Depoimento daTestemunha de Acusação Bruno Oliver Lisboa Andrade Fls. 94)“que o depoente recebeu um chamado dizendo que estava havendo umaconfusão no bar no local referido na denúncia; quede imediato se deslocoupara lá encontrando oSargento José Carlos que informou que havia sido de desentendido com o denunciado inclusive tinha tomado uma arma dele ; que o sargento disse que conhecia o denunciado háalgum tempo e chegaram a discutir, mas não disse o motivo; que o

S t t bé t b i h d d i f



Sargento também aparentava embriagues; que nenhum dos dois sofreulesão corporal” (Depoimento da Testemunha de Acusação Edson Santanada Gama Alves Fls. 95)“que estava do lado de fora do bar, e constatou uma confusão dentro doestabelecimento; que ouviu um disparo de arma de fogo de dentro dobar; que a confusão continuou, porém já fora do bar; que presenciou avitima e o acusado em vias de fato, sendo que a vitima portava uma arma ; que a vitima efetuou um disparo para cima, oportunidade emque o acusado evadiu-se do local; que não presenciou o acusado mordendoa vitima na região da face; que logo após chegou uma viatura da PM;que a vitima ficou conversando com a guarnição, em média de 3 ou 4;que após a chegada da viatura o acusado retornou ao local, dirigindo-seem direção à viatura; que nunca presenciou o acusado portar arma fora de serviço ” (Depoimento da Testemunha de Defesa Renato Santosda Silva. Fls. 240).

Em que pese a vitima ter declarado, que o réu portava um revólver nomomento da briga, imperioso consignar que em nenhum momento ficou provado,na fase de instrução probatória, que o mesmo estivesse sob a posse da arma.Sabemos, de acordo com o que preceitua o art. 156 do CPP, que a prova daalegação incumbirá a quem a fizer, o que de fato não foi feito pela vitima.

Assim, acolho a tese da Defesa, em relação ao delito ao art. 14 da Lei n.10.826/2003, quando requer a improcedência da denúncia e absolvição doRéu, argüindo a ausência de provas da materialidade delitiva e da autoria,

pois, verifico, que a autoria e materialidade se mostram duvidosas, eis que asprovas coligidas aos autos se revelam frágeis e contraditórias, não existindoprova cabal e inarradável, apta a sedimentar um decreto condenatório, devendoprevalecer o “in dúbio pro reo”, sendo a absolvição medida que se impõe. Énesse sentido que o vem se posicionando os nossos pretórios. Vejamos:

Número do processo: 1.0687 .04.027329-8/001(1)Relator: HÉLCIO VALENTIMData do Julgamento: 03/06/2008Data da Publicação: 14/06/2008


Ementa:PENAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – ART.14, DA LEI 10.826/2003 – AUSÊNCIA DE PROVA DAEFICIÊNCIA DAS MUNIÇÕES – MATERIALIDADE NÃOCOMRPROVADA – ARMA EFICIENTE – AUSÊNCIA DE PROVADA AUTORIA. – A materialidade do delito de PORTE ILEGALde ARMA e munição deve ser comprovada através dedemonstração da eficiência destas, seja através de laudo pericial,seja através de prova indireta inequívoca. Assim, a ARMAquebrada e, portanto, ineficiente, bem como as munições

desacompanhadas de laudo de eficiência não se presta a



desacompanhadas de laudo de eficiência, não se presta afundamentar o édito condenatório por crime de PORTE ILEGALde ARMA de fogo. – Incomprovada a posse ou a propriedadede uma das armas apreendidas, aquela declarada eficiente,impossível se mostra a condenação dos réus, diante da ausênciade prova da autoria do delito. – Se das poucas provas produzidasnão se extrai a certeza da autoria, a absolvição é medida que seimpõe. – Recurso provido.Súmula: DERAM PROVIMENTO.

Análise do delito constante no art. 129, “caput” do CPBNo mérito, a materialidade do delito não restou comprovada, pois não verifico

a presença de nenhum Laudo de Lesões Corporais relativos à tal agressão,impossibilitando atestar as agressões sofridas pela vitima, sendo, como sabido,imprescindível a existência do laudo de lesões corporais, para os crimes que deixamvestígios, sem o qual não se pode falar na retratada agressão sofrida pela vitima.

Resta analisar a autoria e a responsabilidade penal do Réu, para quaisprocederei à análise conjunta, cotejando os fatos relacionados na denúnciacom as provas presentes nos autos.

Em seu depoimento, neste Juízo, o acusado, às fls. 73/75, admitiu,parcialmente, a ocorrência do fato, apresentando nova versão para o mesmo,aduzindo que no dia do fato a vitima, o Sargento J. C., estava lhe fazendo umaproposta indecente, lhe chamando para sair dali e beber em outro lugar, quando

então se desentenderam, e o sargento lhe agrediu fisicamente, tendo o acusado,para se defender, dado uma mordida no rosto da vitima.Por seu turno, a vitima prestou declarações às fls. 110/111, oportunidade

em que aduziu que no dia do fato, o dono do Bar Novo Point, Bar este que ficavasituado próximo à sua casa, lhe chamou, dizendo que havia uma pessoa noestabelecimento armada com gás lacrimogêneo e de posse de um revolver calibre38, tendo a vitima, por ser amiga do dono do bar, se deslocado até o refer idoestabelecimento. Lá chegando, o Sargento J. C. se dirigiu até o denunciado, everificou que o mesmo estava portando uma arma, e que ao tentar tomá-la, odenunciado resistiu, e o mordeu na face, provocando lesões.


As testemunhas inquiridas, arroladas pelo Ministério Público nãopresenciaram o crime objeto do presente processo. Entretanto, em depoimentosprestados a este juízo, às fls. 94/95, as testemunhas de acusação B. O. L. A. e E.S. da G. A. afirmam: o primeiro afirma que a vitima aparentava ter sofridoescoriações, já o segundo afirma que nenhum dos envolvidos sofreram lesões corporais.

Compulsando-se os autos verifico que as declarações prestadas pela vitimaresultam isoladas e desarmônicas com o conjunto probatório. Por outro lado, osautos dão conta de que a vitima do delito em epígrafe foi o pivô das discussões,

bem como da própria agressão de que saiu vitimado



bem como da própria agressão de que saiu vitimado.Assim, acolho as considerações suscitadas pela defesa do acusado, quando

requer a improcedência da denúncia e absolvição do Réu argüindo a ausênciade provas da materialidade (laudo de lesões corporais) delitiva e da autoria,eximindo-o, destarte, de qualquer sanção penal.

Diante de todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, à luz dahermenêutica constitucional-penal, a qual defende um sopesamento de princípiose valores, buscando o adequado e escorreito provimento jurisdicional. JulgoIMPROCEDENTE a denúncia para absolver, como de fato absolvo, C. N. DAS M.,das acusações que lhe são feitas, com fundamento no art. 386, V, VII, do CPP.

P.R.I.

Transitada em julgado, dê-se baixa nos arquivos competentes.Salvador, 04 de maio de 2010.

DELMA MARGARIDA GOMES LOBO Juíza de Direito


OBJETO: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS(JUIZADO ESPECIAL)

Sentença prolatada pelo Juiz de Direito do 2ª Juizado Especial Cível de Defesa do Consumidor – Extensão Brotas, nos autos do processo virtual, em ação de indenização distribuída por advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se pede indenização por danos morais por ter o banco demorado por quase 02 anos para dar baixa no gravame do veículo alienado Decisão prolatada em 01 05 2010



do veículo alienado. Decisão prolatada em 01.05.2010

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA2º Juizado Especial de Defesa do Consumidor - Extensão Brotas - PROJUDIProcesso nº 032.2009.025.916-2 Parte Autora: H. S.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESParte ré: BANCO SANTANDER

SENTENÇAVistos etc.

Defiro o pedido formulado para que sejam observada as publicações em nomedos advogados da Demandada, nos termos do parágrafo único do art. 236, CPC.Deve a secretaria adotar as providências para suas respectivas habilitações, na

forma da lei.Deixo de apresentar o relatório com fulcro no art. 38 in fine da Lei n.º 9.099/95.DECIDO.Tratam os presentes autos de pedido de indenização por danos, supostamente

causados pela requerida, estando a pretensão da parte postulante estribada no art.14 do CDC.

De pronto, impende delimitar a análise do caso concreto dentro dos contornosdo artigo 333, incisos I e II, do CPC. Nestes lindes, incumbe à autora a demonstraçãodo fato descrito na peça vestibular, recaindo sobre a demandada o ônus da provadesconstitutiva do fato referido.

Os documentos juntados demonstram que, efetivamente, a parte autora intentouação revisional em desfavor da Ré, tendo sido entabulado acordo extrajudicialentre as partes, para quitação do débito com o levantamento dos valores depositados,e após tal ato fosse dado baixa no gravame do veículo.

A cláusula quinta do referido pacto prevê a obrigação de baixa no gravame dobem, contudo, não fora fixado prazo, tampouco multa cominatória.


O acordo fora entabulado em 15/05/2006, tendo sido expedido alvará em 16/08/2006, e a baixa no gravame somente ocorreu em 30/04/2008, cerca de doisanos após a homologação respectiva.

A pretensão resistida está agasalhada pelo Código de Defesa e Proteção doConsumidor, cuja lei é uma fonte autêntica do direito, sendo um preceito jurídicoescrito, emanado do poder estatal competente, com caráter obrigatório e generalizado.

Com muita cautela, analisando as pretensões aqui trazidas pela parte consumidora,bem assim as argüições contidas na defesa, tenho comigo que a responsabilidade pela

venda comercializaçãoecolocaçãodeprodutoseserviçoséda empresaaqualdeve



venda, comercialização e colocação de produtos e serviços é da empresa a qual devezelar não só pelo seu nome, bem como pela conduta de seus funcionários, semnegligenciar qualquer fato que macule a imagem da sua pessoa jurídica.

Entretanto, é de se salientar que o prejuízo moral experimentado pela Reclamantedeve ser ressarcido numa soma que não apenas compense a ela a dor e/ou sofrimentocausado, mas especialmente deve atender às circunstâncias do caso em tela, tendoem vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido, exigindo-se a um sótempo prudência e severidade, vez que condenar a reclamada ao pagamento deindenização por danos morais, pelo valor pleiteado na inicial, seria permitir àreclamante enriquecimento sem causa.

A respeito do valor da indenização por dano moral, a orientação

jurisprudencial é no sentido de que:“No direito brasileiro, o arbitramento da indeni zação do danomoral ficou entregue ao prudente arbítrio do Juiz. Portanto,em sendo assim, desinfluente será o parâmetro por ele usadona fixação da mesma, desde que leve em conta a repercussãosocial do dano e se ja compatível com a situação econômica daspartes e, portanto, razoável”. (Antônio Chaves,“Responsabilidade Civil, atualização em matéria deresponsabilidade por danos morai”, publicada na RJ nº 231,

jan /97, p. 11). Grifei.

As hipóteses de responsabilidade objetiva, por sua vez, ficariam relegadas aisolados pontos da lei codificada, a exemplo da regra prevista em seu art. 1529, queimpõe a obrigação de indenizar, sem indagação de culpa, àquele que habitar umacasa ou parte dela, pelas coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugarindevido. De tal forma, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana,conforme concebida pelo codificador, exigiria, para a sua configuração, além daação ilícita, do dano e do nexo de causalidade, a perquirição do móvel subjetivoque impulsionou o comportamento do agente (a sua culpabilidade).

Com notável acuidade, o saudoso J. J. CALMON DE PASSOS sintetizavatodo esse contexto histórico:


“Os proveitos e vantagens do mundo tecnológico são postosnum dos pratos da balança. No outro, a necessidade de ovitimado em benefício de todos poder responsabilizar alguém,em que pese o coletivo da culpa. O desafio é como equilibrá-los. Nessas circunstâncias, fala-se em responsabilidade objetivae elabora-se a teoria do risco, dando-se ênfase à mera relação decausalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do atoquanto da existência de culpa”. (PASSOS, José Joaquim Calmonde. “O Imoral nas Indenizações por Dano Moral”, disponível

no site jurídico do jusnavigandi (agosto/02): www jus com br



no site jurídico do jusnavigandi (agosto/02): www.jus.com.br.

O Novo Código Civil, por sua vez, afastando-se da orientação da lei revogada,consagrou expressamente a teoria do risco e, ao lado da responsabilidadesubjetiva (calcada na culpa), admitiu também a responsabilidade objetiva.

Sobre o dano, assim dispõe o Art. 927, do Código Civil:“Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente deculpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividadenormalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, porsua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Não obstante, a condenação da empresa ré no pagamento de indenizaçãomoral se faz necessária, ante o entendimento remansoso da jurisprudência pátria:

“A indenização pelo dano moral deve ter caráter punitivo,proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial daspartes, Às suas atividades negociais, com atenção àspeculiaridades (STJ, REsp n. 173.366-SP, 4ª T., rel. Min. Sálvio deFigueiredo Teixeira, j. 3-12-1998); ‘A indenização por dano moralobjetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir oofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atosdessa natureza”. (STJ, REsp 332.589-MS, 3º T., tel. Min. Antôniode Pádua Ribeiro, j. 8-12-2001).” (GRIFOS NOSSOS)

Outrossim, é preciso ressaltar o abuso por parte da Ré, cuja pratica verdadeiramente

se enquadra naquela hipótese do art. 186 do Código Civil, pelo que reputo necessáriaa penalização para que fatos como estes não sejam cotidianamente demonstrado nasrelações de consumo. Entretanto, na fixação do quantum debeatur da indenização,mormente tratando-se de dano moral, deve o Juiz ter em mente o princípio de que odano não pode ser fonte de lucro, isto porque razoável é aquilo que é sensato,comedido, moderado, que guarda certa proporcionalidade com os fatos comprovadose demonstrados perante o Juízo, em face das circunstâncias do fato, como já


mencionadas, a condição social da parte Requerente, a condição financeira daempresa ré, sobretudo para que tais fatos semelhantes não voltem a ocorrer.

Isto Posto, diante da doutrina e da jurisprudência apresentada, e com fulcrono art. 269, I do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTEPROCEDENTE O PEDIDO CONSTANTE DA PEÇA INICIAL, e condeno aReclamada ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), à parteRequerente, a título de indenização por danos morais, valor esse a serdevidamente acrescido de juros e correção monetária, a partir deste preceito, em

conformidade com a Súmula 362 do STJh f l



conformidade com a Súmula 362, do STJ.Sem custas. Sem honorários nesta fase processual.Registre-se. Expeçam-se as intimações necessárias.Salvador, 01 maio de de 2010.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD Juiz de Direito


OBJETO: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS(JUIZADO ESPECIAL)

Sentença prolatada pela Juíza de Direito do Juizado Especial Cível de Defesa do Consumidor – UNIJORGE, em ação acompanhada por advogados da AGEPOL/CENAJUR, em que se pede indenização por danos morais pelo constrangimento e humilhação que as associadas passaram nas dependências da empresa ré, provocado por seus

prepostos. Decisão prolatada no DJe n. 122, de 12.11.2009.



p epostos ec são p o atada o Je , de 009

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Juizado Especial Cível de Defesa do Consumidor – UNIJORGEProcesso n. 34949-6/2009 Turno: TARDEAutores: M. J. T. D. / M. T. D.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRéu: BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA

SENTENÇAVistos, etc.

Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.Alegam as autoras que ao realizarem uma compra no estabelecimento da ré

e solicitarem o estorno de um lançamento indevido, foram ofendidas por umapreposta da ré que teria afirmado que as mesmas não estariam sóbrias. Pugnampor indenização e por danos.

A ré contestou o feito alegando que o produto escolhido pela parte autoraestava devidamente identificado. Que às vezes os consumidores retiram o valorda prateleira para verificação e não restituem de forma correta. Alega que acobrança indevida poderia ter decorrido de um erro do sistema. Nega condutaindevida, bem como, nega responsabilidade e dever de indenizar.

Decido.

O cerne da controvérsia está em verificar se o constrangimento descrito pelaparte autora ocorreu, e se houve conduta indevida de funcionária da ré, bemcomo, em conseqüência, se houveram danos morais.

A princípio, cumpre destacar que o dano moral, segundo a lição de Savatier,é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária.

Assim, a indenização por dano moral independe de qualquer vinculaçãocom prejuízo patrimonial ou dependência econômica daquele que a pleiteia,por estar relacionada com valores eminentemente espirituais e morais.


Sobre a matéria, deve-se destacar os seguintes posicionamentos doutrinários:“E como ponderou Caio Mário, “admitir, todavia, que somentecabe reparação moral quando há um dano material é um desviode perspectiva. Quem sustenta que o dano moral é indenizávelsomente quando e na medida em que atinge o patrimônio está,em verdade, recusando a indenização do dano moral”. (InResponsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudência, RuiStoco, 4a edição, pág. 695).“Em suma saiu vitoriosa a corrente defensora da reparalidade

do dano moral puro que, antes da Constituição Federal de 1988,l d d d l l h



p q , ç ,propugnava pela indenização de toda e qualquer lesão à honraou aos sentimentos, sem se preocupar com reflexos que pudesse,ou não, ter sobre o patrimônio da vítima (RT 662/8)”. - (InResponsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudência, RuiStoco, 4a edição, pág. 695).

Sábio é, que em hipóteses como a alegada na exordial, para caracterizaçãodo dano moral, faz-se necessário a verificação do evento danoso.

Assim, cumpre perquirir o conjunto probatório carreado aos autos.A prova trazida aos autos comprova que a parte autora esteve no local e que solicitou

o estorno de uma compra, conforme extrato mensal de cartão de crédito, demonstrando

a compra e o pedido de estorno, evidenciando o quando descrito na queixa.Quanto ao dano moral, a testemunha ouvida confirmou que a funcionária

da ré teria relatado que não falaria com as autoras e que só iria se dirigir àtestemunha porque esta estaria sóbria, atribuindo, portanto, estado deembriaguez às autoras.

Não bastasse tal fato, os fatos foram presenciados pelas pessoas que seencontravam no local, inclusive pela testemunha, ocasionandoconstrangimento, posto que as autoras foram submetidas a situação vexatória,com comentários indevidos da funcionária da ré.

Em tal âmbito, a testemunha apresentada pela autora, devidamentecompromissada, afirmou em juízo que presenciou os fatos narrados no termode queixa. Vejamos:

“(...) que por estar próximo das autoras, a funcionária da réachou que o declarante estava junto com as autoras e disse queiria se dirigir ao declarante porque este estaria sóbrio;(...) que as autoras aparentavam uma conduta normal eaparentavam estar sóbrias normalmente(...)” – termo deaudiência de instrução – grifo não constante no original.

Em que pese o depoimento de apenas uma testemunha apresentada pela parteautora, não há como negar validade a tal testemunho, tratando-se de testemunhacompromissada que declarou estar presente no local no momento dos fatos.


Assim, não há dúvida da conduta indevida da preposta da ré, atribuindoestado de embriaguez às autoras.

Não se justifica que a autora tenha sido submetida a situação vexatória econstrangedora, especialmente quando desejava tão somente o estorno de umacompra, independentemente de qualquer equívoco que constasse naidentificação do valor do produto.

O cerne da controvérsia não é a divergência entre o preço do produto, o queapenas originou os fatos, não se justificando que em razão desta, a parte autora

tenha sido submetida a constrangimento e humilhação.Responde pelo dano todo aquele que der causa ao mesmo, consoante art



g çResponde pelo dano todo aquele que der causa ao mesmo, consoante art.186 do Código Civil.

Ademais, o empregador responde pelos atos dos seus funcionários, nesse sentido:“Em tema de ato ilícito, provada a culpa do preposto da empresa,a ela cabe o dever de indenizar os prejuízos” (1ª TACSP – 2ª C.Esp. – Ap. – Rel. Augusto Marin – RT 628/155).

Fixada tal linha de raciocínio, passo a me manifestar sobre o montante dosdanos morais.

Em que pese o quanto alegado, o valor devido a título de danos morais é deser arbitrado com moderação, evitando-se o enriquecimento ilícito.

Assim, deve-se levar em conta o sofrimento causado com a ofensa, arepercussão da mesma e o grau de culpa do responsável.

Registre-se que os fatos ocorreram em local de grande movimento, tratando-se de um supermercado, inclusive sem que a gerência do estabelecimentoadotasse qualquer conduta para minorar o ocorrido.

Quanto ao pedido de danos materiais, não há prova nos autos, não havendocomo acolher o pedido da autora em tal âmbito.

Do expendido, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, paracondenar a ré a indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos, naimportância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo 50,0 % (cinqüenta porcento) de tal valor para cada autora, acrescida de juros de 1% ao mês, a partir dacitação, e correção monetária a partir da publicação desta decisão.

Não havendo recursos e cumprido o quanto determinado, arquivem-se osautos, observando o prazo legal.

Sem custas e honorários, ante o que preceitua a Lei 9.099/95. P.R.I.Salvador, 5 de novembro de 2009.

FABIANA CERQUEIRA DE ATAÍDE Juíza de Direito


OBJETO: INDENIZAÇÃO POR DANOSMATERIAIS E MORAIS (JUSTIÇA COMUM)

Sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 30ª Vara de Relações de Consumo condenando seguradora a indenizar associados da AGEPOL/ CENAJUR, em virtude dos danos material e moral sofridos, tendo em vista recusa de pagamento em sinistro de veículo segurado. A decisão foi publicada no DJe n. 12 de 27.05.2009.



TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA30ª Vara de Relações de ConsumoProcesso n. 496977-1/2004Autores: S. R. dos S., A. J. da S. J.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRéu: REAL SEGUROS SAAdvogado: M. R. C. M.

SentençaVistos, etc.,

S. R. DOS S. e A. J. DA S. J., nos autos qualificados, ingressaram com apresente AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA contra REAL SEGUROS S/A., alegando, em síntese, que contratou-se com a Demandada o seguro do veículode marca Chevrolet, Blazer DLX, ano/modelo 1996, placa policial JNI-0227,chassi nº. 9BG116CRTTC930810, com vigência prevista na apólice de nº.10032690 para o período de 12/03/2004 a 12/03/ 2005, abrangendo coberturatotal para roubo, furto e danos materiais, no montante de R$-27.595,00=. Ocorreque, em 06/04/2004, às 20:30 horas, o automotor segurado foi furtado, nestaCapital, quando se encontrava estacionado em via pública, porém a Demandadanega-se a pagar a indenização a que faz jus a contratante, exarando comunicado

nesse sentido, sob alegação de que a apólice não cobre os prejuízos reclamados.Argumenta sobre os prejuízos que lhes advieram, decorrentes da postura daseguradora, mormente lucros cessantes, danos emergentes e danos morais.Pedem, a final, o pagamento do seguro garantido na apólice e indenizaçãopelos danos materiais e morais causados pela Demandada, cujos valores deverãoser acrescidos de juros e correção monetária até a satisfação do crédito, semprejuízo do pagamento das custas e honorários de sucumbência (fls. 02/11). Junta os documentos de fls.12/44.

A parte Autora colacionou outros documentos (fls. 51/ 62).


Concedida a justiça gratuita, citou-se regularmente a Demandada, queofertou longa contestação instruída tão somente de mandato procuratório (fls.63, 65 e v., 67/90, 91/92).

Rechaça a pretensão autoral, argumentando ter a Autora violado o contratode seguro avençado, na medida em que o pedido de pagamento de sinistroestaria assentado em declarações prévias inexatas e/ou desvio de informaçõesprestadas no aviso de sinistro, importando em inadimplemento contratual.Destaca que procedeu sindicância, denominada Regulação, para apuração dos

fatos, concluindo ter a segurada omitido fatos e incidido em várias contradições,circunstâncias essas que aliadas à inexistência de testemunhas do aventado



g çcircunstâncias essas que aliadas à inexistência de testemunhas do aventadofurto resultaram na incidência da cláusula contratual “Prejuízos não cobertospelo Seguro”, prevista nas condições gerais da apólice.

Reforça as suas alegações com as assertivas de que a segurada agiu de má-fé, quando da contratação, pois informou possuir garagem em sua residência eacessórios no veículo, tendo, porém, sido constatado na sindicância que issonão é veraz, afora em outra época haver se envolvido, junto a outra congênere,em situação assemelhada, ao comunicar furto de automotor que não ocorreu.Sustenta haver a Autora desprezado o princípio pacta sunt servanda, ao ignorarque a cobertura do seguro só se opera em caso de sinistro; afrontado o princípioda boa-fé, previsto no artº. 765 do CC, gerando, por conseqüência do seu ato

doloso a nulidade do contrato. A seguir, elenca jurisprudência.Pugna, a final, seja julgada improcedente, in totum, a ação proposta. Em

caso de procedência, seja respeitado o limite fixado na apólice de seguro,deduzidos os valores referentes a acessórios, supostamente incluídos no veículosinistrado, obrigando-se a segurada a entregar todos os documentos doautomotor.

Réplica oferecida regularmente, refutando o quanto alegado pela ex adversa.Destaca que a Demandada não comprovou o ato doloso atribuído aos Autores.Não se desincumbiu do ônus probatório, de que trata o artº. 331, II, do CPC, poisnão fez prova de que o furto do veículo não ocorreu. Ao revés, a prova documentalacosta à inicial demonstra a ocorrência do fato criminoso. Pleiteia o julgamentoantecipado da lide (fls. 95/96).

Audiência de conciliação inexitosa, protestando ambas as partes pelo julgamento antecipado da lide (fls. 99).

É o relatório. D E C I D O.O caso é de julgamento antecipado da lide, com base no art. 330, I, do CPC,

porquanto desnecessária a produção de prova em audiência acerca da matéria fática.O punctum dolens da controvérsia consiste em aferir se é procedente ou não a

recusa da Seguradora, Demandada, em indenizar o sinistro do veículo segurado,sob alegação de falta de cobertura securitária.


A rigor, o cerne da questão é que à afirmação da parte Autora de que na datade 06/04/2004, entre 20:30 e 21:20 horas, foi furtado o veículo Blazer DLX,1996, placa policial nº. JNI-0227, na rua Maranhão, nesta Capital, objeto dacertidão policial de fls. 13, contrapõe-se a Demandada com a assertiva de que oaventado furto não ocorreu, com base em sindicância que teria realizado.

Nesse diapasão, Impõe-se ressaltar, de logo, que a Demandada não sedesincumbiu do onus probandi (art. 333, II, do CPC), na medida em que nãoadunou aos autos cópia da mencionada sindicância ou regulação a que se

reporta em sua contestação, tendo, inclusive dispensado a produção de outrasprovas acerca das suas alegações, mormente a testemunhal. Demais disso, não



p p pp g ç , ,elidiu a prova juris tantumarregimentada pela parte Autora, exteriorizada nacertidão policial de fls. 13 secundada pela decisão do PROCON - BA de fls. 53/56 e sequer juntou cópia do Questionário de Avaliação de Risco, capaz deconfirmar as suas colocações de que a segurada teria prestado declaraçõesinverídicas ou inexatas quando da contratação do seguro.

Pobre de razão, também, por inanição probatória, a alegação da Demandadade que os acessórios do veiculo sinistrado não contariam com cobertura, umavez que a parte Autora não teria provado a existência da aparelhagem noautomotor. Isto porque, tratando-se de veículo usado, ano 1996, e tendo o contratode seguro se realizado em março de 2004, necessariamente foi procedida vistoria

do veículo pela Seguradora, ocasião em que deveria ter sido aferida a existênciados acessórios aludidos. Observe-se, nesse particular, que a Demandada não juntou aos autos cópia do Laudo de vistoria, o que dissiparia quaisquer dúvidasa esse respeito.

Em verdade, a Demandada nada comprovou. Serviu-se, apenas, de alegaçõesde que a parte Autora estaria agindo de má-fé ao postular o pagamento dosinistro, por suposto furto de veículo, que efetivamente não teria, a seu ver,ocorrido, daí porque ausente a cobertura securitária, olvidando, contudo, doseu dever de fazer prova do fato impeditivo do direito da ex adversa.

Ao tratar do onus probandi, leciona o festejado MOACYR AMARALSANTOS, em seus Comentários ao CPC, vol. IV, Forense, 1977, pág. 36, que “sãoprincípios fundamentais do instituto os seguintes: 1º. Compete, em regra, acada uma das partes fornecer a prova das alegações que fizer. 2º. Compete, emregra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato impeditivo,extintivo ou modificativo daquele”.

No mesmo diapasão a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:“Seguro. Fato impeditivo do direito do Autor. Ônus da prova.Dever do Réu. Compete ao Réu a prova do fato impeditivo dodireito do autor, artº. 333, II, do CPC” (AgRgno Ag. 672865/DF,Min. CASTRO FILHO, 3ª. Turma, 15/08/2006).


“Indenização.Compete ao autor a prova do fato constitutivo doseu direito e ao réu cabe a prova quanto à existência de fatoimpeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (REsp535002/RS, Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, 4ª. Turma, 19/08/2003).

Ora, se a Demandada não fez prova das suas alegações e muito menos defato impeditivo do direito da parte Autora, há que suportar as conseqüênciasinexoráveis da recusa infundada do pagamento do sinistro de que trata a apólice

de seguro de fls. 19.Por outro lado, a boa-fé, de que trata o artº. 765 do CC/ 2002, anteriormente



gPor outro lado, a boa fé, de que trata o art . 765 do CC/ 2002, anteriormentedisciplinado no artº. 1443 do CC/ 1916 é o terceiro e mais importante elementodo contrato de seguro, tendo sido erigida pelo Código de Defesa do Consumidor,em face da sua magnitude, como um dos princípios básicos que deve reger asrelações de consumo, a teor dos artºs. 4º, III, in fine; 6º., III e IV; e 54, §§3º e 4º.,todos da lei consumerista. De igual modo, o princípio da transparência, angularnas relações de consumo, previsto no art. 4º., caput, da Lei nº. 8078/90, oprincípio da transparência, angular nas relações de consumo, previsto no artº.4º., caput, da Lei nº. 8078/90, por força do qual as informações ao consumidor,parte vulnerável, devem ser claras, de modo a facilitar a compreensão de seusentido e alcance, a ponto das cláusulas restritivas de seus direitos só valerem

quando redigidas com destaque, consoante se depreende dos arts. 46, in fine e54, § 3º, do CDC. Inobservadas essas regras legais mínimas de direito material,restará afetado o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores,parametrado pelo art. 4º, III, do CDC.

No caso concreto agiu a parte Autora na mais absoluta boa-fé ao comunicarà Seguradora a ocorrência do sinistro, informando-a que o veículo segurado foifurtado na via pública, risco esse coberto pela apólice de seguro, conformecláusula 3.1.1. (fls. 24/25).

Não há no caderno processual a mais mínima prova que autorize aDemandada a afirmar tenha a parte Autora agido de má-fé, como busca incutirem sua contestação. Pontifica o douto SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em sua

primorosa obra Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 8ª. edição, 2008,pág. 439, que a boa-fé é presumida, arrematando: “E, onde há presunção juristantum, há inversão do ônus da prova, de sorte que caberá ao segurador aprova da máfé do segurado, para eximir-se do pagamento da indenização”.

Preleciona esse insigne doutrinador, na mesma obra citada, pág. 437, que“somente o fato exclusivo do segurado pode ser invocado como excludente deresponsabilidade do segurador, mesmo assim quando se tratar de dolo ou máfé”.Ocorre que em nenhuma passagem dos autos a Demandada provou tenha a


parte Autora agido com dolo ou má-fé. Ademais, a “PERDA DE DIREITOS”, emque se ampara a

Demandada, por suposta omissão ou inveracidade de informações nacomunicação de sinistro à Seguradora, prevista no item 16, II, do contrato (fls.36), carece de suporte probatório, porquanto, até prova em contrário, ocorreu ofurto do veículo segurado.

Aplicável, in casu, a regra do artº. 47 do Código de Defesa do Consumidor, aqual estabelece que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais

favorável ao consumidor”, daí porque , no caso concreto, não merece prevalecer acláusula contratual relativa à denominada “Perda de Direitos” integrantes das



cláusula contratual relativa à denominada Perda de Direitos , integrantes dasCondições Gerais do contrato em questão, que isenta a Seguradora da obrigação

de indenizar se o segurado Omitir ou prestar informações inverídicas nacomunicação de sinistro, sendo, portanto, insubsistente.

Não vingam, por outro lado, as colocações da Demandada quanto à prevalência dobrocardo pacta sunt servanda, tendo em vista a sua relativização após o advento doCódigo de Defesa do Consumidor, sendo agora um dever do Poder Judiciário intervir,sempre que provocado, para restabelecer a harmonia e o equilíbrio nas relaçõesconsumeristas, consoante remansoso entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Nesse sentido o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“Em face da relativização do princípio pacta sunt servanda épossível revisar os contratos e suas cláusulas, para afastareventuais ilegalidades, ainda que tendo havido quitação ounovação” (Ag.Rg. no RESP 850739/RS, e 921104/ RS, 4ª-T. STJ,Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJ 04/ 06/07, págs. 369 e 375.

Como sabido, ao aderir ao contrato de seguro, busca o consumidor a segurança,a tranqüilidade, a garantia de que, os riscos a que está exposto o bem segurado casose concretizem em um sinistro, terá condições econômicas de reparar suasconseqüências, prestando-lhe a Seguradora serviço de segurança e garantia,atuando como fiador ou avalista do risco segurado. O contrato de seguro, nostermos do art. 757 do CC/2002, ao estabelecer para o segurador o recebimento do

prêmio, obriga-o a garantir o interesse legítimo do segurado, mediante indenizaçãoprevista no contrato, caso ocorra o sinistro.No caso sob exame, a Demandada recebeu o prêmio, tendo o risco por ela assumido

se concretizado com o furto do veículo segurado, surgindo, por conseguinte, aobrigação do pagamento da indenização na quantia estipulada na apólice de seguro.Ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça sufragou o seguinte entendimento:

“No seguro de automóvel, em caso de perda total, a indenização a serpaga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na


apólice (art. 1462 do Código Civil), sobre o qual é cobrado o prêmio”(REsp 191189/MG, Min. NILSON NAVES, 3ª. Turma, 05/12/2000).“O seguro deve ser pago pelo valor atribuído ao bem contratado pelaspartes, em relação ao qual o prêmio foi pago, quando da companhiaseguradora não se vale da faculdade prevista no artº. 1438 do CódigoCivil para reduzir eventual distorção na estimativa do veículo” (REsp127608/ RS, Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, 4ª. Turma, 26/ 10/1999).

Com efeito, restou configurada, no caso vertente, a responsabilidadecontratual objetiva da Demandada porquanto descumpriu com a sua obrigação



contratual objetiva da Demandada, porquanto descumpriu com a sua obrigaçãode indenizar a parte Autora, em face da ocorrência do sinistro, consistente nofurto do veículo segurado.

O valor da indenização, por seu turno, há que obedecer, em caso de perdatotal, àquele previsto na apólice, correspondente a R$23.095,00 (fls. 19).

Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal: DIÁRIO DOPODER JUDICIÁRIO – Salvador – Quarta-feira, 27 de maio de 2009 Cad. 2 /Página 71 bunal de Justiça, a saber:

“Em caso de perda total do veículo, a indenização é devida à basedo valor constante da apólice” (AgRg no Ag. 384522/ RS, Min.ARI PARGENDLER, 3ª. Turma, 18/12/2001, DJ 25/03/2002).“O valor a ser pago em caso de furto do veículo é o que constou nocontrato de seguro e não o valor de mercado. Precedente daSegunda Seção” (REsp 404504/SP, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR,4ª. Turma, 18/06/2002, DJ 12/08/2002).

No tocante ao ressarcimento das despesas efetuadas com locação de veículospara sua locomoção, durante o período que a parte Autora ficou privada deutilizar o automóvel sinistrado, cuja obrigação encontra-se prevista na cláusulacontratual 3.2.6 (fls. 30), por inexistirem nos autos dados comprobatórios dosgastos realizados, urge a sua apuração em fase de liquidação de sentença.

Quanto aos alegados danos morais, entendo-os configurados em razão daDemandada haver submetido os Autores a evidente humilhação econstrangimento, ao insinuar terem agido de má-fé e praticado suposto delitode comunicação falsa de crime, sem apresentar qualquer prova de suasalegações, fazendo, portanto, imputação temerária.

A honra faz parte da integridade e da idoneidade econômica financeira doindivíduo, constituindo-se em bem supremo do homem, e qualquer máculareflete em sua vida e no seu conceito social. A negativa da Demandada, sobargumento de ter a parte Autora intencionalmente prestado informaçõesinverídicas, confessada na sua contestação, produz seguramente danos a suaimagem, constrangimentos e humilhações.


A lesão moral, in casu, está configurada pela simples afirmação daDemandada ao justificar a negativa do seguro, porquanto tinha conhecimentode que o furto do veículo segurado ensejava o pagamento do sinistro, não lhesendo dado atribuir má-fé e prática de delito aos Autores sem dispor de provasrobustas nesse sentido.

Tanto o artigo art. 5º., X, da Constituição da República quanto o art. 6º., VI,da Lei 8.078/90, reconhecem, em casos que tais, o direito a indenização pelosdanos morais.

O artigo 186 do Código Civil prescreve que aquele que por ação ou omissãovoluntária violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o



dano, ainda que exclusivamente moral.No caso em exame, a parte Autora encontra-se há cinco anos com seu nome

vinculado a uma negativa de seguro, sob a pecha de prática do delito de falsacomunicação de crime e privada da reposição do veículo sinistrado injustamente,ficando em situação vulnerável e incômoda. Ante o exposto, com fundamentonos dispositivos legais acima invocados e no art. 269, I, do CPC, julgoPROCEDENTES os pedidos deduzidos contra a Demandada, REAL SEGUROSS/A., condenando-a a pagar à parte

Autora indenização por danos materiais no patamar de R$ 23.095,00,conforme previsto na apólice de seguro nº 10032690, devidamente corrigida a

partir da data de negativa da cobertura (15/06/2004), acrescida de juros demora no percentual de 12% (doze pct.) a.a., nos termos do art. 406 do CC, estesa contar da citação. Condeno-a, ainda, tanto no ressarcimento das despesasefetuadas com locação de veículos para sua locomoção, durante o período quea parte Autora ficou privada de utilizar o automóvel sinistrado, quanto pelosdanos morais que lhe causou, estes no importe de R$ 8.300,00, correspondentea 20 (vinte) salários mínimos, ambos devidamente corrigidos, aquele a contarda citação e o último a partir da data do efetivo prejuízo (15/06/2004), conformeSúmula 43 do STJ, acrescidos de juros de mora no percentual de 12% (doze pct.)ao ano, com base no art. 406 do CC/2002, a contar da citação com relação aoressarcimento de despesas de locação, por se tratar de responsabilidadecontratual, e, contado da data do evento, no que se refere aos danos morais, com

base na Súmula 54 do STJ.Em face da sucumbência, condeno a Demandada no pagamento integraldas custas processuais e honorários advocatícios, estes no patamar de 15%(quinze pct.) sobre o valor da condenação (art. 20, caput e § 3º, do CPC). P.R.I.

Salvador, 27 de maio de 2009

JOSÉFISON SILVA OLIVEIRA Juiz de Direito Auxiliar


OBJETO: GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO PM

Decisão judicial , em ação acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, que determinou a reimplantação da gratificação de habilitação PM nos contracheques de diversos associados, bem como o pagamento retroativo desde agosto de 1997. A decisão foi publicada no DJe n. 233, de 05.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAQuinta Câmara Cível



Apelação Cível n° 0018620-33.2009.805.0001-0 (86429-9/2009)Apelante: ESTADO DA BAHIAProcurador: J. H. S. C. F.Apelados: E. B. P. N. E OUTROSAdvogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRelator: DES. ANTÔNIO ROBERTO GONÇALVESProcesso de Origem n. 2451570-0/2009 - Ação Ordinária – 7ª Vara da FazendaPública

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SEM ALEGAÇÃO DE

PRELIMINARES. MÉRITO . EXCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DEHABILITAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES. G RATIFICAÇÃODE HABILITAÇÃO POLICIAL MILITAR. NATUREZA MISTA.ADICIONAL DE FUNÇÃO – EX FACTO OFFICII – E DEGRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO – PROPTER LABOREM .POSSUINDO NATUREZA MISTA É DEVIDA PELAADMINISTRAÇÃO NO MOMENTO DA INSTIT UIÇÃO, DESDEQUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS À SUACONCESSÃO. PRINCÍPIO CONST ITUCIONAL DA ISONOMIA.INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. TR ANSLATIVIDADE PLENAOPERADA PELO REEXAME NECESSÁRIO. CORREÇÃOMONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMOS INICIAIS. JUROSDE MO RA. ÍNDICE APLICÁVEL. RECURSO VO LUNTÁRIO

IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAMENECESSÁRIO.

VOTO

Adoto o relatório da Sentença e a ele acrescento que tratam-se os presentesautos de Recurso de Apelação interposto pelo Estado da Bahia, e de ReexameNecessário, com escopo de reformar a sentença que julgou procedente, em parte,


o pleito formulado, nos autos da Ação Ordinária, deferindo aos Autores o direitode verem reincorporada aos seus vencimentos a vantagem denominada“Habilitação Policial Militar” apenas, reconhecendo a sentença a incidênciada prescrição quinquenal sobre determinadas parcelas.

Determinou a sentença que essa reincorporação se daria nos mesmospercentuais que a percebiam quando da edição da lei estadual n° 7.145/97,restituindo, ainda, o Estado da Bahia, a diferença existente desde a supressãodaquela vantagem até sua reimplantação, com a incidência de correção

monetária e de juros moratórios no percentual de 1% ao mês e condenação emverba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, sem contudo



condenar no pagamento das custas processuais.Irresignado com a decisão judicial, o Estado da Bahia apelou sustentando

que inexiste direito adquirido à inalterabilidade do regime remuneratório; quenão é possível a soma de vantagens de dois regimes de remuneração quando oprimitivo é extinto e o novo afigura-se mais benéfico ao servidor; que a cumulaçãode vantagens é vedada pelo art.37, XIV, da Constituição Federal, que inadmitea concessão de gratificações em cascata ou repique.

Os apelados oferecerem contra-razões ao recurso do Estado da Bahia,rebatendo as teses esposadas pelo Representante daquele ente político.

Examinados perfunctoriamente esses autos de apelação cível, lancei opresente relatório, que ora submeto ao crivo do Eminente DesembargadorRevisor.

É o relatório.A Apelação intentada pelo Estado da Bahia. visando reformar o decisório

no tocante ao deferimento da reincorporação da “Habilitação Policiai Militar”,não merece provimento.

Despiciendo repisar que aos funcionários públicos não assiste aimutabilidade do regime jurídico, conforme assevera o Estado. A questão nocaso em tela não é, pois, a de determinar a estabilidade de tal regime, posto queinequívoca a sua alterabilidade.

O cerne da discussão é, em verdade, a caracterização dos atributos davantagem em que se constitui a “Habilitação Policial Militar”. Isto porqueexistem vantagens tais que, por sua natureza heterogênea e pessoal, incorporam-se de imediato ao vencimento, sem possibilidade de serem retiradas a posteriori,sob pena de ofensa ao direito adquirido.

A doutrina divide as gratificações em de serviçoe pessoal. A diferença residena razão de ser de sua outorga. Assim, se a gratificação é concedida ao servidorque desempenha serviços comuns em condições incomuns ou anormais, ela


será de serviço. Já se tal vantagem é instituída em face de determinado encargoindividual do servidor, será chamada de gratificação

pessoal.Diógenes Gasparini, em sua obra “Direito Administrativo” expõe, de forma

elucidativa, a questão:A “gratificação de serviço” é a outorgada ao servidor a título derecompensa pelo ônus decorrente do desempenho de serviçoscomuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ouconcedida para compensar despesas extraordinárias realizadas nodesempenho de serviços normais prestados em condições anormais.

Assim são as gratificações concedidas em razão de serviços realizadoscom risco de vida e saúde, como são os trabalhos médicos e os



com risco de vida e saúde, como são os trabalhos médicos e oscorrelatos prestados aos aidéticos; as outorgadas em função de serviçosextraordinários, como são os prestados fora da jornada de trabalho; asatribuídas pelo exercício do trabalho em certas zonas, como é o deprofessor em zona rural; as concedidas em razão de trabalhos realizadosem comissões e bancas; as atribuídas em razão da prestação de serviçosfora da sede, como são os trabalhos de auditorias.A “gratificação pessoal” é a atribuída ao servidor em razão de suascondições individuais. Assim são as gratificações por ter o servidorfilhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idadeescolar, ou por ter uma esposa, conhecidas como “salário-família”,“salário-educação”, e “salário-esposa”, respectivamente. Essasgratificações, por decorrerem unicamente de fatos ou situaçõesindividuais do servidor, podem ser percebidas mesmo sem o efetivoexercício do cargo, ou seja, ainda que o servidor esteja aposentadoou em disponibilidade.São as gratificações instituídas e reguladas por lei e somente porato dessa natureza podem ser alteradas ou extintas, respeitado,quando for o caso, o direito adquirido. (In ob. cit, 9a ed. ver. e atual.São Paulo: Saraiva, p. 219).

A Lei n° 3.803/80, que instituiu a Gratificação de Habilitação Policial Militar,explicita que a vantagem contemplava os policiais-militares que seaprimorassem intelectualmente, dedicando-se a cursos de formação profissional:

Artigo 21 - A gratificação de habilitação policial-militar é devida pelos cursosrealizados, com aproveitamento, em qualquer posto ou graduação, no limitede até 80% (oitenta por cento), na forma fixada em regulamento.§1°-Os cursos de que trata este artigo são:I - Curso Superior de Policia (CSP);II - Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais PM (CAO) ede Aperfeiçoamento de Sargentos PM (CAS);III - Cursos de Especialização de Oficiais PM e Sargentos PM ouequivalentes;


IV - Cursos de Formação de Oficiais PM e Sargentos PM;V - Cursos de Especialização de Praças PM da graduação inferior a 3 o

Sargento PM ou equivalentes;VI - Cursos de Formação de Cabos PM e Soldados PM.

Da intelecção da supracitada norma, depreende-se que, em verdade, não sepoderia qualificar o benefício em voga como sendo gratificação. De fato, não seenquadraria tal vantagem em nenhuma das espécies discutidas, posto que nem

seria a “Habilitação Policial-Militar” devida por desempenho em condiçõesanormais de serviço comum; tampouco seria outorgada por situação individuald id d f i l



do servidor, de forma simples.Gratificação, como já visto, é vantagem atribuída em face de condição pessoal

do servidor, sem qualquer relação com o serviço prestado. Tanto assim que elapode ser auferida na disponibilidade ou aposentadoria, desde que subsistentesas condições legais que lhe origina.

No caso em tela, premente o interesse público em tal vantagem, posto que oEstado, ao instituí-la, assim procedeu para premiar os servidores que buscassemmaior aprimoramento técnico, que se refletisse em uma melhor prestação doserviço público.

Maior prova do interesse público que reveste tal benefício é o rol dos cursosque dariam ensejo à dita gratificação, previsto no parágrafo 1 o dosupramencionado artigo.

Inobstante, tal vantagem também não poderia ser qualificada como sendoadicional, vez que tal categoria é estatuída em razão do tempo de exercício ou emface da natureza peculiar da função.

Assume, destarte, o benefício em tela um caráter misto, cuja denominação,no entanto, mostra-se irrelevante ao deslinde do caso concreto.

Ao Judiciário cabe apenas perceber se tal vantagem possui naturezatransitória, ou se, uma vez preenchidos os requisitos legais, o benefício seagregaria ao patrimônio jurídico do servidor, sendo imune às investidasposteriores do Estado.

A própria lei 3.803/80 estabeleceu, em seu artigo 39, que a “HabilitaçãoPolicial Militar” era gratificação incorporável ao tempo de transferência parareserva. Não seria, pois, transitória nem teria caráter propter laborem.

Assim, só pode chegar-se à conclusão de que tal vantagem, de caráter misto,seria devida desde logo pela Administração Pública, uma vez obedecidos osrequisitos legais à sua concessão. Em sendo consumativa a condição legal posta(conclusão de determinados cursos), o Réu não poderia retirar tal gratificaçãodaqueles servidores que já a percebiam, sob pena de ofensa à cláusula pétrea daCarta Magna, insculpida no seu artigo 5o, XXXVI.


Em reexame necessário, deve ser observada a aplicação dos juros de mora edo momento da fixação da correção monetária.

Perceba-se que o caso não é hipótese de reformatio in pejus, porque reexamenecessário não é recurso, mas apenas condição de eficácia da sentença sob exame.

Assim, frise-se que o reexame necessário não é sucedâneo de recurso, nãopossuindo os mesmos elementos, nem sendo regido por princípios idênticos aosistema recursal.

Não sendo recurso, vez que não existe os traços de voluntariedade, tipicidade,

contraditoriedade, legitimidade, tempestividade, preparo, a remessa necessárianão encontra óbice na figura da reformatio in pejus.



g p jA impossibilidade de “reforma para pior” quando da interposição de recurso

pela parte vencida tem como escopo a vedação de que o julgamento daqueleapelo resulte em agravamento da situação do recorrente. Encontra ressonância,pois, no binómio utilidade-necessidade, que obriga à parte insatisfeita utilizaro instrumental jurídico cabível na hipótese, demonstrando o interesse na reformado decisum vergastado; buscando o recorrente melhoria da sua realidade,formula pedido ao tribunal ad quem, funcionando tal pleito como verdadeirolimite à aplicação do princípio da devolutividade, que não poderá extrapolá-lopara desfavorecer a parte recorrente.

Nota-se, pois, que o princípio da proibição da reformatio in peius guardarelação apenas com o “recurso voluntário” - com a devida vênia da expressãoredundante. A remessa necessária, por seu turno, com finalidade diversa, nãotem sua atuação embaraçada por tal princípio, descabendo à interpretaçãosumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, súmula 45:

“No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenaçãoimposta à Fazenda Pública”.

O mesmo posicionamento é defendido por Pontes de Miranda, Nelson Nery Júnior, citados por Luiz Orione Neto, em sua obra Recursos Cíveis:

Sem embargos desses valiosos ensinamentos, ousamos discordar,data máxima vênia. Ao nosso ver, a solução dessa intricada questão

não se encontra na verificação da reformatio in pejus, mas - di-lo cominexcedível propriedade Nelson Nery Júnior – “no alcance datranslatividade operada por força da remessa necessária”.Conforme já ressaltado retro, o instituto da remessa necessária nãotem a natureza jurídica de recurso, mas sim de condição de eficáciada sentença. Como o princípio da proibição da reformatio in pejus serefere apenas e tão-somente aos recursos, estaria equivocadodesviar-se o raciocínio de reforma da sentença sujeita ao duplo


grau obrigatório, para que se examinasse sob a ótica da reformatio inpejus.De outra banda, a circunstância de a sentença haver sido proferidacontra a Fazenda Pública faz com que seja obstada a preclusão, nãosó com relação àquela, mas também às demais partes, transferindo-se toda a matéria suscitada e discutida no processo ao conhecimentodo tribunal ad quem. Assim, a remessa obrigatória temdevolutividade (rectius: translatividade) plena, podendo o tribunalmodificar a sentença no que entender correto é como se houvesse

apelação de todas as partes. Não há, para o tribunal, limitação aoreexame.S b d l b l l d d



Sobre o duplo grau obrigatório, é insuperável a lição de Pontes deMiranda, que pontifica: ‘Falta-lhe a impugnação; de modo que, nainstância superior, a cognição se abre, como se tivesse havidorecurso voluntário. É erro, pois, tratar como trânsita em julgado,formalmente, a sentença, se as partes não recorreram, ao tempo dapreclusão para elas. Se há recurso de ofício, ainda não se dá apreclusão para a sociedade ou Estado; e a devolução é comum.Destarte, se a devolução é comum, não há cogitar-se, à evidência, dereformatio in pejus se o tribunal piorar a situação da entidade estatal,pois inexiste limitação ao reexame, em virtude da translatividadeplena.

A propósito, é lapidar o magistério de Nelson Nery Júnior, que dáexata solução a essa vexatia quaestio:“Se se considerasse preclusa a sentença para o particular, estar-se-ia estabelecendo diferença de tratamento entre as partes, o queconstituiria ofensa ao princípio constitucional da isonomia (art. 5o,caput, CF). A inconstitucionalidade seria patente, pois adevolutividade acarretada pela remessa obrigatória seria ‘parcial’:só poderia ser modificada a sentença se a reforma ‘favorecesse’ afazenda pública. Essa, entretanto, não foi a finalidade da instituiçãoda referida medida excepcional no direito processual civil brasileiro.Com ela não se pretende proteger descomedidamente os entespúblicos, mas fazer com que a sentença que lhes fora adversa sejaobrigatoriamente reexaminada por órgão de jurisdiçãohierarquicamente superior. O escopo final da remessa obrigatóriaé atingir a segurança de que a sentença desfavorável à fazendapública haja sido escorreitamente proferida. Não se trata, portanto,de atribuir-se ao judiciário uma espécie de tutela à fazenda pública,a todos os títulos impertinente e intolerável.Conferir-se à remessa necessária efeito translativo ‘pleno’, porém,secundum eventum, afigura-se-nos contraditório e inconstitucional.Contraditório porque, se há translação, ‘ampla’, não pode ser


restringida à reforma em favor da fazenda; inconstitucional porque,se secundum eventum, fere a isonomia das partes no processo”, (inob. cit., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 168/169).

Em relação à fixação do termo inicial para a incidência de correção monetáriadeve ser observado o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça,que aplica, como termo inicial a data do pagamento indevido de cada parcela,em razão de ter a verba natureza alimentar, agindo acertadamente a sentença

nesse aspecto. Note-se:ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. D ÍVID A D ENATUREZA ALIMENTAR C O R R E Ç Ã O



NATUREZA ALIMENTAR. C O R R E Ç Ã OMONETÁRIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADAPARCELA. LEI. 6.899/81. SÚMULAS 43 E 148/ STJ. RECURSOESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nas dívidas de valorda Fazenda Pública, dotadas de caráter alimentar, a correçãomonetária incide desde o vencimento de cada parcela, devendo aaplicação da Lei n.°6 .899/81 ser compatibilizada com as Súmulas 43e 148/ST J. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e improvido.(REsp 734.261/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 03.04.2006 p. 400)(G.n.)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS ÀEXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO.VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. Cumpreregistrar que não há ofensa ao artigo 557 do Código de ProcessoCivil pela decisão monocrática arrimada em posição consolidadano próprio Tribunal. Não há que se falar em ofensa a coisa julgada,ou imutabilidade da sentença transitada em julgado, quando acorreção monetária a ser aplicada sobre as parcelas posterioresà decisão do STF (proferida no processo de conhecimento),por serem dívidas remuneratórias da Administração, deve ser desdeo vencimento de cada prestação, dado o seu caráter alimentar,independe ntemente do pedido deduzido na inicial. Precedente dac. Quinta Turma do STJ. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 621.922/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DAFONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17.11.2005, DJ 05.12.2005p. 354)(G.n.)

Ainda, no mesmo sentir, deve ser observado o entendimento sumuladopela Suprema Corte na mesma direção:


Súmula 682: NÃO OFENDE A CONS TITUIÇÃO A CORREÇÃOMONETÁRIA NO PAGAMENTO COM ATRASO DOSVENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Logo, neste diapasão, em razão do caráter alimentar, a incidência da correçãomonetária deve ser observada em cada pagamento a menor de cada vencimentodevido aos apelados.

Sendo assim, uma vez afirmada a translatividade plena da Remessa

Necessária

, passa-se ao exame do feito, devendo portanto ser observada anecessária aplicação dos juros de mora, nos termos do art. 293 do CPC e daSúmula 254 do SFT que é caso de pedido implícito Assim escreve o citado



Súmula 254 do SFT, que é caso de pedido implícito. Assim escreve o citadodispositivo e a Súmula respectivamente:

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente,compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.Súmula 254: Incluem-se os juros moratórios na liquidação, emboraomisso o pedido inicial ou a condenação.

Desta feita, não há óbice para a condenação ao pagamento dos juros demora, que deve ser observado nos termos do art. 219, do Código de ProcessoCivil, regula a matéria:

“A citação válida torna prevento o j uízo, induz litispendência e fazlitigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”.

Quanto à fixação do índice aplicável deve ser observada a redação do art.1°-F, da lei 9.494/97, nos termos da aplicação jurisprudencial do STJ, que indicao índice de 6% a.a. (seis por cento ao ano):

NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIAAPÓS O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NATUREZAESPECIAL D A LEI 9.494/97. Proposta a ação após a vigência daMedida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, queacrescentou o art. 1°-F ao texto da Lei n° 9.494/97, os juros de mora

devem ser fixados no percentual de 6% ao ano.Deve ser afastada a aplicação do art. 406 do Novo Código Civil,em razão da especialidade da regra do art. 1°-F da Lei n.°9.494/97, que, especificamente, regula a incidência dos juros demora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamentode verbas remuneratórias, aí incluídos bene fícios previdenciários.Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp793.532/RS , Rel. Ministro PAULO MEDI NA, SEXTA TURMA,

julgado e m 06.04.2006, DJ 22.05.2006 p. 262)


PROCESSUAL CIVIL. PARCELAS ATRASADAS. DÍVIDA DENATUREZA ALIMENTAR. JUROS DE MORA. ART. 406, DOCÓDIGO CIVIL. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADAPOSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA2.180-35/2001. ANÁLISE DE Q UESTÃO NOVA.IMPOS SIB ILIDADE. EC 32/2001. AGRAVO R EGIME NTAL NÃOPROVIDO.1. Não se aplica a regra geral do artigo 406, do Novo Código Civil,em razão da especialidade da regra in serta no art. 1°-F da Lei n.°

9.494/97, que regula a incidência dos juros de mora nas condenaçõesimpostas à Fazenda Pública para pagamento de verbasremuneratórias 2 Inviável se mostra a análise, em sede de agravo



remuneratórias.2. Inviável se mostra a análise, em sede de agravoregimental, da alegada quebra do princípio da isonomiaproporcional, em razão do que dispõe o § 4o, do art. 39, da Lei n°9.250/95, conquan to constitui que stão nova, não suscitada nasinstâncias ordinárias, nem tampouco nas razões e nas contra-razõesdo recurso especial. 3. A recente e dominante j urisprudência destaCorte firmou entendimento, quanto aos juros moratórios incidentesnas condenações contra a Fazenda Pública, no sentido de que aMedida Provisória n.° 2.180-35/01 se aplica às ações iniciadas apósa sua vigência, ainda que a dívida sej a de natureza alimentar. 4. AEmenda Constitucional n.° 32/2001 convalidou as Medidas

Provisórias editadas até a data de sua publicação. 5. Agravoregimental não provido.(AgRg no REsp 788.992/RS , Rel. Minis tro HÉLIO Q UAGLIABARB OS A, SEXTA TURM A, julgado em 14.02.2006, DJ 06.03.2006p. 489)

Assim, os juros de mora devem ser observados a partir da data da efetivacitação e o índice aplicável a este último é aquele fixado na lei 9.494/97,consoante entendimento do STJ.

Ante o exposto, o meu voto é no sentido de negar provimento ao Recursovoluntário, e negar provimento a remessa para, em reexame necessário, integrara sentença de primeiro grau.

É como voto.Salvador, 27 de abril de 2010.

DES. ANTÔNIO ROBERTO GONÇALVESRelator


OBJETO: GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADEPOLICIAL PARA POLICIAIS INATIVOS

Decisão judicial , em ação acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, que determinou a implantação da gratificação de atividade policial nos contracheques de diversos policiais militares inativos,todos associados, bem como o pagamento retroativo desde agosto de 1997. A decisão foi publicada no DJe n. 233, de 05.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA



J ÇTerceira Câmara CívelApelação Cível n. 0054600-51.2003.805.0001-0 (31440-2/2007)Apelante: ESTADO DA BAHIAProcurador: A. M. DO R.Apelado: C. C. S. E OUTROSAdvogado : FABIANO SAMARTIN FERNANDESRelatora : DES. SINÉSIO CABRAL FILHOProcesso de Origem n. 14003989926-9 - Ação Ordinária – 8ª Vara da FazendaPública

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA.AÇÃO OR DINÁRIA. POLICIAL MILITAR. RESERVA.PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO.RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REJEITADA. INÉPCIADA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR R EJEITADA.APLICAÇÃO DA LEI ES TADUAL 7.145/97. PERCEPÇÃO D AGRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL - GAP NÍVELIII EM S UCEDÂNEO À OUTRAS VANTAGENS EXTINTASPOR LEI. POSSIBILIDADE. CARGA HORÁRIADEMONST RADA. EXTENSÃO AOS INATIVOS . CORREÇÃOMONETÁRIA. TERMO INICIAL DATA DO EFETIVOPREJUÍZO. JUROS DE MORA. RECURSO VOLUNTÁRIO E

REEXAME NECESSÁRIO PROV IDOS EM PARTE. SENTENÇAPARCIALMENTE REFORMADA.

VOTO

Eminentes Desembargadores.Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.


Trata-se de Apelação Cível contra Sentença (fls. 85/92) que julgouparcialmente procedente, os pedidos dos Autores, garantindo-lhes o direito aoreajuste da GAP - Gratificação de Atividade de Policial Militar, no seu nível III,“com a ascendência aos níveis IV e V, por época em que ocorrer para o pessoal da ativa,de modo a manter a isonomia salarial dos autores com os seus colegas da ativa em igualposto ou patente” (fl. 92), devendo tal reajuste ser integralizado em seusvencimentos. Determinando ainda, o pagamento das diferenças geradas peloseu não pagamento a partir da data de 07 de maio de 1998, na percepção do

beneficio concedido. Condenou, ainda, o Estado da Bahia ao pagamento doshonorários advocatícios arbitrados em 12 % (doze por cento) sobre o valor dacondenação



condenação.I - DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL ANTE AUSÊNCIA DE

DOCUMENTO FUNDAMENTAL.O Recorrente suscita a preliminar de inépcia da inicial, haja vista a não-

comprovação pelos Autores, mediante documentos indispensáveis à prova dosfatos alegados na Inicial.

Da atenta leitura da exordial, constato haverem os Autores preenchido os requisitosdo parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil, senão vejamos.

In casu, o pedido e a causa de pedir encontram-se delimitados, na medida emque os Requerentes pedem a condenação do ESTADO DA BAHIA a estender aGratificação de Atividade Policial Militar -GAP concedida aos policiais militaresda ativa, aos Autores que se encontram na reserva remunerada, na referência, aque fazem jus, passando a integrar seus vencimentos, cuja causa petendi resideno não recebimento pelos pleiteantes da referida gratificação (GAP), conformese verifica nos contra-cheques inclusos.

A narração constante da peça vestibular mostra-se clara, pois os fatos,substrato da lide em comento, restaram descritos de forma a permitir lógica ilação.

Os pleitos da inicial apresentam-se possíveis, porque não vedados noordenamento jurídico pátrio. Ainda quanto ao postulado, observo a compatibilidadeentre os pedidos, evidenciando-se a coerência entre o narrado e requerido. Ora, opedido de reajuste da GAP - Gratificação de Atividade de Policial Militar na mesma

proporção em que foi deferido aos respectivos soldos concedidos pela Lei n° 7.622/2000 aos em atividade, registrado pelos Apelados não se mostra incompatível como Ordenamento Jurídico Pátrio, bem como não encontra qualquer vedação expressanesse sentido. Ao contrário, a pretensão dos Apelados tem amparo na Lei Estadualn° 7.145 de 19 de agosto de 1997 que reorganizou a escala hierárquica da PolíciaMilitar do Estado da Bahia, instituindo em seu artigo 6o, a Gratificação de Atividadede Policial Militar (GAP) e no artigo 7o,§ 1o, assegurou que os valores de gratificação


estabelecidos no anexo V, seriam revistos na mesma época e no mesmo percentualdo reajuste do soldo.

Nesse diapasão, impende considerar como suscetíveis de análise osargumentos aduzidos pelos Autores em sua peça inaugural, pois a partir desta,pode-se depreender qual a questão jurídica colocada.

Ademais, os Apelados, ao exibirem os contra cheques (aviso de crédito) defls. 07, 09,11, 13, 15, 17, 19, 21, 23 e 25 demonstraram de forma suficiente odireito pretendido, como bem entendeu a Julgadora Sentenciante: “Seguindo,

desacolho a preliminar de inépcia da inicial por ausência de documento fundamental,tendo em vista que-a documentação colacionada aos autos, pelos Autores, se mostramsuficientesparapermitir aapreciaçãodopedido”



suficientes para permitir a apreciação do pedido .Ora, ainda que não tenha vindo em excesso a documentação acostada, ainda

assim, não compromete o entendimento da controvérsia. Não sendo inepta apetição inicial elaborada com os requisitos dos arts. 282 e 286 do CPC,possibilitando à parte contrária conhecer os fatos e fundamentos do pedido.

De tal sorte, REJEITO a preliminar de inépcia da inicial, arguida peloApelante.

II - DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÂO, ARGUIDAPELO APELANTE.

A todas as luzes, não prospera a preliminar de prescrição do direito de ação,arguida pelo Apelante.Na hipótese, funda-se o pedido em relação jurídica de trato sucessivo, que

se renova mês a mês. Portanto, o lapso prescricional alcança as parcelas vencidasrelativas ao quinquénio que precedeu à propositura da ação, o que efetivamente,não se confunde com a ocorrência da prescrição somente em relação àquelasverbas não pagas em data anterior a cinco (05) anos da data da propositura dademanda, aplicando-se, ao caso, a Súmula 85 do STJ, in verbis:

“Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure comodevedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, aprescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênioanterior à propositura da ação “.

Logo, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas sim, emprescrição parcial, somente no tocante aos valores porventura devidos anterioresao prazo de cinco anos da data da propositura da ação.

Rejeita-se a preliminar.No mérito, a Lei Estadual n° 7.145/97 instituiu a chamada Gratificação por

Atividade Policial (GAP). Surgia com o objetivo de compensar o exercício desua atividade e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta o local e a


natureza do exercício funcional, o grau de risco inerente às atribuições normaisdo posto ou graduação, o conceito e o nível de desempenho do policial militar.Certo é que a referida Lei estabeleceu certos requisitos para a aquisição da GAPna referência III, senão vejamos:

Art. 6o - Fica instituída a Gratificação de Atividade PolicialMilitar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que seráconcedida aos servidores policiais militares com o objetivo decompensar o exercício de suas atividades e os riscos delasdecorrentes, levando-se em conta:I - o local e a natureza do exercício funcional;II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou



g ç pgraduação;III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.Art. 7°, § 2o - É requisito para a percepção da vantagem, nasreferências III, IV e V, o cumprimento de jornada de trabalho de 40(quarenta) horas semanais.

Ademais, reza o art. 13, § 2° do mesmo diploma legal, que no prazo de45(quarenta e cinco dias), contados da data de publicação da Lei, “deverá oPoder Executivo definir a concessão da gratificação, na referência III, aos servidores

policiais militares, que, por absoluta necessidade do serviço, estejam obrigados a cumprira jornada de trabalho de 40 (quarenta horas semanais)”, o que foi regulado peloDecreto n° 6.749/97, considerando a jornada pré estabelecida.

Na hipótese dos autos, os Autores conseguiram comprovar através dadocumentação acostada, que atendem aos requisitos impostos na referida LeiEstadual, fazendo jus a incorporação do benefício na referência III, desde 07 demaio de 1998, observada a prescrição quinquenal.

E, na forma expressa do art. 14 da Lei n°7. 145/97: “A gratificação de AtividadePolicial Militar incorpora-se aos proventos de inatividade, qualquer que seja o seutempo de percepção. “

Assim sendo, se a GAP é uma vantagem estendida a todo e qualquer policial

militar, inclusive aos da reserva, se incorpora ao soldo para efeito de cálculodos proventos, deve ampliar seu pagamento ao pessoal da reserva ou reformadoque tenha sido aposentado antes da vigência da Lei 7.145/97, por força,inclusive, da aplicação do art.40, §8° da Constituição Federal.

Desta feita, em sendo devida a aludida gratificação, e ante a impossibilidadede os demais requisitos para a sua majoração (de GAP I até a GAP III) serempreenchidos pelos inativos, somada à comprovação, pelos demandantes, desua jornada de trabalho de mais de 40 horas semanais (quando em atividade,


vide “avisos de crédito”- de fls. 07, 09,11, 13, 15, 17, 19, 21, 23 e 25), impõe-se asua fixação na referência III, reconhecendo, porém, a incidência da prescriçãoqüinqüenal a fulminar todos os créditos referentes aos cinco anos anteriores àpropositura da ação.

Cumpre analisar, por fim, o pedido de reforma no que concerne à condenaçãodo Apelante em honorários advocatícios arbitrados em 12% (doze por cento)sobre o valor da condenação sob a alegação de sucumbência recíproca.

É cediço que havendo decisão de mérito na ação, a fixação da verba honorária

deve atender aos parâmetros estabelecidos nos §§3° e 4o

do artigo 20 do CPC.Daí, correto o comando sentencial que fixou os honorários em 12% sobre ovalor dado a causa de acordo com os parâmetros estabelecidos nos artigos



valor dado a causa, de acordo com os parâmetros estabelecidos nos artigossupramencionados e com o livre convencimento motivado do juízo.

Em relação à indagação do Apelante acerca do termo a quode incidência dacorreção monetária, é certo que, a correção monetária nada mais é do que umatécnica de recomposição do poder aquisitivo da moeda aviltado pelo fenômenoinflacionário, isto é, uma revalorização do crédito, por causa da desvalorizaçãoda moeda; não se traduz em acréscimo da dívida, nem em sanção punitiva.

Assim, é adequado que a correção monetária é devida desde o efetivo prejuízo,ou seja, desde que os autores fariam jus ao recebimento da remuneração cujopagamento lhes foram outorgado nesta sede, e não do ajuizamento da ação,conforme pleiteia o Estado da Bahia.

A correção monetária incide a partir da data que deveria ter sido paga cadaparcela devida, adotando-se os índices legais.

Não discrepa deste entendimento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“As parcelas salariais devidas aos servidores públicosconsubstanciam, por sua natureza alimentar, dividas de valor,sujeitas à correção monetária desde a época em que eramdevidas” (REsp. 259572-SP, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, DJU04.06.2001).

E, ainda:

“Vencimentos e vantagens a que tem direito o servidor públicoconstituem dívida de natureza alimentar, sujeitos à correção monetáriaa partir da data em que são devidos”. (STJ, RS 15600, Rel. Min. PeçonhaMartins, DJU de 5/10/1992, pg 17065).

Quanto a incidência de juros moratórios, é certo que estes que incidem sobreas verbas remuneratórias devidas pela Fazenda Pública aos servidores eempregados públicos em geral, tem aplicação a Lei n° 9.494/97, cujo art. 1°-F,acrescentado pela MP n° 2.180-35/2001, dispõe que, in verbis:


Art. 1°-F - Os juros de mora, nas condenações impostas à FazendaPública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidorese empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seispor cento ao ano.

Destarte, os juros moratórios aplicáveis à espécie devem ser mantidos, em0,5% (meio por cento) ao mês, alcançando, por conseguinte, o patamar de 6%(seis por cento) ao ano, em consonância com o legalmente previsto.

Por fim, não merecendo maiores considerações a matéria aqui discutida,forte em tais razões, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARESALÇADAS, E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO,



REFORMANDO-SE PARCIALMENTE A SENTENÇA, EM NECESSÁRIOREEXAME, apenas para aclarar que o termo inicial da correção monetária é oda data em que deveria ter sido efetuado o pagamento, bem como que os jurosde mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano.

Sala de Sessões, 30 de junho de 2009.

DES. SINÉSIO CABRAL FILHORelator


OBJETO: RECLASS IFICAÇÃO PM

Decisão judicial , em ação acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, em benefício de associado, visando receber seus proventos com base no posto de 1º Tenente PM , em vi rtude da extinção das graduações de Cabo PM e Subtenente PM em julho de 1997. A decisão foi publicada no DJe n. 246, de 24.05.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAQuinta Câmara CívelApelação Cível n. 0078994-88.2004.805.0001-0



pe ação C e . 00 899 88. 00 .805.000 0Apelante: ESTADO DA BAHIAProcurador: F. O.Apelado: W. DA S. S.Advogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRelatora: JUÍZA CONVOCADA ILZA MARIA DA ANUNCIAÇÃOProcesso de Origem n. 448190-3/2004 - Ação Ordinária – 7ª Vara da FazendaPública

EMENTA: Apelação Cível. Administrativo. Policial militarinativo. Mérito, Revisão dos proventos transferências para a

reserva sob a égide da lei nº 3.933/81. Extinção da graduação deSubtenente. Reestruturação da carreira. Pretensão aoreconhecimento do direito á promoção ao grau hierárquicoimediatamente superior. Lei Nova. Direito a reclassificação noposto de 1º Tenente. Possibilidade. Aplicação do art. 40,parágrafo 8º da CF/88. Direito adquirido. Correção Monetária.Índice aplicável. INCP. Fixação possível. Redução da verbahonorária para 10% (dez por cento) do valor atualizado dacondenação. Reexame Necessário. Correção Monetária. Termoinicial a data do pagamento a menor de cada parcela. Juros deMora. Dies a quo– data da citação – e índice aplicável - 0,5% a.m.(meio por ao mês) ou 6% a.a. (seis por cento ao ano). Recurso deapelação parcialmente provido, sentença parcialmente

reformada em reexame necessário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam, por unanimidade, oscomponentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado daBahia é no sentido de dar provimento parcial ao apelo apenas para reduzir averba honorária fixada para 10% o valor atualizado da condenação, e em reexame


necessário, aplicar correção monetária a partir do vencimento a menor de cadaparcela e os juros de mora tendo por termo inicial a data da citação, aplicando-se o índice especificado no art. 1º-F, da lei 9.494/97 de 6% ao ano, mantendo asentença nos demais termos.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgouprocedente o pleito do autor, para reconhecer ao mesmo o direito de ter corrigidoo cálculo de seus proventos, com base na Graduação de 1º Tenente PM, bemcomo no pagamento da diferença , a partir de 01/09/2000, até a efetiva

implantação, corrigido com juros e correção monetária a contar da citação.Ao final condenou o Estado da Bahia ao pagamento de honoráriosadvocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, deixou de



(q p ) ç ,condenar em custas.

Irresignado, o Estado da Bahia, por um de seus procuradores, interpôs opresente Recurso de Apelação às fls. 35/58. No mérito alega:

I - A Lei 7.145/97, não extinguiu a graduação de Subtenente , condicionadosua extinção à vacância paulatina até o se último ocupante, o que tornaimpossível o reconhecimento do autor na condição de Tenente.

II - Inexistente índice legal passível de ser utilizado em quantificação decorreção monetária;

III - Em razão do julgamento antecipado da lide o percentual fixado de 15%(quinze por cento), merece ser reduzido com fulcro no artigo 20, 3º e 4º do CPC.Por fim, pugno pela reforma da sentença, para dar provimento à apelação

interposta, e com manifestação expressa desse juízo sobre a interpretação eaplicação da matéria trazida.

Às fls. 51/58 o autor, ora Apelado, em contra-razões, rebateu os argumentoslançados no apelo e pugnou pela manutenção da sentença.

È o relatório, decido.Preenchido os requisitos de admissibilidade conheço do recurso.As razões mencionadas no recurso não merecem prosperar.Do exame dos autos, verifica-se que o autor ajuizou a ação pleiteando que

seus proventos fossem calculados no postos de 1º Tenente/PM, em razão daextinção da graduação de Subtenente/PM, posto que era imediatamente superiorao qual se aposentou, bem como ao recebimento das diferenças salariais havidasno período.

O Sr. W. da S. S., passou para reserva remunerada em 01 de setembro de2000, ocupando o posto de 1º Sargento PM, tendo passado para a reservaremunerada com os proventos calculados sobre o soldo relativo à graduação deSubtenente PM, conforme atestam os documentos juntados.


O Estatuto dos Policiais Militares vigente a época das inativações dosapelados, Lei Estadual nº 3.933/81, no seu artigo 51, II e 1º, “b”, versava oseguinte:

Art. 51 – São direitos dos policiais-militares:II – A percepção de proventos correspondente ao grauhierárquico superior ou melhoria do mesmo quando, ao sertransferido para a inatividade, contar 30 (trinta) ou mais anosde serviço:§ 1º - A percepção da remuneração correspondente ao grau

hierárquico superior ou melhoria da mesma, a que se refere oitem II, deste artigo obedecerá ao seguinte:b) os Subtenentes quando transferidos para a inatividade, terão



os proventos calculados sobre o soldo correspondente ao postode Segundo Tenente, desde que contém 30 (trinta) ou mais anosde serviço;

Posteriormente, a Lei Estadual nº 7.145, de 06 de agosto de 1997, reorganizoua escala hierárquica da Polícia Militar e extinguiu a Graduação de SubtenentePM, in verbis:

Art. 1º - Os postos e graduações da Polícia Militar do Estado daBahia ficam reorganizados na forma da escala hierárquica

seguinte:I – Oficiais:a) Coronel;b) Tenente Coronel;c) Major;d) Capitão;e) 1º Tenente.III - Praças:a) Subtenente;b) 1º sargento;c) Cabo;d) Soldado de 1ª classe;e) Recruta.

Art. 4º - As graduações de Aspirantes a Oficial, Subtenente eCabo serão extintas a medida que vagarem.Parágrafo único – Exclui-se do disposto neste artigo os cargoscorrespondentes à Graduação de Cabo e apenas em númerosuficiente para absorção dos atuais Policiais militares concluintesdo Curso de Formação de Cabo, aos quais fica assegurada apromoção para aquela Graduação, na forma da legislaçãoanterior.


Para a solução da demanda, impende que se responda à seguinte questão:se o servidor militar inativo, ainda que já falecido, estivesse em atividade, estariaocupando o posto que questiona?

Como a aplicação da Lei modificadora, que excluiu a categoria funcionalquestionada, é de se esperar a reclassificação dos servidores, que a ocupavam. Logo,caso estivessem na ativa, o AA./apelante teria sido reclassificado, como pleiteia.

Vale observar que, o Principio Constitucional da Isonomia entre os servidoresativos e inativos pelo novo entendimento aplicado pela Emenda Constitucional

nº 41, §8º, a previsão expressa deste Princípio, ainda deve prevalecer quanto aotratamento igualitário entre o pessoal ativo e inativo.Tal fato é evidente, haja que os Princípios Constitucionais que se encontram



, j q p qirradiados por todo o texto da Lei Maior não podem ser inutilizados por meraEmenda, fruto de poder derivado.

O artigo 40 da Constituição Federal e seus parágrafos, disciplina o regime eas condições de aposentadoria do servidor público.

Artigo 40, parágrafo 3º - Para o cálculo dos proventos deaposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradasas remunerações utilizadas como base para as contribuições doservidor aos regimes de previdência de que tratam este artigoe o art. 201, na forma da lei.

Artigo 40, parágrafo 4º - É vedada a adoção de requisitos ecritérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aosabrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados oscasos de atividades exercidas exclusivamente sob condiçõesespeciais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,definidos em lei complementar.Artigo 40, parágrafo 8º - É assegurado o reajustamento dosbenefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valorreal, conforme critérios estabelecidos em lei.

Muito embora a Emenda tenha retirado a indicação expressa do Princípioda Isonomia, o seu artigo 7º faz ressalva para, expressamente, assegurar a

paridade dos proventos dos servidores públicos aposentados quando da suapublicação:Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, osproventos de aposentadoria dos servidores públicos titularesde cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pelaUnião, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suasautarquias e fundações, em fruição na data de publicação destaEmenda, bem como os proventos de aposentadoria dosservidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art.


3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesmadata, sempre que se modificar a remuneração dos servidoresem atividade, sendo também estendidos aos aposentados epensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormenteconcedidos aos servidores em atividade, inclusive quandodecorrentes da transformação ou reclassificação do cargo oufunção em que se deu a aposentadoria ou que serviu dereferência para a concessão da pensão, na forma da lei. (G.n)

Também neste sentido, Alexandre de Moraes, em seu Direito Constitucional:Servidores públicos aposentados ou em atividade, porém comtodos os requisitos cumpridos para a obtenção da aposentadoria



à data da publicação da EC n º 41/03: mantém a integralidadedos proventos, que corresponderão à totalidade da remuneraçãodo servidor em atividade no cargo efetivo em que se der aaposentadoria, garantindo-se, plenamente, a paridade com osservidores ativos, ou seja, os proventos de aposentadoria serãorevistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que semodificar a remuneração do servidor em atividade sendotambém estendidos aos aposentados quaisquer benefícios ouvantagens posteriormente concedidas aos servidores ematividades - MANUTENÇÃO DE INTEGRALIDADE E

PARIDADE. (ob cit. São Paulo: Atlas, 2004, p. 359).

Desta forma, mais do que configurada a ilegalidade e inconstitucionalidadedo Apelante em não aplicar aos inativos as mesmas reclassificações que aplicouaos ativos, o que viola frontalmente o princípio constitucional, que veda adistinção entre servidores ativos e inativos quanto ao seu provento.

Consoante já salientado, percebe-se que a reclassificação pleiteada configuraverdadeiro direito adquirido, porque o apelado já havia preenchido os requisitospara tanto. Logo, repise-se se estivessem na atividade teria sido reclassificado,como requer.

Legítima, assim a revisão dos proventos do autor, para ter o direito de seus

proventos de inatividade serem calculados com base na remuneração integralrelativa à graduação de 1º Tenente, com o pagamento das diferenças a partir de01 de setembro de 2000, data em que o autor passou para inatividade até aefetiva implantação com base na remuneração integral de 1º Tenente PM, emrazão da extinção do posto de Subtenente PM como bem asseverado na sentença.

A correção monetária, ante o entendimento esposado na jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada para que seja mantida aexpressão econômica correspondente ao pagamento dos débitos atrasados,


recompondo-se a desvalorização das parcelas vencidas, apresentando-se maisadequado, para tal finalidade, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor -INPC, apurado pelo IBGE, a saber:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%.LEIS 8.622/93 E 8.627/93. EXTENSÃO A TODOS OS MILITARES.REVISÃO GERAL DE REMUNERAÇÃO. LIMITAÇÃO AOADVENTO DA MP 2.131/2000. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.SÚMULA 85/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. INPC.TERMO INICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. JUROS

MORATÓRIOS. 6% AO ANO. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃODA MP 2.180-35/2001. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EPARCIALMENTE PROVIDO.1 C f i 535 d CPC b d



1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos dedeclaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade,contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Nãohá omissão quando Tribunal de origem pronuncia-se de formaclara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-seem fundamentos suficientes para embasar a decisão.2. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o reajuste concedidopelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, no percentual médio de 28,86%,tem natureza jurídica de índice geral de revisão de vencimentose soldos de todo o funcionalismo público (RMS 22.307-7/DF).

Por conseguinte, os servidores públicos militares que foramcontemplados com reajustes inferiores têm direito à diferençacorrespondente. Precedente.3. O reajuste deve ser limitado à edição da Mediada Provisória2.131/2000, que reestruturou a remuneração dos militares dasForças Armadas Brasileiras, revogando os arts. 6º e 8º da Lei8.622/93 e 2º da Lei 8.627/93.4. Nas ações em que servidores públicos buscam a concessão doreajuste de 28,86% sem que tenha havido negativa formal daAdministração, a prescrição atinge somente as prestaçõesvencidas antes do qüinqüênio que antecede a propositura daação. Incidência da Súmula 85/STJ.5. Pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que a correção monetária é devida a partir da dataem que deveria ter sido efetuado o pagamento e o índice a seraplicados é o índice de Preços ao Consumidor -IPC, vez que setrata de diferença salarial paga em atraso.6. Os juros moratórios sobre as condenações impostas a FazendaPública para pagamento de verbas remuneratórias devidas aservidores e empregados públicos nas demandas ajuizadas apósa edição da medida Provisória nº 2.180-35/01,devem ser fixadosem 6% ao ano.


7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, paralimitar a incidência do Reajuste de 28,86% ao advento da MP2.131/2000, fixar os juros moratórios em 6% ao ano e determinara utilização do IPC como índice de correção monetária.(Resp 788115/PR, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma,Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, (Grifamos)

Quanto ao pleito de redução dos honorários advocatícios fixados,vislumbra-se o desacerto da sentença hostilizada, nesse vazante, merecendo,portanto, a redução requerida para ao percentual de 10% (dez por cento) do

valor atualizado da condenação, com fulcro no art. 20 do CPC, veja-se:Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor asdespesas que antecipou e os honorários advocatícios .Esta verba



p q phonorária será devida, também, nos casos em que o advogadofuncionar em causa própria.§ 3º - Os honorários serão fixados entro o mínimo de dez porcento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valorda condenação, atendidos:a) o grau de zelo do profissionalb) o lugar de prestação do serviçoc) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado peloadvogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A MM. Julgadora observou por bem fixar o termo a quopara incidência dos juros e da correção a contar da citação, e deixou de fixar índice aplicável aos juros, todavia ante o entendimento esposado por esta Egrégia Câmara, nostermos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vê-se que a correçãomonetária tem por termo inicial a data do pagamento a menor de cada parcela,porque divida de natureza alimentar. Note-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DÍVIDA DENATUREZA ALIMENTAR. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMOINICIAL. VENCIMENTO DE CADA PARCELA. LEI 6.899/81.SÚMULAS 43 E 148/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EIMPROVIDO.1. Nas dividas de valor da Fazenda Publica, dotadas de caráteralimentar, a correção monetária incide desde o vencimento de

cada parcela, devendo a aplicação da Lei n. º 6.899/81 sercompatibilizada com as Sumulas 43 e 148/STJ. Precedentes.2. Recurso especial conhecido e improvido.(REsp 734.261/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, QUINTATURMA, Julgado em 06.12.2005, DJ 03.04.2006 p.400) (G. n.)

Ainda, no mesmo sentir, deve ser observado o entendimento sumulado pelaSuprema Corte na mesma direção:

Súmula 682: NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO A CORREÇÃOMONETÁRIA NO PAGAMENTO COM ATRASO DOSVENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS.


Por seu turno, no tocante ao termo inicial dos juros de mora, o termo fixadona sentença, deve ser mantido.

Quanto à fixação de índice aplicável dever ser observada a redação do art.1º-F, da lei 9.494/97, nos termos da aplicação jurisprudencial do STJ, que indicao índice de 6% a.a. (seis por cento ao ano):

NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PUBLICA. INCIDÊNCIAAPÓS O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NATUREZAESPECAIL DA LEI 9.494/97.Proposta a ação após a vigência da Medida Provisória nº 2.180-

35, de 24 de Agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º -F ao textoda Lei nº 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados nopercentual de 6% ao ano.



Deve ser afastada a aplicação do art. 406 do Novo Código Civil,em razão da especialidade da regra do art. 1º -F n. º 9.494/97,que, especificamente, regula a incidência dos juros de mora nascondenações impostas à Fazenda Pública para pagamento deverbas remuneratórias, aí incluídos benefícios previdenciários.Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 793.532/RS, Rel Ministro Paulo Medina, SEXTATURMA, Julgado em 06.04.2006, DJ 22.05.2006 p. 262)

Assim, a correção monetária deve ser observada a partir do pagamento amenor de cada parcela, e o índice a ser aplicado é o Índice de Preços aoConsumidor INPC os juros de mora deve ser observado a partir da data daefetiva citação e o índice aplicável a este último é aquele fixado na Lei n. 9.494/97, consoante entendimento do STJ.

Ante o exposto, o acórdão é no sentido de dar provimento parcial ao apeloapenas para reduzir a verba honorária fixada para 10% do valor atualizado dacondenação, e em reexame necessário, aplicar correção monetária a partir dovencimento a menor de cada parcela e os juros de mora tendo por termo iniciala data da citação, aplicando-se o índice especificado no art. 1º-F, da Lei n.9.494/97 de 6% ao ano, mantendo a sentença nos demais termos.

É como voto.Salvador, 18 de Maio de 2010.

ILZA MARIA DA ANUNCIAÇÃORelatora


OBJETO: REAJUSTE DA GAP EM 33% E 10,06%

Decisão judicial , em ação acompanhada pelos advogados da AGEPOL/ CENAJUR, em favor de diversos associados, requerendo o reajuste da GAP, em virtude do aumento do soldo. Decisão publicada no DJe n. 10 de 25.05.2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAQuinta Câmara CívelApelação Cível n° 28710 0/2008



Apelação Cível n 28710-0/2008Apelante: ESTADO DA BAHIAProcurador do Estado: A. N. S.Apelados: L. A. N. F. E OUTROSAdvogado: FABIANO SAMARTIN FERNANDESRelator: DES. RUBEM DÁRIO PEREGRINO CUNHAProcesso de Origem n. 451975-8/2004 - Ação Ordinária – 5ª Vara da FazendaPública

EMENTA: Apelação Cível. Gratificação de Atividade

Policial Militar (GAPM). Lei Estadual n° 7.145/97.Efetividade imediata. Nova lei que estabelece novo reajuste.Incidência. Reexame Necessário. Juros de mora. Índiceaplicável. Apelação improvida. Sentença parcialmentereformada em Reexame Necessário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadorescomponentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado daBahia, à unanimidade, em negar provimento à Apelação interposta, reformando

a sentença em Reexame Necessário para determinar o índice aplicável aos jurosde mora conforme o entendimento.Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado da Bahia com o

escopo de reformar o decisumque deferiu o pleito dos Autores ao reajuste daGratificação de Atividade Policial Militar (GAPM), simultaneamente e na mesmaproporção que o soldo.

Com efeito, negar o direito pleiteado seria atingir o princípio dairredutibilidade dos vencimentos, uma vez que a GAPM integra,


necessariamente, o vencimento básico do servidor militar, configurando comoum adicional ao soldo, em razão da habitualidade de sua percepção.

O artigo 7o, parágrafo 1o, da Lei n° 7.145/97, que instituiu a Gratificação deAtividade Policial Militar (GAPM), determinou expressamente a revisão dosvalores desta gratificação na “mesma época e no mesmo percentual de reajustedos soldos”. Assim, não pode prosperar a tese defendida pelo Estado de que asentença debatida invadira a competência do Poder Legislativo ao concederaumento salarial. Ao revés. A sentença nada mais fez do que conferir direitoassegurado pela sobredita lei, que, diga-se, possui eficácia imediata - e nãocontida, como quer o Estado da Bahia.

Ademais, deve ser observado que este artigo encontra-se perfeitamente emvigor isto porque tanto a Lei Estadual n° 7 622/2000 quanto a Lei Estadual n°



vigor, isto porque tanto a Lei Estadual n 7.622/2000, quanto a Lei Estadual n8.889/2003 não declaram expressamente a revogação deste artigo e, muitomenos, se mostram com ele incompatíveis.

Não pode pretender o Apelante que se conceda ao precitado dispositivonatureza meramente programática, sem qualquer efetividade prática. Ahermenêutica não pode ser utilizada de forma a retirar da norma a suaaplicabilidade, tornando-a letra vazia. De outra feita, deve buscar o intérpreteda norma a melhor exegese possível, com vistas a adequá-la ao sistema jurídico,garantindo-lhe eficácia.

Note-se que os Apelados contendem almejando que seja aplicado o parágrafo1o, do art. 7o da Lei Estadual n° 7.145/97 que dispõe, in verbis:Art. 7º. A gratificação instituída nos termos do artigo anterior,escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie,fixado em função do respectivo posto ou graduação.§ 1° Os valores de gratificação estabelecidos no Anexo II serão revistosna mesma época e no mesmo percentual de reajuste dos soldos.

Ora, a norma citada é auto-aplicável. Então, promulgando-se a lei queaumente os soldos, de logo deverão ser majorados os valores da gratificação emtela. Nada mais se fará a não ser obedecer ao preceito legal. Ademais, agindoassim estar-se-á obedecendo também ao preceito constitucional insculpido no

art. 2º da Lei Fundamental, que ensina que os poderes são harmónicos eindependentes entre si.Falar em poderes independentes e harmónicos entre si não significa total

liberdade de se auto-administrarem, mas deve-se entender como administração deforma genérica. Ensinam os constitucionalistas que os poderes da União possuematividades precípuas, quais sejam: Poder legislativo: legislar e fiscalizar; PoderExecutivo: administrar, praticar atos de chefia de estado, de governo e deadministração; e Poder Judiciário: julgar. Nesse sentido esclarece Arruda Alvim:


Podemos, assim, afirmar que função jurisdicional é aquelarealizada pelo poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei auma hipótese controvertida mediante processo regular,produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui,definitivamente, a atividade e vontade das partes.(Arruda Alvim apud Alexandre de Moraes. DireitoConstitucional. 11a edição. São Paulo: Atlas, 2002)

Em suma, o Legislativo legisla e fiscaliza, o Executivo aplica a lei, praticandoos atos de chefia, e o Judiciário é chamado a feito, caso haja alguma controvérsiaquanto à aplicação da norma. Observe-se que foi o que aconteceu.

O Poder Legislativo Estadual, exercendo sua função, promulgou a Lei n°7 145/97 que reorganizou a escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da



7.145/97, que reorganizou a escala hierárquica da Polícia Militar do Estado daBahia, instituindo em seu art. 6º a Gratificação de Atividade Policial - GAPM,com o objetivo de compensar o exercício das atividades policiais e os riscos delainerentes. No art. 7º, § 1º, esclareceu que os valores de gratificação estabelecidosno Anexo II seriam revistos na mesma época e percentual de reajuste dos soldos.Em 2000, editou a Lei Estadual n° 7.622/00, que fixou o valor do salário mínimopara o Estado da Bahia em R$ 180,00 (cento e oitenta reais) e, em 2003, editou aLei Estadual n° 8.889/2003, que mais uma vez majorou os soldos em dezembrode 2003, variando de acordo com os postos da escala hierárquica. Ora,

atendendo-se ao disposto na Lei n° 7.145/97, deveria ter o Executivo reajustadoos valores da gratificação guerreada, o que não fez.Não se trata, pois, de interferência de um poder no outro, mas sim de

obediência a preceitos estabelecidos de aplicabilidade legal.Esclareça-se que o Judiciário não está fazendo as vezes de Legislativo,

invadindo a função deste Poder, pelo contrário, está apenas exercendo a suafunção de, sendo provocado pela parte atingida, verificar os fatos alegados eaplicar o Direito da forma que entende correta. Neste caso, a aplicação da leique estabelece o reajuste, pelo Executivo, da GAPM.

Assim, são cabíveis os reajustes da Gratificação Policial Militar - GAPM, emvirtude do quanto previsto nas Leis Estaduais n° 7.622/00 e 8.889/03.

O processo legislativo próprio à concessão de aumentos não foi inobservadocomo declara o Apelante. O reajuste dos soldos concedido seguiu, a priori, todosos ditames legais, segundo o rito constitucionalmente estabelecido. A Lei n°7.145/97 impõe, apenas, que, uma vez ocorrido o reajuste dos soldos -novamente, diga-se, respeitado os ditames legais - deve-se, de forma vinculadae automática, proceder ao aumento da GAPM, nos moldes já indicados.

A alegação de inconstitucionalidade do preceito cuja aplicação os Apeladosrequerem é incipiente, haja vista que estes litígios são comuns e que também é


comum que o próprio Estado, Apelante, proponha acordos, como alguns que jáensejaram o não seguimento de outros recursos de apelação, ou, até mesmo,impossibilitam a interposição de ações.

Em sede de Reexame Necessário, não merece reparos a sentença de piso notocante à fixação dos termos iniciais para incidência dos juros e da correçãomonetária. O douto magistrado fixou como termo a quopara a incidência dacorreção monetária o momento em que o Estado da Bahia deixou de repassar oaumento do soldo conferido pelas leis 7.622/00 e 8.889/03. Da mesma forma,estabeleceu a incidência dos juros de mora a part ir da citação do Réu.

Não obstante tais considerações, verifica-se que não houve a fixação doíndice aplicável aos juros de mora, que, destarte, deve ser feita em conformidadecom o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça que aplica o



com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que aplica oíndice previsto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, In verbis:

NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIAAPÓS O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NATUREZAESPECIAL DA LEI 9.494/97. Proposta a ação após a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei n° 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Deve ser afastada a aplicação do art. 406 do Novo Código Civil, em razão da especialidade da regra do art. 1°-F da Lei n°9.494/97,

que, especificamente, regula a incidência dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias, aí incluídos benefícios previdenciários .Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp793.532/RS, Superior Tribunal de Justiça, Sexta Turma, Rel. Min.Paulo Medina, julgado em 06/04/2006, DJ 22.05.2006, p. 262)

temas jurídicos aplicáveis ao policial

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