Revista Trimestral de Jurisprudncia

volume 211 janeiro a maro de 2010

Diretoria-Geral Alcides Diniz da Silva Secretaria de Documentao Janeth Aparecida Dias de Melo Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Leide Maria Soares Corra Cesar Seo de Preparo de Publicaes Cntia Machado Gonalves Soares Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Maria Cristina Hilrio da Silva Diagramao: Ludmila Araujo Capa: Ncleo de Programao Visual

(Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)Revista Trimestral de Jurisprudncia / Supremo Tribunal Federal. V. 1, n. 1 (abr./jun. 1957) - . Braslia : STF, 1957- . v. ; 22 x 16 cm. Trimestral. Ttulo varia: RTJ. Repositrio Oficial de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Nome do editor varia: Imprensa Nacional / Supremo Tribunal Federal, 1957 a 2001; Editora Braslia Jurdica, 2002 a 2006; Supremo Tribunal Federal, 2007- . Disponvel tambm em formato eletrnico a partir de 1980: http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp. ISSN 0035-0540. 1. Tribunal supremo, jurisprudncia, Brasil. 2. Tribunal supremo, peridico, Brasil. I. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF) Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia. II. Ttulo: RTJ. CDD 340.6

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STF/CDJU Anexo II, Cobertura Praa dos Trs Poderes 70175-900 Braslia-DF rtj@stf.jus.br Fone: (0xx61)3217-4766

SUPREMO TRIBUNAL FEDERALMinistro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Presidente Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Vice-Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000) Ministro Carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006) Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLI (23-10-2009)

COMPOSIO DAS TURMASPRIMEIRA TURMA

Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI, Presidente Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello Ministro Carlos Augusto AyRES de Freitas BRITTO Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha Ministro Jos Antonio DIAS TOFFOLISEGUNDA TURMA

Ministro Antonio CEZAR PELUSO, Presidente Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho Ministra ELLEN GRACIE Northfleet Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes Ministro EROS Roberto GRAU

PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA

Doutor ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS

COMPOSIO DAS COMISSESCOMISSO DE REGIMENTO

Ministro MARCO AURLIO Ministra CRMEN LCIA Ministro CEZAR PELUSO Ministro DIAS TOFFOLI SuplenteCOMISSO DE JURISPRUDNCIA

Ministra ELLEN GRACIE Ministro JOAQUIM BARBOSA Ministro RICARDO LEWANDOWSKICOMISSO DE DOCUMENTAO

Ministro CEZAR PELUSO Ministro AyRES BRITTO Ministro EROS GRAUCOMISSO DE COORDENAO

Ministro CELSO DE MELLO Ministro EROS GRAU Ministro DIAS TOFFOLI

SUMRIOPg.

ACRDOS ......................................................................................................... 9 NDICE ALFABTICO ................................................................................ 571 NDICE NUMRICO ................................................................................... 603

ACRDOS

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR NA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 172 RJ Relator: O Sr.Ministro Marco Aurlio Arguente: Partido Progressista PP Arguido: Juiz Federal da 16 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro (Processo 2009.51.01.018422-0) Interessados: Joo Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, David George Goldman e Unio Poder de cautela Judicirio. Alm de resultar da clusula de acesso para evitar leso a direito parte final do incisoXXXV do art.5 da Constituio Federal, o poder de cautela, mediante o implemento de liminar, nsito ao Judicirio. Arguio de descumprimento de preceito fundamental Subsidiariedade. Ante a natureza excepcional da arguio de descumprimento de preceito fundamental, o cabimento pressupe a inexistncia de outro meio judicial para afastar leso decorrente de ato do poder pblico gnero. Arguio de descumprimento de preceito fundamental Liminar Insubsistncia. Uma vez assentada a inadequao da arguio de descumprimento de preceito fundamental, fica prejudicado o exame da medida acauteladora deferida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em no conhecer da arguio de descumprimento de preceito fundamental e em no referendar a cautelar, nos termos do voto do Relator e por unanimidade, em sesso presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas. Braslia, 10 de junho de 2009 Marco Aurlio, Relator.

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O Sr.Ministro Marco Aurlio: Em carter de urgncia, implementei a seguinte deciso (fls.179 a 183):Arguio de descumprimento de preceito fundamental Criana Permanncia no Brasil versus volta ao pas de origem Conveno sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianas Decretos 79/99, do Legislativo, e 3.413/00, da Presidncia da Repblica Constituio Federal Tutela antecipada Retorno imediato aos Estados Unidos da Amrica Afastamento. 1.O Partido Progressista (PP) formalizou esta arguio de descumprimento de preceito fundamental considerada sentena proferida pelo Juzo da 16 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro no Processo 2009.51.01.018422-0, que tem, como autora, a Unio e, como ru, Joo Paulo Bagueira Leal Lins e Silva. F-lo ante a concluso sobre o retorno do menor Sean Richard Goldman aos Estados Unidos, implicando a sentena a ordem de busca e apreenso caso, presente a tutela antecipada, o menor no venha a ser apresentado ao Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, no dia de amanh, at s 14h. Consta da inicial: a) captulo referente preveno considerado o AI728.785-8/RJ; b) exposio da controvrsia em face da Conveno de Haia, do texto constitucional e da situao envolvendo o menor Sean; c) a viabilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental presente a tutela antecipada; d) a ocorrncia de transgresso Constituio Federal mediante o ato formalizado pelo Juzo; e) ser fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana. Discorre-se sobre o quadro, apontando-se haver prevalecido o interesse poltico, nas relaes internacionais, em vez das garantias constitucionais. Com isso, em plano secundrio vieram a ficar, segundo as razes expendidas, a independncia nacional e a prevalncia dos direitos humanos, mitigando-se o interesse do prprio menor. Articula-se com o disposto no art.3, cabea e incisoIV, art.4, cabea e incisosI e II, art.5, cabea e incisosX, XI, XV, XLI, XLVII a LI, LIV e LV e 1, do Diploma Maior, asseverando-se que, a preponderar a deciso proferida, ficar prejudicado o menor diante da privao da convivncia com a irm e os avs maternos. Alude-se ao direito social proteo infncia previsto no art.6, cabea, da Carta da Repblica, evocando-se, mais, o art.227 nela contido. Menciona-se lio do saudoso Professor Celso de Albuquerque Mello sobre a obrigao de o Estado proteger os nacionais, buscando-se demonstrar a leso especfica, a leso concreta, a direitos fundamentais do menor decorrente de ato do poder pblico. A pea veicula enfoque considerado o alcance da Constituio Federal, salientando-se a circunstncia de, quando da entrevista com socilogos, o menor haver afirmado preferir morar neste Pas. Pretende-se revelar a percepo da criana, hoje com nove anos, e a permanncia no Brasil por quase cinco anos. Cita-se como precedente o Habeas Corpus 31.449/DF, no qual foi designado Relator para o acrdo o Ministro Teori Albino Zavascki, deixando-se ressaltado o dever de resguardar os interesses da criana, isso presente a interpretao sistemtica da Conveno de Haia e da Lei Fundamental. No mesmo sentido feita referncia ao desprovimento do Recurso Especial 900.262/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, registrando

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a ementa, em cautelar a envolver o prprio menor Sean, o fato de a Conveno de Haia possuir o vis do interesse prevalente do menor no que voltada a proteger crianas quanto a condutas ilcitas. Aborda-se a necessidade de ponderarem-se princpios o da cooperao internacional e os relativos aos direitos fundamentais, vindo-se a interpretar a Conveno de Haia em conformidade com o texto constitucional. Sob o ngulo da liminar, aps se dizer da relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o quadro, aponta-se o carter irreversvel do alcance da tutela antecipada, com prejuzo para a formao psicossocial do menor. Afirma-se a existncia de quadro assemelhado ao sequestro que a Conveno de Haia busca impedir. O pleito de concesso de medida acauteladora visa a sustar a eficcia da sentena prolatada bem como de qualquer ato ou pronunciamento judicial a implicar a observao da Conveno de Haia e a contrariedade vontade e aos interesses do menor, reconhecendo-se, alfim, a prevalncia do direito fundamental deste de ver respeitada a vontade de permanecer no Brasil. A petio inicial veio subscrita pelo Presidente do Diretrio Nacional do Partido Progressista (PP), Senador Francisco Dornelles, e pelo profissional da advocacia Herman Barbosa. O processo deu entrada no Gabinete no dia de hoje, s 18h08 (fl.175). fl.176, formalizei a seguinte deciso: 1.Segue em fita magntica a fundamentao deste ato. 2.A sentena proferida revela ordem de apresentao de criana, ao Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, para encaminhamento aos Estados Unidos da Amrica, com a maior brevidade possvel, no dia de amanh quarta-feira, 3 de junho de 2009, at s 14 horas. 3.Aciono, ante a exiguidade de tempo, o art.5, 1, da Lei9.882/99 e suspendo a eficcia da sentena proferida, no processo 2009.51.01.018422-0 do Juzo da 16 Vara Federal do Rio de Janeiro. 4.Providenciem as comunicaes cabveis. Braslia, Gabinete do Supremo, 2 de junho de 2009 20h30. 2. Dispe a Constituio Federal ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso art.227. Sob o aspecto da dignidade do menor, a Segunda Turma do Tribunal concedeu, em 30 de junho de 1992, ordem no HC69.303-2/MG no qual fui designado Relator para o acrdo, publicado no Dirio da Justia de 20 de novembro de 1992, assentando que, em idade viabilizadora de compreenso suficiente dos conturbados caminhos da vida, assiste ao menor o direito de ser ouvido e de ter as opinies levadas em conta quanto permanncia neste ou naquele lugar, neste ou naquele meio familiar, e, por consequncia, de continuar na companhia deste ou daquele ascendente, se inexistirem motivos morais que afastem a razoabilidade da definio. Consignou-se configurar constrangimento ilegal a determinao de, peremptoriamente, como se coisa fosse, voltar o menor a determinada localidade, objetivando a permanncia sob a guarda de um dos pais. Constou da ementa que o direito guarda no se sobrepe ao dever do prprio titular de preservar a formao do menor que a letra do art.227 da Constituio Federal tem como alvo prioritrio. Ento, a ordem foi concedida para emprestar manifestao de vontade dos

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R.T.J. 211menores envolvidos efeito maior, sobrepujando a definio da guarda, que sempre possui color relativo e, por isso mesmo, passvel de ser modificada to logo as circunstncias reinantes reclamem. Pois bem, o fato de cuidar-se de criana de nove anos que mora no Brasil trazida pela genitora, falecida aps parto h praticamente cinco anos, a completarem-se em 16 do corrente ms, a qual revelou o desejo de ficar com a famlia materna, indica a relevncia da articulao, estando o risco de manter-se o quadro decisrio, presente a tutela antecipada para a entrega do menor, at s 14h de amanh, no Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro, no na irreversibilidade de encaminhamento imediato aos Estados Unidos da Amrica, mas nas repercusses psicossociais que as idas e vindas podem ocasionar. De qualquer forma, o poder de cautela nsito ao Judicirio, alm de visar ao afastamento de leso a direito fundamental, tem como base garantir campo propcio concretude de eventual pronunciamento do Supremo favorvel ao pedido formulado. Se, de um lado, veio o Juzo a formalizar tutela antecipada com a imediatidade vista, fazendo-o para observao aps 48 horas do julgamento da ao de busca e apreenso, de outro, com maior fundamento, impe-se, no mbito do Supremo, providncia que viabilize a manuteno do menor no seio da famlia onde se encontra h praticamente cinco anos para, no exame final desta arguio de descumprimento de preceito fundamental, dizer-se da procedncia, ou no, do que asseverado quanto impossibilidade de potencializar-se o que previsto na Conveno de Haia, de 25 de outubro de 1980, aprovada mediante o Decreto Legislativo 79/99 e promulgada pelo Decreto da Presidncia da Repblica 3.413, de 14 de abril de 2000.Vale notar que o objetivo maior do entendimento entre os pases no outro seno preservar o interesse do menor presente a respectiva formao. Contando a discusso sobre a guarda com cinco anos e com pronunciamentos favorveis, inclusive do Superior Tribunal de Justia, permanncia do menor no Brasil, no haver prejuzo algum se prevalecer a manifestao da criana de continuar com a famlia brasileira, o que, alis, autoriza, ante a prpria Conveno de Haia, concluso no sentido de afastar-se o retorno origem art.13, letra b, parte final, tudo isso visando ao crivo da mais alta Corte do Pas no tocante ao alegado conflito entre o ato formalizado pelo Juzo e os ditames constitucionais. 3.Sem adentrar, por ora, o acerto ou o desacerto da longa e cuidadosa sentena proferida pelo Juzo de 82 laudas considerados preceitos fundamentais da Constituio Federal e at mesmo o enquadramento do caso nas excees contempladas na referida Conveno de Haia, defiro a liminar pleiteada. Suspendo, submetendo este ato ao Plenrio, a eficcia da aludida sentena. 4. Deem conhecimento desta deciso aos envolvidos no Processo 2009. 51.01.018422-0, da 16 Vara Federal do Rio de Janeiro. Colham, aps possveis manifestaes dos interessados, o parecer do Procurador-Geral da Repblica. 5.Imprimam preferncia ao trnsito desta arguio, visando, em prazo razovel, ao julgamento final do Plenrio. 6.Publiquem. Braslia, Gabinete do Supremo, 2 de junho de 2009, s 20h30.

J agora, trago o processo bancada para o crivo do Colegiado presente, inclusive, o fato de o 1 do art.4 da Lei9.882, de 3 de dezembro de 1999, preceituar a inadmissibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Ressalto, mais uma vez, que, ante o contexto, incumbia, at mesmo para essa definio

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pelo Plenrio, acionar o poder de cautela, considerado o alcance imediato da sentena proferida prazo de 48 horas para apresentao da criana, no Consulado americano, sob pena de busca e apreenso a ser feita com o auxlio das Polcias Federal e Militar a Constituio Federal, a Conveno das Naes Unidas sobre os direitos da Criana e a Conveno de Haia referida, alfim o valor maior em jogo, ou seja, a dignidade do menor Sean. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio (Relator): O quadro est suficientemente delineado. O ato do poder pblico atacado mediante esta arguio de descumprimento de preceito fundamental encontra-se consubstanciado em sentena que implicou julgamento de mrito e tutela antecipada para apresentao, em 48 horas, do menor no Consulado americano na cidade do Rio de Janeiro. Ento, deve-se ter presente a viabilidade de impugnao mediante recurso prprio, o recurso por excelncia, que a apelao. Se, de um lado, existe a possibilidade do recebimento apenas no efeito devolutivo, de outro, surge adequado, contra a deciso do Juzo primeiro de admissibilidade em tal sentido, o agravo de instrumento art.522 do Cdigo de Processo Civil. Eis o preceito:Art.522.Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de dez dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. Pargrafo nico. O agravo retido independe de preparo.

Mais do que isso, a teor do disposto no art.527, incisoIII, do Cdigo de Processo Civil, o Relator pode adentrar o campo da liminar, atendendo pretenso recursal e comunicando a deciso ao juzo. A par desse aspecto, a Unio, em petio protocolada no Supremo, noticiou haverem os interessados nesta ao impetrado habeas corpus e mandado de segurana bem como ajuizado ao cautelar Habeas Corpus 2009. 02.01.008630-3, Mandado de Segurana 2009.02.01.008575-0 e Ao Cautelar 2009.02.01.008648-0 , tendo o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, no tocante aos dois primeiros, remetido cpia das decises formalizadas. No mandado de segurana, chegou-se, at mesmo, a conceder liminar para que o perodo de transio adaptao do menor nova convivncia ocorra no nos Estados Unidos da Amrica, mas no Brasil, tal como preconizado pelo Ministrio Pblico. A esta altura, pronunciando-me no Colegiado, no posso olvidar o bice ao curso desta arguio de descumprimento de preceito fundamental. Existem remdios jurdicos, dotados de eficcia, para sanar a lesividade maior que vislumbrei no campo precrio e efmero, presente o interesse do menor, o qual visam a

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resguardar a Constituio Federal e ambas as Convenes, de Haia e das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana esta ltima no subscrita apenas pelos Estados Unidos e pela Somlia, segundo artigo do Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Siro Darlan, publicado sob o ttulo Vontade da criana deve ser considerada nas aes, na Revista Consultor Jurdico (CONJUR) de 8 de junho de 2009.Voto no sentido da extino do processo sem julgamento do mrito, reafirmando, mais uma vez, a necessidade de observncia irrestrita legislao instrumental no que consagra a segurana jurdica. VOTO (Aditamento) O Sr.Ministro Marco Aurlio (Relator): Senhor Presidente, sinto-me a esta altura lisonjeado, no que o ilustre advogado que assomou tribuna Dr.Srgio Tostes acaba de asseverar que a liminar por mim implementada, sob o ngulo emergencial, abriu caminho a uma deciso positiva, muito embora tambm precria e efmera, no mandado de segurana em curso no Tribunal Regional Federal da 2 Regio. Ao trmino do relatrio, Senhor Presidente, busquei sinalizar o contedo do voto que breve ao fazer referncia ao 1 do art.4 da Lei9.882, de 3 de dezembro de 1999. VOTO A Sra.Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, se V. Exa.me conceder a palavra e os colegas que me antecedem permitirem, gostaria de tecer algumas consideraes, concordando, embora, com a concluso do eminente Ministro Marco Aurlio. S. Exa.prope a extino do processo, sem julgamento do mrito, e estou de pleno acordo com isso. No entanto, Senhor Presidente, gostaria e sinto que isso seja meu dever de tecer algumas consideraes sobre a Conveno da Haia e a sua aplicao pelo Poder Judicirio brasileiro. 2.Sabem todos que a pgina inicial do Supremo Tribunal Federal na rede mundial de computadores estampa um link de acesso ao texto da Conveno sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianas, a chamada Conveno da Haia, de 1980. Ali esto reproduzidos o texto propriamente dito, os comentrios ao texto elaborados por um grupo de trabalho especial, textos jurisprudenciais e acesso a links de doutrina nacional e estrangeira, alm da indicao dos contatos da autoridade central administrativa brasileira para cumprimento da Conveno, a saber, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Data de minha gesto na Presidncia desta Corte a deliberao de reunir um grupo de trabalho onde estivessem representados todos os rgos que tm atuao na fase judicial desses casos em territrio brasileiro. A motivao para essa iniciativa decorreu das constantes observaes recebidas por intermdio de diversos representantes diplomticos acreditados em nosso pas, relativamente

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delonga na aplicao e na apreciao judicial de tais pedidos, o que colocava o pas em situao de descumprimento das regras pactuadas na Conveno. Recebemos a adeso imediata do Ministrio das Relaes Exteriores, da Procuradoria-Geral da Repblica, da Advocacia-Geral da Unio, da Justia Federal e da Autoridade Central, que designaram seus membros representantes no Grupo. Pois a primeira tarefa desempenhada pelo Grupo Especial foi a de propor medidas que favorecessem o melhor desempenho do Poder Judicirio Brasileiro naquilo que lhe toca no tipo de procedimento peculiar previsto pela Conveno. Seguiu-se um amplo e aprofundado estudo do texto-base a que o grupo fez juntar seus comentrios baseados na interpretao j pacificada de cada um dos dispositivos. E, afinal, o resultado desse trabalho foi colocado disposio dos operadores do Direito, a fim de que, de forma rpida e segura pudessem esclarecer suas dvidas a respeito da matria. Tudo porque, embora firmada em 25 de outubro de 1980, a conveno somente veio a ser internalizada em 1 de outubro de 2000, pela edio do Decreto3.413/00, vale dizer, vinte anos aps a sua aprovao na esfera internacional. E apenas em 4 de outubro de 2001 houve designao formal da autoridade central brasileira, (no caso a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministrio da Justia, que aps veio a se desligar deste Ministrio e vincular-se diretamente Presidncia da Repblica). Disso tudo decorre o desconhecimento generalizado dos objetivos da conveno, bem como das responsabilidades assumidas pelo Brasil e a serem desempenhadas por seus agentes em todos os poderes da Repblica. A primeira observao a ser feita, portanto, a de que estamos diante de um documento produzido no contexto de negociaes multilaterais a que o Pas formalmente aderiu e ratificou. Tais documentos, em que se incluem os tratados, as convenes e os acordos pressupem o cumprimento de boa-f pelos Estados signatrios. o que expressa o velho brocardo Pacta sunt servanda. A observncia dessa prescrio o que permite a coexistncia e a cooperao entre naes soberanas cujos interesses nem sempre so coincidentes. Os tratados e outros acordos internacionais prevem em seu prprio texto, a possibilidade de retirada de uma das partes contratantes se e quando no mais lhe convenha permanecer integrada no sistema de reciprocidades ali estabelecido. o que se chama de denncia do tratado, matria que, em um de seus aspectos, o da necessidade deintegrao de vontades entre o Chefe de Estado e o Congresso Nacional, est sob o exame do Tribunal. A Conveno da Haia que invocada neste caso, ou melhor, o Decreto que a inseriu na ordem jurdica interna, foi recentemente questionada mediante uma ao direta de inconstitucionalidade, promovida por outra agremiao poltica que no a ora Requerente. O feito foi distribudo relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que aplicou os preceitos do art.12 da Lei9.868/99. Quando vier a julgamento, a Corte ter oportunidade de retornar ao debate sobre a natureza dos tratados de direitos humanos, sobre a aplicao do princpio constitucional da proibio de retrocesso e outros temas de igual relevo.

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Atualmente, porm, a Conveno compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigncia e sua observncia se impe. Mas, apesar dos esforos em esclarecer contedo e alcance desse texto, ainda no se faz claro para a maioria dos aplicadores do Direito o que seja o cerne da Conveno. O compromisso assumido pelos Estados-membros, nesse tratado multilateral, foi o de estabelecer um regime internacional de cooperao, tanto administrativa, por meio de autoridades centrais como judicial. A Conveno estabelece regra processualde fixao de competncia internacional que em nada colide com as normas brasileiras a respeito, previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Verificando-se que um menor foi retirado de sua residncia habitual, sem consentimento de um dos genitores, os Estados-partes definiram que as questes relativas guarda sero resolvidas pela jurisdio de residncia habitual do menor, antes da subtrao, ou seja, sua jurisdio natural. O juiz do pas da residncia habitual da criana foi o escolhido pelos Estados-membros da Conveno como o juiz natural para decidir as questes relativas sua guarda. A Conveno tambm recomenda, que a tramitao judicial de tais pedidos se faa com extrema rapidez e em carter de urgncia, de modo a causar o menor prejuzo possvel ao bem-estar da criana. O atraso ou a demora no cumprimento da Conveno por parte das autoridades administrativas e judiciais brasileiras tem causado uma repercusso negativa no mbito dos compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, em razo do princpio da reciprocidade, que informa o cumprimento dos tratados internacionais. Infelizmente, o caso concreto que subjaz presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, desatende a todas essas recomendaes. Por desconhecimento do texto da Conveno, a Justia estadual do Rio de Janeiro foi induzida a, repetidas vezes, dispor sobre caso que lhe foge inteiramente jurisdio. Com isso e a sequncia de recursos e medidas defensivas de uma das partes o caso se alonga para alm de todo o razovel. Para o Estado brasileiro, nos termos do compromisso internacional representado pela Conveno, a nica deciso vlida, porque proferida por juzo competente ser a da jurisdio original do menor, a saber, a do Estado de New Jersey, onde ambos os pais residiam, anteriormente ao afastamento com nimo definitivo e sem autorizao paterna. Vivessem os pais e o menor no Brasil e a competncia seria a normal das nossas Varas de Famlia. Vivessem os pais e a criana na Frana, l que se resolveriam as questes de guarda. este o verdadeiro alcance das disposies da Conveno. 3. Sobre o referendo propriamente dito, encontro, tal como o Relator, o eminente Ministro Marco Aurlio, bice intransponvel ao conhecimento desta arguio proposta pelo Partido Progressista. Ningum discorda que o Poder Judicirio, sendo manifestao do poder pblico, possa provocar leso a preceito fundamental no exerccio da atividade jurisdicional. Tambm no se ignora que o Judicirio, tanto quanto os demais Poderes, deva estrita obedincia Constituio Federal e s leis do Pas.

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Isso no significa, contudo, que toda e qualquer deciso proferida por rgo judicirio brasileiro possa ser submetida, per saltum, a esta Suprema Corte por meio de arguio de descumprimento de preceito fundamental. Tal entendimento levaria ao completo desvirtuamento da sistemtica de distribuio orgnica da jurisdio traada pela Constituio Federal. Em outras palavras, a arguio de descumprimento de preceito fundamental no pode ser utilizada para transformar a mais alta Corte do Pas num mero rgo de reviso, apenas qualificado por sua posio de cpula e pelo consequente peso de suas decises. A propsito, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar a ADPF 145, asseverou, com extrema preciso, que esse instrumento de controle abstrato de constitucionalidade de normas no pode ser utilizado para a soluo de casos concretos, nem tampouco para desbordar os caminhos recursais ordinrios ou outras medidas processuais para afrontar atos tidos como ilegais ou abusivos. 4.A presente ADPF 172 tem por objeto sentena legitimamente proferida, em ao ordinria de busca, apreenso e restituio de menor, por Juzo Federal no enfrentamento de caso concreto permeado de circunstncias particulares. Ao apreciar, em primeira instncia, lide dotada de partes subjetivas bem definidas, aquele Juzo nada mais fez que aplicar, aps toda a instruo probatria, a legislao pertinente ao caso concreto, qual seja, o Decreto 3.413, de 14-4-00, que, h mais de nove anos, incorporou ao ordenamento jurdico ptrio a Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, de 25-10-80. Esse Tratado, conforme j destaquei, foi celebrado pelo Brasil e oitenta outros pases e representa um indispensvel instrumento de cooperao judicial e administrativa entre Estados estrangeiros, pois fixa um importante padro de procedimento nas disputas de guarda de menores quando h interesses divergentes, quase sempre entre os genitores, no tocante ao local de permanncia de seus filhos: a submisso do conflito quanto guarda e visitao s varas de famlia do Judicirio do pas de residncia habitual das crianas. A agremiao partidria arguente tenta trazer a esta Suprema Corte, portanto, sentena proferida pela primeira instncia da Justia Federal, contra a qual se mostra cabvel, com toda a eficcia que lhe inerente, a interposio das medidas recursais e cautelares previstas na legislao processual civil vigente, com a real possibilidade de devoluo de toda a matria de fato e de direito instncia revisional constitucionalmente competente, ou seja, o egrgio Tribunal Regional Federal da 2 Regio. E, conforme noticia a Advocacia-Geral da Unio em seu memorial, parece j terem sido submetidos ao TRF-2 pelo menos trs diferentes instrumentos de conteno dos efeitos da sentena ora atacada: um habeas corpus, uma ao cautelar e um mandado de segurana. Ressalte-se que a sentena arguida, proferida pela 16 Vara Federal do Rio de Janeiro, ateve-se na anlise de todos os fatos trazidos causa e na verificao meticulosa da incidncia, ao caso concreto, das normas que, num cenrio de

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transferncia ou reteno ilcita de uma criana e consequente violao do direito de guarda de um dos genitores, autorizam ou impedem o retorno do menor ao local onde tinha sua residncia habitual imediatamente anterior ao seu deslocamento. Em nenhum momento aquele Juzo adentrou na interpretao da compatibilidade desses dispositivos com a Constituio Federal. Em suma, no se est diante nem de caso de ilegtima interpretao judicial do texto constitucional nem de deciso judicial desprovida de base legal ou fundada em base legal falsa. O partido arguente busca ento, num caso subjetivo ordinrio apreciado apenas em primeira instncia da Justia Federal, deflagrar perante o rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro no s o exame da constitucionalidade das normas envolvidas como tambm do prprio acerto da deciso no que diz respeito aplicao dessa mesma legislao federal ao caso concreto. Chega-se, a meu ver, s raias do absurdo ao se tentar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, demonstrar os equvocos das concluses do laudo pericial de avaliao psicolgica utilizado na fundamentao da manifestao decisria em tela. O que est evidente, assim, a pretenso de rediscusso e de reforma do julgado, no a demonstrao do descumprimento de preceitos fundamentais. Busca-se, de forma imediata, tutela jurisdicional de resguardo de situao individual pela mera indicao da existncia de controvrsia constitucional sobre a aplicao de determinado diploma normativo. 5.Acredito que melhor teria andado o partido poltico arguente se tivesse valido de sua legitimidade ativa constitucional para propor nesta Suprema Corte especfica ao de controle abstrato de normas. Assim o fez, por exemplo, o Democratas, que seis dias antes do ingresso da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental nesta Casa (em 27-5-09, portanto) ajuizou ao direta de inconstitucionalidade em face de vrios artigos da prpria Conveno sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas. Trata-se da ADI4.245, de relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa. Se no cabe a este Supremo Tribunal Federal, revolvendo matria de fato e de direito, reformar sentena proferida pela Justia Federal, que nem mesmo de nica ou de ltima instncia, o anterior ajuizamento da ao direta acima mencionada j cumpre o papel de trazer a esta Corte, em sede de controle concentrado, a discusso respeito da compatibilidade da Conveno da Haia com os preceitos insculpidos na Carta Magna. E se j h, portanto, instrumento de controle concentrado de normas apto a sanar, em tese e de maneira eficaz, a alegada situao de lesividade, o presente feito mostra-se essencialmente incompatvel com a clusula de subsidiariedade que norteia o instituto da arguio de descumprimento de preceito fundamental. Ressalte-se, por fim, que a prpria Constituio Federal, em seu art.109, III, atribui expressamente aos juzes federais a competncia para processar e julgar as causas fundadas em tratados da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional. A apreciao revisional da atuao jurisdicional do magistrado federal no caso concreto no compete a esta Suprema Corte, mas, sim, ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio.

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6.Diante, portanto, do manifesto descabimento desta arguio para a apreciao do objeto nela trazido e, ainda, levando em conta a existncia de obstculo intransponvel ao conhecimento da presente arguio, relativo ao requisito de admissibilidade exigido pelo disposto no art.4, 1, da Lei9.882/99, acompanho o eminente Relator para, deixando de referendar a medida cautelar concedida, no conhecer do pedido formulado na presente arguio de preceito fundamental. como voto. EXPLICAO O Sr.Ministro Marco Aurlio (Relator): Senhor Presidente, apenas para registrar, quanto ao objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, que estaria em melhores mos tivesse sido distribuda Ministra Ellen Gracie. VOTO A Sra.Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, acompanho o Relator exatamente no bice do art.4, 1, e na esteira da jurisprudncia. J tivemos ADPF 3, ADPF 11, ADPF 18, todas elas enfatizando, nos agravos interpostos, precisamente a impossibilidade de, havendo outros meios eficazes, ter-se o seu prosseguimento. Portanto, rigorosamente, nos termos do voto do Ministro Marco Aurlio, eu o acompanho. VOTO O Sr.Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, tambm acompanho o eminente Relator, porque, igualmente, entendo que arguio de descumprimento de preceito fundamental um instrumento nobilssimo de controle de constitucionalidade objetivo e que serve para preservar como todos sabemos um preceito fundamental da Constituio, ou seja, um preceito nuclear da Carta Magna. Ela no se presta para dirimir qualquer controvrsia que diga respeito a uma parte determinada, ela no tem e nem pode ter um carter subjetivo. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, como j foi dito aqui, tanto da tribuna, reiterado pelos Colegas e tambm pelo eminente Procurador-Geral da Repblica, rege-se pelo princpio da subsidiariedade. No pode ser utilizada em lugar do recurso competente, no serve para acessar o Supremo Tribunal Federal per saltum. E h notcia, inclusive, de que a Justia Federal do Rio de Janeiro concedeu uma liminar, no dia dois de junho do corrente ano, para manter a criana no Brasil. Ou seja, a mquina judiciria est funcionando perfeitamente e no h por que, a meu ver, de a Suprema Corte intervir no feito, pelo menos neste momento processual. Ento, Senhor Presidente, por essas razes singelas, acompanho o eminente Relator.

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O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Acompanho o Relator e no conheo desta arguio de descumprimento de preceito fundamental. Sem me comprometer de pronto com as teses de fundo arguidas, considero que o ordenamento jurdico brasileiro oferece inmeros instrumentos processuais, todos eles de ampla eficcia, capazes de sanar a suposta lesividade apontada pelo partido-autor. Noutras palavras, tenho como no respeitado, no caso, o princpio da subsidiariedade constante do art.4, 1, da Lei9.882/99, segundo o qual a arguio de descumprimento de preceito fundamental no ser conhecida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O partido-autor apresenta trs razes para justificar o cabimento desta ao excepcionalssima de que lanou mo para imiscuir em um litgio jurdico de cunho puramente privado. Em primeiro lugar, aponta no existir outro meio capaz de dar efetividade imediata ao direito constitucional do cidado brasileiro de ficar, de permanecer em seu Pas (fl.11). Em segundo lugar, entende que a arguio de descumprimento de preceito fundamental a forma mais intensa para obrigar que Magistrados e Procuradores obedeam e cumpram os direitos do cidado (fl.11). Por ltimo, argumenta que no haveria como garantir que algum Magistrado nesse Pas, especialmente envolvidos no caso Sean, acolham os argumentos de advogados no sentido de manter a criana em sua ptria at que se decida a questio luz do interesse da criana e da melhor interpretao constitucional (fl.12). A expresso meio eficaz constante do art.4, 1, da Lei9.882/99 pode ser lida como medida ou recurso com eficcia jurdica, isto , instrumento previsto pelo ordenamento para suspender temporariamente a execuo de determinada norma ou reformar ato que a tenha como suporte. Pode igualmente ser interpretada como medida ou recurso com eficcia social (efetividade), isto , instrumento cuja observncia factual pelos jurisdicionados e pelo prprio Judicirio no seja posta em dvida. No vejo como qualquer dessas interpretaes possa contornar o obstculo criado pelo art.4, 1, da Lei9.882/99. Como j afirmei, h no ordenamento outros instrumentos com eficcia jurdica, para hipoteticamente suspender a tutela antecipada deferida por ocasio da prolao de sentena. Por outro lado, no h, a priori, qualquer indicao de que os rgos jurisdicionais de primeira e de segunda instncia ou os advogados pblicos estejam inclinados a deixar de observar decises prolatadas por instncias de reviso imediatamente superiores, se, porventura, fossem elas favorveis suspenso dos efeitos da tutela que fora antecipada (eficcia social).

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O papel desta Corte como guardi da Constituio e os instrumentos destinados a estabilizar expectativas por meio da consolidao de precedentes certamente conferem-lhe posio central no sistema jurdico e relevante intensidade s decises que profere. Essa circunstncia, contudo, insuficiente para atrair, para a competncia originria desta Corte, todo e qualquer pedido que tenha como meta a declarao incidental de invalidade constitucional de dada norma ou interpretao que a torne compatvel com a Constituio, por mais relevante que tal arguio seja para as partes envolvidas no litgio. O Brasil, dada a sua complexidade organizacional, tem um sistema judicial complexo, composto por rgos jurisdicionais vinculados a mais de uma esfera de poder, distribudos em diversos juzos que devem ser respeitados e valorizados, sob pena de cedermos a uma indesejvel e perigosa tentao centralizadora e totalitria. Em situaes como a relatada nos autos, marcadas pela densidade do quadro ftico nsito ao litgio trazido ao conhecimento do Judicirio, a submisso do processo aos poderes instrutrios e cognio dos rgos jurisdicionais de primeira e segunda instncias reveste-se de crucial importncia, tanto em funo da necessidade de maturao dos conceitos jurdicos envolvidos no caso quanto em razo do imperativo consistente em ter-se o mais amplo e confivel acervo probatrio possvel. No caso em exame, a prpria petio inicial j revela os riscos inerentes a essa incerteza probatria, ao indicar a existncia dvidas quanto ao desejo do menor em retornar aos Estados Unidos da Amrica e quanto s reais condies de adaptao ao novel pas. Portanto, ao menos neste momento de juzo inicial, entendo que no est completamente definido se as supostas violaes aos preceitos fundamentais invocadas so originrias de equivocada interpretao de normas constitucionais e das normas da Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro de Internacional de Crianas ou dos dados do quadro ftico. Ademais, a circunstncia de no haver certeza quanto ao acolhimento de eventual pedido de suspenso da execuo da tutela que fora antecipada pelo juiz de primeira instncia, por parte dos demais rgos jurisdicionais, situao comum, ordinria e at imperativo do nosso complexo sistema de prestao jurisdicional. Ante o exposto, no conheo desta arguio de descumprimento de preceito fundamental. como voto. VOTO O Sr.Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, eu estava disposto para lembrar Seabra Fagundes a ver com generosidade, com elasticidade esta preliminar, na perspectiva de afastar a preliminar de inadequao do meio processual de que se valeu o arguente.

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A ao de descumprimento de preceito fundamental de base constitucional e, pelo seu objeto, da mais alta relevncia: reparar ou evitar leso a preceito fundamental. Quer dizer, preceito que a prpria Constituio qualifica como fundamental uma ao que merece da nossa parte esse olhar mais aberto, esse olhar mais generoso no plano da admisso do seu cabimento. Mas, como o eminente Relator nos informa da existncia de uma liminar concedida em mandado de segurana pelo Tribunal Regional Federal competente, para suspender a antecipao de tutela concedida pelo Juiz Federal da 16 Vara quero crer, tambm entendo que a regra do 1 do art.4 da Lei da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de incidir, de ser aplicada, verbis:Art.4(...) 1 No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

De outra parte, parece-me que o Ministro Joaquim Barbosa Relator de uma ao direta de inconstitucionalidade que tem por objeto exatamente a Conveno de Haia. ato normativo que se discute tambm no curso dessa ao de descumprimento de preceito fundamental. Por isso, Senhor Presidente, eu acompanho o eminente Relator. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, eu tambm vou acompanhar o voto do eminente Relator, mas, dada a importncia desse caso originalssimo, que de certo modo constitui grave precedente, farei algumas breves consideraes a respeito da admissibilidade da ao, que, conforme o art.1, caput e 1, s admissvel contra ato do poder pblico ou quando haja relevante fundamento sobre controvrsia constitucional. A mim me parece, Senhor Presidente, com o devido respeito, que ato de poder pblico, aqui, no pode ser compreendido como qualquer deciso judicial sujeita a recurso como a do caso, isto por vrias razes. A primeira, porque implicaria dar a uma ao que tem funo de controle concentrado de constitucionalidade de lei um carter subjetivo e impor, portanto, a esta Corte, cognio exaustiva e profunda do caso concreto. Em segundo lugar, controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo no o caso tambm, porque, o que se discute, no fundo, nesta ao, , nada mais nada menos, o chamado princpio importantssimo, mas de fundamento e de textura infraconstitucional da prevalncia do bem-estar e do maior interesse substancial da criana. A questo da constitucionalidade da Conveno no objeto especfico desta demanda, mas de outras que e o eminente Procurador-Geral j referiu esto em curso ainda nesta Corte.

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Ademais e este mais um motivo da inadmissibilidade, Senhor Presidente , que outra inteligncia subverteria toda a ordem jurdico-processual, permitindo trazer diretamente a esta Corte, sem observncia dos graus de recurso, causas que no cabem na competncia originria desta Corte e que so de descendncia constitucional. E, alm do mais, do ponto de vista prtico, seria mais um fator de sobrecarga dos trabalhos desta Corte. Esse me parece tambm, do ngulo emprico, um dos inconvenientes de outra interpretao: que criaramos, nesse entendimento de admissibilidade, um remdio jurdico mais eficaz do que a reclamao constitucional, porque prescinde dos prprios requisitos da reclamao. Aqui me atenho, vamos dizer, mais especificamente a um motivo fundamental nessa extino liminar no processo, no obstante eventual apelao contra a sentena que no confirmou, mas concedeu, depois de uma cognio completa da causa, a antecipao de tutela no ter efeito suspensivo: o caso encontra e encontrou remdios jurdicos processuais eficazes. Ao depois, no se pode sequer argumentar com que no teria tempo o interessado para impugnar a sentena, porque s a construo, nesta belssima ao de inconstitucionalidade, da petio inicial, obra de arte jurdica. Pena que, no que lhe sobre em engenhosidade, lhe falte em juridicidade. Mas isso mostra bem que havia tempo mais que suficiente para elaborar, no mesmo prazo e provavelmente com a mesma eficcia terica, uma boa apelao, que, submetida ao Relator, poderia obter efeito suspensivo, nos termos do art.558, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Alm do mais, tanto a doutrina como a jurisprudncia ainda apontam para outros caminhos, para caminhos alternativos, tais como o uso de medida cautelar para dar efeito suspensivo a eventual apelao, e o mandado de segurana usado, que demonstrou, na prtica, ipso facto, que era possvel valer-se, com toda a eficcia, de outro remdio jurdico processual para afastar eventual leso que se receava. Ademais, Senhor Presidente e isso que, sobretudo, me deixou um pouco mais perplexo em relao admissibilidade desta ao , antes de um exame exaustivo, de uma cognio profunda de todos os ngulos, sejam os factuais, sejam os jurdicos deste caso, dizer-se, a priori, que teria havido descumprimento de algum preceito fundamental da Constituio, mostra que se concebeu admissibilidade de uma ao constitucional, destinada a outro escopo, quando o seu julgamento de mrito dependeria de uma cognio definitiva e exaustiva a respeito da existncia de ato que seria contrrio a direito fundamental. Em outras palavras, no se pode dizer sequer que o juiz teria violado algum preceito fundamental, porque, para diz-lo, seria preciso rever todas as provas em que se fundou. Alis, todos os dias, milhares e milhares de casos, submetidos a magistrados em vrios lugares deste Pas, desenham quadros que poderiam ser redutveis hiptese deste, porque, em todos, se poderia dizer que, por algum vcio processual, por exemplo, uma deciso judicial ainda sujeita a recurso, ou a vrios

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recursos, teria agredido algum preceito fundamental, como, por exemplo, o do devido processo legal ou da sua clusula do contraditrio. Isso tudo, Senhor Presidente, a mim demonstra e confirma que o eminente Relator tem toda a razo. No caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, razo pela qual o acompanho integralmente. VOTO O Sr.Ministro Celso de Mello: Entendo inteiramente aplicvel, ao caso ora em exame, o princpio da subsidiariedade, cujo fundamento, em tema de arguio de descumprimento de preceito fundamental, reside no 1 do art.4 da Lei9.882/99. A incidncia de referido postulado tem sido reconhecida em diversos precedentes firmados pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (ADPF 3/CE, Rel.Min.SyDNEy SANCHES ADPF 12/DF, Rel.Min.ILMAR GALVO ADPF 13/SP, Rel.Min.ILMAR GALVO ADPF 33/PA, Rel.Min.GILMAR MENDES, v.g.). Ao pronunciar-se sobre o postulado em questo, esta Suprema Corte proferiu deciso, que, consubstanciada em acrdo assim ementado, analisou o tema em causa, fazendo-o na perspectiva das relaes entre o princpio da subsidiariedade e os processos objetivos de controle normativo abstrato, como se v do seguinte julgado: O ajuizamento da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princpio da subsidiariedade (Lei9.882/99, art.4, 1), a significar que no ser ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais, contudo, no basta, s por si, para justificar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir impedindo, desse modo, o acesso imediato arguio de descumprimento de preceito fundamental revela-se essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situao de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. A norma inscrita no art.4, 1 da Lei9.882/99 que consagra o postulado da subsidiariedade estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituio, pressuposto negativo de admissibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ao de ndole constitucional, observncia de um inafastvel requisito de procedibilidade, consistente na ausncia de qualquer outro meio processual revestido de aptido para fazer cessar, prontamente, a situao de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.

(RTJ184/373-374, Rel.Min.CELSO DE MELLO, Pleno.)

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Mostra-se importante acentuar, neste ponto, que a Lei 9.882/99 tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ189/395-397, v.g.) consagra o princpio da subsidiariedade, que rege a instaurao do processo objetivo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ao de ndole constitucional, trate-se de arguio autnoma ou cuide-se de arguio incidental, ausncia de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade indicada pelo autor. O exame dos precedentes desta Corte Suprema (RTJ 184/373-374, Rel.Min.CELSO DE MELLO) revela que o princpio da subsidiariedade no pode nem deve ser invocado para impedir o exerccio da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar, numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituio da Repblica. Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa relevantssima ao de ndole constitucional, o que representaria, em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo, institudo na Carta Poltica, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos bsicos, com grave comprometimento da prpria efetividade da Constituio. Da a prudncia com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art.4, 1, da Lei9.882/99, em ordem a permitir que a utilizao dessa nova ao constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar leso a preceito fundamental causada por ato do Poder Pblico. No por outra razo que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocao do princpio da subsidiariedade, para no conflitar com o carter objetivo de que se reveste a arguio de descumprimento de preceito fundamental, supe a impossibilidade de utilizao, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato:(...) 6. Cabimento de arguio de descumprimento de preceito fundamental para solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior Constituio (norma pr-constitucional)(...). 9. Arguio de descumprimento de preceito fundamental configura modalidade de integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao da lei ou ato normativo no impede o exame da matria em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental, porque o que se postula nessa ao a declarao de ilegitimidade ou de no recepo da norma pela ordem constitucional superveniente(...). 13. Princpio da subsidiariedade (art.4, 1, da Lei9.882/99): inexistncia de outro meio eficaz de sanar a leso, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios no

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R.T.J. 211deve excluir, a priori, a utilizao da arguio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feio marcadamente objetiva dessa ao(...).

(ADPF 33/PA, Rel.Min.GILMAR MENDES Grifei.)

Ora, no caso de que se cuida, j houve o ajuizamento, pelo DEM, de ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4.245/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), a que se imps o procedimento abreviado. Isso significa, portanto, considerada a diretriz jurisprudencial desta Corte, que existe, no plano dos processos de carter estritamente objetivo (a ADI4.245/DF, no caso), instrumento processual apto a sanar, de modo pleno, a alegada lesividade que a agremiao partidria ora arguente invocou. Mesmo que se examinasse o princpio da subsidiariedade na perspectiva dos processos de ndole meramente subjetiva, ainda assim tornar-se-ia possvel vislumbrar a incidncia, no caso, de referido postulado, a impor, na espcie, o no conhecimento da presente arguio de descumprimento, como resulta claro do preciso magistrio de ALEXANDRE DE MORAES (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: Anlises Luz da Lei n 9.882/99, p.15/37, 26-28, item n.4, 2001, Atlas). No caso destes autos, em face da exposio objetiva dos fatos e fundamentos jurdicos do pedido, mostra-se evidente que h outros meios processuais (como a ADI4.245/DF) cuja utilizao torna possvel neutralizar, em juzo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente do ato ora impugnado. Constata-se, desse modo, que o postulado da subsidiariedade, nos termos que vm de ser expostos, impede, legitimamente, o acesso imediato do arguente ao mecanismo constitucional da arguio de descumprimento, pois registra-se, no caso, a possibilidade de utilizao idnea de instrumento processual especfico, apto, por si s, a fazer cessar o estado de lesividade que se pretende neutralizar, tanto que ajuizada, na espcie, a j referida ao direta de inconstitucionalidade. Incide, pois, no caso, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art.4, 1, da Lei9.882/99, circunstncia essa que torna plenamente invocvel, como j enfatizado, o princpio da subsidiariedade, que atua ante os fundamentos expostos como causa obstativa do ajuizamento imediato da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito fundamental. Entendo, desse modo, que no se deve referendar a deciso sob exame desta egrgia Corte. Sendo assim, em face das razes expostas e acompanhando o eminente Relator, no conheo da presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, cassando-se, em consequncia, o provimento cautelar anteriormente concedido. o meu voto.

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O Sr.Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu tambm me manifesto no mesmo sentido. Tenho voto escrito sobre o tema; e tenho me manifestado em doutrina sobre a matria. Entendo que tal como j destacado pelo Ministro Marco Aurlio e pelos demais Ministros que o seguiram, e, agora, de forma enftica pelo Ministro Celso de Mello o fato de se ter, aqui, um processo de ndole fortemente, acentuadamente objetiva, no impediria a admissibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental para situaes de proteo de direito ou garantia individual. J o fizemos, por exemplo, naquele caso da ADPF 54, na questo do aborto do feto anencfalo, mas era uma situao, toda ela, peculiar, dada a impossibilidade de se obter um provimento jurisdicional com efeito til. Foi esse o entendimento que levou o tribunal a admitir a ao naquele caso. Tal como demonstrado nas vrias falas, no esta a hiptese, alm de outras implicaes, tal como destacado no pronunciamento da Ministra Ellen Gracie. De modo que, com essas consideraes, e pedindo vnia, eu tambm no conheo da ao e nego o referendo. EXTRATO DA ATA ADPF 172-REF-MC/RJ Relator: Ministro Marco Aurlio. Arguente: Partido Progressista PP (Advogados: Herman Barbosa e outros). Arguido: Juiz Federal da 16 Vara Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro (Processo 2009.51.01.018422-0). Interessados: Joo Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, David George Goldman e Unio. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, no conheceu da arguio de descumprimento de preceito fundamental e no referendou a cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Ministro Menezes Direito. Falaram, pelo arguente, Partido Progressista (PP), o Dr. Antnio Abranches; pelo interessado, Joo Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, o Dr.Srgio Tostes; pelo interessado, David George Goldman, o Dr.Ricardo Zamariola Jnior; pela Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antonio Dias Toffoli; e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr.Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. ProcuradorGeral da Repblica, Dr.Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 10 de junho de 2009 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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R.T.J. 211 SEGUNDA QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL 470 MG (AP 470-AgR na RTJ 204/15) (AP 470-QO na RTJ 204/483) (AP 470-AgR-segundo na RTJ 210/1061)

Relator: O Sr.Ministro Joaquim Barbosa Revisor: O Sr.Ministro Eros Grau Autor: Ministrio Pblico Federal Rus: Jos Dirceu de Oliveira e Silva, Jos Genono Neto, Delbio Soares de Castro, Slvio Jos Pereira, Marcos Valrio Fernandes de Souza, Ramon Hollerbach Cardoso, Cristiano de Mello Paz, Rogrio Lanza Tolentino, Simone Reis Lobo de Vasconcelos, Geiza Dias dos Santos, Ktia Rabello, Jose Roberto Salgado, Vincius Samarane, Ayanna Tenrio Trres de Jesus, Joo Paulo Cunha, Luiz Gushiken, Henrique Pizzolato, Pedro da Silva Corra de Oliveira Andrade Neto, Jose Mohamed Janene, Pedro Henry Neto, Joo Cludio de Carvalho Genu, Enivaldo Quadrado, Breno Fischberg, Carlos Alberto Quaglia, Valdemar Costa Neto, Jacinto de Souza Lamas, Antnio de Pdua de Souza Lamas, Carlos Alberto Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues), Roberto Jefferson Monteiro Francisco, Emerson Eloy Palmieri, Romeu Ferreira Queiroz, Jos Rodrigues Borba, Paulo Roberto Galvo da Rocha, Anita Leocdia Pereira da Costa, Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho), Joo Magno de Moura, Anderson Adauto Pereira, Jos Luiz Alves, Jos Eduardo Cavalcanti deMendona (Duda Mendona) e Zilmar Fernandes Silveira Ao penal. Segunda questo de ordem. Oitiva de testemunha de acusao. Qualidade de advogado. Prerrogativa de recusar-se a depor. Inaplicabilidade. Sigilo profissional. Fatos no alcanados. depoimento colhido na fase inquisitorial. Legitimidade de sua submisso ao crivo do contraditrio. Pedido de dispensa indeferido. Testemunha mantida. 1. O advogado arrolado como testemunha de acusao na presente ao penal defendeu os interesses do Partido dos Trabalhadores no denominado Caso Santo Andr. 2. No se aplica a prerrogativa prevista no art.7, XIX, da Lei8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), tendo em vista que nem o antigo cliente da testemunha o Partido dos Trabalhadores nem os fatos investigados na presente ao penal guardam relao com o homicdio do ento Prefeito do Municpio de Santo Andr. 3. A proibio de depor diz respeito ao contedo da confidncia de que o advogado teve conhecimento para exercer o mnus para o qual foi contratado, no sendo este o caso dos autos. 4. Os fatos que interessam presente ao penal j foram objeto de ampla investigao, e a prpria testemunha que ora recusa-se a depor j prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos no esto protegidos pelo segredo profissional.

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5. Ausente a proibio de depor prevista no art. 207 do Cdigo de Processo Penal e inaplicvel a prerrogativa prevista no art.7, XIX, da Lei8.906/94, a testemunha tem o dever de depor. 6. Questo de ordem resolvida no sentido de indeferir o pedido de dispensa e manter a necessidade do depoimento da testemunha arrolada pela acusao, cuja oitiva deve ser desde logo designada pelo juzo delegatrio competente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, em resolver a questo de ordem no sentido de indeferir o pedido formulado, nos termos do voto do Relator. Braslia, 22 de outubro de 2008 Joaquim Barbosa, Relator. RELATRIO O Sr.Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, trago a julgamento, em segunda questo de ordem nesta ao penal, pedido do Procurador-Geral da Repblica no sentido da oitiva da testemunha Pedro Raphael Campos Fonseca. A testemunha em questo foi indicada pelo Procurador-Geral da Repblica no rol apresentado na denncia, em 2005. vspera da sua oitiva, que deveria ter ocorrido no ltimo dia 24 de setembro, a testemunha em questo protocolou a petio 134.676, alegando ter o direito de recusar-se a depor como testemunha nos presentes autos, por j ter prestado servios de advocacia para o Partido dos Trabalhadores. Neste sentido, invoca a prerrogativa prevista no art.7, XIX, do Estatuto da OAB, que estabelece:Art.7 So direitos do advogado: (...) XIX recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

Segundo consta da petio de Pedro Raphael Campos Fonseca, o Requerente foi contratado, no passado, pelo Diretrio Regional de So Paulo do Partido dos Trabalhadores (PT), para atuar como advogado em episdios diretamente relacionados aos fatos investigados na presente ao penal. Sustenta, nesse sentido, que eventual depoimento sobre os fatos em questo constituiria crime de violao de segredo profissional (art.154 do Cdigo Penal). O Procurador-Geral da Repblica insiste na oitiva da testemunha em questo, destacando, em primeiro lugar, que o pedido no pode ser conhecido, pois os advogados subscritores do requerimento no juntaram procurao.

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No mrito, salienta que o requerente prestou depoimento na fase policial (fls.1340/1343), em que informou ter defendido os interesses do PT no Caso Santo Andr (morte do Prefeito Celso Daniel). Conclui o Procurador-Geral da Repblica (petio 141.834):Observo que no haver questionamentos sobre os servios advocatcios prestados ao PT na apurao de um homicdio. A oitiva ter como substrato principal todos os aspectos envolvendo os pagamentos recebidos pelo requerente, que alegou ter como amparo tais servios. Os servios em si, repito, no interessam. Nessa linha, no h qualquer fundamento que sustente a pretenso do requerente, que dever comparecer em Juzo e prestar depoimento. Por fim, registro que, estranhamente, o requerente no formulou pleito semelhante quando foi convocado para depor na fase inquisitorial. Deste modo, como preliminar, requeiro o no conhecimento do pleito e, no mrito, seu indeferimento. Como consequncia, requeiro que seja determinada sua oitiva, inclusive mediante conduo coercitiva, em caso de no comparecimento em Juzo.

o relatrio. VOTO O Sr.Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhor Presidente, a testemunha Pedro Raphael Campos Fonseca sustenta a aplicabilidade do art.7, XIX, da Lei 8.906/94, pretendendo fazer uso da prerrogativa ali prevista no sentido de recusar-se a depor como testemunha em processo(...) sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado(...), bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. Alega, para tanto, que foi, no passado, contratado pelo Diretrio Regional do Partido dos Trabalhadores de So Paulo, para atuar como advogado em episdios diretamente relacionados aos fatos investigados na presente ao penal. Contudo, como bem o demonstrou o Procurador-Geral da Repblica, Pedro Raphael Campos Fonseca foi contratado pelo Partido dos Trabalhadores em So Paulo para defender os interesses do Partido dos Trabalhadores no Caso Santo Andr, em que se apurava a morte do ento Prefeito da cidade, Celso Daniel. Este foi, inclusive, o teor do depoimento prestado pelo prprio advogado na fase policial, verbis (fls.1340/1343, vol.6):Que o escritrio foi procurado pelo Diretrio Municipal de Santo Andr, do Partido dos Trabalhadores/SP, na pessoa dos Srs.Michel e Mauricy, em julho de 2002, com a finalidade de defender os interesses do PT no Caso Santo Andr (morte do Prefeito Celso Daniel); Que ocorreram algumas reunies em Santo Andr/SP, na residncia de Michel, ex-secretrio do Prefeito Celso Daniel;(...) Que houve a contratao do escritrio(...) com a finalidade de (...) consultoria jurdica sobre questes relacionadas ao Partido dos Trabalhadores, especialmente para

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atuar em medidas judiciais e extrajudiciais necessrias para proteger a boa imagem do Partido, em face das aes do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, quer no mbito penal, quer no mbito cvel, relativamente comarca paulista de Santo Andr(...), conforme cpia da proposta de honorrios para defesa dos interesses do Partido dos Trabalhadores PT, ora juntada;(...) Que o contrato foi assinado pelo presidente do Diretrio Regional do Partido dos Trabalhadores de So Paulo/SP, Dr.Paulo Frateschi;(...).

Como se nota, inaplicvel, na hiptese, o art. 7, XIX, do Estatuto da OAB, tendo em vista que o Partido dos Trabalhadores, pessoa jurdica que contratou os servios de advocacia do escritrio a que pertencia Pedro Raphael Campos Fonseca, no parte nos autos da presente ao penal. O advogado em questo, por bvio, tambm no defensor de qualquer dos rus. Por sua vez, os fatos que foram objeto dos servios de advocacia ento prestados interesses do Partido dos Trabalhadores, no sentido de manter a boa imagem do Partido tambm no guardam qualquer relao com os fatos apurados na presente ao penal, no constituindo, portanto, sigilo profissional. Como esclarece Malatesta, no se pode depor sobre o contedo da confidncia, o que no o caso dos autos (MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. Campinas: Bookseller, 1996. p.346). O interesse da acusao no depoimento da testemunha Pedro Raphael Campos Fonseca est no seguinte fato, por ele afirmado na fase do inqurito policial, verbis (fl.1341):Que foi informado por Michel de que o Diretrio Municipal (de Santo Andr) no teria condies financeiras de arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios contratados, cabendo tal nus ao Diretrio Regional do Partido dos Trabalhadores de So Paulo/SP; (...) Jos Genono Neto, presidente do Diretrio Nacional do Partido dos Trabalhadores, combinou com o depoente que o secretrio de finanas, Sr. Delbio Soares, entraria em contato com o escritrio de advocacia para acertar detalhes acerca do pagamento dos honorrios, at ento em aberto; Que Delbio Soares entrou em contato com o escritrio de advocacia, solicitando ao declarante que se encaminhasse ao Diretrio Nacional do PT, para uma reunio; que nesta reunio ficou acertado o pagamento dos honorrios em atraso, em cinco parcelas de R$ 100 mil, a partir daquela data; que Delbio Soares informou ao declarante que uma pessoa indicada por ele entraria em contato para efetuar os pagamentos, sem ter esclarecido a forma de pagamento; que Simone Vasconcelos ligou para o declarante, se apresentando como representante de Delbio Soares, o que fez com que o declarante a tivesse como secretria do representante do PT; que Simone Vasconcelos perguntou ao declarante se este poderia comparecer Agncia Braslia do Banco Rural para receber o pagamento da primeira parcela dos honorrios; que o declarante compareceu no horrio combinado Agncia Braslia do Banco Rural, ocasio em que se encontrou com Simone Vasconcelos pela primeira vez, era incio de outubro de 2003(...); que aps se cumprimentarem, o declarante perguntou a Simone Vasconcelos se poderia ser realizada uma transferncia bancria; queSimone alegou que, em razo da necessidade de realizar outros pagamentos, j havia retirado em espcie o valor a ser pago; que, assim, a mesma entregou ao

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R.T.J. 211declarante um envelope pardo, sem identificao ou manuscrito, contendo R$ 100 mil; que o declarante no contou o numerrio(...); que houve trs outras ocasies em que se dirigiu Agncia Braslia do Banco Rural, para receber os honorrios combinados, das mos de Simone Vasconcelos; que, em uma destas ocasies, o declarante permaneceu sentado em uma das cadeiras do saguo do interior do estabelecimento bancrio, aguardando pelo numerrio; que, em outra ocasio, recebeu o dinheiro no interior da tesouraria da agncia bancria, onde estavam Simone Vasconcelos e um funcionrio(...); que, em outra oportunidade, o pagamento foi efetuado no trreo do edifcio, onde Simone Vasconcelos entregou ao declarante uma sacola contendo o numerrio;(...) que apresenta os recibos referentes aos pagamentos dos honorrios contratados(...); que, juntamente com tais recibos, apresenta declarao assinada por Delbio Soares de Castro, Secretrio de Finanas do Diretrio Nacional do Partido dos Trabalhadores, reconhecendo o pagamento da importncia de R$ 450 mil pelos servios prestados pelo Escritrio(...), referentes ao denominado Caso Santo Andr, datada de 10/08/2005;(...).

Veja-se que, se houvesse segredo sobre a matria, j no mais estaria protegido, tendo em vista o teor do referido depoimento e os prprios dados coligidos durante a fase inquisitorial da presente ao penal, que afastariam, por si ss, qualquer infringncia ao art.154 do Cdigo Penal (violao de segredo profissional). Assim, como a testemunha arrolada pela acusao j prestou, anteriormente, declaraes sobre os fatos objeto da presente ao penal na fase inquisitorial, perante a autoridade policial, o Procurador-Geral da Repblica pretende, legitimamente, submeter referida prova ao crivo do contraditrio, possibilitando a participao das defesas dos Rus na referida oitiva. Por tais razes, considero ausente, no caso, a proibio de depor prevista no art.207 do Cdigo de Processo Penal, bem como inaplicvel a prerrogativa prevista no art.7, XIX, da Lei8.906/94. Do exposto, acolho a manifestao do Procurador-Geral da Repblica e indefiro o pedido de dispensa formulado por Pedro Raphael Campos Fonseca, devendo o juzo delegatrio competente proceder, de imediato, designao de nova data para sua oitiva, evitando, assim, maiores protelaes. como voto. VOTO O Sr.Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, vislumbro o que se contm no incisoXIX do art.7 do Estatuto dos Advogados no como um direito em si, no uma simples prerrogativa, mas, considerada esta ltima, como dever. Porm, vejo neste artigo alcance prprio que preserva o primado do Judicirio. O preceito no encerra a possibilidade de recusa, pelo advogado, em comparecer a rgo investido do ofcio judicante, desde que intimado como testemunha, para depor.

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Distingo, portanto, a guarda do sigilo profissional que deve haver, tendo em conta o profissional da advocacia, da possibilidade de se eximir a comparecer. Que silencie quando interrogado, alegando o citado sigilo. A interpretao emprestada ao preceito deve ser teleolgica. Algo ele se recusar no adentro aqui a matria a responder a certas perguntas por envolverem fatos que deve manter sob sigilo, considerada a atuao profissional. Coisa diversa, diametralmente oposta, a recusa peremptria em atender a um chamamento do Judicirio. Acompanho o Relator, com a explicitao, acima, da base para faz-lo. EXTRATO DA ATA AP470-QO-segunda/MG Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Revisor: Ministro Eros Grau. Autor: Ministrio Pblico Federal. Rus: Jos Dirceu de Oliveira e Silva (Advogados: Jos Luis Mendes de Oliveira Lima e outros), Jos Genono Neto (Advogados: Sandra Maria Gonalves Pires e outros), Delbio Soares de Castro (Advogados: Celso Sanchez Vilardi e outros), Slvio Jos Pereira (Advogados: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar e outros), Marcos Valrio Fernandes de Souza (Advogados: Marcelo Leonardo e outros), Ramon Hollerbach Cardoso (Advogados: Hermes Vilchez Guerrero e outros), Cristiano de Mello Paz (Advogados: Castellar Modesto Guimares Filho e outros), Rogrio Lanza Tolentino (Advogado: Paulo Srgio Abreu e Silva), Simone Reis Lobo de Vasconcelos (Advogados: Leonardo Isaac yarochewsky e outros e Daniela Villani Bonaccorsi), Geiza Dias dos Santos (Advogado: Paulo Srgio Abreu e Silva), Ktia Rabello (Advogados: Theodomiro Dias Neto e outros), Jose Roberto Salgado (Advogados: Rodrigo Otvio Soares Pacheco e outros), Vincius Samarane (Advogados: Jos Carlos Dias e outros), Ayanna Tenrio Trres de Jesus (Advogados: Antnio Cludio Mariz de Oliveira e outros), Joo Paulo Cunha (Advogados: Alberto Zacharias Toron e outros), Luiz Gushiken (Advogados: Jos Roberto Leal de Carvalho e outros), Henrique Pizzolato (Advogados: Marthius Svio Cavalcante Lobato e outra), Pedro da Silva Corra de Oliveira Andrade Neto (Advogados: Eduardo Antnio Lucho Ferro e outros), Jose Mohamed Janene (Advogados: Marcelo Leal de Lima Oliveira e outros), Pedro Henry Neto (Advogados: Jos Antonio Duarte Alvares e outros), Joo Cludio de Carvalho Genu (Advogados: Marco Antonio Meneghetti e outros), Enivaldo Quadrado (Advogados: Priscila Corra Gioia e outros), Breno Fischberg (Advogados: Leonardo Magalhes Avelar e outros), Carlos Alberto Quaglia (Advogados: Dagoberto Antoria Dufau e outros), Valdemar Costa Neto (Advogados: Marcelo Luiz vila de Bessa e outros), Jacinto de Souza Lamas (Advogados: Dlio Lins e Silva e outros), Antnio de Pdua de Souza Lamas (Advogados: Dlio Lins e Silva e outros), Carlos Alberto Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues) (Advogados: Marcelo Luiz vila de Bessa e outros), Roberto Jefferson Monteiro Francisco (Advogado: Luiz Francisco Corra Barbosa), Emerson Eloy Palmieri (Advogados: Itapu Prestes de Messias e outros), Romeu Ferreira Queiroz (Advogados: Jos Antero Monteiro Filho e outros), Jos Rodrigues Borba (Advogados: Inocncio Mrtires Coelho e outros), Paulo Roberto Galvo

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da Rocha (Advogados: Mrcio Luiz da Silva e outros), Anita Leocdia Pereira da Costa (Advogado: Lus Maximiliano Leal Telesca Mota), Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho) (Advogados: Mrcio Luiz da Silva e outros), Joo Magno de Moura (Advogados: Olinto Campos Vieira e outros), Anderson Adauto Pereira (Advogados: Roberto Garcia Lopes Pagliuso e outro), Jos Luiz Alves (Advogados: Roberto Garcia Lopes Pagliuso e outro), Jos Eduardo Cavalcanti de Mendona (Duda Mendona) (Advogados: Tales Castelo Branco e outros) e Zilmar Fernandes Silveira (Advogados: Tales Castelo Branco e outros). Deciso: O Tribunal, por unanimidade, resolveu a questo de ordem no sentido de indeferir o pedido formulado, nos termos do voto do Relator. Ausentes, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello e, justificadamente, porque em representao do Tribunal no exterior, o Ministro Eros Grau. Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar Mendes. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito. Procurador-Geral da Repblica, Dr.Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 22 de outubro de 2008 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 211 TERCEIRA QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL 470 MG (AP 470-AgR na RTJ 204/15) (AP 470-QO na RTJ 204/483) (AP 470-AgR-segundo na RTJ 210/1061)

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Relator: O Sr.Ministro Joaquim Barbosa Revisor: O Sr.Ministro Eros Grau Autor: Ministrio Pblico Federal Rus: Jos Dirceu de Oliveira e Silva, Jos Genono Neto, Delbio Soares de Castro, Slvio Jos Pereira, Marcos Valrio Fernandes de Souza, Ramon Hollerbach Cardoso, Cristiano de Mello Paz, Rogrio Lanza Tolentino, Simone Reis Lobo de Vasconcelos, Geiza Dias dos Santos, Ktia Rabello, Jose Roberto Salgado, Vincius Samarane, Ayanna Tenrio Trres de Jesus, Joo Paulo Cunha, Luiz Gushiken, Henrique Pizzolato, Pedro da Silva Corra de Oliveira Andrade Neto, Jose Mohamed Janene, Pedro Henry Neto, Joo Cludio de Carvalho Genu, Enivaldo Quadrado, Breno Fischberg, Carlos Alberto Quaglia, Valdemar Costa Neto, Jacinto de Souza Lamas, Antnio de Pdua de Souza Lamas, Carlos Alberto Rodrigues Pinto (Bispo Rodrigues), Roberto Jefferson Monteiro Francisco, Emerson Eloy Palmieri, Romeu Ferreira Queiroz, Jos Rodrigues Borba, Paulo Roberto Galvo da Rocha, Anita Leocdia Pereira da Costa, Luiz Carlos da Silva (Professor Luizinho), Joo Magno de Moura, Anderson Adauto Pereira, Jos Luiz Alves, Jos Eduardo Cavalcanti de Mendona (Duda Mendona) e Zilmar Fernandes Silveira Ao penal. Terceira questo de ordem. Corrus colaboradores. Denncia no primeiro grau de jurisdio. Desmembramento do feito. Inocorrncia. Ausncia de acusao formal contra os Rus nesta Corte. Incompetncia do Supremo Tribunal Federal para o julgamento originrio. Inconvenincia da reunio dos processos. Impossibilidade de julgamento conjunto. Manuteno do feito no Juzo de origem. Arrolamento dos corrus como testemunhas. Impossibilidade. Aproveitamento dos depoimentos na condio de informantes. Viabilidade. Respeito aos ditames legais e ao princpio do contraditrio. Questo de ordem resolvida para afastar a qualidade de testemunhas e manter a oitiva dos corrus na condio de informantes. 1. No viola a deciso do Supremo Tribunal Federal que indeferiu o desmembramento do presente feito o oferecimento de denncia, no primeiro grau de jurisdio, contra dois envolvidos que no constaram da denncia oferecida na presente ao penal. 2. Inviabilidade do aditamento da denncia ofertada nestes autos, tendo em vista o extremo prejuzo que causaria instruo do feito e estabilizao subjetiva da demanda. 3. Impossibilidade do ajuizamento autnomo da denncia nesta Corte, uma vez que os corrus colaboradores ora denunciados no primeiro grau no detm o privilgio do foro por prerrogativa de funo perante o Supremo Tribunal Federal. Ausncia de jurisdio do Supremo Tribunal Federal, na hiptese.

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R.T.J. 211 4. Necessidade da denncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei 9.807/99 e do acordo de colaborao firmado pelo Ministrio Pblico Federal com os acusados. 5. Legitimidade da manuteno do processo e julgamento do feito perante o juzo de primeiro grau de jurisdio. 6. O fato de no terem sido denunciados nestes autos no retira dos envolvidos a condio de corrus. Da a impossibilidade de conferir-lhes a condio de testemunhas no feito. 7. De todo modo, por no terem sido ouvidos na fase do interrogatrio judicial, e considerando a colaborao prestada nos termos da delao premiada que celebraram com o Ministrio Pblico, perfeitamente legtima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porm na condio de informantes. Precedente. 8. Respeito ao princpio do contraditrio e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo de colaborao, para o qual se exige a efetividade da colaborao, como prevem os arts.13 e 14 da Lei9.807/99. 9. Questo de ordem resolvida para julgar ausente violao deciso do Plenrio que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condio de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos corrus colaboradores nestes autos, na condio de informantes. ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, resolvendo questo de ordem suscitada pelo Relator, decidiu no sentido de rejeitar a alegao de nulidade do processo de 1 grau e admitir a inquirio de corrus na condio de informantes, no de testemunhas, reconhecendo-lhes a validade dos depoimentos, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurlio, que no admitia o depoimento dos corrus como informantes. Braslia, 23 de outubro de 2008 Joaquim Barbosa, Relator. RELATRIO O Sr.Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, submeto ao Plenrio questo de ordem a terceira, na presente ao penal formulada pelo ru Valdemar da Costa Neto, que diz respeito possibilidade de Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista figurarem como testemunhas de acusao nestes autos. Embora sejam indicados na denncia como envolvidos nos fatos pertinentes ao Partido Liberal (PL), eles foram arrolados como testemunhas pelo

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Procurador-Geral da Repblica. No foram denunciados por fora de Acordo de Colaborao que firmaram com o Ministrio Pblico Federal. Ocorre que, recentemente, Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista vieram a ser denunciados pelo rgo do Ministrio Pblico em atuao no primeiro grau de jurisdio. O ru Valdemar da Costa Neto (fls.17938/17946, vol.81) alega, em primeiro lugar, que Funaro e Batista no poderiam ter sido denunciados no primeiro grau de jurisdio, sob pena de violao deciso desta Corte que indeferiu o pedido de desmembramento do feito. Sustenta, ainda, alternativamente, que Funaro e Batista no podem ser ouvidos como testemunhas na presente ao penal, tendo em vista sua qualidade de corrus. o relatrio. VOTO O Sr.Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Analiso, em primeiro lugar, a questo do oferecimento de denncia contra Funaro e Batista perante o juzo de primeiro grau. O ru Valdemar da Costa Neto impugnou referido ajuizamento, alegando ter havido violao deciso desta Corte que indeferiu o desmembramento do feito. Segundo o requerente, esse Pretrio Excelso, ao manter todos os indiciados perante essa Suprema Corte, no vislumbrou, alm do critrio objetivo, nenhum elemento de ordem subjetiva a permitir o desmembramento dos autos. Assim, sustenta que a denncia oferecida, em 1 grau de jurisdio, contra Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista, configuraria patente ofensa deciso desse Pretrio Excelso que manteve a unidade processual perante essa Corte Suprema. Destaca que a denncia em desfavor de Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista imputa a suposta prtica de quadrilha (art.288). Essa acusao tem apenas 2 (dois) sujeitos no polo passivo da ao penal. Os demais membros da virtual quadrilha respondem no Supremo Tribunal Federal, ou seja, no h como desvincular as denncias (fl.17944). Considero, contudo, ausente qualquer violao referida deciso deste Tribunal, pois Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista no foram denunciados nos autos da presente ao penal, sendo, por isso, completamente incabvel falar-se em desmembramento do feito. O que houve foi o oferecimento de denncia autnoma contra Funaro e Batista, perante o juzo competente, em atuao no primeiro grau, trs anos aps a denncia feita nesta ao penal. O oferecimento da denncia revelou-se necessrio para viabilizar o cumprimento dos termos do Acordo de Colaborao celebrado entre os referidos rus e o Ministrio Pblico, em que o Parquet se comprometeu a solicitar o perdo judicial dos acusados, caso cumprissem os termos do compromisso de colaborao.

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Nesse sentido, dispe a Lei9.807/99 (que Estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, institui o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas e dispe sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaborao investigao policial e ao processo criminal):Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.

Assim, o Procurador-Geral da Repblica encaminhou os documentos ao rgo do Ministrio Pblico Federal com atuao no primeiro grau de jurisdio, de modo a viabilizar a observncia da lei e do acordo firmado pelos acusados. Com o oferecimento da denncia, o Procurador-Geral da Repblica apresentou os seguintes esclarecimentos nestes autos (fls.16849/16850, vol.77):Quando do oferecimento da denncia, deixei de incluir no polo passivo Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista, embora tenha narrado as condutas de ambos. Tal postura teve por fundamento acordo de delao premiada. Entretanto, a questo restou pendente, conforme se extrai da sesso que julgou o recebimento da petio inicial. Nessa linha, tendo em vista que os dois tiveram participao perifrica nos fatos, quando globalmente considerados, remeti o material de suporte para livre distribuio na Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo. Destaco que referida participao secundria implica na ausncia de prejuzo probatrio em face da remessa promovida. Tambm observo, no ponto, a impossibilidade de oferecimento de denncia autnoma perante essa Corte, pois eles no ostentam condio funcional que ampare o foro especial, bem como a inconvenincia de eventual aditamento da inicial j ofertada, ante a fase processual em que se encontra a presente ao penal, especialmente quando se leva em considerao a presena de quarenta pessoas no polo passivo. Com a chegada do material na Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo, e aps sua devida anlise, foi oferecida denncia contra Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista, pelos crimes de quadrilha e lavagem de ativos, que j foi, inclusive, recebida pela 2 Vara Federal do Estado de So Paulo.

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Com efeito, o aditamento da denncia, na presente fase da ao penal (oitiva de testemunhas de acusao, j se encaminhando para o desfecho), causaria prejuzo extremo ao bom andamento do feito, o que no pode ser admitido, tendo em vista os interesses pblicos indisponveis em jogo no processo criminal. Aplica-se ao presente caso o princpio da estabilizao subjetiva da demanda, principalmente considerado o rito da Lei8.038/90, em que eventuais aditamentos do polo passivo criariam aes penais interminveis, em que a prescrio da pretenso punitiva estatal seria praticamente inevitvel. Por tais razes, restou ao Ministrio Pblico Federal a alternativa de ajuizar uma nova ao contra as pessoas e com os pedidos que devero ser objeto de julgamento pelo Poder Judicirio. Como salienta o Procurador-Geral da Repblica, a denncia contra Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista no poderia ser ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, pois os acusados no possuem foro por prerrogativa de funo neste Tribunal. De fato, o Supremo Tribunal Federal absolutamente incompetente para julgar os referidos acusados em ao penal autnoma, tendo em vista o teor do art.102, I, da Constituio da Repblica. Saliento que houve proposta de perdo judicial na ao penal de origem em favor de Funaro e Batista, formulada pelo Ministrio Pblico por fora do Termo do Acordo de Colaborao firmado com os acusados. Aliado a isso, o Ministrio Pblico solicitou, ainda, ao juzo de primeiro grau, que a oitiva das testemunhas arroladas pela acusao naqueles autos s se realize caso o acordo de delao premiada no seja homologado ou cumprido pelos colaboradores. Lembro que o Termo de Colaborao firmado por Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista com o Ministrio Pblico Federal j havia sido distribudo minha Relatoria, anteriormente ao oferecimento da denncia no primeiro grau de jurisdio. Agora, diante do oferecimento da denncia, o Termo de Colaborao foi juntado, por cpia, na origem, onde dever ser apreciado e homologado, uma vez preenchidas as condies legais para tanto. Veja-se, por fim, que a possibilidade de ocorrerem decises contraditrias como, por exemplo, o no acolhimento da imputao de formao de quadrilha numa instncia e a condenao em outra cede diante da patente inconvenincia da reunio dos processos. Ademais, no algo que cause maiores preocupaes, tendo em vista o pedido de perdo judicial, cuja concesso depender exclusivamente do comportamento de Funaro e Batista, e a prpria possibilidade de correo desta eventual contradio, atravs das inmeras medidas e recursos judiciais de que as partes dispem no processo criminal. Do exposto, concluo no ter havido qualquer afronta deciso do Plenrio que indeferiu o desmembramento do feito, por no se cuidar de hiptese de desmembramento, e considero vlido o processo e julgamento, no

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primeiro grau de jurisdio, dos fatos atribudos a Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista. Passo questo referente oitiva de Funaro e Batista como testemunhas na presente ao penal. Com efeito, no h como refutar o fato de que eles so corrus, e no testemunhas em sentido prprio, que devem ser estranhas aos fatos objeto do julgamento. De todo modo, considero que Funaro e Batista podem ser ouvidos nesta fase da ao penal, na condio de informantes, que, na lio de Guilherme Nucci, uma testemunha imprpria, que no presta compromisso (Op.cit., p.444). Neste sentido, a Segunda Turma desta Corte j decidiu, em writ da relatoria do eminente Ministro Eros Grau, verbis:Habeas corpus. Penal e processual penal. Pena-base exasperada. Matria decidida pelo STJ em outra impetrao. Prejudicialidade. Quesitao deficiente e indevida oitiva de corru em Plenrio, na condio de testemunha: alegaes improcedentes.(...) (...) 3. Oitiva de corru em plenrio, na condio de testemunha. Inocorrncia: ao contrrio do que sustentado na inicial, o corru no foi ouvido na condio de testemunha, mas de informante, no lhe sendo exigido o compromisso legal de falar a verdade. Por ser informante, e no testemunha, no cabe invocar a norma processual que requer o arrolamento no prazo legal.

(HC89.671/RJ, Rel.Min.Eros Grau, unnime,