Conteúdo PRIMEIRA PARTE - O Direito enquanto ordem normativa. ........................................................... 3

I- Os ramos do Direito. .................................................................................................................. 3

1 - A summa divisio estrutural - Direito Público e Direito Privado (critérios de distinção e

respetiva crítica). ................................................................................................................... 3

2 - Panorâmica sobre os principais ramos do Direito. .......................................................... 4

3 - Ramos de direito sui generis e híbridos ou mistos........................................................... 7

II- A norma jurídica. Conceito e classificação ............................................................................ 8

1 - O conceito de norma jurídica- elementos definidores e estrutura da norma ................. 8

2 - Tipos de normas jurídicas................................................................................................. 9

3 - Princípios e regras .......................................................................................................... 10

4 - Facto, ato, situação jurídica típica e relação jurídica. .................................................... 11

III - As fontes do Direito. Teoria geral e tipos de fontes. Validade e vigência. ....................... 12

1 - A lei ................................................................................................................................. 13

2 - O costume e os usos ....................................................................................................... 13

3 - A doutrina e a jurisprudência ......................................................................................... 14

4 - A equidade ..................................................................................................................... 14

5 - As fontes internacionais ................................................................................................. 14

5A – Guerra e Revolução ..................................................................................................... 15

5B – Hierarquia das fontes no sistema jurídico português ................................................. 15

6 - O relevo e lugar dos princípios ....................................................................................... 15

7 - A vigência do Direito em Portugal .................................................................................. 15

7A – O decurso do tempo sobre o Direito .......................................................................... 16

IV - Os conflitos de normas - princípios de resolução ............................................................. 17

1 - A sucessão de leis no tempo .......................................................................................... 17

2 - Os conflitos materiais ..................................................................................................... 18

V - A criação normativa estadual ............................................................................................ 19

1 - Técnicas legislativas principais ....................................................................................... 19

2 - A codificação e 'descodificação'. .................................................................................... 20

VI - A tutela do Direito e dos Direitos. Enunciação dos tipos de tutela. Autorictas, potestas e

coerção. ................................................................................................................................... 20

SEGUNDA PARTE - A efetivação do Direito. O método jurídico. ................................................. 24

I - Interpretação das normas. .................................................................................................. 24

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1 - A hermenêutica jurídica. Problemática da interpretação/aplicação - a questão da

qualificação jurídica. O ´'círculo hermenêutico'. ................................................................. 24

2 - Os fins da interpretação jurídica. Teorias em presença. ................................................ 24

3 - Os elementos da interpretação...................................................................................... 25

4 - Os resultados da interpretação. ..................................................................................... 25

5 - A interpretação no ordenamento português (art. 9º do CC) ......................................... 26

II - A integração de lacunas ..................................................................................................... 26

1 - Conceito e tipos de lacunas............................................................................................ 26

2 - A integração das lacunas ................................................................................................ 26

3 - A integração no ordenamento português (art. 10º CC) ................................................. 27

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PRIMEIRA PARTE - O Direito enquanto ordem normativa.

I- Os ramos do Direito.

1 - A summa divisio estrutural - Direito Público e Direito Privado (critérios de distinção e

respetiva crítica).

Ordenamento jurídico: conjunto de normas, que tendo uma estrutura semelhante, têm uma

diversidade de funções que as acompanham (metáfora da árvore, em que a raiz é o Direito

Constitucional).

O direito nacional é o ordenamento jurídico fundamental que regula todas as áreas passíveis

de regulação jurídica. Aquilo que não estiver atribuído ao direito internacional está atribuído

ao direito nacional.

Critérios de Divisão:

Teorias Direito Público Direito Privado

Interesses Interesses Públicos Interesses Privados

Estatutos dos

Sujeitos

Regula relações entre sujeitos públicos e

privados ou entre sujeitos públicos.

Regula a relação entre

privados.

Posição dos

sujeitos

Uma das partes detém prerrogativas de

ius imperium, poderes de autoridade

sobre a outra. Normas que determinam

aos seus destinatários (partes) uma

posição diferenciada.

As partes encontram-se em

posição de igualdade.

Ius Imperium: prerrogativas que permitem determinar unilateralmente a ordem jurídica.

Princípios fundamentais

Direito Público:

Legalidade – Os entes públicos estão sujeitos à lei. Toda a atuação dos entes públicos enquanto

detentores de prerrogativas de autoridade tem de estar prevista na lei. Concretiza-se através do

procedimento [legal] – todas as entidades públicas estão sujeitas ao procedimento previsto na

lei: quem exerce as competências, em que condições, qual o ato a adotar com vista à finalidade

que a lei prescreve.

A finalidade da regulação jurídica e modo como se concretiza/exercem essas

competências (quem, em que condições, qual o ato a adotar) estão ínsitos no

procedimento.

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Tipicidade – Exclui em absoluto qualquer liberdade/autonomia na produção de efeitos jurídicos.

Os efeitos jurídicos estão previstos na lei. Previsão legal que fecha ao sujeito jurídico qualquer

possibilidade de modificação do objeto. Subordinação ao superior interesse de uma das partes

ou de direitos fundamentais.

A especificação da caracterização do objeto: o facto só existe quando as suas

características preenchem totalmente as características previstas na lei.

Em certos ramos do Direito (Penal e Tributário), a tipicidade torna-se nuclear – exigem-

se contornos perfeitamente delineados na lei para que se possam subsumir as situações

aos tipos.

Direito Privado:

Autonomia – é às partes que cabe o moldar da sua relação jurídica (ex. Liberdade contratual) e

os efeitos dessa relação. Tem ligação direta ao Direito Civil, como direito orientador das relações

entre privados (e sancionador quando não são respeitados os preceitos acordados – princípio

pacta sunt servanda). A certeza jurídica também se funda na autonomia das partes.

O sujeito como ser livre, capaz de se autodeterminar, dependente da sua vontade –

liberdade (autonomia contratual). Art. 398º/1 e 405º do Código Civil: Consagração do

princípio da autonomia contratual.

A autonomia está condicionada pelo superior interesse de uma das partes (p.ex.:

criança) e pelos direitos fundamentais.

Igualdade – a relação entre as partes é feita numa relação horizontal, sinalagmática (recíproca),

de igualdade ou paridade.

Quando estes princípios são postos em causa, há consequências para o vínculo jurídico – ex. art.

994º do CC: Pacto leonino.

2 - Panorâmica sobre os principais ramos do Direito.

Ramos do Direito Público

Direito Constitucional – ocupa-se da organização do Estado.

Estabelece os princípios fundamentais da ordem jurídica, bem como os direitos e liberdades

fundamentais. Ocupa-se da organização dos órgãos de soberania e dos entes públicos menores

(nomeadamente, administração autónoma local – municípios, freguesias e regiões

administrativas - e regional – regiões autónomas). As ciências auxiliares do Direito Constitucional

ocupam-se do estudo do Direito como objeto ou um objeto acessório à realização dos fins do

Estado: Teoria Geral do Estado e Ciência Política.

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Rege e estabelece os limites à atuação do poder político e consagra direitos naturais que se

convertem em direitos fundamentais.

Direito Administrativo

É o conjunto de normas e princípios jurídicos vinculantes de direito público, que regulam

qualquer atividade de qualquer entidade independentemente da sua natureza jurídica desde

que prossigam interesses públicos ou atuem sobre a direção de uma pessoa de direito público.

O Direito Administrativo concretiza e desenvolve os princípios fundamentais da atividade de

administração do Estado. Os princípios mitigantes são a discricionariedade (qual e o modo como

a finalidade será garantida) e da oportunidade (a adoção de um ato é flexibilizada). As disciplinas

auxiliares do Direito Administrativo são as Ciências da Administração e a Sociologia das

Organizações.

Direito Fiscal

É o constituído pelo conjunto de normas que regulam a recolha, a gestão e a aplicação ou

dispêndio dos meios financeiros públicos (provenientes dos impostos e taxas, das receitas

patrimoniais e dos empréstimos públicos), e regula o exercício do poder tributário. A criação de

impostos é da competência da A.R. (com deferimento ao Governo se necessário). O princípio da

legalidade é fundamental em Direito Fiscal. Outros princípios importantes são o princípio da não

retroatividade e o princípio da tipicidade – os fatos tributários estão, em todos os seus

elementos e contornos, sujeitos à previsão da lei (o que não estiver definido na lei como

tributável não será sujeito a tributação). As disciplinas auxiliares são as Finanças Públicas, a

Fiscalidade e a Contabilidade.

Vide arts. 103º e 104º CRP-

Direito Penal

Define os ilícitos e as penas (e as medidas de segurança), como forma de preservação da paz

social e seguranças das pessoas da sociedade, tutelando para isso o círculo de bens jurídicos

essenciais do Estado e da Sociedade. Subjaz ao Direito Penal o princípio da responsabilidade: a

capacidade de uma pessoa ser imputável pelas consequências da sua conduta, e tal

imputabilidade requer a capacidade de compreensão e autodeterminação do agente. O Direito

Penal é também a “ultima ratio” do Direito – só intervém quando os outros ramos do direito

não são capazes de dar resposta à situação em causa (aplicação subsidiária) e quando estão em

causa os bens jurídicos essenciais da sociedade (ilícitos de natureza criminal, com sanções de

privação da liberdade ou de natureza pecuniária).

Direito Processual

Complexo de normas que regula o processo, ou seja, o conjunto de atos realizados pelos

tribunais e pelos particulares que perante eles atuam ou litigam perante o exercício da ação

jurisdicional. É através do direito processual que se determina o tribunal competente para a

ação (competência jurisdicional). O direito processual civil regula a proposição e o

desenvolvimento das ações cíveis e o direito processual penal fixa os trâmites a observar na

instauração e no desenvolvimento da ação penal.

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Direito Internacional Público

Complexo de normas que regula as relações entre Estados soberanos e organizações

internacionais dotadas de personalidade (e capacidade) jurídica. É um Direito de fonte

supraestadual e tem raízes em fontes consuetudinárias (costume internacional) e fontes

convencionais (tratados e acordos entre os estados). O Estatuto do Tribunal Internacional de

Justiça assume ainda como fonte de Direito Internacional “os princípios gerais de direito comuns

às nações civilizadas”. Disciplina auxiliar: Relações Internacionais.

Direito Económico

Regula o desenvolvimento da atividade económica, especialmente daquela desenvolvida pelo

Estado e com especial importância dos designados “serviços de interesse geral” (seja

diretamente, seja em termos reguladores). Disciplinas auxiliares: Economia e Gestão.

Ramos do Direito Privado

Direito Civil

É o ramo comum e tem um lugar central no Direito Privado (quadro-base). É composto de

normas que regulam designadamente a condição normal das pessoas (estatuto pessoal) e dos

bens (estatuto real), bem como o intercâmbio de bens e serviços (estatuto contratual). É o ramo

de direito mais tradicional e profundamente elaborado.

O Direito Civil subdivide-se em Direito das Obrigações, que regula o tráfico de bens e serviços e

a reparação dos danos, e tem por instituição fundamental o contrato como forma por excelência

de expressão da autonomia privada; Direito das Coisas (Reais), que tem como o instituto central

a propriedade e as relações que se estabelecem em torno desta; Direito da Família, que regula

a constituição da família e as relações que dentro dela se estabelecem (instituições típicas =

casamento e adoção); e o Direito das Sucessões, que regula a sucessão por morte dos bens do

defunto, que consoante o título de vocação sucessória, pode ser testamentária, sucessória ou

legítima.

Direito Comercial

Foi o primeiro dos ramos de direito privado especial a surgir. Inspira-se na ideia de necessidade

da profissionalização do comércio e na celeridade do tráfico económico e reforço do crédito,

criando para isso estatutos específicos para o exercício dessa atividade. Conjunto de normas que

regulam os atos de comércio (tanto os atos subjetivamente comerciais como os objetivamente

comerciais). Direitos derivados do direito comercial: direito marítimo, direito dos seguros,

direito bancário.

Direito da Propriedade Intelectual

Desenvolve-se no ocidente associado à atividade inventiva, do progresso e da evolução da

humanidade. Este progresso não terá lugar se as invenções não forem protegidas (não haveria

espírito inventivo ou o inventor não poria ao serviço da sociedade a sua invenção por não poder

beneficiar dela). Regula os direitos sobre bens intangíveis (obras intelectuais, literárias e

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artísticas), apenas percetíveis pelo intelecto humano. Ao autor são atribuídos direitos de

exclusivo ou de monopólio na exploração da obra e ainda direitos morais.

Direitos Privados Especiais:

Direito Agrário

Direito Internacional Privado

Pode ser caracterizado como público ou privado. É um direito que resolve os conflitos de leis de

direito privado no espaço ou regula as situações da vida privada internacional. Consideram-se

relações da vida privada internacional aquelas que apresentam uma conexão relevante com

mais do que um ordenamento estadual. Verifica-se, então, que mais do que um ordenamento

estadual se apresenta à primeira vista como aplicável à situação, pelo que importa dirimir o

concurso de leis dizendo qual delas é aplicável a cada aspeto da situação da vida.

3 - Ramos de direito sui generis e híbridos ou mistos.

Dizem respeito ao direito público e ao direito privado.

Direito do Trabalho

Regula as relações que se estabelecem entre alguém que contrata outra pessoa,

tendencialmente a título permanente e com uma relação de subordinação (sujeito a ordens).

Distingue-se da prestação de serviços (Direito das Obrigações) precisamente devido à relação

de subordinação (ao passo que na prestação de serviços os serviços são prestados com

autonomia).

Princípios fundamentais do Direito das Obrigações: liberdade e autonomia entre as partes (o

cliente não pode dar instruções).

Princípios fundamentais do Direito do Trabalho: subordinação (dependência) do trabalhador

(que obriga a uma relação específica); submissão a ordens da direção (não tem autonomia). O

Direito das Obrigações não conseguia dar resposta adequada às necessidades das relações

laborais, estas exigiam uma nova abordagem.

Direito da Segurança Social

Historicamente situa-se na evolução histórica do estado liberal para o estado social. As primeiras

medidas de estado social surgiram na Alemanha imperial (social democracia), de Otto von

Bismarck (influência das correntes socialistas e marxistas do séc. XIX). Cabe ao estado garantir

condições de vida, de dignidade e de capacidade aos cidadãos.

Consiste no conjunto de mecanismos e de institutos de apoio aos cidadãos na doença, na velhice

e na infância. A segurança social está sujeita a orientações políticas.

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II- A norma jurídica. Conceito e classificação

1 - O conceito de norma jurídica- elementos definidores e estrutura da norma

A norma jurídica constitui um elemento fundamental do Direito, na sua função de ordenar a convivência humana. O seu sentido não é unívoco: fala-se na disposição, preceito, lei e regra jurídica. Segundo Oliveira Ascensão a norma jurídica é “um critério de qualificação e de decisão de casos concretos”. As normas jurídicas devem ser obedecidas por decreto da autoridade e porque são determinadas eticamente. Uma ordem prescritiva determina orientações, prescreve o certo/errado, o que deve ou não deve ser feito.

A estrutura da norma jurídica é constituída por duas partes:

Previsão: refere uma situação típica da vida, ou seja, uma determinada situação de facto, uma certa conduta, uma certa relação. Conjunto de factos ou situações que estão definidos de um modo hipotético;

A modificação de uma situação jurídica pode ter lugar através de um direito subjetivo.

Os direitos subjetivos em sentido amplo, albergando tanto os direitos subjetivos em sentido estrito como os direitos potestativos, aparecem como um poder jurídico/ uma situação de prevalência jurídica, e é um poder que é regulado pelo direito que permite a uma pessoa intervir na esfera jurídica de outra. É um poder de exigir de outrem um comportamento positivo ou negativo, de per si ou integrado num ato da autoridade, "impor efeitos jurídicos em outrem” (Manuel de Andrade).

Duas modalidades distintas de direito subjetivo:

Direito subjetivo em sentido estrito: Poder de exigir de outrem um determinado

comportamento (positivo ou negativo) (posição ativa), tem como contraponto um dever jurídico

- posição daquele que está sujeito ao exercício do direito subjetivo em sentido estrito (posição

passiva): dever de adotar o tal comportamento positivo ou negativo que o sujeito ativo pode

exigir. O sujeito ativo pode recorrer aos meios coercitivos para garantir a satisfação do seu

direito. Em casos pontuais, porém, o titular do direito subjetivo não tem a possibilidade de

recorrer a meios coercitivos - o exercício do seu direito limitar-se a uma pretensão de adoção

de um comportamento por parte do sujeito passivo (ex. Art.º 1245ºCC, Art.º 204, as prescrições

de dívidas e plano meramente moral/social).

Direito Potestativo: Poder de introduzir alterações numa relação jurídica, com uma garantia

superior à do direito subjetivo em sentido estrito. São alterações impostas necessariamente e

não têm oposição. A situação passiva correspondente é uma sujeição, e este sujeito passivo

nada pode fazer para obstar ao exercício deste direito;

Os estatutos são um conjunto de características que o direito atribui a determinadas realidades

sociais ou humanas.

Características das normas jurídicas:

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Imperatividade – norma como comando - característica válida para normas de conduta prescritivas e proibitivas. É uma característica do ordenamento jurídico, não da norma em si.

Generalidade – a norma não tem destinatários individualizados, tem sujeitos passíveis de sujeição à norma através da subsunção do tipo ao caso concreto. O facto de uma norma ter múltiplos destinatários não significa que seja geral (distinção de pluralidade).

Abstração – os factos ou situações objeto da norma não estão concretizados, não hipotéticos. Podem ou não já estar verificados. Se a generalidade tem a ver com os destinatários, a abstração tem a ver com os factos, asp revisões materiais da norma.

Alteridade – a norma jurídica torna social ou intersubjetivamente relevante um dado facto ou situação.

2 - Tipos de normas jurídicas

De acordo com os efeitos na ordem jurídica:

Normas interpretativas: determinam o alcance e sentido de outras normas ou de certas

condutas dos destinatários.

Normas inovadoras: modificam o ordenamento jurídico. São a maioria das normas

jurídicas. Têm uma incidência substancial sobre a realidade a que se aplicam.

De acordo com o alcance jurídico da norma:

Norma autónoma: por si mesma estabelece o regime jurídico de uma situação ou facto

jurídico.

Norma não autónoma: por ausência de uma das partes da estrutura normativa (previsão

ou estatuição) obriga ao recurso a outra norma para completar o seu sentido jurídico.

Podem ser normas remissivas (não estabelecem o seu âmbito próprio mas remetem

para outra norma) ou de devolução (devolvem a outra norma a definição do regime

jurídico a aplicar por si).

De acordo com a autonomia da vontade:

Imperativas (art. 1º/3 CC):

Prescritivas – impõem uma obrigação ativa, um comportamento;

Proibitivas – proíbem um determinado comportamento.

Consequências jurídicas das normas imperativas:

Normas mais que perfeitas – violação da norma importa a anulação do

ato ilícito e a imposição de uma pena (ex. usura criminosa (284º CC);

Normas perfeitas – violação importa a anulação do ato ilícito (ex. VBA

art. 892ºCC);

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Normas menos que perfeitas – violação comporta uma pena, mas não

a anulação/nulidade do ato ilícito;

Normas imperfeitas – normas precetivas destituídas de sanção.

Dispositivas – normas em que a autonomia da vontade é um dos elementos

fundamentais do regime da norma.

Facultativas, permissivas ou atributivas – ficam dependentes de uma ação do

sujeito no sentido de ativar o regime jurídico.

Supletivas – só se aplicam na ausência de uma declaração de vontade. Em

primeiro lugar, prevalece a vontade do sujeito.

De acordo com o âmbito territorial ou funcional:

Nacionais

Regionais

Locais

Estatutárias – funcionamento, competências e objetivos.

De acordo com o regime jurídico estabelecido:

Normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para um determinado regime

jurídico;

Normas excecionais – regime oposto ao regime regra. Os regimes excecionais não são

suscetíveis de serem aplicados analogicamente (art. 11º CC).

Normas especiais - regime diferente do regime regra por força da subsunção da situação

concreta a um tipo previsto para essa especialidade. Os regimes especiais aplicam-se

em detrimento dos regimes gerais. Não são contrários ao regime-regra.

Nestas duas últimas classificações, o regime comum é convocado quando os regimes em

causa não contemplam todos os seus aspetos.

3 - Princípios e regras

Os princípios são máximas de orientação. Não são regras. Não resultam consequências jurídicas que possam definir juridicamente uma situação (a não ser por mediação).

Os princípios gerais do direito são normas, não são regras, que se traduzem em máximas ou

fórmulas que exprimem uma orientação jurídica, mas que, dada a sua reduzida

determinabilidade, necessitam, normalmente, de um desenvolvimento densificador através de

regras legislativas ou da mediação jurisprudencial.

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Têm função programática/constitutiva (criadora de regras), interpretativa, integradora de

lacunas, invalidante.

4 - Facto, ato, situação jurídica típica e relação jurídica.

Os factos jurídicos são, em sentido amplo, conceitos jurídicos que foram criados e formulados

em normas jurídicas, com o intuito de as suportarem.

Factos jurídicos em strictu sensu: factos naturais (a vontade humana não produz nenhuma situação jurídica, é irrelevante para o efeito de que se trata, essa vontade pode existir ou não – ex. nascimento, morte, avulsão); factos humanos involuntários.

Atos jurídicos: factos jurídicos voluntários - há uma vontade humana, há um controlo da vontade, em que todo o regime jurídico se molda em torno dessa vontade para proporcionar a realização dessa vontade. O direito coloca à disposição das pessoas os meios. Atos em que a vontade releva, se não houver vontade não há efeitos.

- Atos materiais/reais: atos voluntários que visam a modificação do mundo externo. Ex. Apossamento - alguém faz ingressar ou toma o controlo de alguma coisa (pegar numa concha da praia e meter no bolso. O indivíduo beneficia da tutela possessória. Posse = domínio material sobre a coisa, não é a mesma coisa que propriedade. ~2270 cc; especificação: ex. Pietá de Michelangelo. Só há a produção da propriedade porque há um ato voluntário. A tutela jurídica possessória é atribuída a quem quer ter a posse, se não houver vontade não há tutela). O ato é imputável à vontade do sujeito, mas o sujeito quando age não pretende interferir com a norma jurídica.

- Atos quase negociais: atos que se traduzem na emissão de uma declaração. Atos humanos voluntários dirigidos a uma comunicação. Declaração de algo que entendemos ser a nossa vontade, expressar aquilo que estamos a fazer. Como os atos negociais, são atos declarativos, há declarações, mas os efeitos dessas declarações produzem-se não enquanto efeitos queridos pela vontade, mas por efeitos que a OJ conexiona com a declaração produzida. Ex. Perfilhação (os efeitos são ex lege, não advêm da vontade do sujeito mas sim da mera declaração). Atos produzidos voluntariamente pelo sujeito com vista à produção do ato jurídico.

- Negócio jurídico ou declaração negocial: Nos negócios jurídicos são atribuídos efeitos jurídicos à declaração porque esses efeitos foram queridos pela vontade e na medida da vontade - ex voluntate. Adstringe porque os seus efeitos foram queridos. Se os efeitos, por qualquer razão não forem queridos, por alguma patologia da vontade ou da razão, aí a ordem jurídica intervém para corrigir (art. 257ºCC). Uma pessoa só pode sujeitar-se aos efeitos que tenha querido, não obrigará aos efeitos que ela não quis.

Situação jurídica

Posição de um sujeito ou ente perante o Direito, resultante da estatuição das normas.

Direito subjetivo em sentido estrito: Poder de exigir de outrem um determinado comportamento (positivo ou negativo) (posição ativa), tem como contraponto um dever jurídico - posição daquele que está sujeito ao exercício do direito subjetivo em sentido estrito (posição passiva): dever de adotar o tal comportamento positivo ou negativo que o sujeito ativo pode

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exigir. O sujeito ativo pode recorrer aos meios coercitivos para garantir a satisfação do seu direito. Em casos pontuais, porém, o titular do direito subjetivo não tem a possibilidade de recorrer a meios coercitivos - o exercício do seu direito limitar-se a uma pretensão de adoção de um comportamento por parte do sujeito passivo (ex. Art.º 1245ºCC, Art.º 204, as prescrições de dívidas e plano meramente moral/social). Direito Potestativo: Poder de introduzir alterações numa relação jurídica, com uma garantia superior à do direito subjetivo em sentido estrito. São alterações impostas necessariamente e não têm oposição. A situação passiva correspondente é uma sujeição, e este sujeito passivo nada pode fazer para obstar ao exercício deste direito;

Poderes-deveres ou poderes funcionais: associados aos direitos subjetivos em sentido estrito. Ex. Poderes paternais. Há uma separação entre o titular do poder em que se consubstancia o direito e o titular do interesse cuja persecução se visa com o exercício do direito. O titular do poder é o pai que o exerce no interesse do filho.

Teoria geral da relação jurídica: Interessa-nos a relação jurídica de direito privado. Nestas relações o estado não atua, ou se atua, é na qualidade de agente particular. O Direito objetivo serve para disciplinar as relações sociais que os homens estabelecem em sociedade. Quando se fala em relações jurídicas em sentido amplo, está-se a tratar destas relações juridicamente relevantes para o direito (merecem a tutela do direito) VS relação jurídica em sentido estrito - apenas determinados vínculos que se estabelecem entre uma e outra pessoa (ex. A relação entre credor e devedor, entre marido e mulher, etc). Relação implica obrigação, situação diz respeito apenas a cada uma das partes isoladamente. As posições jurídicas que são tuteladas estabelecem sempre relações com outras pessoas

(perspetiva adaptado, relacional). O CC assenta na perspetiva relacional.

III - As fontes do Direito. Teoria geral e tipos de fontes. Validade e vigência.

Classificações das fontes de direito:

De acordo com o modo de deliberação: intencionais ou espontâneas (costume), embora sejam

sempre um ato voluntário ou involuntário, respetivamente.

De acordo com o sujeito emitente:

Unilaterais/convencionais (encontro de vontades plurais e autónomas);

Nacionais/internacionais

Estaduais/regionais/locais

Estaduais/corporativas

De acordo com a forma:

Escritas/não escritas (costume e fontes difusas);

De acordo com o âmbito de aplicação territorial ou funcional:

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Nacionais/regionais/locais;

Institucionais/estatutárias

De acordo com a autonomia na determinação do seu valor:

Autónomas (o valor jurídico é determinado por elas próprias) /não autónomas (os

usos – art. 3º/1 CC). Os usos são uma fonte não autónoma e têm um valor jurídico

duplamente condicionado:

- A lei remete para eles, por isso são não autónomos;

- É necessário analisar o seu conteúdo e perceber se não é contrário à boa-fé.

A norma é aquilo que é revelado pela fonte de direito. A norma em si não é fonte de direito.

1 - A lei

A lei é um ato jurídico unilateral, imperativo, que cria, modifica ou extingue noras jurídicas.

A lei em sentido material inclui mesmo os regulamentos e a plêiade de normas abaixo deles. Em

sentido formal, é o ato emitido pelo órgão do Estado com função legislativa. A lei não é uma

norma, contém várias disposições normativas.

É uma fonte imediata segundo o art. 1º do CC.

As normas corporativas, apesar de reconhecidas pelo CC também como fontes imediatas de

direito, têm de ser interpretadas pelo valor histórico que possuíram, não pelo que possuem, que

é bastante limitado – necessidade de interpretação atualista.

A lei em sentido material corresponde à lei propriamente dita, aos decretos-leis e aos decretos

legislativos regionais.

2 - O costume e os usos

O costume tem uma relevância marginal numa sociedade complexa e plural.

Costume: prática geral, constante e reiterada (corpus), com a convicção de obrigatoriedade

(animus). É uma fonte histórica de direito, mas não figura no Código Civil enquanto fonte. Tem

um alcance problemático e não tem consequências jurídicas determinadas.

Uso: é apenas o corpus do costume, prática constante, geral e reiterada. Os usos são meras

práticas.

Relação entre o costume e a lei:

Secundum legem – de acordo com a lei (relevo interpretativo na medida em que foi uma

fonte a par da lei, no sentido de precisar o sentido da norma legal);

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Praeter legem – para além da lei (serve para integrar lacunas, regular situações que a lei

não regula);

Contra legem - costume com sentido contrário à lei. Não é admitido no CC. Cessação da

vigência da lei por desuso ou práticas reiteradas contrárias (art. 7º CC – não

cumprimento da norma não a elimina).

Posição do CC: omissão no art. 1º, remissão nos artigos 1400º e 1401º. O artigo 348º refere que

quem invocar o direito consuetudinário tem de provar asua existência e conteúdo, tem o ónus

da prova.

Posição da CRP: a CRP não regula matérias das fontes de direito.

Posição do DI: o costume é fonte no direito internacional, segundo o art. 38º ETIJ.

3 - A doutrina e a jurisprudência

A doutrina corresponde ao conjunto de orientações e opiniões dos jurisconsultos (ciência do

Direito). Tem um relevo fundamental na elaboração de princípios jurídicos e na definição de

conceitos jurídicos. Cabe à doutrina analisar as leis e dela retirar todos os centeúdos relevantes.

A teoria clássica apontava-a como fonte mediata.

A jurisprudência não é reconhecida como fonte de direito normativo, não tem esse alcance, mas

tem uma grande importância na sistematização do Direito. Não existe precedente obrigatório

atualmente (203º CRP).

Os magistrados judiciais estão sujeitos a um princípio de independência.

4 - A equidade

É uma fonte de Direito, não de normas. É uma máxima de decisão justa e concreta que se afasta

do direito estrito – decisão ex aequo et bono. A equidade é um princípio complementar das

normas.

5 - As fontes internacionais

Direito Internacional: costume e princípios gerais de direito, convenções internacionais que

vinculem internacionalmente o Estado Português e atos unilaterais de organizações

internacionais de que Portugal seja parte. O costume e princípios gerais de Direito Internacional

têm de ser publicados em Diário da República, mas os regulamentos da EU, por exemplo, têm

aplicabilidade direta, não necessitando de ser publicados para serem suscetíveis de serem

aplicados.

O direito internacional comum é parte integrante do direito português, através da

cláusula de receção do art. 8º/1 CRP.

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Direito da União Europeia – os tratados integram-se no ordenamento nacional através do art.

8º/2 CRP. Os seus atos unilaterais – regulamentos – não carecem de publicação, apenas as

diretivas têm de ser transpostas em lei nacional. As normas europeias têm efeitos direto e

primado sobre as normas nacionais.

5A – Guerra e Revolução

Existe uma legitimação do poder constituinte originário – rutura com o quadro normativo e

ordem político-jurídica anteriores. Não sendo fontes de per si, produzem efeitos jurídicos

relevantes: a modificação/inovação jurídica, condicionada pelas orientações da própria

revolução/guerra.

5B – Hierarquia das fontes no sistema jurídico português

1. Direito Internacional Comum;

2. Tratados (posição controversa com Constituição);

3. Constituição;

4. Direito da União Europeia (posição controversa com Constituição – esferas jurídicas

não inteiramente coincidentes);

5. Lei – Decreto-Lei – Decreto legislativo Regional;

6. Costume (controversa relação com a lei);

7. Regulamento e outras fontes.

6 - O relevo e lugar dos princípios

(vide supra)

Os princípios gerais do direito são normas, não são regras, que se traduzem em máximas ou

fórmulas que exprimem uma orientação jurídica, mas que, dada a sua reduzida

determinabilidade, necessitam, normalmente, de um desenvolvimento densificador através de

regras legislativas ou da mediação jurisprudencial.

Têm função programática/constitutiva (criadora de regras), interpretativa, integradora de

lacunas, invalidante.

7 - A vigência do Direito em Portugal

Validade: conformidade com os requisitos substanciais e formais do ordenamento jurídico;

pensar no ordenamento jurídico como uma pirâmide, no topo da qual temos a CRP, princípios e

regras.

Vigência: integração no ordenamento jurídico; tem um caráter de obrigatoriedade. Distingue-

se da eficácia na medida em que não importa que produza efeitos.

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Eficácia: pode depender de regulamentação complementar. O período de vacatio legis – art. 5º,

nº2 CC. Podem precisar de atos para se complementar. Requisito da publicação. A vacatio legis

intermedeia entre a publicação do ato. Não produz imediatamente efeitos, mas pode ser

obrigatório. Art. 5º CC: os atos legislativos entram em vigor quando eles definirem.

Cessação de Vigência

Pode ocorrer por caducidade (expressa ou tácita): a lei deixa de vigorar por ocorrência de um

determinado facto da qual a lei depende: expresso – prazo de aplicação; tácito – dependência

de um facto sem o qual não faz sentido a lei vigorar (exemplo: lei sobre restrição de direitos

aquando de um evento de maior envergadura, campeonatos de futebol).

Pode ocorrer também por revogação, que pode ser expressa ou tácita, total ou parcial. O caso

da aprovação de um novo código (que revoga tacitamente todas as leis e códigos sobre essa

matéria). A não repristinação (art. 7º/4 CC) e a repristinação na declaração de

inconstitucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral, nos termos do art. 282º/1 CRP.

REGRAS GERAIS: lei posterior revoga a lei anterior, lei superior revoga lei inferior; lei geral não

revoga lei especial.

Desvalor jurídico

Inexistência – a lei não pode produzir nenhum efeito jurídico. Pode acontecer que uma

determinada lei não produza os efeitos para que foi determinada. É o mais grave dos vícios:

impede a manutenção de qualquer efeito jurídico que tenha ocorrido (exs: falta de

promulgação, falta de referenda ministerial).

Invalidade (inconstitucionalidade ou ilegalidade) – desvalor jurídico substancial mais relevante.

Inconstitucionalidade: não está de acordo com a Constituição. Ilegalidade: continua a existir

uma hierarquia.

Ineficácia – não afeta a vigência da norma, esta não deixa de estar integrada no ordenamento

pela simples falta de publicação.

7A – O decurso do tempo sobre o Direito

Reconhece-se que o tempo também tem efeitos jurídicos de degenerescência – o tempo

“envelhece” o Direito. Por exemplo, na usucapião, adquire-se posse de um bem (direito de

propriedade) pelo decurso de um determinado período de tempo. O elemento constitutivo do

direito de propriedade é a posse (por não se tratar do proprietário original) e uso do bem. O

resultado está sempre dependente de um decurso temporal, a prescrição.

Prescrição (arts. 296º ss CC):

Prescrição aquisitiva – por exemplo, usucapião;

Prescrição extintiva – degenerescência e extinção de um direito. Esta modalidade de

prescrição surge com o decorrer do tempo e produz a extinção de um direito por este não ser

exercido (o titular do direito podendo objetivamente exercê-lo, não o faz). Arts. 300º e ss. CC.

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Princípios relacionados com a prescrição:

Princípio da estabilidade: se não exerceu o direito até então, não será adequado vir a

fazê-lo, por uma questão de certeza jurídica.

Sancionamento/penalização da inércia: penalização dos indivíduos que não são

diligentes e não cuidem dos seus direitos.

Renúncia presuntiva: se o titular do direito, podendo exercê-lo, não o fez, é porque terá

renunciado ao direito.

A prescrição corre continuamente, mas há causas de suspensão e interrupção (arts. 318 e 323

CC).

A suspensão consiste em que a verificação do facto suspensivo para a contagem do

prazo. Enquanto a suspensão vigorar, não se conta o prazo. Após o fim da suspensão,

retoma-se a contagem.

A interrupção consistem em que o prazo cessa a sua contagem, mas o final da causa de

interrupção não determina a retoma da contagem anterior. Antes sim, reinicia-se a

contagem, há um novo prazo de prescrição.

Aquele que beneficia da prescrição pode renunciar à mesma, visto que esta tem de ser invocada

por quem dela beneficie.

Os direitos indisponíveis são imprescritíveis (direitos de personalidade, estado das pessoas).

Caducidade

É um efeito extintivo, aplicável em direitos cujo exercício já está sujeito a um prazo definido por

lei, sob pena de extinção. A diferença principal para a prescrição é de que os prazos de

caducidade não se suspendem nem se interrompem.

Se nada for dito em relação a um prazo que extinga o direito, presume-se que é um prazo de

caducidade.

IV - Os conflitos de normas - princípios de resolução

1 - A sucessão de leis no tempo

Princípio geral: não retroatividade – não incidência normativa no momento anterior à sua

vigência, em razão de certeza jurídica, com fundamentos em adquiridos. Qualquer norma só

produz efeitos a partir da sua entrada em vigor. A Constituição prevê a não retroatividade em

leis restritivas de DLG (art. 18º/3) e proibição de retroatividade incriminadora ou sancionatória

(art. 29º/1) e proibição de retroatividade nos impostos (art. 103º/3).

Graus de retroatividade: produção de efeitos jurídicos de uma norma, relativamente a factos

passados anteriormente.

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Máximo: aplicação a todos os factos, mesmo aqueles objeto de uma decisão transitada

em julgado, ou em relação aos quais se tivesse verificado prescrição ou caducidade.

Num estado de direito não é admissível este grau de retroatividade.

Médio: aplicação a todos os efeitos jurídicos de factos passados com exceção dos

supramencionados.

Mínimo ou ordinário (art. 12º CC) – incide sobre os factos passados, mas ressalva os

efeitos jurídicos já produzidos pelos factos passados, incidindo apenas sobre os efeitos

que venham ainda a decorrer. A lei portuguesa estabelece que no grau mínimo a lei só

pode ter efeitos retroativos se a lei o declarar expressamente.

Retroatividade inautêntica: retroconexão/retrospetividade – aplicação da lei considerando

factos passados/efeitos já ocorridos ou que ainda estão a decorrer, ou seja, atribui-se relevância

a factos jurídicos que tiveram lugar anteriormente à entrada em vigor da lei, mas aos quais esta

atribui relevância.

As leis interpretativas, retroativas ou não, não regulam a realidade, limitam-se a indicar qual o

sentido da lei interpretada é válido, e só produzem efeito a partir da entrada em vigor da lei

interpretada.

2 - Os conflitos materiais

Concurso no espaço:

- Positivo (duas ou mais normas de diferentes sistema jurídicos são aplicáveis);

- Negativo (nenhuma norma de qualquer sistema jurídico é aplicável);

Concurso no tempo-espaço: entre duas normas que têm uma vigência temporal sucessiva ou

aplicação no mesmo espaço de duas leis em conflito - princípio da não retroatividade.

Concurso aparente: preenchem-se várias previsões, mas só uma é aplicável ao caso.

Relação de especialidade – se não for complementar, a norma geral não revoga

(derroga) a norma especial – art. 7º/3 CC. Determinação inequívoca da vontade do

legislador através da interpretação.

Relação de consunção – o interesse tutelado por uma norma absorve o tutelado por

outra.

Relação de subsidiariedade – há uma sobreposição parcial entre as normas e em caso

de incompatibilidade.

Concurso real: as duas normas são aplicáveis e competentes para regular a situação.

Cumulativo: aplicam-se as duas normas;

Alternativo: aplica-se apenas uma delas (conflito de normas).

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Concurso ideal: um só facto ativa várias normas. Não se trata de um autêntico conflito de

normas, mas antes a convocação dos mesmos factos por normas vigentes em momentos

sucessivos.

V - A criação normativa estadual

1 - Técnicas legislativas principais

As técnicas legislativas são mecanismos racionalmente adequados para uma orientação

legislativa normativa que obedeça aos 3ss (sucinto, sintético, científico).

A parte geral do Código Civil contém disposições que se aplicam às restantes partes –

transversalidade.

As proposições jurídicas não normativas não constituem verdadeiras normas, não abrangem

uma área factual à qual se associem consequências jurídicas, são elementos fundamentais que

a lei determina: a definição (art. 202º), a classificação (art. 203º) e a qualificação (art. 204º).

As normas não autónomas são normas cujo sentido completo só se obtém com a articulação

com outras normas: a remissão, a ficção e a presunção (legislativa quando é feita pelo legislador,

judicial quando assenta em regras de razoabilidade. Pode ser inilidível – quando não aceita nem

releva prova em contrário – ou ilidível).

Conceitos determinados (ex. art. 627º CC – fiador): a certeza do alcance do conceito é

necessária para a previsibilidade da ordem jurídica. Têm um significado no senso comum que

não é adequado ao significado que tem de ter no ordenamento jurídico.

Conceitos indeterminados (ex. “boa-fé”) e conceitos gradativos (ex. “culpa grave”). Conceitos

cuja compreensão carece de preenchimento valorativo por parte do intérprete. Os conceitos

gradativos apelam a considerações valorativas de modo a que seja feita uma qualificação

progressiva. Os conceitos indeterminados são conceitos maleáveis para ter em conta todas as

normas da relação jurídica (exemplos vários: boa-fé, ordem pública, bom pai de família).

A regulamentação casuística consiste no uso de classificações taxativas (“designadamente”) e a

regulamentação exemplificativa quando se pretende obter uma cláusula aberta

(“nomeadamente”), ao invés das cláusulas gerais, que obrigam o intérprete a fazer um esforço

de preenchimento valorativo e é a técnica legislativa mais usada.

Há remissões que são feitas para o exterior do sistema jurídico – remissões extrajurídicas:

conceitos indeterminados e cláusulas gerais.

Ficção: só o legislador pode tratar algo de uma forma diferente daquilo que realmente é. Não

estão dois factos em relação, há apenas um facto que é equiparado por um segundo.

Presunção: ilação, conclusão que alguém retira sobre algo que desconhece (presunção). Quem

beneficia de uma presunção não tem de provar o facto presumido. Na presunção colocam-se

dois factos jurídicos em relação – a verificação de um facto A (facto presumido) pode decorrer

da verificação de um facto B (causa-efeito).

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Presunções absolutas inilidíveis (iuris et de iure): aquela conclusão não pode ser

afastada/eliminada. A verdade jurídica fica firmada, é por isso que só podem ser criadas

pelo legislador.

Presunções relativas ilidíveis (iuris tantum): admitem proa em contrário.

2 - A codificação e 'descodificação'.

De modo geral, a codificação tem como objeto um ramo de direito ou setor social; tem como

linhas estruturais a unidade, a sistematicidade e a cientificidade (3s – sintético, scientífico,

sistemático), o fim/teleologia a que se propõe é de ordenar inovadoramente uma realidade

socio-jurídica e os fatores que desencadeiam o movimento codificador são de índole político-

ideológica e técnico-prática.

A codificação é o processo através do qual o legislador cria direito. É a via fundamental pela qual

o Direito é formado, é um processo cujas vantagens estão associadas a métodos de criação de

normas. O código é caracteristicamente rígido – ordena o futuro e torna-o refém do presente,

impede a adaptação do direito à sua evolução e necessidades sociais, é fechado, o que leva ao

fenómeno inverso, de descodificação, que consiste na aprovação de leis avulsas sucessivas, que

vão revogando ou regulando especialmente disposições do código, afastando-as. O código é

também incompleto, porque apesar de pretender regular uma determinada matéria de modo

total, tal facto é humanamente impossível e a evolução da realidade limita também os esforços

de completude. Os códigos podem ou não estar divididos em partes (livros), com uma lógica

gradativa, da maior para a menor (livros, capítulos, secções, subsecções).

VI - A tutela do Direito e dos Direitos. Enunciação dos tipos de tutela. Autorictas,

potestas e coerção.

O Direito é um sistema de normas dotado de uma estrutura de tutela que visa garantir a sua efetividade. Em princípio, as normas jurídicas acarretam uma sanção (positiva – prémios/estatutos/qualificações ou negativa – prescrições proibitivas). As normas sem sanção são normas imperfeitas. Sanção e coerção – o exercício desta última compete ao estado para efetivar as sanções negativas e pode envolver a utilização da força (coação); em situações excecionais pode ser exercida pelos indivíduos (legítima defesa, ação direta).

A estrutura de coerção serve para efetivar as sanções negativas e pode envolver a utilização da força (coação); em situações excecionais, pode ser exercida pelos indivíduos (legítima defesa, ação direta). É também uma estrutura de prevenção (órgãos policiais) que, através da sua vigilância, previnem o desrespeito das normas jurídicas.

Coerção ≠ Coação: Coerção é o poder de fazer cumprir as normas, garantindo a sua efetivação (exceto em situações de autotutela). A coação traduz-se num dos meios da estrutura coerciva, a força.

Princípios fundamentais que regulam a tutela da estrutura coerciva (a coerção é constituída, legitimada e delimitada no seu alcance pelo ordenamento jurídico):

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Princípio da legalidade: as estruturas de coerção, a sua constituição e ação estão previstas legalmente;

Princípio da proporcionalidade: princípio de necessidade de interação, de atuação entre o meio e o fim, adequada ao fim que visa atingir. Proporcionalidade em sentido estrito visa a proibição do excesso (as três valências/vertentes do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade, proibição do excesso);

Respeito dos DLG;

Compete ao Estado garantir a tutela do Direito e dos direitos e a sua efetividade. Mas por outro lado (a não ser em condições excecionais) não podem os sujeitos garantir os seus direitos pela força, devendo recorrer às respetivas instituições (ex. tribunais).

Instituições estaduais de tutela:

Tribunais;

Administração pública;

Polícias (art. 272º/1 CRP);

Forças armadas (art. 19º e 275º/7 CRP).

Resolução privada de litígios – arbitragem, permite não recorrer a instituições do estado;

Tipos de tutela jurídica – FINS:

Tutela preventiva: tendente a evitar a violação das normas e lesão dos direitos, através da fiscalização, da fixação de condições e sujeição a autorizações de determinadas atividades dos particulares. Compete à administração pública, às polícias e aos tribunais.

Exemplos:

Providências cautelares: tutela garantida pelos tribunais para prevenir a consumação de uma situação que é dificilmente reversível, podendo revelar a validade ou invalidade do ato lesivo de direitos.

Medidas inibitórias: determinação de uma restrição para um sujeito, impedindo-o de praticar uma determinada atividade. Não são sanções a qualquer ato em particular, têm como função prevenir ocorrências.

Medidas de segurança: restrição de determinados atos de um sujeito que se revelou tendencialmente perigoso (Direito Penal). Aplicáveis aos inimputáveis perigosos com vista a prevenir danos à sociedade (risco para a segurança alheia).

A tutela preventiva está implícita numa das finalidades do Direito: a segurança (estabilidade social) – prevenção geral em relação à preservação da segurança (art. 272º CRP).

Tutela compulsória: visam constranger o infrator a atuar conforme devido, adotando um comportamento positivo ou negativo.

Exceção de não-cumprimento (modo de autotutela compulsória) (art. 428º/1 CC): faculdade conferida a uma das partes do contrato de não cumprir com a sua obrigação enquanto a outra parte não cumprir com a sua (pressupõe simultaneidade de cumprimento).

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Sanção pecuniária compulsória: constrange o devedor da prestação a cumprir, visto sobre ele impender uma obrigação pecuniária, temporalmente regular e incremental (progressiva).

Tutela reconstitutiva: visa restabelecer a situação que existiria caso não tivesse ocorrido a violação (tornar indemne) – princípio geral (art. 562º CC).

Reconstituição natural – visa repor a situação que devia existir à luz do Direito. ex. art. 827º CC;

Reintegração por equivalente – ex. art. 566º/1 CC, também conhecido por indemnização em dinheiro, corresponde ao ressarcir de um valor equivalente ao dano que o lesado sofreu (ou do lucro que não obteve – lucro cessante).

Compensação (por vezes erroneamente denominado de indemnização em geral) visa tutelar a lesão de direitos que não têm valor patrimonial, mas que não devem ser desconsiderados pelo direito (dano físico e dano psíquico/moral). Aferimento de um valor pecuniário que pretende atenuar a s consequências do dano, pretendendo melhorar a situação da pessoa.

Reconstituição normativa – o impedimento da produção de efeitos jurídicos de uma lei ou norma que viole uma lei ou norma hierarquicamente superior. Eliminação de um efeito jurídico contrário ao Direito:

Invalidade;

Inexistência;

Ineficácia.

Tutela Punitiva: visa sancionar o desrespeito da ordem jurídica através da privação de um bem do infrator (vida, liberdade, património -> penas de prisão, multa e coimas). A pena é o fim da tutela, mas tem somo fins específicos a reintegração do agente e a prevenção do crime.

Tipos de tutela jurídica – MODO:

Autotutela: como princípio geral, vigora a proibição da autodefesa (art. 1º CPC).

Situações excecionais em que se admite a autotutela:

Direito de resistência – art. 21º CRP.

Ação direta – art. 336º CC. Modalidade de autotutela que serve para garantir o interesse ou direito próprio cuja ação lesiva já se encontra consumada. O agente executa o seu direito por já não ser possível recorrer aos meios de tutela normal (ex. reconstituição da posse – mala perdida na estação, encontro-a e aproprio-me dela).

Legítima defesa – art. 337º CC. Em face de uma ação que está em curso, e que ainda não se consumou, de agressão à sua pessoa e bem seu ou pessoa e bens de terceiros, permite-se que o agente intervenha e ponha termo à ação, mesmo que daí resulte a lesão dos direitos de outrem. É indispensável que agressão tenha tido início, mas não esteja ainda ultrapassada/concluída. A reação em legítima defesa, que seria ilícita se não tivesse esta justificação, deve ser proporcionada. Se não o for, é ilícita por excesso de legítima defesa, ou até mesmo um ato ilícito em si mesmo (agressão).

Estado de necessidade – art. 338º CC. Consumação de uma ação que seria lesiva do interesse de outrem para proteger um bem próprio ou alheio de valor superior. Exemplos: arrombar a porta de uma casa em chamas para salvar quem lá dentro esteja.

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A tutela administrativa como forma de autotutela do Estado ao serviço do interesse público

Traços fundamentais do Direito Administrativo:

Forma própria de agir das entidades públicas para as situações de execução de poder (executivo);

Modo de concretização dos atos normativos, concretização de leis e regulamentos.

A executoriedade do ato administrativo e o privilégio da execução prévia;

As garantias dos administrados (direito à informação, participação, audição, fundamentação e o direito de tutela jurisdicional).

O ato administrativo pode ser executado pela mesma entidade que o dirigiu, com os seus próprios meios ou recorrendo a outras forças da autoridade, e pode implicar custos para o particular.

Se somos objeto de um ato de liquidação fiscal, por exemplo, temos de prestar caução/pagar o imposto em dívida e só depois reclamar do ato aos tribunais: privilégio da execução prévia.

Princípios gerais (art. 266º/2 CRP): igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé;

Garantias dos administrados (art. 267º CRP): direito à informação, participação, audição, fundamentação e direito à tutela jurisdicional;

Heterotutela: direito de acesso à justiça e uma tutela jurisdicional efetiva (art. 20º CRP).

Os objetivos das formas não judiciais de solução dos litígios (proximidade, informalidade, celeridade, economia, eficiência, simplicidade, voluntariedade, proporcionalidade, oportunidade, participação/responsabilidade, confidencialidade).

Tutela jurisdicional – dirimição jurídica dos litígios, seja por aplicação estrita do Direito, seja ex aequo et bono (arbitragem).

Tutela judicial: os tribunais (criação legal, competência e funcionamento determinado por lei, permanência, anterioridade, aplicação estrita do Direito). Estatuto dos juízes (216º CRP): independência, imparcialidade, inamovibilidade, irresponsabilidade. Estatuto MP (219º CRP – autonomia).

Os tribunais têm dois poderes fundamentais: a auctoritas e a potestas.

Auctoritas – poder de ditar unilateralmente o direito, a solução dos casos concretos;

Potestas – poder de executar a solução dos casos concretos (privativa dos Tribunais, com a exceção dos atos administrativos da Administração Pública).

Estrutura judicial portuguesa:

Tribunais judiciais, tribunais administrativos e tribunais fiscais;

Tribunal Constitucional;

Tribunal de Contas (art. 214º CRP);

Tribunais militares (art. 213º CRP) – em estado de exceção.

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Arbitragem – traço fundamental: a voluntariedade e escolha pelas partes do modo (Direito ou ex aequo et bono) de alcançar a solução (a convenção de arbitragem: acordo ou cláusula arbitral).

Julgados de Paz – são tribunais, com uma estrutura institucional muito simplificada. Todo o processo é muito informal (não é necessária a constituição de um advogado). Decidem de acordo com o direito normativo. Envolve uma fase pré-contenciosa de mediação, aproximação/reunião das partes para tentar uma solução amigável.

Tutela não jurisdicional – composição dos litígios (objetivo: concórdia). Mais importante do que a garantia dos direitos das partes, é necessário que haja uma aproximação das partes. Assente na voluntariedade e na construção da solução pelas partes.

Conciliação

Mediação: laboral, penal, familiar e civil/Comercial (no âmbito dos julgados de paz);

SEGUNDA PARTE - A efetivação do Direito. O método jurídico.

I - Interpretação das normas.

1 - A hermenêutica jurídica. Problemática da interpretação/aplicação - a questão da

qualificação jurídica. O ´'círculo hermenêutico'.

A hermenêutica (ciência da interpretação) jurídica pretende definir elementos, critérios,

objetivos que concorram para uma tarefa interpretativa adequada à melhor efetivação do

Direito de acordo com as necessidades da vida social.

A norma é composta pelo enunciado linguístico e pela interpretação. O enunciado linguístico

condiciona conceitos, enquanto a interpretação condiciona a realidade sobre a qual a norma

recai.

2 - Os fins da interpretação jurídica. Teorias em presença.

A interpretação jurídica é a tarefa do jurista destinada a definir o sentido e o alcance normativo

(função normativa) de um enunciado linguístico que é fonte de Direito. Procura-se retirar o

sentido ou alcance das normas, conhecendo o seu campo de aplicação e constitui um elemento

indefectível do Direito, pois todas as normas têm de ser interpretadas, até aquelas que parecem

mais claras. Apela-se ao recurso dos elementos e cânones interpretativos e não somente à letra

da lei (elemento gramatical), a uma atenção redobrada em face de conceitos indeterminados

(que acarretam uma variação em função da evolução social) e uma verificação do rigor das

definições apresentadas pelo legislador (na maior parte dos casos a sua letra não corresponde

ao sentido material da lei). Há discricionariedade na interpretação, mas nunca arbitrariedade.

Classificação da Interpretação jurídica:

Quanto aos autores:

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Interpretação doutrinal (art. 9º CC): a interpretação doutrinal é feita por todos os que

atribuem sentido e alcance ao texto legal e que não sejam órgãos do estado criadores

desse mesmo texto, estando desprovidos de poder normativo.

Interpretação autêntica (art. 13º/1 CC): a interpretação autêntica advém de um órgão

dotado de poder normativo. A norma interpretativa pode ser produzida pelo próprio

órgão que criou o texto legislativo a ser interpretado (autointerpretação) ou outro

(heterointerpretação).

Quanto aos objetivos:

Interpretação subjetivista (interpretação da lei segundo o sentido que um legislador

razoável lhe tenha querido dar, valoriza a interpretação historicista).

Interpretação objetivista (valoriza a interpretação atualista. A feição objetivista de um

legislador ideal).

Interpretação historicista (interpretação da lei à luz dos seus objetivos aquando

da sua entrada em vigor, condições específicas do tempo em que entrou em

vigor).

Interpretação atualista (interpretação da lei à luz de critérios atuais, de acordo

com as condições específicas do tempo em que é aplicada).

3 - Os elementos da interpretação.

Elemento gramatical – a letra da lei: é o ponto de partida. Impede desde logo sentido

que não encontrem aí uma correspondência e uma função positiva de valorização entre

os possíveis sentidos daqueles que maior correspondência literal apresente (art. 9º/1 e

2 CC).

Elementos lógicos:

Elemento teleológico – a razão de ser da lei: escolhe-se o melhor sentido para alcançar

a finalidade da norma, descortinando os valores e princípios prosseguidos que estão na

base das normas.

Elemento sistemático – unidade do sistema jurídico: nunca se deve ler uma norma

jurídica de forma isolada, porque o ordenamento jurídico faz com que exista uma

relação entre todas as normas.

Elemento histórico – circunstâncias em que a lei foi elaborada: é sempre preciso ter em

consideração os dados e circunstâncias históricas que rodearam o aparecimento da lei

– occasio legis do art. 9º/1 CC.

4 - Os resultados da interpretação.

Quanto à relação da letra/espírito da lei, a interpretação pode ser:

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Declarativa – quando se elege um dos sentidos que o enunciado comporta e que

corresponde ao espírito da lei ou do legislador.

Extensiva – quando se estende o sentido da letra da lei para que corresponda ao seu

espírito.

Restritiva – quando se restringe o sentido da letra da lei para que corresponda ao seu

espírito.

Ab-rogante, revogatória ou corretiva – quando há uma contradição insanável entre duas

disposições.

Enunciativa – o preceito normativo tem de deduzir-se com base em inferências de uma

outra regra porque não está explicado em qualquer enunciado.

5 - A interpretação no ordenamento português (art. 9º do CC)

O artigo 9º do CC apresenta regras gerais relativas à interpretação, aplicáveis em princípio a toda

a ordem jurídica. Afasta a querela subjetivista/objetivista, apelando à reconstituição do

pensamento legislativo (espírito da lei), conjugado com uma feição atualista (condições

específicas do tempo em que é aplicada).

Os seus elementos passam pelo relevo da letra da lei, como ponto de partida e limite da

interpretação, atendendo também aos elementos sistemático (“a unidade do sistema jurídico”),

histórico (“circunstâncias em que a lei foi elaborada”) e teleológico (“condições específicas do

tempo em que é aplicada”).

II - A integração de lacunas

1 - Conceito e tipos de lacunas

A lacuna é a incompletude contrária ao plano do direito vigente. Diz respeito a situações que

cabe ao direito regular mas em que o direito não dá resposta a esta questão jurídica. Sucede à

interpretação, quando esta chega à conclusão da existência de um vazio jurídico – omissão.

As lacunas ocorrem por falta de previsão do legislador ou superação da previsão legislativa (art.

8º/1 CC). Podem então ser lacunas de previsão ou lacunas de estatuição.

Lacunas da lei: lacuna de regulamentação (ausência de norma ou diploma especial que regule

uma determinada situação ou função, ainda que a sua existência esteja prevista), lacuna de

colisão, lacunas teleológicas (quando a finalidade da lei não foi além da letra da lei).

Lacuna de Direito: existe uma lacuna, não pela leitura da lei ou da sua teleologia, mas porque

através de um princípio geral de Direito chegámos a esta conclusão, implicando, habitualmente,

o recurso a uma norma especial.

2 - A integração das lacunas

Há dois instrumentos de integração de lacunas (hierarquizados por preferência de aplicação): o

recurso à analogia e a criação de norma. No Direito Penal, porém, é proibida a analogia exceto

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nos casos em que tal resulte num regime jurídico mais favorável, e em geral excluem-se juízos

de igualdade e discricionariedade no caso da criação de normas, e impõe-se a formulação de

uma regra geral e abstrata para o tipo omisso.

3 - A integração no ordenamento português (art. 10º CC)

Analogia – art. 10º/1 CC. Não é admissível em Direito Penal uma analogia que prejudique o

sujeito – não é admissível a analogia na qualificação do atos criminais em sede penal, apenas é

admissível uma analogia mais favorável (princípio da tipicidade: nulla poena sine lege)

Analogia axiológica e não lógica – 10º/2 CC

Elaboração de uma norma ad hoc (art. 10º/3 CC): imposição da formulação de uma

“regra geral e abstrata”, observando os contornos específicos da situação e no espírito

do sistema, para solucionar o tipo omisso.

Omissão – art. 10º/3 CC