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1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho se dedica ao problema da Relativização da Cosia Julgada em

Ações Fiscais e seu uso indiscriminado e sem demais formalidades como forma de retirar a

segurança jurídica e a ética do processo.

Foi objeto de observação a evolução histórica tendo como base principalmente o

marco da Constituição Federal de 1988, teve uma breve análise sobre o direito adquirido e

alguns de seus desdobramentos, como a noção dos limites objetivos e subjetivos com a

finalidade de demonstrar o abuso do processo no Brasil, a fim de demonstrar a necessidade de

se reprimir a conduta processual abusiva.

Também se tratou da segurança jurídica e do que os homens intitulam como justiça,

com o objetivo de garantir máxima efetividade demonstrando a “teoria” aplicada em nosso

ordenamento jurídico.

Assim, fez se necessário observar e Coisa Julgada Relativa e os seus efeitos quando

desconsiderada.

Estabelecidas tais premissas, analisou-se a relação entre a Coisa Julgada e a relação

jurídica tributária, definindo quais são e seu relativo papel frente ao processo civil, mostrou se

dessa forma como ocorre a relação entre os dois institutos como instrumento processual

expandindo seus efeitos e, particularmente, no processo civil brasileiro, onde há os limites

para a aplicação da Relativização da Coisa Julgada em Ações Fiscais, em especial quando se

refere ao protecionismo do Estado e que em diversas pesquisas realizadas, este, não figura

como parte do processo e sim como mero mandatário.

Por fim tem se as consequências naturais diante da prática, elucidando alguns

remédios disponíveis para este controle, trazendo de forma sistemática e preocupação que

gera os diversos posicionamentos encontrados em relação à manutenção do Estado

Democrático de Direito levando a uma conclusão central de que o Código de Processo Civil

em vigor dispõe de meios adequados para prevenir e reprimir a conduta processual ,porém é

necessário um maior aprimoramento, sendo, contudo, necessário repensar a interpretação de

algumas normas de combate ao abuso no processo, a fim de lhes garantir maior efetividade,

tendo um papel muitas vezes muito mais político do que técnico.

Dessa maneira reflete-se no presente trabalho o que Leonardo Greco com sua

sapiência, trouxe em seu artigo (Machado, p.296), “desde a Antiguidade o conceito de justiça

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está intimamente vinculado ao de igualdade. Aristóteles, na ética a Nicômaco (cap. III),

pregava que “se portanto o injusto é o desigual, o justo é o igual””.

2. COISA JULGADA

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Vale lembrar que no Direito Romano mais antigo não havia separação de poderes,

fazendo assim com que cada uma das magistraturas exercesse funções executivas, legislativas

e judiciárias dentro das respectivas esferas.

Consoante a noção cediça, Fiúza (2002. p. 52) elucida:

A sentença do iudex, se não cumprida espontaneamente, cedia lugar à actio iudicati, esta perante o magistrado, para iniciar o procedimento executivo. O executado podia opor-se pela infitiatio iudicati, visando anular a sentença. Não era, como visto, apelação, antes revogação, como resposta à actio iudicati. Podia também a parte perdedora propor a revocatio in duplum, sem esperar que a parte vencedora a executasse pela actio iudicati. Em ambos os casos, se o perdedor da demanda se provasse sem razão, era condenado em dobro.

A mais das vezes convém assinalar que de qualquer maneira a decisão era apenas

anulada e não revista ou modificada, assim, não havia caminho para a relativização da coisa

julgada, porém, as coisas, os direitos, eram tão-somente, e na medida do possível, restituídas

aos seus status quo ante. De qualquer forma conseguia-se no máximo a anulação da decisão o

que de maneira sublime pode se associar ao direito contemporâneo - Ação de “Querinela

Nulitatis”, algo que reverencia aos primórdios dos tempos. Posto isto, é de ser lembrado que

das decisões tomadas pelo Imperador ou por juízes delegados seus, durante o período do Alto

Império Romano (27 a.C. a 284 d.C.) não cabia recurso algum.

No Direito brasileiro, o que se sabe é que, historicamente, a coisa julgada sempre foi e

continua sendo ainda muito frágil. Somente em 1843, quando o Brasil já era independente, é

que foi criada formalmente a ação rescisória, sendo mais tarde incorporada ao Regulamento nº

737, de 1850, como mais um meio de arguição de nulidades da sentença, com prazo

prescricional de trinta anos. Era facultado o desfazimento do julgado por qualquer violação de

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direito expresso, mesmo que a questão em que se fundamentasse a ação tivesse sido

amplamente debatida e decidida em todas as instâncias do processo de que havia resultado a

sentença. De lá até os dias de hoje, sua marcha de evolução é mínima (DINAMARCO, p. 4).

Cumpre examinar nesse passo, o percurso do estudo do Direito Processual Brasileiro

que teve uma formação advinda de mestres, sobretudo de origem Italiana onde neste trabalho

a princípio abranger-se-á os discursos de Chiovenda a Fazzalari sobre a coisa julgada e a sua

possível relativização, onde as mais das vezes convêm assinalar que Liebman, aluno de

Chiovenda, veio para o Brasil e aqui plantou os conceitos de Direito Processual, se

preocupando com o vértice constitucional do processo, cuidando de coisa julgada de forma

que à sua qualidade estivesse atrelada na perspectiva de garantia constitucional.

A base do conceito é preliminarmente focada na ação como poder jurídico aliada aos

conceitos de poder e de direito subjetivo, onde este está aliado ao bem da vida em que se

busca. Quando tem ação, presente está o poder jurídico de provocar, criando um verdadeiro

direito potestativo onde consequentemente irá produzir o efeito jurídico da atuação da Lei, a

sentença. Desta maneira, Leal (2007, p. 8), consubstancia que “a sentença consumaria a

relação entre a vontade particular do autor e a vontade da lei; entre a vontade do particular e a

declaração de vontade contida na sentença”

Seguindo a linha de pensamento em questão, Chiovenda anuncia que ao Poder

Judiciário cabe a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei.

Tem-se assim que (CHIOVENDA apud LEAL, 2007, p. 13):

...pode definir-se jurisdição como a junção do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, há no torná-la, praticamente efetiva

Desta maneira a função jurisdicional exigirá do juiz uma verdadeira interpretação da

lei, um critério que envolverá o verdadeiro pensamento da lei o que se destaca, assim, o

perigo de produzir interpretações individuais, cerebrinas, subjetivas. Sendo assim, observa

Leal (LEAL, p. 13), que a vontade concreta da lei que o juiz afirma ser, ao declará-la, a

indiscutibilidade desta vontade esbarra na coisa julgada, principalmente em sua relativização.

Em um breve relato Chiovenda cita os romanos no sentido de concluir que “a coisa

julgada não cobre a verdade dos fatos” destacando assim de forma que: (LEAL, apud

CHIOVENDA, 2003 p. 15).

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Eles viram a importância da coisa julgada no raciocínio do juiz, mas na condenação ou na absolvição, isto é, na expressão da vontade do direito no caso concreto. Por isso eles não falam de coisa julgada se não a respeito da sentença de mérito, a qual é aquela que reconhece um bem da vida a uma das partes.

Neste diapasão, a doutrina de Chiovenda traz que “a sentença é somente a afirmação

de uma vontade do Estado que garante algum bem da vida no caso concreto”, ressalta ainda,

Leal (2007. p. 18) que “a coisa julgada tem o escopo tornar imutável a decisão de maneira

direta e obter a paz social de maneira indireta”. Bom é externar o efeito da sentença a todos

fora do processo, forçando de tal maneira o reconhecimento destes quanto a sua existência e

imutalidade.

Esclarece Leal (2007. p. 22) que a coisa julgada é característica da decisão de mérito,

coisa julgada material, e aquelas que não se enquadram neste conceito, pode, sim, enquadrar-

se no conceito moderno de coisa julgada formal.

No dizer sempre expressivo de Leal (2007, p. 26), “a doutrina tradicional sustenta que,

com o trânsito em julgado, reputam-se deduzidas e repelidas todas as alegações que as partes

poderiam deduzir ou opor respectivamente”. O Código de Processo Civil de 1973, trata da

matéria em seu artigo 473, sendo objeto de polêmica, (MOREIRA apud LEAL, 2007):

O que se passa com a solução de semelhantes questões, após o trânsito em julgado da sentença definitiva, é o mesmo que se passa com a das questões que o juiz tenha apreciado unicamente para assentar as premissas da sua conclusão: nem a uma nem a outras se estende a auctoritas rei iudicate, mas todas se submetem à eficácia preclusiva da coisa julgada. Nesse sentido, e só nele, é exato dizer que a res iudicata cobre o deduzido e o deduzível. (...) Dentro dos lindes assim demarcados, subpoem-se à eficácia preclusiva da res iudicata todas as questões cuja apreciação pudesse influir no teor do julgamento proferido. (...) A eficácia preclusiva da coisa julgada material atinge: a) as questões de fato... b) as questões de direito... c) questões prejudiciais. (...) Submetem-se indistintamente à eficácia preclusiva as questões suscetíveis de conhecimento ex ojficio pelo órgão judicial e as só apreciáveis mediante alegações de qualquer das partes. (...) Tão preclusas quanto as questões efetivãmente apre¬ciadas ficam, com o trânsito em julgado da sentença definitiva, em qualquer outro processo sobre a mesma lide ou sobre lide logicamente subordinada.

A mais das vezes controverte-se a doutrina a cerca da manutenção da coisa julgada

absoluta ou de sua relativização, em situações específicas.

Nota-se que em 1906 a relativização da coisa julgada já era trazida a lúmen

(CHIOVENDA apud LEAL, 2007, p. 32):

Este instituto nada tem em si de absoluto e de necessário: do conceito de atividade judicial deriva necessariamente somente que a sentença deva poder mandar à

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execução, mas não que deva ser tida no futuro como norma imutável do caso decidido. Tanto é verdade que conhecemos direitos antigos nos quais a sentença é obrigatória para as partes, mas pode indefinidamente ser impugnada, ora com base em novas provas ora não.Por meras razões de oportunidade e de utilidade social que se introduz nos vários direitos um limite à discutibilidade da decisão. As partes podem renunciar aos efeitos do julgado.

É de ser relevado, que no Brasil a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo

Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade, declara a

inconstitucionalidade da lei, tendo eficácia para o passado ou “ex-tunc”, o que vem sendo

observado de forma sistemática principalmente no que concerne as Ações Fiscais que na

maioria das vezes são de interesse da Fazenda Pública. Porém, (CLÈVE apud MARINONI,

2010, p. 24) elucida que:

Entende-se, sem grande controvérsia, que a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage até o momento da edição da lei. Afirma-se, nesse sentido, que esta decisão não possui natureza desconstutiva, mas sim declaratória, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado já existente. ‘Encontra-se, hoje, superada a discussão a respeito dos efeitos produzidos pela decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, se ex-tunc ou ex-nunc. Já foi afirmado, quando tratou-se da fiscalização incidental, que, influenciado pela doutrina e jurisprudência americanas, o direito brasileiro acabou por definir que a inconstitucionalidade equivale à nulidade absoluta da lei ou ato normativo

Marinoni, (2010, p. 24), em virtude dessas considerações, assinala que

...ainda que a decisão de inconstitucionalidade declare a nulidade da lei e não a nulidade da decisão que aplicou a lei, há quem declare que a da nulidade da lei fulmina, por mera consequência lógica, a validade da decisão baseada na lei declarada inconstitucional”.

Consequentemente, Marinoni (2010, p.25) lembra que Chiovenda chegou a dizer que,

como a jurisdição significa a atuação da lei , “não pode haver sujeição a jurisdição se não

onde houver sujeição a lei”.

Corroborando com o assunto Marinoni, (2010, p. 34), ressalta que:

É difícil admitir a conclusão de que a imodificabilidade da coisa julgada tenha sido pensada para decisões "conformes com o direito". Na verdade, e isto é pacífico no plano da doutrina processual, a proteção à coisa julgada nada tem a ver com a circunstância de a decisão estar ou não em conformidade com o direito, aí compreendidas as normas infraconstitucionais e as normas constitucionais. A imodificabilidade da coisa julgada é característica da própria coisa julgada, instituto imprescindível à afirmação do Poder Judiciário e do Estado Constitucional, além de garantia do cidadão à estabilidade da tutela jurisdicional, corolário do direito fundamental de ação e do princípio da proteção da confiança.

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Isto não quer dizer que não há remédio, obviamente, que a decisão judicial esteja

isenta de controle de sua constitucionalidade, este controle pode ser feito mediante Ação

Rescisória (artigo 485, inciso V, CÓDIGO DE PROCESSO CÍVEL), em caso de aplicação de

lei flagrantemente inconstitucional, o que entra simultaneamente em consonância com o

Estado Democrático de Direito.

Importante é lembrar que Miranda (apud GÓES, 2006, p. 2) já sustentava há muito

tempo, a existência de sentenças nulas e inexistentes que dispensariam rescisão, por meio de

ação rescisória própria, reconhecendo que sentença nula não precisa ser rescindida. Assim,

Góes (2006, p.3) traz que “nula é, e a ação constitutiva negativa pode ser exercida ainda

incidental cabendo ao juiz a própria desconstituição de oficio”.

Desta maneira Góes (2006, p.3), destaca que em favor da “relativização” da coisa

julgada, argumenta-se a partir de três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o

da instrumentalidade.

Diante disso, nunca foi tão atraente e importante estudar o Princípio da Segurança dos

Atos Jurisdicionais, pois a falta de critérios seguros e racionais para a “relativização” da coisa

julgada material pode, na verdade conduzir à sua desconsideração, estabelecendo, conforme

GÓES frisa em seu artigo, um estado de grande incerteza e injustiça.

Expressivos doutrinadores, assim como José Miguel Garcia Medina, Luiz Guilherme

Marinoni, Teresa Arruda Alvim Wambier, entre outros, defendem a adoção daquele instituto,

quando não mais for suscetível empregar a ação rescisória e a decisão se revelar,

evidentemente, injusta ou afrontosa à dignidade humana ou a algum direito fundamental.

Diante de tais circunstâncias, importa indagar da possibilidade e da conveniência da

revisão das sentenças transitadas em julgado.

A relevância do instituto exige ampliação de estudos sobre o direito constitucional, o

direito processual no Estado Democrático de Direito, a própria coisa julgada, o Poder

Judiciário e a letra da lei.

Constituem objeto de questionamento a natureza da coisa julgada e o próprio direito

substantivo que existia antes do processo: se, ao final, o direito foi transformado em objeto

indiscutível e suscetível de ser executado coativamente ou se é um direito independente do

anterior, nascido em função do processo e da sentença.

A questão que se põe diante da moderna teoria do direito processual, polariza dois

valores de grande importância para o sistema processual: segurança e justiça.

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2.2. NATUREZA JURÍDICA

Com a vigência do Estado Democrático de Direito, outros valores processuais

passaram a ser procurados, dentre eles a verdadeira fundamentação: a legitimidade das

decisões e a segurança jurídica.

Mencionada expressamente no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República ,

segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada", a coisa julgada é uma importante garantia constitucional, um verdadeiro direito

fundamental e um instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança, à

proteção da vida, à incolumidade física, ao patrimônio e, principalmente, à segurança jurídica.

Na topografia do Texto Constitucional, esse instituto é um direito fundamental e, nesse

rumo, é uma cláusula pétrea, de conformidade com o §4º do artigo 60 da CF/88.

A possibilidade de relativizar a coisa julgada abala o exagero de santificação da

decisão final de mérito, pois exige muitos esforços conjugados em que conceitos e teorias se

substituem e se renovam.

Não raras vezes, a renovação apoia-se em concepções repudiadas ou como resposta a

elas, o que demonstra a importância crescente que os institutos do Direito Processual vêm

adquirindo na época contemporânea, embora ainda não tenham chegado ao ápice de seu

movimento ascendente.

Ao ensejo da conclusão deste item, Fabiano Holz Beserra (BESERRA, p. 4), traz que

Liebman cita a doutrina de Keller que vislumbra uma eficácia positiva da coisa julgada, que

obrigaria o juiz a reconhecer a existência do julgado em todas as futuras demandas que o

pressuponham.

Em razão disso, todos os juízes indistintamente estariam vinculados à matéria

transitado em julgado, quando esta for invocada em demanda futura, como fundamento do

direito do autor o que dessa maneira leva nos necessariamente a obrigatoriedade de

analisarmos nesse contexto a questão do direito adquirido.

2.3. O DIREITO ADQUIRIDO

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No Brasil, há um conceito legal de direito adquirido, sendo enunciado na Lei de

Introdução (Decreto-lei n° 4.657/42), artigo 6°, § 2° (com a redação a ele dada pela Lei nº

3.238/57):

"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".

O conceito é claro.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1999, p. 8), traz que:

Dele deflui que para a lei um direito para ser considerado adquirido deve apresentar dois caracteres. O primeiro é estarem preenchidos, ou cumpridos , todos os requisitos que a lei exige. O segundo é ocorrer uma das hipóteses seguintes: a) o direito já poder ser exercido; ou b) ter ele termo inicial de exercício prefixado; ou c) estar sujeito a condição que não pode ser alterada por outra pessoa.

Note-se que o primeiro elemento equivale à existência do direito - sim, porque só

existe o direito quando todos os elementos que devem ser conjugados, segundo exige a lei, já

se verificaram.

O segundo é, em resumo, a possibilidade imediata de exercê-lo, ou mediata de fazê-lo,

quando essa possibilidade não puder ser afastada. De fato, se há termo inicial prefixado - por

exemplo, "o direito poderá ser exercido a partir de 1° de janeiro" - ou se depende ele de uma

condição inalterável - "o direito não poderá ser exercido até que fulano de tal morra" - claro

está que o seu exercício advirá inexoravelmente.

O mestre brasileiro, Clóvis Beviláqua (FERREIRA FILHO, p. 9) não hesita em

afirmar: "Os direitos adquiridos, que as leis devem respeitar, são vantagens individuais, ainda

que ligadas ao exercício de funções públicas", dessa maneira há de se refletir com relação aos

limites da coisa julgada sejam eles objetivos ou subjetivos.

3. LIMITES

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3.1. LIMITES OBJETIVOS

Se o pedido é o objeto da demanda, dessa maneira logo tem se que o pedido imediato

consiste na tutela invocada (declaratória, constitutiva, condenatória, etc) ao passo que o

pedido mediato é o bem da vida buscado pelo autor, o que conclui-se que para a identidade de

pedidos deve haver identidade dos dois aspectos. Relativamente a causa de pedir, o Código de

Processo Civil adotou a teoria da substanciação, exigindo que o autor a formule a demanda

com a exposição do fato, ou até mesmo conjunto de fatos, causa remota e causa próxima.

Assim, a eficácia preclusiva, do ponto de vista da teoria da substanciação, adotada

pelo Código De Processo Cível, não integram fundamentos que não integram a causas de

pedir, como consequência tem-se que causas de pedir autônomas, capazes de dar sustentação

à pretensão, não são atingidas.

Posto isso, coerente com a Teoria de Liebman, o Código de Processo Cível em seu

artigo 469, tem por não abrangidos pela autoridade da coisa julgada os motivos, mesmo que

importantes para determinar o alcance da parte dispositiva, e a verdade dos fatos, estabelecido

como fundamento da sentença (BESERRA, p. 11).

3.2. LIMITES SUBJETIVOS

O Código de Processo Civil em seu artigo 472 traz que a sentença faz coisa julgada

entre as partes em que é proferida, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Liebman, comentando a teoria que esta por traz dessa ideia (Beserra apud Liebman,

2010, p.5), traz que:

A sentença, como ato autoritativo ditado por um órgão do Estado, reivindica naturalmente, perante todos, seu oficio de formular qual seja o comando concreto da Lei ou, mais genericamente, a vontade do Estado, para um caso determinado . As partes (...) são certamente as primeiras que sofrem sua eficácia (...). Certamente muitos permanecem indiferentes em face da sentença que decidiu somente a relação que em concreto foi submetida ao exame do juiz; mas todos, sem distinção, se encontram em pé de igualdade de sujeição a respeito dos efeitos da sentença, efeitos que se produzem efetivamente para todos aqueles cuja posição jurídica tenha qualquer conexão com o objeto do processo(...).

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À mais das vezes convém assinalar que Liebman não se limita, pois, a distinguir

eficácia e autoridade da sentença, mas estabelece, como se legislador fosse que a eficácia da

sentença atua sempre erga omnes.

Nesse contexto os limites subjetivos da coisa julgada tiveram de ser repensados, pois

com a criação de novos instrumentos destinados a tutela dos direitos individuais homogêneos,

coletivos e difusos.

Neste diapasão Liebman, chega a conclusão que o direito brasileiro, acatou a ideia de

que, quanto aos limites subjetivos, não existe uma única concepção do instituto da coisa

julgada, mas sim tantas quantas forem a natureza do direito em causa.

4. QUAL DEVE PREVALECER PARA O SISTEMA? SEGURANÇA OU

JUSTIÇA?

Como se há verificar a segurança representa a validade e a facticidade representa a

justiça.

Assim, a justiça é um valor, o Estado Democrático de Direito brasileiro fez opção por

ele, mas pelo justo possível, como padrão de segurança jurídica, com a coisa julgada. Já o

artigo 5º descreve em seu caput como inviolável o direito a segurança – direito fundamental.

Entende-se como mais acertada a justiça possível da coisa julgada, pois, nosso patamar

de segurança jurídica, mola propulsora do Estado Democrático do estado de Direito.

Nota-se que o Brasil permaneceu com o justo viável, que se desdobra via segurança

jurídica atinente ao instituto da coisa julgada, com as suas regras esboçadas pelo sistema

processual.

5. HÁ COISA JULGADA RELATIVA?

A questão que se coloca é meramente terminológica, assim o que se pergunta é se

podem existir no sistema duas coisa julgadas? Uma parte absoluta e outra relativa?

Sabe-se que a relativização da coisa julgada é denominada de flexibilização da coisa

julgada. Desta maneira (Góes apud Barbosa Moreira, 2006, p. 6), elucida “é que quando se

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afirma algo que se deve ser relativizado, logicamente se dá a entender que está enxergando

nesse algo um absoluto: não faz sentido que se pretenda ‘relativizar’ o que já é relativo.

Dessa maneira como muito bem sintetizaram, Nelson Nery Junior e José Carlos

Barbosa Moreira (GÓES, p. 9), os arautos da relativização da coisa julgada buscam , por meio

desse expediente, harmonizar a garantia constitucional da coisa julgada com: a) a justiça e b)

a constitucionalidade das decisões jurídicas

Em derradeiro, (Mourão apud Alexandre Câmara Freitas, 2008, p. 373), ao abordar o

tema explica: “Nesta posição buscar-se-á por em confronto dois valores de grande

importância para qualquer sistema processual, a segurança (representada pela coisa julgada

material) e a justiça (que servirá de fundamento para as propostas de relativização da coisa

julgada)”

Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, de forma não menos eloquente

lecionam (Mourão, p. 374):

Contudo não se pode olvidar que, segundo bem lembra, Paulo Otero, “como sucede com outros órgãos” do poder público também os Tribunais podem desenvolver uma atividade geradora de situações patológicas, proferindo decisões que não executam a Lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo conteúdo vá a ponto de violar a Constituição. (...) Neste cenário, torna-se imprescindível repensar-se o controle dos atos do Poder Público, em particular da coisa julgada inconstitucional, na busca de soluções que permitam conciliar os ideais de segurança e os anseios de justiça, lembrando sempre nesta trilha, que “num estado de direito material, tal como a Lei positiva não é absoluta, também não o são as decisões judiciais. Absoluto esse sim, é sempre o direito ou, pelo menos, a ideia de um Direito Justo.

Acredita-se que o maior perigo dessa tendência seja a destruição, por completo, da

autoridade da coisa julgada, com base nas lições de eminentes processualistas.

6. OS EFEITOS / FUNÇÕES DA COISA JULGADA PERANTE A

DESCONSIDERAÇÃO DA COISA JULGADA

Gisele Santos Fernandes Góes (2006, p.6), traz que a coisa julgada tem os seguinte

efeitos: a) endoprocessuais – torna indiscutível a sentença de mérito (artigos 467 e 471 do

Código de Processo Cível) e obrigatório o comando dispositivo da sentença; e b)

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extraprocessuais – vincular as partes e juízo a qualquer e impossibilidade de a lide ser

rediscutida em ação judicial posterior, ocasionando a posição da exceptio das res iudicata.

Além desses efeitos Nelson Nery Junior (MARINONI, p. 5), chama a atenção para o

efeito da coisa julgada – efeito substitutivo – em que “a sentença de mérito transitada em

julgada substitui todas as atividades das partes e do juiz praticadas no processo, de sorte que

as nulidades e anulabilidades porventura ocorridas durante o procedimento terão sido

substituídas pela sentença, que as abarca”.

7. A COISA JULGADA E A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

Para que possa ser mais claro e lucido o presente trabalho irá fazer um breve relato

estudando as peculiaridades da coisa julgada em razão da diversidade da natureza da relação

jurídica tributária.

Consequentemente é necessário examinarmos algumas questões em que o caso em tela

traz:

7.1. A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO MATERIAL E O PROCESSO

Essa relação é eminentemente instrumental. À mais das vezes convém assinalar que o

reconhecimento dessa premissa é de indispensável importância para a obtenção dos resultados

institucionais almejados pelo Estado no desempenho de sua função jurisdicional.

O professor José Roberto dos Santos Bedaque, estudioso que muito se preocupa com

este tema leciona(MARINONI, p.2):

A relativização do binômio direito-processo constitui inafastável premissa de um sistema processual eficiente, pois a tutela jurisdicional vai atuar exatamente no plano das relações substanciais. O mínimo que se espera, portanto, é que seja dotada de utilidade, isto é, aptidão para tornar efetivo o direito material.

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Em face dessas considerações supra, verifica-se a seguir suas influências no forma de

ser da coisa julgada em matéria tributária.

7.2. AS ESPÉCIES DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA JURÍDICO-TRIBUTÁRIA:

INSTANTÂNEA E CONTINUATIVA.

Sabe-se que o mundo jurídico é formado de dois elementos distintos: o fático e o

jurídico. Sendo válido salientar que nem todo fato investe no mundo jurídico. Assim, Pontes

de Miranda (Mourão, p. 3990) ensina que a ética que tem o direito, mero processo social de

adaptação, para chamar a si o fato que antes não lhe importava , é a regra jurídica.

Nesse diapasão a classificação jurídico-tributária em espécie decorre de distinções

encontradas nos fatos que lhe dão suporte, são elas: A) instantâneas; B) Continuativas.

Nas relações jurídicas instantâneas o fato tributável é autônomo, isto é, nele residem

todos os elementos de que se necessita para determinar o valor do tributo a ser pago , e o

pagamento extingue não somente o crédito tributável respectivo, mas a própria relação

obrigacional Fisco-Contribuinte, motivo pelo qual é peculiar aos tributos relacionados com

ocorrências eventuais por isso mesmo não há a necessidade de, um cadastro de contribuintes

sujeitos passivos dessa relação.

Na segunda espécie, relações jurídicas continuativas, é peculiar a esta os tributos

relacionados a ocorrência que se repetem, formando uma atividade mais ou menos duradoura,

por esse motivo que os sujeitos passivos dessa relação se inscrevem em cadastro específico,

que se faz necessário precisamente em virtude da continuidade dos acontecimentos relevantes,

do ponto de vista tributário.

Fica dessa maneira claro que a distinção entre as duas espécies de relação jurídico-

tributária, reside no aspecto temporal o que importa nos analisar em que medida essas

diferenças influenciam o estudo da coisa julgada e sua relativização se houver.

7.3. SÚMULA 239 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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A interpretação da Súmula 239 do STF, tem causado polêmica, sendo o seu teor o

seguinte: “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não

faz coisa julgada em relação aos posteriores”.

A controvérsia este exatamente aos limites objetivos da coisa julgada, que como vimos

são determinados pelos elementos objetivos da demanda.

Dessa forma, convém ponderar segundo ensinamentos de Mourão (2008, p. 406):

A leitura da sobredita Súmula lavanos a crer que a alteração do exercício de cobrança de um determinado tributo ensejará, sempre, alteração fática levada a juízo e, consequentemente, modificação na demanda, o que afastaria a incidência da coisa julgada. O Supremo Tribunal Federal, teria, segundo essa visão, constituído o exercício de incidência do tributo como fator incondicional de modificação da relação jurídico-tributária: a mesma espécie de tributo, cobrado do mesmo contribuinte, a cobrança de um novo tributo, estribado em uma nova relação jurídico-tributária, afastando a incidência da coisa julgada. (grifo nosso)

Neste momento pensa-se que esta interpretação, é correta somente em parte, pois em

certas modificações do exercício de cobrança do tributo importará em modificação de

demanda afastando a incidência de coisa julgada. No entanto em outras situações não haverá

modificação da demanda. Por mais das vezes haverá evidente alteração de demanda, motivo

pelo qual não poderá incidir a coisa julgada

Há situações em que o objeto do processo se estende para além dos limites temporais

de um exercício. Exemplos indiscutíveis dessas hipóteses são as demandas que têm por objeto

a declaração de inconstitucionalidade da cobrança de determinado tributo.

Ao propósito o exemplo citado por Rui Barros Leal (Mourão, p. 410), sedimenta o já

afirmado e comentado:

Taxa de licença para localização e funcionamento. Imposto sobre serviços. Lei municipal nº 6.989/66-SP. Ilegitimidade da taxa de licença para localização e funcionamento em face do disposto no artigo 77 e 78 do CTN. Precedentes do STF. Não incidência. Cosia julgada. Súmula 239 (interpretação restritiva). Inaplicação da Súmula 239 à hipótese, dado que o reconhecimento da inexistência do débito tributário, ajuizado pelas mesmas partes, e declarado inconstitucional, faz coisa julgada material. Recurso extraordinário provido

Pode-se concluir dessa maneira que a incidência da Súmula 239 do STF, relaciona-se à

verificação da conexão, de um lado, entre o pedido e os fundamentos da demanda e, de outro,

o exercício da cobrança do tributo. Dessa maneira quando essa relação for positiva, ou seja o

pedido formulado estiver estribado em situação fática peculiar a determinado exercício, a

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Súmula deve ser aplicada. Contudo quando não houver essa relação de casualidade a Súmula

deve ser afastada.

Em por tudo isso, a disciplina normativa é simples instrumento de meio que se

coaduna com a finalidade maior de segurança e estabilidade na dimensão do Estado e da

superação do litígio.

8. A COISA JULGADA TRIBUTÁRIA E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Prima-se para que, pelo fato de a Constituição Federal constituir o fundamento de todo

o sistema jurídico de nosso país, este esteja em plena harmonia com aquela.

Há dois séculos prevalece a idéia de que a Constituição, além de ser a lei fundamental

de Estado, é também a lei suprema, a mais alta de todas as leis. Tal concepção vem do

prevalecimento do positivismo. Com efeito, não há le positiva superior à Constituição

Por outro lado, forte é a tendência a, abandonando o rigor do positivismo, considerar-

se superior à Constituição um Direito da Humanidade.

Discrepa do entendimento supramencionado, um importante acórdão do Supremo

Tribunal Federal. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 94.414-SP.

A ementa deste assinala:

"Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou Poder Constituinte derivado". Como em geral sucede, essa ementa dá um alcance amplíssimo a uma tese posta com menor amplitude e maior circunspecção pelo acórdão. Realmente, o cerne da referida decisão está na seguinte passagem do voto de seu eminente Relator, o Min. Moreira Alves: "Essas assertivas (de Pontes de Miranda e outros acerca da retroatividade da norma constitucional) se coadunam com a natureza mesma das coisas." Houve nisso engano. Continua o Relator: Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas - exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário - os efeitos que ocorrem antes da vigência do novo texto constitucional. Assim, se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação - até então admitida - de funcionários da arrecadação tributária, não estão estes obrigados a devolver as percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor, mas não podem recebê-las depois da vigência do preconceito constitucional proibitivo que alegando a existência de direito adquirido"

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Nesse sentido para dar efetividade à equilibrada flexibilização da coisa julgada em

casos extremos, insiste-se também na afirmação do dever, que a ordem político-jurídica

outorga ao juiz, de postar-se como autêntico canal de comunicação entre os valores da

sociedade em que vive e os casos que julga.

Não é lícito entrincheirar-se comodamente detrás da barreira da coisa julgada e, em

nome desta, sistematicamente assegurar a eternização de injustiças, de absurdos, de fraudes ou

de inconstitucionalidades.

O juiz deve ter a consciência de que a ordem jurídica é composta de um harmonioso

equilíbrio entre certezas, probabilidades e riscos, sendo humanamente impossível pensar no

exercício jurisdicional imune a erros. Sem a coragem de assumir racionalmente certos riscos

razoáveis, reduz-se a possibilidade de fazer justiça. O importante é saber que onde há riscos

há também meios para corrigi-los, o que deve afastar do espírito do juiz o exagerado apego à

perfeição e o temor pânico aos erros que possa cometer.

O juiz que racionalmente negar a autoridade da coisa julgada em um caso saberá que,

se estiver errado, haverá tribunais com poder suficiente para reformar lhe a decisão. Deixe a

vaidade de lado e não tema o erro, sempre que estiver convencido da injustiça, da fraude ou

da inconstitucionalidade de uma sentença aparentemente coberta pela coisa julgada.

9. REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS

O Supremo Tribunal federal, através de Ação Autônoma, em várias oportunidades

alude o sugerido por Piero Calamandrei, (Dinamarco, p. 18), “o único meio adequado contra

sentença nula será a ação declaratória negativa de certeza, mediante a qual, sem aportar

modificação alguma ao mundo jurídico, far-se-á declarar o caráter negativo que o conteúdo da

sentença trouxe consigo desde o momento de sua concepção”. Registre-se ainda que o

Supremo ao aceitar, corretamente, o alvitre dessa autônoma ação não a toma como caminho

único para o resultado pretendido.

A escolha dos caminhos adequados à infringência da coisa julgada em cada caso

concreto é um problema bem menor e de solução não muito difícil, a partir de quando se

aceite a tese da relativização dessa autoridade – esse sim o problema central, e de

extraordinária magnitude sistemática, como já demonstrada nesse trabalho.

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Outra legitima abertura ao reconhecimento da inconstitucionalidade da coisa julgada,

principalmente quando se frisa em ações fiscais, que são de total interesse do estado, em

casos extremos pode e deve ser a Ação Rescisória a qual ir-se-a debater no próximo tópico.

10. AÇÃO RESCISÓRIA

Ela é apontada como um remédio rigorosamente extraordinário de infringência a coisa

julgada material, reputada esta a um valor a ser preservada a todo custo e sujeitos a

questionamento apenas em casos verdadeiramente extraordinários.

Quando o controle de constitucionalidade for concentrado e abstrato, não há dúvida

que poderá embasar o pedido de rescisão, em razão de sua eficácia erga omnes e ex tunc. Já

por outro lado há dúvida na doutrina quanto a aplicação dessa Ação quando o controle de

constitucionalidade for difuso, uma vez que a decisão não terá efeito erga omnes.

Há dissenso na doutrina, quanto a eficácia desse ultimo tipo de controle de

inconstitucionalidade supracitado, quanto a eficácia dessa decisão, se é ex tunc ou ex nunc.

Nesse sentido elucida Ada Pellegrini Grinover (Mourão, p.418):

Se se entender – segundo a melhor doutrina – que a perda eficácia da lei em efeitos ex nunc, essa proibição valerá somente para o futuro. Mas, a aceitar-se a posição do Supremo Tribunal Federal, no sentido de a perda da eficácia ter a perda ex tunc, caberia ação rescisória para desconstituir julgado que tenha aplicado a lei posteriormente declarada inconstitucional

Nota-se que em determinados julgados o próprio Supremo tribunal de Justiça,

relativizou a coisa julgada em beneficio do Estado, onde a linha de equilíbrio é totalmente

inexistente, em uma determinada Turma foi radicalizada ao extremo essa autoridade, ao dizer

que “seria terrificante para o exercício da jurisdição se fosse abandonada a regra absoluta da

coisa julgada”.

Ementário- Tribunal Regional Federal 5ª Região - 2006 1302111859 - PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO REVISIONAL - BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - ÍNDICE 84,32% (IPC MARÇO 1990) - SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO EM AGOSTO DE 1994 - LIBERAÇÃO DE QUANTIAS DE PRECATÓRIO COMPLEMENTAR - PRECLUSÃO - RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA - INCABÍVEL NA ÉSPÉCIE - PRECEDENTE DO STJ - 1. Em se cuidando de causa definitivamente

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apreciada, não sendo a hipótese albergada no art. 471, do Código de Processo Civil , o qual, possibilita o manejo de ação revisional, na hipótese de modificação no estado de fato ou de direito quando se trata de relação jurídica continuativa, não merece amparo a pretensão do apelante. 2. Verifica-se a preclusão do direito do autor ao manejo dos meios de impugnação previstos, ou seja, deixou escoar o prazo para ação rescisória, não constando que tenha se insurgido nos moldes do art. 741, do referido diploma - Uso dos embargos na execução contra a Fazenda Pública. 3. Tendo em vista a própria delonga do processo, cujo trânsito em julgado se deu em 19/08/1994 (fls. 41v), deve-se privilegiar o aspecto axiológico da segurança jurídica como instrumento de pacificação dos anseios da sociedade. 4. Ainda que fosse o caso de relativização da coisa julgada, tais são aqueles que a própria Lei consagra, entre os quais não se inclui esta ação revisional. Precedente do STJ (RESP 671182/RJ). 5. Apelação improvida. (TRF-5ª R. - AC 2005.81.00.011491-6 - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Conv. Manoel Erhardt - DJU 19.10.2006 - p. 884) (grifo meu)

Ementário- Tribunal de Justiça - SP - 2009 161000012777 - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C.C - DECLARATORIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - IPTU incidente sobre imóvel de propriedade de entidade assistencial que, no entanto, está alugado para terceiros. Sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, em função da sentença de mérito proferida em Mandado de Segurança, com o qual a presente ação tem tríplice identidade: suas partes, causa de pedir e pedido são os mesmos. Coisa julgada. A causa de pedir das duas ações é direito constitucionalmente previsto. Relativização da coisa julgada. Excepcional afastamento da sua eficácia porque a matéria, em seu mérito, não foi ainda analisada e decidida judicialmente, além de tratar de garantia constitucional a preservar valor igualmente caro ao ordenamento jurídico. Sentença anulada. Recurso parcialmente provido. (TJSP - Ap-Rev 712.065.5/0 - (0002650455) - Campos do Jordão - 14ª CDPúb. - Rel. Marino Neto - DJe 16.11.2009 - p. 1053) (grifo meu)

Assim, assevera-se que há de se concordar que a Ação Rescisória, quando usada para a

desconstituição da decisão descoberta pela coisa julgada, mas em desconformidade com a

Constituição Federal (artigo 485, inciso V do Código de Processo Civil), deve estribar-se no

controle de constitucionalidade ou no controle difuso (desde que proferida a decisão pelo

Supremo Tribunal Federal), independente da suspensão da Lei pelo Senado Federal nos

termos do inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal.

Consequentemente não se vê razão para que o conteúdo do julgado influencie na

possibilidade de cabimento da ação rescisória.

11. PREOCUPAÇÕES

É preciso deixar claro no presente trabalho que uma das razões de nosso emprenho em

descobrir e propor um critério para relativizar a cosia julgada é a tendência em que temos

observado em várias manifestações a qual pesquisamos. Porém muitos têm procurado e

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aplicado como se não bastasse buscar soluções benéficas ao Estado sem pensar nos

adversários dos entes estatais, e em todos os sujeitos que de algum modo, tenham sua esfera

de direitos comprimida pelos rigores da coisa julgada.

Ao ensejo da conclusão, deixa-se demarcada a que entende posição em que somos

críticos do Estado-inimigo, que litiga e resiste em juízo com a consciência de não ter razão,

abusando do direito de recorrer com o objetivo de postergar a satisfação de suas vitimas.

Nesse quadro, é de esperar que não aceite e nem endosse soluções favoráveis ao Estado, só

porque favoráveis ao Estado.

12. CONCLUSÕES

Fredie Didier Junior enuncia que (2001, p. 36):

A necessária adaptação do processo ao direito material (é também a realidade) impõe, entretanto uma imediata reforma legislativa, de modo a que se consagre , ‘de lege lata’, a técnica da coisa julgada ‘secundum eventum probationis’ para as demandas fiscais, as peculiaridades deste direito conspiram, também, a favor a diferenciação da tutela.

Enfim, o palco dos direitos humanos é o do processo sem dilações indevidas, tendo

como norte sempre a inadaptabilidade do procedimento, proferindo se uma decisão adequada

e eficaz e não o rompimento da coisa julgada, sem nenhum respaldo legal, exceto o de

Constitucionalidade retroativa sem respeito a coisa julgada proveniente do STF.

Não pode-se viver em um estado de “modernidade liquida”, onde tudo é provisório.

A justiça material é um ideal impossível de se atingir... O que se pretende é a justiça

formal – com o respeito ao direito –garantia fundamental da coisa julgada.

As soluções apresentadas são por demais simplistas para merecerem guarida,

principalmente no atual estágio de desenvolvimento da ciência do Direito e na absoluta

ausência de uma fórmula racionalmente justificável que faça prevalecer, em todos os casos,

determinada teoria da justiça.

A tese da relativização contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas

surpreendentemente não diz o que entende por “justiça” e sequer busca ampara a uma das

modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma

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noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidadão médio, o

que torna imprestável ao seu propósito.

O problema da falta de justiça não aflige apenas o sistema jurídico. Outros sistemas

sociais apresentam injustiças gritantes, mas é equivocado em qualquer lugar, destruir alicerces

quando não se pode propor uma bas melhor ou mais sólida.

Por tudo isso o momento atual é extremadamente oportuno para se frisar a relação

entre o instituto da coisa julgada material e o Princípio da segurança dos atos jurisdicionais.

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13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BEZERRA, Fabiano Holz. Apontamentos sobre a coisa julgada: de Liebman à relativização do instituto. Material da 3ª aula de disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera – UNIDERP| REDE LFG. DINAMARCO, Cândido Rangel. RELATIVIZAR A COISA JULGADA MATERIAL. Disponível em: <http://online.sintese.com>. Acesso em: 21. abr. 2011

DAMIÃO, Regina Toledo; HENRIQUES, Antônio Curso de Português Jurídico. 9. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2004. 293 p. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESCONSTITUIÇÃO E A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. Disponível em: <http://online.sintese.com>. Acesso em: 15. fev. .2011 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO CONSTITUCIONAL. Disponível em: <http://online.sintese.com>. Acesso em: 21. abr.2011 FIUZA, Cézar (Org.). Direito Processual na História. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2002. 295 p. GÓES, Gisele Santos Fernandes. A “relativização” da coisa julgada: exame crítico (exposição de um ponto de vista contrário). In: Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. 2ª ed, Fredie Didier Jr. (Coord). Salvador: JusPodivm, 2006. Publicada também na REPRO 135, maio 2006. Material da 4ª aula da disciplina Prova, Sentença e Coisa Julgada, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG. LEAL, Rosemiro Pereira; FREITAS, Sérgio Henriques Zandona (Org.). O ciclo teórico da coisa julgada: de Chiovenda a Fazzalari. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 321 p. MACHADO, Hugo de Brito (org). Cosia JulgadaConstitucionalidade e Legalidade em Matéria tributária. Fortaleza: Dialética, 2006. 414 p. MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa Julgada. 2. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2010. 221 p.

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MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2008. 481 p.