UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS O SURGIMENTO DO EXAME DNA

Por: Adriana da Cunha Marreiros

Orientador

Prof. Jean Alves Pereira Almeida

Niterói-RJ

2009

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS O SURGIMENTO DO EXAME DNA

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Cândido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Processual Civil.

Por: Adriana da Cunha Marreiros.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por todas as bênçãos

recebidas, aos meus pais que me

incentivaram, que tiveram muita

paciência comigo nas horas mais

difíceis desta caminhada, fazendo-me

acreditar que a vitória é consequência

da luta incessante. As minhas irmãs,

Andreia e Aline, e ao meu cunhado,

Wendell, que sempre estiveram ao

meu lado, ajudando-me nos momentos

mais complexos. Aos meus amigos e

familiares, que, de forma direta ou

indireta, acreditaram e souberam

compreender os meus momentos de

ausência.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha mãe pelo

esforço prestado durante toda minha vida.

Por ter me mostrado que o sucesso

sempre estaria por vir, desde que eu o

buscasse com afinco, justiça e paciência.

5

RESUMO

Não consubstancia mais o fato de o império da coisa julgada, cujo pilar é

sustentado em reconhecidas razões de segurança e de estabilidade, se

sobrepor aos recentes avanços científicos. Um exemplo claro deste progresso

da ciência ocorre nas ações de investigação de paternidade. O aparecimento

do exame de DNA permitiu que as sentenças, antes prolatadas em favor do

investigado por insuficiência de provas, fossem julgadas em prol do

investigante com uma certeza quase absoluta (99,99%) da paternidade. Como

essa prova pericial forma realmente a convicção dos magistrados acerca do

exaurimento da prestação jurisdicional, questiona-se a possibilidade de o caso

já julgado sem a realização do DNA – vez que esse meio probatório era

ignorado pelas partes à época do processo, ou, ainda que fosse conhecido, os

interessados não tinham condições financeiras de produzi-lo – ser novamente

discutido. Essa questão da reforma de julgado findado em processo anterior

esbarra no fenômeno da coisa julgada, previsto nos dispositivos 5°, XXXVI da

Constituição Federal; 467 do Código de Processo Civil e 6°, §3° da Lei de

Introdução ao Código Civil. Para que a má condução do feito não sepulte a

verdade real, qual seja, o direito de todos os seres humanos saber sobre sua

ancestralidade, é de extrema importância que ocorra a Relativização da Coisa

Julgada. Assim, as possíveis discrepâncias surgidas após a imutabilidade e

indiscutibilidade do trânsito em julgado terão um direcionamento mais

equilibrado.

6

METODOLOGIA

Não cabe a este trabalho monográfico a escolha do método dedutivo em

detrimento do método indutivo ou vice-versa. Portanto, durante toda a

pesquisa científica, de acordo com o desenvolvimento do tema, será escolhido

o método mais adequado.

Além disso, serão utilizados para a exposição do tema escolhido os seguintes

recursos metodológicos: pesquisas bibliográficas; pesquisas jurisprudenciais e

utilização da rede mundial de computadores (internet) para coleta de outros

dados necessários.

7

SUMÁRIO

RESUMO .................................................................................................. 05

INTRODUÇÃO .......................................................................................... 08

CAPÍTULO 1 - Princípios ........................................................................... 10

CAPÍTULO 2 - Coisa Julgada ..................................................................... 16

CAPÍTULO 3 - Instrução Probatória e Direitos Fundamentais ........................ 26

CAPÍTULO 4 - Direito de Investigar a Paternidade Biológica por parte do

Filho Afetivo e a Coisa Julgada na Ação de Investigação de Paternidade

................................................................................................................... 40

CONCLUSÃO ............................................................................................ 50

ANEXOS ................................................................................................... 51

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 56

ÍNDICES ................................................................................................... 64

FOLHA DE AVALIAÇÃO ............................................................................ 66

8

INTRODUÇÃO

A presente obra tem por escopo apresentar alguns pontos

controvertidos em relação à investigação de paternidade. Para tanto,

inicialmente, busca-se mostrar algumas considerações acerca dos princípios.

O primeiro deles é o da segurança jurídica. Revestido pela coisa julgada, ele

claudica no alto do seu pedestal para dar lugar a valores de nível mais

elevado, qual seja: o princípio da justiça – todo ser humano tem o direito de

conhecer a sua origem. Outro princípio de suma importância que será

analisado é o da dignidade da pessoa humana, encontrando-se preceituado na

Carta Magna de 1988, no artigo 1º, inciso III, sendo erigido como um dos

fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Num segundo momento, serão abordados conceito, objetivo, natureza

jurídica, espécies, limites objetivo e subjetivo da coisa julgada, que possui

respaldo no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, no artigo 467 do Código

de Processo Civil e no artigo 6º, §3º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Posteriormente, será feita menção à ação rescisória, instrumento utilizado para

desconstituir a sentença em virtude de algum vício, dando ênfase aos incisos

V, VII e IX do dispositivo 485 do diploma processual civil.

O capítulo terceiro versará sobre os meios probatórios, tais como, a

prova testemunhal, a documental, o exame prosopográfico, os sistemas ABO,

M e N, Rh, HLA e o exame pericial em DNA. Em seguida, será visto a

divergência de posicionamentos entre o Supremo Tribunal Federal e o

Superior Tribunal de Justiça a respeito da condução coercitiva do investigado

na produção do exame genético em DNA, que resultará na colisão entre o

direito do suposto pai à intimidade e o direito do filho à identidade.

O quarto capítulo procura demonstrar o direito do filho afetivo em

investigar a paternidade biológica em três situações: por necessidade

9

psicológica em conhecer a sua ancestralidade; para preservar impedimentos

matrimoniais e para garantir a saúde do filho e dos pais biológicos em caso de

grave doença genética.

O tema apresentado no último capítulo dará título à presente obra:

relativização da coisa julgada na ação de investigação de paternidade. Dentro

desse diapasão, haverá muitas questões discrepantes, sendo a mais palpitante

a possibilidade de se rever uma decisão sobre a qual a coisa julgada já terá

operado seus efeitos.

Diante do exposto, é perceptível que a ordem jurídica deve ser

repensada para que esteja mais de acordo com os anseios das profundas

alterações sociais. Dentro desse contexto, vislumbra-se que o surgimento do

exame de DNA, apesar de ter permitido, com segurança, a identificação entre

pai e filho, provoca novas indagações, não se buscando respostas certas para

elas, mas sim caminhos possíveis a serem percorridos.

10

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS LIGADOS À COISA

JULGADA

1.1- Conflito entre os princípios segurança e justiça

Nem sempre os princípios tiveram tanto mérito como têm hoje. Do

século XIX até o início do século XX, eles eram conectados ao jusnaturalismo,

inseridos num contexto privatístico e vistos como normas programáticas.

Foram deixados de lado no auge do positivismo, para, paulatinamente,

assumirem a função de fonte subsidiária do direito.

A inclusão dos princípios nos códigos, na verdade, só ocorreu para

que, no sistema posto, não houvesse mais lacunas, necessidade esta criada

por postulados positivistas. Assim, ao se decidir com base neles, decidia-se

com apoio no texto da lei, haja vista estarem revestidos por normas legais.

(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia, 2003, p.

176).

Com o passar do tempo, os princípios começaram a ter importância

para o direito público e a tendência é a de que integrem cada vez mais as

Constituições. (BONAVIDES, Paulo, 2000, p. 259)

Em determinadas situações, como na ação de investigação de

paternidade, o operador jurídico poderá se deparar com o conflito de dois

princípios constitucionais: o da segurança jurídica e o da justiça. Quando isso

acontecer, ele deverá optar por um deles, sem que o outro seja rechaçado do

sistema.

11

Será necessário, de acordo com as particularidades do caso concreto,

analisar qual princípio deverá preponderar. Como aduz Paulo Bonavides

(BONAVIDES, Paulo apud Lopes, Bruno Vasconcelos Carrilho, 2004, p. 385),

“prevalecerá sempre aquele que tiver maior força”. Tal prevalência não

significa que o princípio afastado será aniquilado do mundo jurídico. Em outras

circunstâncias, diante de novos fatores relevantes, o princípio antes afastado

estará pronto para ser aplicado.

O princípio da segurança jurídica é protegido pelo manto da coisa

julgada, não sendo conveniente à sociedade que as decisões judiciais sejam

permanentemente instáveis, sendo fundamental definir o momento a partir do

qual a sentença e os efeitos que ela projeta sobre a coletividade tornar-se-ão

imutáveis.

Nesse sentido, orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça manifestou-se pela exclusão da possibilidade de alteração de uma

decisão sobre a qual a coisa julgada tenha operado os seus efeitos:

Seria terrificante para o exercício da jurisdição que fosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pode o Magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões, não haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do dispositivo 468 do Código de Processo Civil é libertadora. Ela assegura que o exercício da jurisdição completa-se com o último julgado, que se torna inatingível, insuscetível de modificação. E a sabedoria do código é revelada pelas amplas possibilidades recursais e, até mesmo, pela abertura da via rescisória naqueles casos precisos que estão elencados no art. 485. Assim, a existência de um exame pelo DNA posterior ao feito já julgado, com decisão transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, não tem o condão de reabrir a questão com uma declaratória para negar a paternidade, sendo que o julgado está coberto pela certeza jurídica conferida pela coisa julgada.(BRASIL.Superior Tribunal de Justiça, Recurso

12

Especial nº 107.248-GO, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes DIREITO, DJU 29/06/1998, p. 1600)

Contudo, o instituto da coisa julgada não corresponde mais às

expectativas da sociedade, pois a segurança, que, indubitavelmente, está por

detrás dela, já não mais se consubstancia em valor que deva ser preservado a

todo custo, à luz da mentalidade que vem prevalecendo.

Assim sendo, a segurança jurídica, apesar de proporcionar

estabilidade nas demandas, cede a valores muito mais altos, quais sejam: o do

filho saber quem é seu pai, o deste em saber se gerou aquele e o do registro

público em espelhar a verdade real. Ademais, a lei não pode tirar o direito de a

pessoa saber se realmente a outra é seu ancestral.

Como bem ensina o eminente Ministro José Augusto Delgado,

a sentença não pode expressar comando acima das regras postas na Constituição nem violentar os caminhos da natureza, por exemplo, determinando que alguém seja filho de outrem, quando a ciência demonstra que não o é. Será que a sentença, mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra científica? É dado ao juiz esse ‘poder’ absoluto de contrariar a própria ciência? A resposta, com certeza, é de cunho negativo. A sentença transitada em julgado, em época alguma, pode, por exemplo, ser considerada definitiva e produtora de efeitos concretos, quando determinar, com base exclusivamente em provas testemunhais e documentais, que alguém é filho de determinada pessoa e, posteriormente, exame de DNA comprove o contrário.(DELGADO, José Augusto apud Lopes, Bruno Vasconcelos Carrilho, 2004, p. 394)

Comunga do mesmo entendimento o consagrado Prof. Cândido

Rangel Dinamarco quando assevera que

o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é portanto a garantia da coisa

13

julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB/88). Não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas. Conclui-se que é inconstitucional a leitura clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com crença de que ela fosse algo absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto, branco e do quadrado, redondo. (DINAMARCO, Cândido Rangel, 2002, p. 38 e 54)

1.2- Princípio da dignidade da pessoa humana

Embora todo o ordenamento jurídico esteja voltado a oferecer a

necessária justiça e segurança nas relações humanas, não se pode olvidar da

análise de outro princípio de assaz importância para a resolução do tema

proposto, qual seja, o da dignidade da pessoa humana.

Como bem salienta Alexandre de Moraes,

a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, Alexandre de, 2004, p. 128-129)

Poderá ser aplicado ao referido princípio, elevado à categoria de

fundamento da República Federativa do Brasil e pilar do Estado Democrático

de Direito, conforme consta no artigo 1º, inciso III da CRFB/88, sem excesso e

sem hipérbole, a qualidade de sagrado, tratando-se da própria identidade

14

biológica e pessoal – uma das expressões concretas do direito à verdade

pessoal.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada

pela Resolução nº 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em

10.12.1948, e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade

como sendo inerente a todos os membros da família humana e como base da

liberdade, da justiça e da paz no universo.

O Código Civil de 2002 dedicou um capítulo exclusivo para os direitos

da personalidade (artigos 11 a 21), tendo por objetivo precípuo a preservação

do respeito à dignidade da pessoa humana e os direitos protegidos

constitucionalmente, como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança, à honra e à integridade física e psíquica.

Segundo Belmiro Pedro Welter,

cada pessoa, cada membro da família tem sua própria personalidade, que é direito constitucional à dignidade humana, indisponível, inegociável, imprescritível, impenhorável, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de intangível interesse público e essencial ao ser humano. (WELTER, Belmiro Pedro, 2002, p. 27)

O estado de filho biológico faz parte da honra do ser humano. Se este

não tiver a sua dignidade reconhecida, o Estado desconhecerá a sua

existência e a universalidade dos demais direitos.

Sendo assim, é salutar que uma criança logre êxito no

reconhecimento da sua dignidade, que se fundamenta no amor, no respeito e

no carinho a ela dedicados, fatores que não conseguirão sobreviver se ela não

for satisfeita.

Por fim, a Constituição Federal Brasileira, invocando os princípios da

dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, §7º),

15

assegura ao infante o direito à dignidade e ao respeito (artigo 227). Saber a

verdade sobre a paternidade é um sagrado e legítimo interesse da criança, um

direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar. Por

conseguinte, seria injusto e cruel privá-la de usar todos os recursos possíveis

na busca desta realidade por frio apego a ritos e formas processuais.

16

CAPÍTULO II

COISA JULGADA

2.1- Conceito e peculiaridades

O instituto da coisa julgada goza de prestígio constitucional, eis que

vem esculpido no artigo 5º, XXXVI, o qual dispõe o seguinte: “a lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

De igual sorte, a matéria insere-se no contexto do Código de Processo

Civil em seu artigo 467, cuja redação é a seguinte: “denomina-se coisa julgada

material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais

sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Outrossim, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu dispositivo 6º,

§3º estabelece: “chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de

que já não cabe mais recurso”.

A coisa julgada tem por objetivo colocar um fim no litígio submetido à

apreciação jurisdicional, estabelecendo de modo definitivo o direito perseguido

por um dos demandantes. Além de isso proporcionar segurança e

tranquilidade para a sociedade nas relações jurídicas, irá evitar uma

permanente e infindável discussão, haja vista a mesma ação não poder passar

novamente pelo crivo do Poder Judiciário.

Pode-se, portanto, conceituar coisa julgada como sendo a decisão

judicial da qual foram esgotados todos os recursos processuais. Com isso, ela

17

ganha foro de imutabilidade e de indiscutibilidade, não podendo mais ser

alterada no seu conteúdo.

Caracterizada como um estado de segurança jurídica, a coisa julgada

incide sobre os efeitos da sentença de mérito, mas não é um efeito desta.

Corroborando esta afirmação, os doutrinadores, destacando-se dentre eles,

Enrico Tullio Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio, 1945, p. 50), de forma

praticamente unânime, preconizam a autoridade da res judicata não como um

efeito da sentença, mas sim uma qualidade inerente a todos os efeitos dela –

eis a sua natureza jurídica. Esses efeitos, dependendo do tipo de provimento

jurisdicional que se pretende obter, podem ser de cunho declaratório,

constitutivo, condenatório, mandamental e executivo.

Definido o instituto da coisa julgada e fixada a sua natureza, há que se

verificar dois aspectos de vital importância: a coisa julgada formal e a material.

A primeira vincula à impossibilidade de rediscutir o tema decidido dentro da

relação jurídica processual em que a sentença foi prolatada. Já a segunda,

alude à indiscutibilidade da decisão judicial fora do processo. Tais elementos

serão pormenorizados no próximo tópico.

Outra questão a ser pontuada diz respeito aos limites objetivos e

subjetivos da coisa julgada.

Quanto ao primeiro, ela atingirá apenas a parte dispositiva da

sentença. Nota-se que nem no relatório nem na fundamentação da decisão

judicial existe propriamente julgamento. Neles, o magistrado ainda não

certificou a vontade do direito que incide sobre o caso concreto, vindo isto a

acontecer apenas na última etapa, ou seja, no dispositivo. (MARINONI, Luiz

Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz, 2004, p. 687)

Esta conclusão encontra respaldo na própria dicção do Código de

Processo Civil, quando estabelece, em seu artigo 469, que

18

Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo.

Na extensão subjetiva da coisa julgada, somente as partes, em

princípio, ficam acobertadas por ela. Autor e réu da ação ficam vinculados à

sentença, já que foram os sujeitos do contraditório, que resultou na solução da

lide. Com relação aos terceiros, conforme disposição da parte final do artigo

472 do Código de Processo Civil a sentença não faz coisa julgada às partes

entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas

causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo,

em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa

julgada em relação a terceiros. Assim sendo, a sentença operará efeitos,

quando, em ações relativas ao estado de pessoa, forem citados todos os

interessados. (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz, 2004,

p. 683)

Observe-se, portanto, que com a coisa julgada, dita como regra geral,

não pode mais haver controvérsia acerca do que consta na decisão judicial

transitada em julgado, de modo que nenhuma ação poderá ser intentada

propugnando desfecho diverso.

Contudo, existem situações em que a sentença foi proferida em

desacordo com a verdade real, necessitando, assim, de uma relativização do

tema ora analisado. É o que sucedem nas investigatórias de paternidade,

propostas antes do advento dos modernos e precisos testes destinados a

provar os laços familiares entre determinados indivíduos. Os julgamentos

dessas ações, acobertados pelo manto da coisa julgada, por não refletirem as

reais relações de parentesco, precisam sofrer uma flexibilização em prol da

realização de um processo justo. Contudo, não se pode olvidar que essa

19

resolução somente poderá ser invocada em casos excepcionais, com o único

desiderato de apartar injustiças flagrantes e infrações à Constituição Federal.

2.2- Coisa julgada formal e coisa julgada material

Proferida a sentença, a parte irresignada com o ato decisório, contrário

aos seus interesses, poderá utilizar-se dos instrumentos recursais que o

ordenamento jurídico lhe concede. Em determinado momento, esses meios de

impugnação irão se exaurir, pois o litígio processual não pode se protrair

indefinidamente no tempo. Nesse caso, ficará inalterável aquilo que foi

decidido. Por outro lado, pode ocorrer de as partes não lançarem mão dos

recursos disponíveis, conformando-se com o julgado.

Em ambas hipóteses, ou seja, esgotadas ou não as vias recursais, o

resultado alcançado no processo assume caráter de coisa julgada formal. Esta

traduz a imodificabilidade da sentença, não mais sujeita a recurso, sendo seu

âmbito de incidência apenas o processo que se originou.

A impossibilidade de rediscutir a matéria decidida dentro da mesma

relação processual conduz, inexoravelmente, à ideia de preclusão. Recorre-se

a conceituação trazida por De Plácido e Silva (SILVA, De Plácido e.

Vocabulário Jurídico. e atual. Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, 1999,

p. 628), a respeito do vocábulo preclusão:

Do latim praeclusio, de praecludere (fechar, tolher, encerrar), entende-se o ato de encerrar ou de impedir que alguma coisa se faça ou prossiga. Indica propriamente a perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a) não exercício dela na ordem legal; b) haver-se realizado uma atividade incompatível com esse exercício; c) já ter sido ela validamente exercitada.

20

Representa, em última análise, a perda do exercício do ato processual

que, por inércia, a parte não promove no prazo legal ou judicial.

É perceptível que a coisa julgada formal não se distancia do fenômeno

acima conceituado. “Tratando-se da preclusão em seu mais elevado grau, a

doutrina tradicionalmente designa a coisa julgada formal como preclusão

máxima”. (DINAMARCO, Cândido Rangel, 2001, p. 298)

Com efeito, ao contrário da coisa julgada formal, a coisa julgada

material torna imutável e irrefutável o conteúdo do julgamento fora do

processo, impedindo nova demanda sobre a mesma lide. Além de proibir que o

magistrado prolate uma nova sentença dentro dos autos, a coisa julgada

material faz com que a decisão se torne lei entre as partes.

Ela somente se manifesta nas sentenças definitivas (artigo 269 do

CPC), ou seja, nas decisões que extinguem o processo com análise do mérito.

Não se produz, portanto, nas sentenças meramente terminativas, nas quais há

a extinção do processo sem resolução de mérito, não operando o fenômeno da

coisa julgada formal; bem como nas proferidas em processo de jurisdição

voluntária (artigo 1111 do CPC), por não haver lide a ser decidida. As medidas

antecipatórias (artigo 273 do CPC) também não assumem o caráter da coisa

julgada material, porque não são analisadas com amparo em juízo de certeza,

mas apenas na verossimilhança, podendo ser modificadas a qualquer tempo.

As sentenças proferidas em processos cautelares, por tutelarem situações

provisórias, que serão discutidas em processo principal, igualmente não sofrem

o efeito da coisa julgada material. Além dessas, podem ser citadas ainda as

decisões interlocutórias, os despachos de mero expediente e as sentenças

meramente homologatórias.

2.3- Ação rescisória

21

Apesar de a coisa julgada ter por escopo evitar que uma mesma

demanda seja alvo de decisões diversas, o que seria prejudicial à paz social, o

nosso sistema jurídico admitiu a possibilidade de a sentença ser desconstituída

por meio da ação rescisória.

Destarte, somente quando a decisão judicial estiver revestida de algum

vício, o legislador abrirá mão da intangibilidade e da segurança da coisa

julgada.

Assim sendo, no que tange à ação de investigação de paternidade, se

as partes perceberem algum erro na decisão judicial, tal como aqueles

descritos nos incisos V, VII e IX do artigo 485 do diploma processual, poderão

propor a ação rescisória dentro do prazo decadencial de dois anos do trânsito

em julgado da sentença.

Conforme dispõe o artigo 485, V do Código de Processo Civil, “a

sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando violar

literal disposição de lei”. (NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto

Ferreira, 2004, p. 533)

Ocorrerá violação à disposição do artigo 130 do Código de Processo

Civil, o qual dispõe que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,

determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as

diligências inúteis ou meramente protelatórias, quando houver omissão da

perícia de DNA na instrução, pois o juiz tem o poder e o dever de determinar a

produção de todas as provas necessárias, inclusive a pericial. Assim, enquanto

não estiver esgotada a instrução, não poderia haver o julgamento de mérito

sobre a filiação.

O inciso VII do artigo 485 do diploma processual dispõe que caberá a

rescisória se, “depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja

existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe

22

assegurar pronunciamento favorável”. (NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José

Roberto Ferreira, 2004, p. 533)

Por documento novo, entende-se aquele

já existente quando da decisão rescindenda, ignorado pelo interessado ou de impossível obtenção à época da utilização no processo, apresentando-se bastante para alterar o resultado da causa. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - 3ª Seção, AR 1.133-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22.8.01, julgaram procedente, v.u., DJU 17.9.01, p.103.)

Se a realização do DNA passou a ser possível apenas após o trânsito

em julgado da decisão de determinada ação de investigação de paternidade, o

laudo da perícia genética se tratava de um documento ignorado pelas partes, à

época do processo, ou, ainda que fosse conhecido, era um meio probatório

que os interessados não poderiam se utilizar, já que não tinham condições de

produzi-la.

Da mesma opinião partilha o Egrégio Superior Tribunal de Justiça

quando aduz que “o exame de DNA obtido após a improcedência da

investigatória da paternidade é documento para o fim de ensejar a ação

rescisória”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - 4ª Turma, Resp 189.306-

MG, rel. p. o ac. Min. César Rocha, j. 25.7.02, deram provimento, maioria, DJU

14.10.02, p. 232)

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (MARINONI, Luiz

Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz, 2004, p. 733) ainda se atentam para o

fato de que como a prova pericial era algo inexistente no decorrer da

investigatória, o prazo da ação autônoma de impugnação da decisão judicial

não deve ser contado a partir da sentença transitada em julgado (conforme o

entendimento de outros juristas), mas sim da ciência da parte vencida sobre o

23

exame de DNA. Ademais, caberá ao réu da rescisória demonstrar que o autor

tinha tal conhecimento há mais de dois anos.

Para melhor esclarecimento, o primeiro doutrinador supramencionado

leciona que

“... se o prazo não pode ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença que se quer impugnar, porque não se trata de algo que já existia na época do processo extinto, mas de um meio que passou a existir não se sabe quanto tempo após o trânsito em julgado, aparece uma nova questão: é certo deixar que o vencido na ação de investigação de paternidade, seja autor ou réu, possa rever a sentença a qualquer tempo, sem subordiná-lo a qualquer prazo? Será que a biologia não estaria se sobrepondo à própria necessidade da definição da relação de filiação, a qual é imprescindível para o surgimento do afeto necessário para a vida entre pai e filho, ou mesmo tornando indefinida a vida das pessoas? Perceba-se que a eterna abertura à discussão da relação de filiação consistiria algo que sempre estaria a estimular a desconfiança dos envolvidos. Porém, é claro que, mesmo em relação à investigação de paternidade, o estabelecimento de prazo para a rescisão da sentença é um imperativo da natureza do ser humano e da vida em sociedade e, assim, da própria necessidade da jurisdição. Como é óbvio, não se pretende afirmar que a evolução tecnológica não possui importância para a descoberta da relação de filiação. O que se deseja evidenciar é que a eternização da possibilidade da revisão da coisa julgada pode estimular a dúvida e, desse modo, dificultar a estabilização das relações. Seria correto concluir que a sentença da ação de investigação de paternidade somente pode ser rescindida a partir de prazo contado da ciência da parte vencida sobre a existência do exame de DNA. Não obstante, a dificuldade de identificação dessa ciência, que certamente seria levantada, é somente mais uma razão a recomendar a imediata intervenção legislativa. Como essa ação possui relação com a evolução da tecnologia, ou melhor, com uma forma de produção de prova impensável na época em que o artigo 485 do CPC passou a reger a ação rescisória, é imprescindível que esse artigo seja alterado para deixar clara a possibilidade do uso da ação rescisória com base em laudo de DNA, bem como o seu prazo.” (MARINONI, Luiz Guilherme,

24

Sobre a chamada “relativização da coisa julgada material. Disponível na Internet em http:/www.mundojurídico.adv.br)

O inciso IX do mesmo artigo refere-se ao cabimento da ação rescisória

quando “fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da

causa”. (NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira, 2004, p.

533).

Quando numa ação de investigação de paternidade o julgador

determina a filiação fundada apenas em indícios ou em presunções, está

baseando o julgamento de um importante direito em uma prova que traduz

precariamente a verdade material, apresentando-a, muitas vezes, de forma

diferente do que realmente é, por não ter potencial para fazê-lo melhor. Com

isso, haverá erro na interpretação da verdade real, induzido através dos atos

da causa.

Se as partes só descobrirem o erro da decisão após o prazo de

proposição da rescisória, não sendo mais esta cabível, a sentença não mais

poderá ser impugnada por qualquer outro meio processual, ou seja, sobre ela

imperará, em princípio, o instituto da coisa julgada, ainda que a solução dada

possa causar perplexidade, tendo-se o que José Frederico Marques

(MARQUES, José Frederico,1997, p. 288) chama de “coisa soberanamente

julgada”.

Na ação de investigação de paternidade, se após os dois anos surgir

uma prova de que o autor não é o filho do réu, nada poderá ser feito para

atacar a procedência já decretada. O mesmo ocorrerá se surgir prova de

filiação após o prazo da ação rescisória da sentença de improcedência. Diante

desse fato, há, sem dúvida, necessidade de se buscar uma adequação do

instituto da coisa julgada à realidade fática.

25

É necessário impedir que sejam perpetuados os efeitos da chamada

“coisa julgada inconstitucional”, ou seja, é preciso evitar que uma decisão

contra a qual não caiba mais recurso ou ação rescisória, possa ferir, sob o

pretexto de preservar a segurança jurídica, outros valores constitucionais,

como o da justiça e o da dignidade da pessoa humana. Assim, deverá haver a

relativização da coisa julgada.

26

CAPÍTULO III

INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E DIREITOS

FUNDAMENTAIS

3.1- Meios de prova

Havendo dúvidas quanto à filiação, o interessado poderá ingressar em

juízo para investigar sua paternidade biológica, por ter o direito de saber sua

identidade genética. Nesta ação, a questão das provas é bastante difícil,

porque as relações sexuais são, na maior parte dos casos, impossíveis de

serem comprovadas, devendo-se, então, contar com indícios e presunções.

Com fulcro no artigo 332 do Código de Processo Civil, todos os meios

legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados, são

hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação de

investigação de paternidade.

Assim, pode-se mencionar um dos primeiros meios probatórios

utilizados na ação investigatória: a prova testemunhal. Na época da

concepção, cabia ao investigante demonstrar que a mãe coabitava com o

suposto pai ou com ele mantinha relacionamento sexual exclusivo. Apesar de

isso ser feito através da prova testemunhal, esta vinha perdendo eficácia,

porque as declarações das testemunhas eram muito influenciadas pela relação

de amizade e convivência que tinham com as partes, não bastando, portanto,

para a comprovação da paternidade.

Dessa forma, surgiu a necessidade de outro método capaz de provar o

vínculo de parentesco: a prova documental. As declarações, cartas, cartões de

27

aniversário, bilhetes, telegramas enviados pelo suposto pai à genitora do

investigante, dentre outros, constituíam instrumentos valiosos e elucidativos,

passíveis de utilização em juízo para comprovação da paternidade. Esses

documentos simbolizavam o íntimo tratamento existente entre o suposto pai e

o filho, atuando em prol das pretensões almejadas pelo autor da ação.

Contudo, como sempre deixavam margens de dúvidas, com o passar dos

tempos, outros meios de provas foram surgindo, tais como:

a) Exame prosopográfico: verificava a semelhança física entre o

investigado e o investigante, realizado por justaposição de fotografias através

de cortes longitudinais e transversais. Mesmo que os dois fossem parecidos

fisicamente, não se poderia afirmar o vínculo jurídico, pois semelhança não

induz relação de parentesco. Era também considerado um meio fraco de

prova, porque as pessoas que não possuíam vínculo de consanguinidade

podiam ser aparentemente semelhantes. (DINIZ, Maria Helena, 2002, p. 410).

b) Sistema ABO: desenvolvido em 1902 por Landsteiner, essa

prova tinha somente potencial para excluir o vínculo biológico paterno ou

materno na investigação sobre o estado de filiação, porque existem muitos

indivíduos com o mesmo tipo sanguíneo. Era realizado pela verificação de

tipagem sanguínea do investigado, do investigante e da mãe. (ALMEIDA, Maria

Christina de, 2001, p. 55-60).

c) Sistema M e N: buscava aprimorar o sistema ABO, realizando-

se a verificação não só dos grupos sanguíneos, mas também dos antígenos M

e N. Tal método, assim como o anterior, servia apenas para excluir a

paternidade. (ALMEIDA, Maria Christina de, 2001, p. 55-60).

d) Sistema Rh: assim como os dois anteriormente citados, esse

sistema somente tinha capacidade para excluir a paternidade, haja vista o fator

Rh ser idêntico em grande número de pessoas. (ALMEIDA, Maria Christina de,

2001, p. 55-60)

28

Posteriormente, com a evolução da ciência, surgiram as provas

genéticas. Elas se baseavam nos caracteres hereditários herdados pelos filhos

e examinavam as características físicas determinadas por genes dominantes e

genes recessivos. Tinham apenas força para excluir a paternidade, cuja taxa

de exclusão chegava somente a uma percentagem de 40% a 50% dos

homens.

Mais tarde, em 1952, surgiu o Sistema de historompatibilidade (HLA –

Human Leukocytes Antigens) (ALMEIDA, Maria Christina de, 2001, p. 55-60),

desenvolvido por Jean Dausset. Tal técnica veio aprimorar a ação de

investigação de paternidade que, juntamente com os demais sistemas de

grupos sanguíneos supramencionados, atingia uma percentagem de 86%,

podendo chegar até 99%. Contudo, exigia-se sempre a comprovação do

relacionamento amoroso entre a mãe do investigante e o investigado, uma vez

que tais métodos não mostravam de forma definitiva a origem biológica.

Hodiernamente, no limiar do século XXI, não é mais cabível que se

faça apenas o confronto fisionômico entre duas pessoas ou que se utilizem

apenas provas testemunhais ou mesmo exames laboratoriais imprecisos, em

situações onde se almeja determinar a paternidade ou maternidade com

absoluta certeza. Isso significa que com a inserção do exame de DNA, as

demais provas existentes perderam um pouco de seu espaço no plano

processual, pois o Poder Judiciário passou a considerar a prova genética como

sendo um meio de tecnologia sofisticada, capaz de influenciar nas decisões,

uma vez que ela possui muito mais subsídios concretos na comprovação da

veracidade dos fatos.

3.2- Advento do exame de DNA no Brasil

A paternidade sempre foi determinada por indícios e presunções. Com

o avanço da ciência, enormes contribuições foram trazidas para o terreno da

29

instrução probatória da ação de investigação de paternidade. Entre as provas

periciais mais significativas, hodiernamente tem-se o exame de DNA

(Deoxyribonucleic Acid), o qual possui verdade científica, depreciando as

decisões anteriormente baseadas em presunções.

O DNA, introduzido no Brasil no final da década de 80, é uma sigla

usada para identificar o ácido desoxirribonucléico, componente básico do

material genético dos seres vivos, presente em todas as células do corpo

humano. Ele está ligado à ideia de individualidade, ou seja, nunca é igual de

uma pessoa para outra. Metade do DNA de um indivíduo é herdado do pai

biológico e a outra metade, da mãe biológica. Sendo assim, funcionando como

marca registrada da herança genética das pessoas, é natural que venha a ser

o melhor recurso na área judicial para o esclarecimento das questões de

paternidade. (RASKIN, Salmo, 1999, p. 8).

Em 1988 no Brasil, foi desenvolvido pelo Dr. Sérgio Danilo Junho Pena

- cientista e médico geneticista, PhD em genética humana - um método

chamado bioprints, no qual não eram utilizados reagentes radioativos e, sim, o

corante biotina. O resultado obtido era fotografado e então analisado. A

confiabilidade do exame, quer na exclusão, quer na determinação de

paternidade era superior a 99,99%. No que tange o tema preconiza Simas

Filho que:

“... este especializado exame deve ser intitulado de Exame Determinativo da Identidade Biológica, porque o seu resultado é exatamente a determinação da identidade gênica do indivíduo! Mais que uma impressão digital... O resultado desse exame permite classificar a pessoa, naquilo que ela tem de mais legítimo: a sua existência natural. Existe, porém um único obstáculo, uma pequena exceção, quanto à infalibilidade da determinação da identidade bioógica:é no especialíssimo caso do Investigado possuir um irmão gêmeo, ainda que esse irmão seja univitelino. É que, nesse caso, os dois terão o mesmo DNA! ( SIMAS FILHO, Fernando. Apud VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e WERLANG, Maslova. 2004, p. 47)

30

Conforme ensina Glaci de Oliveira Pinto Vargas e Maslova Werlang,

o teste em DNA passou a assumir um valor diferenciado das outras técnicas de conhecimento científico da verdade biológica que, até então, eram utilizadas. Em 1985, o geneticista Inglês Alec Jeffreys desenvolveu sondas moleculares radioativas capazes de reconhecer as variações moleculares do DNA, ou seja, descobriu uma nova técnica para examinar a variação genética de cada pessoa, diretamente ao nível do DNA. (VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e WERLANG, Maslova, 2004, p. 45)

A partir de uma pequena quantidade de sangue fresco ou dessecado,

de fragmentos de tecidos humanos, de traços de sêmen ou de raízes de

alguns fios de cabelo, poderá ser estabelecido o padrão genético de um

indivíduo, estando ele vivo ou anos após sua morte. A amostra de DNA dos

parentes próximos (irmãos e/ou pais biológicos do falecido) poderá trazer uma

identificação com a mesma precisão, como se a pessoa estivesse viva.

(RASKIN, Salmo,1999, p. 313)

Antes do surgimento do exame genético, o magistrado julgava as

ações de investigação de paternidade de acordo com seu livre convencimento,

baseado em suposições. Posteriormente, esse quadro estagnado, que

dominava no ambiente jurídico nacional, foi alterado consideravelmente,

devido aos recentes progressos da biotecnologia. Com isso, não mais

predominava o sistema presuntivo fundado no relacionamento entre a mãe do

investigante e o investigado. Era necessário, portanto, que o autor não só

narrasse a versão dos fatos, mas os comprovassem de forma bastante eficaz.

Isso sucedeu por causa do advento de uma prova pericial de confiabilidade

absoluta: o DNA.

31

Assim sendo, nas ações que versam sobre direitos indisponíveis, como

as ações de estado, o juiz não tem apenas o poder, mas sim o poder-dever de

ordenar a realização de todas as provas, tais como a documental, a

testemunhal e a pericial, especialmente, o exame de DNA.

Todavia,

alguns operadores do direito, equivocadamente, afastaram a produção de outras provas anteriormente utilizadas, como as testemunhais e as documentais, e passaram a divinizar o exame em DNA, como a rainha das provas, destinada à revelação da verdade biológica. (VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e WERLANG Maslova, 2004, p. 67).

É importante, portanto, destacar que não se pretende professar a

sacralização do exame de DNA, que, embora seja uma prova muito eficiente e

segura, não é a única.

Após todo fervor em torno das lides investigatórias, seja de

paternidade ou de maternidade, felizmente surgiram reflexões no sentido de

redimensionar o critério de valoração das provas. Tanto é que parte dos

doutrinadores, como Zeno Veloso, não aceita mais o DNA como prova

absoluta, haja vista a possibilidade de conter erros e a ausência de resposta às

seguintes indagações: Que laboratórios estão fazendo exames em DNA?

Quais os critérios tomados para credenciá-los? Por que eles estão avultando

veementemente no Brasil em maior quantidade do que nos Estados Unidos ou

na Alemanha? Que especialistas e doutores integram-nos? Que medidas

cautelosas foram tomadas na coleta do material genético e na identificação

dos indivíduos? Esses materiais genéticos foram obtidos e estão guardados

com toda segurança? Os laboratórios mantêm bancos das frequências

populacionais dos sistemas genéticos utilizados? Eles adotam controles de

qualidade dos exames? O Estado tem fiscalizado as experiências científicas?

(VELOSO, Zeno. In: LEITE, Eduardo de Oliveira, 2000, p. 389).

32

Com isso, alguns autores, como Maria Cristina de Almeida (ALMEIDA,

Maria Cristina de, 1999, p. 148), propagam a ideia de que a divinização e a

sacralização do exame genético em DNA, deve ser imediatamente repensada.

Embora seja útil no campo probatório, ele não é tão milagroso e capaz

de resolver todas as questões inerentes à investigação de paternidade e de

maternidade.

Para Humberto Theodoro Júnior, afastar a produção do exame

genético em DNA seria o mesmo que desprezar o princípio da verdade real,

tão necessário à filiação. Se a biotecnologia inventou métodos de investigação,

que podem conduzir o magistrado a uma convicção extremamente sólida, com

probabilidade de mais de 99% de acerto, por que se contentar em julgar à luz

de precários e vetustos meios indiciários de prova?

Contudo, não se pode ter confiança cega, irrestrita, absoluta nos testes

genéticos. Venerá-los é atitude dezarrazoada, que tem causado transtornos e

desvios. Em países muito mais desenvolvidos que o nosso, os próprios

cientistas têm sugerido que se deve ter muito cuidado com a supervalorização

do DNA, pois não se pode olvidar jamais que abaixo de Deus tudo é falível.

Assim sendo, deve-se promover todas as provas admitidas em direito

em busca da verdadeira identidade do perfilhante. Com isso, surgiriam os

direitos e deveres entre pai e filho e, principalmente, descobrir-se-ia o legado

do nome, a origem, a ancestralidade, a identidade da estirpe, enfim, o

nascedouro da própria dignidade humana. Por esse motivo não se pode limitar

o número de provas, já que habita no ordenamento jurídico pátrio a

obrigatoriedade da descoberta da filiação genética.

Diante disso, o juiz não pode ignorar os demais meios de prova e ficar

aprisionado em torno dos resultados, ditos inquestionáveis, do exame de DNA,

uma vez que ele pode comprometer e trazer um prejuízo devastador para o

33

processo, qual seja, que o juízo de valor seja substituído por uma única prova

de resultado objetivo.

Destarte, a prova pericial não pode, por si só, decidir as demandas

judiciais, pois, se possível, tornaria dispensável a atuação do julgador nos

processos onde ela fosse produzida ou daria à sentença judicial caráter

meramente homologatório de conclusão do laudo técnico. Sendo assim, não

se pode apartar as provas testemunhal e documental, uma vez que elas

podem trazer dados importantes para o julgamento.

3.3- Condução coercitiva do investigado na produção do exame

genético em DNA

A recusa em submeter-se ao exame genético é um dos mais árduos e

difíceis problemas a serem resolvidos na investigação de paternidade.

A França, a Bélgica e o Canadá não aceitam a imposição do exame de

DNA sem o consenso da parte. Já a Alemanha, Áustria e Suíça entendem que

esse teste pode ser feito com ou sem a anuência do interessado, com o

desiderato de colaborar com a justiça na elucidação da veracidade.

No Brasil, parte dos tribunais admite a condução coercitiva do

investigado na produção do exame genético em DNA. O Superior Tribunal de

Justiça tem se posicionado quanto à obrigatoriedade da produção desta prova,

o que se haure do seguinte julgado:

Tem o julgador iniciativa probatória, quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado) ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. Diante de cada vez maior sentido publicista que

34

se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. Na fase atual de evolução do Direito de Família, não se justifica, sobretudo quando custeada pela parte interessada, desprezar a produção da prova genética do DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz. No campo probatório, a grande evolução jurídica continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. (BRASIL. Resp 215.247, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, em 05.10.1999, DJ de 06.12.1999, RSTJ, a. 02, (13):260-303, Janeiro, CD-STJ 27 de novembro de 2000)

Porém, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, aduz não ser

possível a condução coercitiva do investigado na produção do exame genético

em DNA, nos seguintes termos:

Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (BRASIL. Acórdão do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, Habeas Corpus nº 71373-4/RS, em 10.11.1994, Rel. Marco Aurélio, por maioria de votos, Boletim Informativo nº 31, nov./96, da PGJ do RS)

Consequentemente, instalou-se um conflito entre o Supremo Tribunal

Federal e o Superior Tribunal de Justiça, porque, de um lado, o STF garantiu

ao investigado o direito de recusa ao exame, mas, de outro, o STJ determinou

a produção dessa prova, entendendo que o estado de filho é

35

um direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética, um direito de personalidade à descoberta de sua real identidade, e não mais apenas um vínculo presumido por disposição de lei. (ALMEIDA, Maria Cristina de, 1999, p. 48-49)

3.3.1- Presunção relativa de paternidade da Súmula 301 do

Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça aprovou no final de 2004, pela Segunda

Seção do referido tribunal, composta pela Terceira e pela Quarta Turmas, a

Súmula 301, cuja redação é a seguinte: “Em ação investigatória, a recusa do

suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de

paternidade".

Houve vários precedentes em que a questão foi discutida, dentre os

quais pode-se citar os julgamentos dos recursos especiais 141.689/AM;

256.161/DF; 460.302/PR; 135.361/MG; 55.958/RS e 409.208/PR, além do

agravo regimental no agravo de instrumento 498.398/MG. Após essas

discussões definiu-se por sumular o entendimento, o qual balizará o

entendimento do supramencionado tribunal nos julgamentos futuros.

Ressalte-se que o Centro de Estudos do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul, analisando o tema antes da redação da mencionada súmula, já

havia concluído que caracteriza litigância de má-fé a conduta do réu de ação

investigatória de paternidade que, negando-se, injustificadamente, a realizar

exame pericial, pugna pela improcedência exclusivamente por insuficiência

probatória.

Foi utilizado como justificativa o artigo 339 do Código de Processo

Civil, o qual reza que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder

Judiciário para o descobrimento da verdade.

36

Assim sendo, a conduta do investigado que se nega a realizar o exame

de DNA, sabendo da assaz relevância desse meio de prova para o

descobrimento da verdade, e que, posteriormente, vem invocar em seu favor a

deficiência probatória, está a caracterizar deslealdade processual tipificadora

de má-fé, já que a ninguém é lícito beneficiar-se da própria torpeza.

Caio Mario da Silva Pereira vê com reservas a presunção de

paternidade por recusa do suposto pai, visto que

prejudicada a prova pela recusa do investigado em participar do exame genético poderá o juiz, excepcionalmente, considerar que os demais elementos convencem da certeza da paternidade (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Apud: TARTUCE, Fernanda. O DNA es suas presunções:coisa julgada e vínculo de filiação.)

Destarte, conclui-se que, para o renomado doutrinador a presunção

não pode ser o fundamento único da sentença.

Seja como for, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça serve

como alicerce para os casos futuros. No que tange as posições em contrário,

estas terão dificuldade para se fazer prevalecer contrariamente ao

posicionamento sumulado, especialmente, pela circunstância processual de

possível negativa de seguimento a recursos especiais por parte do relator se a

tese viola súmula do Tribunal.

3.4- Colisão entre direitos fundamentais

A não-obrigatoriedade de sujeitar-se à coleta de sangue, para o exame

de DNA, trouxe conflito entre o direito do suposto pai à intimidade e o direito do

filho à identidade.

37

Para afastar a condução coercitiva do investigado na produção do

exame genético em DNA, poderá ser alegado que a Carta Magna assegura a

todo cidadão o direito à liberdade, à vida privada, à intangibilidade física e a

não-obrigatoriedade de produção de prova contra si. Assim, qualquer parte do

corpo, como um dedo, uma unha ou um fio de cabelo, é indissociável da

pessoa, não podendo ser considerado como uma coisa à parte, de modo que

não é possível querer tratar o corpo humano, ou um elemento dele, como um

bem que possa ser disposto pela vontade de terceiro ou do Estado.

Outro argumento bastante plausível para não querer se submeter ao

exame genético é que, “no futuro, a legalização desse procedimento também

será empregada para a extração de sangue ou outro material biológico para

outros propósitos (clonagem humana)”. (MARTINS, José Renato Silva e

ZAGANELLI, Margareth Vetis. In: LEITE, Eduardo de Oliveira, 2000, p. 153)

Além disso, em nosso sistema processual, como não existe lei que

ampare a obrigatoriedade da realização do exame pericial, nenhum juiz ou

tribunal poderá impor ao suposto pai que seja colhido material genético.

Ratificando a afirmativa antecedente, conforme estatuído na Constituição

Federal, artigo 5º, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei”. Desta forma, a negativa de submeter-se

ao exame em questão, não trará nenhum prejuízo para o réu, dado ser do

autor o dever de provar os fatos, em consonância com o artigo 333, I, do

Código de Processo Civil, o qual preconiza que o ônus da prova incumbe ao

autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, inexistindo, portanto, obrigação

para o investigado de colaborar na prova de investigação de paternidade.

Por outro lado, a identidade da criança, atributo inato à personalidade

humana, também está garantida na Constituição Federal. Ela tem o direito de

conhecer o início de sua própria existência. A paternidade, quando

reconhecida, gera muitas consequências, tais como: o direito ao nome, aos

alimentos, à herança, dentre outros. Além do mais, o próprio Estatuto da

Criança e do Adolescente, em seu dispositivo 27 assegura que “o

38

reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e

imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem

qualquer restrição, observado o segredo da justiça”. (NERY JUNIOR, Nelson e

NERY, Rosa Maria de Andrade, 2003, p. 1012)

O direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar (CRFB/88,

artigo 227, caput) constitui o mínimo necessário para a garantia de uma vida

digna do infante.

Na ação de investigação de paternidade ou de maternidade biológica é

examinado, conforme ilustra Cláudia Lima Marques,

um direito mais do que personalíssimo, um direito básico da pessoa de ser identificada como filho de alguém, ter um nome de família, saber de sua origem, de seus laços com sua família, poder com ela conviver ou pelo menos identificá-la na sociedade. (MARQUES, Cláudia Lima. In: LEITE, Eduardo de Oliveira, 2000, p. 50)

Diante desse impasse, surge a seguinte indagação: diante da busca

pela verdade real acerca da filiação, realizada por meio do exame de DNA,

qual direito deve prevalecer: a intimidade do investigado ou a identidade do

investigante?

Se a coisa julgada fosse considerada direito fundamental absoluto,

estaríamos extinguindo por completo o direito ao respeito e à convivência

familiar da criança, pois ela jamais poderia descobrir quem é seu pai e exercer

direitos decorrentes disso. Por outro lado, se fosse admitida a rediscussão do

caso, estaríamos preservando apenas o direito do menor. Sendo assim, esse

conflito de interesses deve ser solucionado à luz dos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade. O operador do direito deve sacrificar o

mínimo para preservar o máximo de direitos. Em nenhuma circunstância, um

direito constitucional deve suprimir, por inteiro, o outro. Será necessário,

portanto, fazer uma hierarquia de valores, ou seja, uma averiguação de quais

interesses deverão preponderar.

39

Assim, o direito do filho, que busca a revelação de sua ascendência

genética para exercer um direito inerente à sua condição de pessoa deverá

prevalecer. O direito do investigado de não querer se submeter ao exame de

DNA, exercitando o seu direito de liberdade e protegendo sua integridade física

ao impedir que se extraia uma gota de sangue, a raiz de um fio de cabelo,

saliva ou qualquer outro material possível de se obterem células de DNA,

deverá ceder em favor do direito do investigante.

O direito à identidade pessoal irá predominar em relação ao interesse

do suposto pai, porque a certeza de praticamente 100% trazida pela prova de

DNA proporciona segurança jurídica, inclusive para o investigado, já que pode

excluir a filiação. Deve ser pontuado também que o exame genético não

representa qualquer lesão moral e muito menos corporal ao indivíduo, já que

pode ser feito através de um fio de cabelo, saliva, urina etc. Além disso,

parafraseando Belmiro Pedro Welter,

o estado de filho é um direito constitucional à dignidade humana, indisponível, inegociável, imprescritível, impenhorável, indeclinável, absoluto, vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, constituído de intangível interesse público e essencial ao ser humano. (WELTER, Belmiro Pedro, 2002, p.27)

40

CAPÍTULO IV

DIREITO DE INVESTIGAR A PATERNIDADE BIOLÓGICA

POR PARTE DO FILHO AFETIVO E A RELATIVIZAÇÃO

DA COISA JULGADA NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE

PATERNIDADE

A Carta Política de 1988 trouxe em seu bojo dois tipos de paternidade:

a biológica e a socioafetiva. Enquanto a primeira se refere aos laços de

sangue, a segunda corresponde à filiação querida, desejada, vivenciada no

dia-a-dia do ser humano.

A inserção da paternidade responsável, prevista no artigo 226, §7º do

diploma legal supracitado estatuí que fundado nos princípios da dignidade da

pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre

decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e

científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por

parte de instituições oficiais ou privadas, pôs fim à supremacia da paternidade

biológica. O vínculo de afeto, característica marcante da paternidade

socioafetiva, revela o caráter relativo da paternidade biológica, podendo ser

desprezada se não coincidir com o princípio the best interest of child. Ademais,

o Código Civil de 2002, em seu dispositivo 1596 aduz que os filhos, havidos ou

não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e

qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação; veio preservar a igualdade em direitos e obrigações de todos os filhos,

quaisquer que sejam as causas determinantes do liame de parentesco.

41

A filiação, segundo Glaci de Oliveira Pinto Vargas e Maslova Werlang

(VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e WERLANG, Maslova, 2004, p. 55), não

pode se justificar só pela biologia ou pelos genes, mas também pelo afeto, pelo

social e pelo jurídico, pois, interagindo, vão constituir os laços de

consanguinidade. Prova disto se faz com a constatação de que quase toda a

totalidade dos homens considerados como pais, obrigados a assumirem uma

paternidade jurídica, dando seu sobrenome à criança e pagando alimentos,

não se importa com a existência da mesma, não a visita e, além disso, não se

preocupa em estabelecer qualquer tipo de vínculo afetivo.

Como bem atesta Eduardo de Oliveira Leite,

... a relação paterno-filial não se esgota na mera consideração física da hereditariedade sanguínea, mas é feita de laços afetivos, história pessoal pautada por alegrias e tristezas, redes de parentesco, de apoio, de comprometimento, de influência ambiental que a realidade dos fatos de identificação genética não podem levar em consideração. (LEITE, Eduardo de Oliveira apud Vargas, Glaci de Oliveira Pinto e Werlang, Maslova, 2004, p. 53)

Na filiação afetiva, mesmo não havendo nenhum vínculo biológico, os

pais criam uma criança ou um adolescente por mera opção, desvelando-lhe

todo cuidado, amor, carinho, solidariedade, atenção, conforto, ternura, enfim,

uma família, “cuja mola mestra é o amor entre seus integrantes; uma família,

cujo único vínculo probatório é o afeto”. (NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras,

2001, p. 56).

Há três requisitos do estado de filho afetivo: a nominatio, a tratactus e

a reputatio. Isso significa dizer que a pessoa precisa receber o sobrenome do

pai, ser tratada e educada como filha e ser reconhecida perante a família e a

sociedade em que vive. Somente quando preencher esses elementos, será

considerada de fato filha adotiva.

42

Depois de ter sido feita uma breve análise sobre a paternidade

socioafetiva, podemos nos referir ao ferrenho debate que está sendo travado

no plenário jurídico brasileiro, concernente ao direito do filho afetivo em

investigar a paternidade ou a maternidade genética.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou esse direito, com os

seguintes fundamentos:

Formalizada a adoção, esta gera uma série de efeitos pessoais para o adotado, cessados quaisquer vínculos com a antiga família, vínculos esses que passam a ser estabelecidos com a nova família. A situação equivale, em termos gerais, ao renascimento do adotado no seio de uma outra família, apagando todo o seu passado .( BRASIL. Acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in Revista dos Tribunais 745/361)

Para elucidar o acórdão referido anteriormente, podemos exemplificar

do seguinte modo: pai e mãe criaram um filho da melhor forma possível, com

todo amor que se podia imaginar. O infante resolve investigar a paternidade

com relação a outra pessoa, desprezando os pais que o criaram por 40 anos,

que o educaram. Muitas vezes, esses pedidos são correlatos apenas com a

cobiça, pois descobrem que o pai biológico tem dinheiro e que herdariam,

portanto, todo aquele robusto patrimônio. Há de se convir que seria

extremamente injusto conceder o direito ao filho adotivo de investigar a sua

paternidade biológica.

Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com

absoluta razão, confere ao filho afetivo o direito à investigação biológica, já que

os deveres erigidos em garantia constitucional à criança e ao adolescente, na Carta de 1988, em seu art. 227, se sobrepõem às regras formais de qualquer natureza, e não podem ser relegados a um plano secundário, apenas por amor à suposta intangibilidade do instituto da adoção. Opor-se à justa pretensão da menor adotada, em ver reconhecida a paternidade biológica, com os embaraços

43

expostos na sentença, é o mesmo que entender alguém, registrado em nome de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção. No entanto, a todo o momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiro, que obtêm o reconhecimento da verdadeira paternidade e têm, por consequência, anulado o registro anterior. (BRASIL. Ac. da 8ª C.Cív. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Eliseu Gomes Torres, em 09.11.1995, in RJTJRS 176/766)

No mesmo sentido, Embargos Infrigentes nº 596.037.044, de 13.09.1996, do 4º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, por maioria, em que foi dito o seguinte:

“O filho de mãe solteira, adotado na modalidade simples do antigo Código de Menores, presente que a nova ordem constitucional tornou todas as formas de adoção irrevogáveis, não precisa desconstituir a adoção, para investigar sua paternidade. Se não tinha pai conhecido por ocasião da adoção, nada impede que busque saber quem ele é, sem prejuízo do juízo do vínculo civil. Inteligência dos arts. 27 e 41 do ECA e do art. 1.626 do Código Civil, sob inspiração do princípio da proteção integral da criança”.

Diante disso, será que, ao negar o direito de investigar a paternidade

biológica, não se estará desapropriando o direito do filho de conhecer a sua

própria identidade pessoal, a sua ancestralidade, a sua estirpe, a sua origem, a

sua personalidade, a sua procedência, a sua individualidade, a sua

primitividade? Como podemos admitir que o passado de uma pessoa possa

ser apagado em decorrência do ato de vontade de um terceiro?

Defronte dessas indagações, pode-se afirmar que se for negado o

direito de investigar a paternidade e/ou maternidade biológica ao filho afetivo,

estar-se-á confiscando o direito constitucional à dignidade da pessoa humana,

elevado a fundamento da República Federativa do Brasil e do Estado

Democrático de Direito (artigo 1º, III da CRFB/88). Além do mais, “enquanto

houver uma pessoa que não veja reconhecida a sua dignidade, ninguém pode

44

considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida” (MIRANDA, Jorge,2000, p.

188, citando CUNHA, Jorge Teixeira da. 1997, p. 50)

Pode-se, ainda, fazer menção às sábias palavras de Eduardo de

Oliveira Leite que, “com a Constituição de 1988, qualquer que seja o filho,

poderá, a qualquer tempo, propor ação de investigação de paternidade com

amplos efeitos”, (LEITE, Eduardo de Oliveira, 1994, p. 114), ou seja, todos os

filhos biológicos e sociológicos podem investigar a paternidade e a

maternidade genéticas para todos os efeitos legais (estado de filho, nome,

herança, parentesco etc.).

Entretanto, se estabelecida a paternidade afetiva, a investigatória de

paternidade e de maternidade não abrangerá todos os efeitos jurídicos. Ela

poderá apenas ser intentada em 3 situações: por necessidade psicológica em

conhecer a origem genética, para preservar os impedimentos matrimoniais e

para garantir a vida e a saúde do filho e dos pais biológicos, em caso de grave

doença genética. Sendo certo que não haverá declaração do estado de filho

biológico, uma vez que os efeitos de parentesco, alimentos, nome, herança ou

poder familiar já são ostentados pelo filho sociológico.

Depois de realizar a análise sobre o direito de investigar a paternidade

biológica por parte do filho afetivo, veja-se a possibilidade da relativização da

coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.

O instituto da coisa julgada vive um momento de reflexão, haja vista

estar frente a um direito natural e constitucional de personalidade, que faz

parte do princípio da dignidade humana (artigo 1º, III, CRFB/88).

Houve uma modificação substancial em termos de prova pericial, com

o advento do exame genético de DNA. Este tem proporcionado maior clareza

quanto à determinação da paternidade, visto que uma decisão prolatada antes

desta revolucionária tecnologia era destituída de comprovação científica da

verdade biológica. Como na ação investigatória habitam elevados interesses

45

sociais, a prova deve ser robusta e convincente. Isso pode ser feito pelo DNA,

visto que ele retira quaisquer dúvidas surgidas com outros tipos de meio

probatório.

É inconcebível aceitar a imutabilidade de uma sentença quando a

panaceia para todos os males, posteriormente, comprovar que determinada

pessoa não era o pai biológico ou deixou de ser atribuído a ele tal qualidade.

Diante disso, estudos de doutrinadores atuais, como Cândido Rangel

Dinamarco (DINAMARCO, Cândido Rangel, 2002, p. 5-31), admitem a

Relativização da Coisa Julgada nos processos que versam sobre a

investigação de paternidade. Desse modo, a ação investigatória poderá ser

renovada com os mesmos elementos identificadores – partes, causa de pedir e

pedido – quando o exame de DNA for inexistente à época do julgamento

anterior.

Nesse sentido, orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro manifestou-se pela possibilidade de relativização da

coisa julgada:

Decisão que rejeitou a preliminar de coisa julgada - anterior sentença de improcedência, por insuficiência de provas, proferida em 1979. Relativização ou flexibilização da coisa julgada alta relevância da busca pela verdade real em questão, atinente ao estado da pessoa, permitindo a propositura de nova ação com a utilização do hoje amplamente conhecido exame de DNA, valiosa técnica que permite a apuração precisa da paternidade. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento-1ª Ementa- 2007.002.29849- Décima Segunda Câmara Cível – Dês. Binato de Castro.Julgamento 08/07/2008)

Embora não se possa negar que o caso julgado existe para dar

segurança às relações jurídicas, seria um despropósito aceitar que a verdade

real fosse afastada por ele.

46

Então, como forma de lograr verdadeira justiça, a relativização da

auctoritas res judicatae deve ser aplicada nas ações de investigação de

paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do aparecimento

dos modernos testes imunológicos, porque do contrário a coisa julgada estaria

privando alguém de ter como pai aquele que realmente o é, ou impondo a

alguém um suposto filho que realmente não o é.

Belmiro Pedro Welter sustenta a tese de que

não há coisa julgada material nas ações de investigação de paternidade quando não produzidas todas as provas, sejam elas documentais, testemunhais, periciais, especialmente o exame em DNA e o depoimento pessoal. (WELTER, Belmiro Pedro, 2000, p. 75)

Reforçando a ideia do ilustre doutrinador, não se pode acobertar com o

manto da coisa julgada material as decisões judiciais em ações filiatórias, nas

quais não se produziu a pesquisa genética adequada, seja por que motivo for.

Para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a ausência ou a

insuficiência de provas na investigatória de paternidade, pela indisponibilidade

ou imprescritibilidade do direito em questão, ensejaria a extinção do processo

sem resolução de mérito, não produzindo, portanto, coisa julgada material, por

falta de pressuposto processual, em consonância como o artigo 267, IV do

Código de Processo Civil, o qual aduz que: “Extingue-se o processo, sem

resolução de mérito quando se verificar a ausência de pressupostos de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.

Comungando do mesmo entendimento, o Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro salienta que não pode numa ação de investigação de

paternidade com ação idêntica anterior, no qual o pedido foi julgado

improcedente por insuficiência de provas; em virtude do exame de DNA,

inexistente à época da decisão anterior, vir a prevalecer a coisa julgada como

um dogma que afasta a realidade somente comprovada com o novo exame,

47

afrontando norma constitucional, que garante o direito à filiação, à dignidade

da pessoa e a proteção da família. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro. Apelação Cível n°2001.001.11378-Nona Câmara Cível –

Relatora: Dês. Wany Couto. Registrado em 13.12.2002)

O instituto da coisa julgada objetiva a garantia da estabilidade social,

mas há de ceder ante a nova realidade científica, impedindo injustiça

decorrente de uma ficção jurídica.

Corroborando para tal entendimento, salientou o Tribunal de Justiça de

Minas Gerais que:

não há que se falar em cerceamento de defesa pela não realização da prova testemunhal que, diante da prova técnica, se tornou dispensável. O instituto da coisa julgada existe para garantir a segurança e a estabilidade das relações jurídicas. Todavia, nas ações de estado de pessoa, com a evolução da ciência médica, também a ciência jurídica precisa evoluir para relativizar o absolutismo da coisa julgada, em prol da realização da justiça que deve se operar a partir da verdade real. Assim, embora já existente ação anterior de investigação de paternidade proposta pelo Apelado, julgada improcedente por falta de provas, há de se admitir o ajuizamento dessa nova ação, diante da superveniência de prova,que traz quase cem por cento de certeza, garantindo a este direito fundamental, que é o conhecimento de sua ascendência biológica. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Investigação de Paternidade - Ação anteriormente ajuizada - Exame de DNA - Cerceamento de defesa - Prova testemunhal - inocorrência - Coisa Julgada - Relativização.- Processo 1.0702.03.094225-5/001- Relator Jarbas Ladeira – Data julgamento: 23/10/07 – Data publicação: 13/11/07)

É bom que se mencione a não pretensão em desvalorizar a garantia da

coisa julgada, para que esta passe a operar em casos raros e a sua

infringência se torne a regra geral. Cabe aos juízes a tarefa de descobrir as

situações extraordinárias que devem ser flexibilizadas pelo instituto ora em

análise e recusar relativizar sempre quando o caso não for portador de

48

absurdos, de injustiças. Ele não precisará temer a essas atitudes, porque se

estiver errado, haverá tribunais competentes e com poder suficiente para

reformar a decisão. Se ele não tiver coragem de assumir riscos razoáveis, a

possibilidade de se fazer justiça será reduzida exorbitantemente.

Cândido Rangel Dinamarco preconiza que

onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente impossíveis e, portanto, não incidirá a autoridade da coisa julgada material – porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida a ordem jurídico-constitucional (...) Não me impressiona o argumento de que, sem a rigorosa estabilidade da coisa julgada a vida dos direitos seria incerta e insegura, a dano da tranquilidade social. Toda flexibilização de regras jurídicas traz consigo esse risco, como já venho reconhecendo há mais de uma década; mas a ordem processual dispõe de meios para a eventual correção de eventuais desvios ou exageros, inclusive mediante a técnica de recursos, da ação rescisória, da reclamação aos tribunais superiores etc. (DINAMARCO, Cândido Rangel, 2003,p. 257)

Comungando do mesmo entendimento, Humberto Theodoro Junior

revela ser possível rever a decisão transitada em julgado, nos casos em que se

manifestar relevante o interesse na preservação da segurança, bastando

recorrer-se ao salutar princípio constitucional da razoabilidade e

proporcionalidade. (Theodoro Jr., Humberto. In: Nascimento, Carlos Valder.

2002, p. 161)

Merece destaque um dos primeiros julgados do Superior Tribunal de

Justiça tratando do tema, o qual aduz que

não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a

49

paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. Assim sendo, a coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no re-estudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RESP 226436 / PR ; DJ: 04/02/2002 PG:00370, RSTJ VOL.:00154 PG:00403 j. 28/06/2001)

Vale registrar, por derradeiro, que, buscando tratar a matéria no plano

positivo, o Projeto de Lei nº 116/2001 (encontra-se em anexo), de autoria do

Senador Valmir Amaral, está tramitando no Congresso Nacional. Para melhor

enriquecimento do trabalho, podemos citar o artigo 2º do referido projeto: “O

artigo 8º da Lei nº 8560/92 passa a ter a seguinte redação: (...) Parágrafo único

– A ação de investigação de paternidade, realizada sem a prova do

pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada”.

50

CONCLUSÃO

Nas últimas décadas, as relações familiares vêm sofrendo inúmeras

mudanças – fruto de profundas e sucessivas transformações na realidade

social. Diante desse glorioso momento histórico, buscam-se novas

perspectivas, novos horizontes, não pretendendo mais se pautar em estruturas

perenes, “engessadas” e em fórmulas prontas.

As questões relativas à determinação da paternidade começam a ser

tratadas, pelo órgão público, não mais edificadas sob a égide das normas

codificadas, mas sim inseridas e conectadas à complexidade das relações

sociais, pois o ponto de partida deve estar apoiado na observação dos fatos,

que, indubitavelmente, apresentam os rearranjos sociais contemporâneos.

Embora a coisa julgada seja essencial para a segurança e garantidora

da paz social, tal instituto deve ser relativizado, haja vista o vínculo de

parentesco não poder permanecer para sempre indefinido. Assim, deve haver

uma reforma nos julgamentos findos, com o escopo de se apurar a veracidade

dos fatos, de forma a não deixar um filho sem pai ou vice-versa, visto que um

dos grandes primados tutelados pela Constituição Federal é o da dignidade da

pessoa humana.

O Poder Judiciário, cuja incumbência é compor a lide entre as partes,

não deve ficar atrelado aos conceitos arcaicos do ordenamento jurídico, que

não se ajustam à modernidade. Para garantir o bom desempenho da Justiça, é

necessário, portanto, redefinir valores e fazer uma remodelagem nas diversas

idéias vetustas existentes no sistema brasileiro.

51

ANEXO

LEI Nº. 8560/92

E

PROJETO DE LEI Nº. 116/01

52

LEI Nº. 8.560, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1992

Regula a investigação de paternidade

dos filhos havidos fora do casamento

e dá outras providências

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e

será feito:

I – no registro de nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o

reconhecimento não haja sido objeto único e principal do ato que o contém.

Art. 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade

estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e

prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser

averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1º O juiz , sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e

mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu

estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2º O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja

realizada em segredo de justiça.

§ 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será

lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,

para a devida averbação.

53

§ 4º Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial,

ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do

Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de

investigação de paternidade.

§ 5º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha

legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido

reconhecimento da paternidade.

Art. 3º É vedado legitimar e reconhecer filho na ata do casamento.

Parágrafo único. É ressalvado o direito de averbar alteração do patronímico

materno, em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho.

Art. 4º O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento.

Art. 5º No registro de nascimento não se fará qualquer referência à natureza da

filiação, à sua ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto

gêmeos, ao lugar e cartório do casamento dos pais e ao estado civil destes.

Art. 6º Das certidões de nascimento não constarão indícios de a concepção

haver sido decorrente de relação extra-conjungal.

§ 1º Não deverá constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a

natureza da filiação, bem como o lugar e cartório do casamento, proibida

referência à presente lei.

§ 2º São ressalvadas autorizações ou requisições judiciais de certidões de

inteiro teor, mediante decisão fundamentada, assegurados os direitos, as

garantias e interesses relevantes do registrado.

Art. 7º Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade,

nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que

deles necessite.

54

Art. 8º Os registros de nascimento, anteriores à data da presente lei, poderão

ser retificados por decisão judicial, ouvido o Ministério Público.

Art. 9º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 10 São revogados os arts. 332, 337 e 347 do Código Civil e demais

disposições em contrário.

Brasília, 29 de dezembro de 1992; 171º da Independência e 104º da República

55

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº. 116 DE 2001

Altera a Lei nº. 8.560, de 29 de dezembro

de 1992, que “Regula a investigação de

paternidade dos filhos havidos fora do

casamento e dá outras providências”

O Congresso Nacional decreta:

Ad. 12 A emenda da Lei nº. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a ter a

seguinte redação:

“Regula a investigação de paternidade.”

Ad. 22 O ad. 82 da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a ter a

seguinte redação:

“Ad. 8º Parágrafo único. A ação de investigação de paternidade, realizada sem

a prova do pareamento cromossômico (DNA), não faz coisa julgada.”

Na. 32. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

O Código de Processo Civil, no ad. 469, determina que não faz coisa julgada a

verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, assim como

não o fazem os motivos para determinar o alcance da parte dispositiva da

sentença e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no

processo (CPC, incisos, I, II e III do na. 469).

Sala das Sessões

Senador VALMIR AMARAL

56

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos

polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

ALMEIDA, Maria Cristina de. Prova do DNA:uma evidência absoluta?,

Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, nº 2, p. 148, jul./ago./set.

1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros,

2000.

BONAVIDES, Paulo apud Lopes, Bruno Vasconcelos Carrilho. Coisa Julgada

e Justiça das Decisões. Revista de Processo, ano 29, nº 116, p. 385, jul./ago.

2004.

BRAGA FILHO, Wladimir. A relativização da coisa julgada nas ações de

investigação de paternidade. In: Inteligência Jurídica [Internet] httpp//

www.intelligenciajuridica.com.br. Acesso em 26/04/09.

BRASIL, Código Civil, Vade Mecum RT – 4 ed. ver., ampl. E atual. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL, Código de Processo Civil, Vade Mecum RT – 4 ed. ver., ampl. E atual.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, Vade Mecum RT – 4

ed. ver., ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Investigação de paternidade. Recurso

Especial 226.436 – PR (1999/0071498-9). Relator: Min. Sávio de Figueiredo

57

Teixeira. Brasília, 28.06.2001. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em

09/01/09.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Resp 215.247,4ª Turma - Rel. Sálvio de

Figueiredo Teixeira, em 05.10.1999, DJ de 06.12.1999, RSTJ, a. 02, (13):260-

303, Janeiro, CD-STJ 27 de novembro de 2000. Disponível em:

http://www.stj.gov.br. Acesso em 09/01/09.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça – 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo Teixeira, RESP 226436 / PR ; DJ: 04/02/2002 PG:00370, RSTJ

VOL.:00154 PG:00403 j. 28/06/2001. Disponível em: http://www.stj.gov.br

Acesso em 26/04/09.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - 3ª Seção, AR 1.133-SP, rel. Min.

Fernando Gonçalves, j. 22.8.01, julgaram procedente, v.u., DJU 17.9.01, p.103.

Disponível em: http://www.stj.gov.br Acesso em 26/04/09.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 107.248-GO, rel.

Ministro Carlos Alberto Menezes DIREITO, DJU 29/06/1998, p. 160. Disponível

em: http://www.stj.gov.br Acesso em 26/04/09.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - 4ª Turma, Resp 189.306-MG, rel. p. o

ac. Min. César Rocha, j. 25.7.02, deram provimento, maioria, DJU 14.10.02, p.

232. . Disponível em: http://www.stj.gov.br Acesso em 26/04/09.

BRASIL. Acórdão do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, Habeas

Corpus nº 71373-4/RS, em 10.11.1994, Rel. Marco Aurélio, por maioria de

votos, Boletim Informativo nº 31, nov./96, da PGJ do RS. Disponível em:

http://www.stf.gov.br. Acesso em 09/01/09.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Negatória de

Paternidade. Ap. Cív. 045029000234. Relator: Des. Jorge Góes Coutinho.

Vitória, 18.12.2002. Disponível em http://www.tjes.gov.br. Acesso em 09/01/09.

58

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Investigação de

Paternidade. Ap. Cívl. 000.264.746-9/00. Relator: Des. Isalino Lisboa. Belo

Horizonte, 07.11.2002. Disponível em: http://www.tjmg.gov.br. Acesso em

09/01/09.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Investigação de

Paternidade - Ação anteriormente ajuizada - Exame de DNA - Cerceamento de

defesa - Prova testemunhal - inocorrência - Coisa Julgada - Relativização.-

Processo 1.0702.03.094225-5/001- Relator Jarbas Ladeira – Data julgamento:

23/10/07 – Data publicação: 13/11/07. Disponível em:

http://www.tjmg.gov.br.Acesso em 26/04/09.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Investigação de

paternidade c/c pedido de alimentos. Ap. Cív. 2001.001.11378. Relatora: Des.

Wany Couto. Rio de Janeiro, 06.11.2001. Disponível em http://www.tj.rj.gov.br.

Acesso em 09/01/09.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de

Instrumento – 1ª Ementa - 2007.002.29849 -Des. Binato de Castro Décima

Segunda Câmara Cível - Julgamento: 08/07/2008 - Disponível em

http://www.tj.rj.gov.br. Acesso em 26/04/09

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível

n°2001.001.11378-Nona Câmara Cível – Relatora: Dês. Wany Couto.

Registrado em 13.12.2002. Disponível em http://www.tj.rj.gov.br. Acesso em

26/04/09.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Ac. da 8ª C.Cív.- Rel.

Eliseu Gomes Torres, em 09.11.1995, in RJTJRS 176/766. Acesso em

26/04/09.

59

BRASIL. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, in

Revista dos Tribunais 745/361.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Coisa Julgada. Ap. Cív.

226.409-4/0-00. Relator: Des. Carlos Stroppa. São Paulo, 05.03.2002. Revista

dos Tribunais, ano 91, vol. 802, p. 213-215, ago. 2002.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Considerações Sobre a

Desconstituição e a Relativização da Coisa Julgada. Revista Síntese de

Direito Civil e Processual Civil, ano V, nº 28, mar/abr. 2004.

DELGADO, José Augusto apud Lopes, Bruno Vasconcelos Carrilho. Coisa

Julgada e Justiça das Decisões. Revista de Processo, ano 29, nº 116, p.

394, jul./ago. 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista

Síntese de Direito Civil e Processual Civil, ano IV, nº 19, set/out. 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do Processo Civil. São Paulo. Ed.

Malheiros, 2003, p. 257

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, São

Paulo: Malheiros, 2001, Vol. III, p. 298.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 5, 18ª ed. aum. e

atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes Temas da Atualidade – DNA: como

meio de prova da filiação – aspectos constitucionais, civis e penais. Rio

de Janeiro: Forense, 2000.

60

LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Família. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1994.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Rio de Janeiro:

Forense, 1945.

LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Coisa Julgada e Justiça das Decisões.

Revista de Processo, ano 29, nº 116, jul/ago. 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo

de Conhecimento. 3ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004.

MARINONI, Luiz Guilherme, Sobre a chamada “relativização” da coisa

julgada material. Disponível em : http://www.mundojurídico.adv.br. Acesso em

09/01/09.

MARTINS, José Renato Silva e ZAGANELLI, Margareth Vetis. Recusa à

realização do exame de DNA na investigação de paternidade: direito à

intimidade ou direito à identidade? In: LEITE, Eduardo de Oliveira. Rio de

Janeiro: Forense, 2000.

MARQUES, Cláudia Lima. Visões sobre o teste de paternidade através do

exame do DNA em direito brasileiro – direito pós-moderno à descoberta

da origem. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, Campinas:

Bookseller, Vol. III, 1997.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais,

tomo IV, 3ª ed. Coimbra/Portugal: Coimbra, 2000, p. 188, citando CUNHA,

61

Jorge Teixeira da. “Valor, cultura e direitos humanos”, in Communio –

Revista Internacional Católica, 1997.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação

constitucional. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NASCIMENTO, Carlos Valder do Nascimento. Por uma Teoria da Coisa

Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005.

NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo

Civil e legislação processual em vigor. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil

anotado e legislação extravagante. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2003.

NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Investigação de paternidade procedente – Coisa

julgada material – Prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de

paternidade – Exame de DNA negativo. Qual prevalece?. In: Mundo Jurídico

[Internet] http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 26/04/09.

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o

reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica,

2001.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Apud: TARTUCE, Fernanda. O DNA es suas

presunções:coisa julgada e vínculo de filiação. Disponível em

http:/www.flaviotartuce.adv.br/seções/artigosf/ Fer DNA.doc . Acesso em

11/01/09

62

PORTO, Sérgio Gilberto. Cidadania Processual e Relativização da Coisa

Julgada. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, ano IV, nº 22,

mar/abr. 2003.

RASKIN, Salmo. Investigação de paternidade: Manual Prático do DNA.

Curitiba: Juruá, 1999.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. rev. e atual. Nagib Slaibi

Filho e Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

SIMAS FILHO, Fernando. Apud VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e

WERLANG, Maslova. Investigação Judicial e Coisa Julgada.

Florianópolis:OAB/SC Editora, 2004.

THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa

Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu

Controle. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, ano IV, nº 19,

set/out. 2002.

THEODORO JR., Humberto. A coisa julgada inconstitucional e os

instrumentos para seu controle. In: Nascimento, Carlos Valder. Coisa

Julgada inconstitucional. Rio de Janeiro. América Jurídica, 2002.

VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto e WERLANG Maslova. Investigação

Judicial e Coisa Julgada. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.

VELOSO, Zeno. A sacralização do DNA na investigação de paternidade. In:

LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes Temas da atualidade. DNA como

meio de prova da filiação, Rio de Janeiro: Forense, 2000.

63

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da

coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003.

WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade.

Porto Alegre: Síntese, 2002.

WELTER, Belmiro Pedro. Direito de Família – Questões Controvertidas,

Porto Alegre: Síntese, 2000.

64

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO................................................................................... 01

AGRADECIMENTO ................................................................................... 03

DEDICATÓRIA .......................................................................................... 04

RESUMO .................................................................................................. 05

METODOLOGIA ....................................................................................... 06

SUMÁRIO ................................................................................................. 07

INTRODUÇÃO ........................................................................................... 08

CAPÍTULO I

Princípios constitucionais ligados à coisa julgada.............................................

10

1.1 – Conflito entre os princípios segurança e justiça ................................ 10

1.2 – Princípio da dignidade da pessoa humana ........................................ 13

CAPÍTULO II

Coisa julgada ..................................................................................................... 16

2. 1 – Conceito e peculiaridades .............................................................. 16

2.2 – Coisa julgada formal e coisa julgada material .................................. 19

2.3 - Ação rescisória ................................................................................. 20

CAPÍTULO III

Instrução probatória e direitos fundamentais................................................ 26

3.1 – Meios de provas................................................................................. 26

3.2 - Advento do exame de DNA no Brasil .................................................. 28

3.3 - Condução coercitiva do investigado na produção do exame genético em

DNA ......................................................................................................... 33

3.3.1 – Presunção relativa de paternidade da Súmula 301 do Superior Tribunal

de Justiça.................................................................................................. 35

3.4 - Colisão entre direitos fundamentais..................................................... 36

65

CAPÍTULO IV Direito de investigar a paternidade biológica por parte do filho afetivo e a relativização da coisa julgada na ação de investigação de paternidade.... 40 CONCLUSÃO ........................................................................................... 50

ANEXOS................................................................................................... 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA .................................................................. 56

BIBLIOGRAFIA CITADA ............................................................................ 56

ÍNDICE...................................................................................................... 64

66

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: A vez do Mestre

Título da Monografia: RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS O SURGIMENTO DO EXAME DNA

Autor: Adriana da Cunha Marreiros

Data da entrega:

Avaliado por:Jean Alves Pereira Almeida

Conceito: