resumo poderes administrativos | prof. joão paulo

Direito Administrativo – Professor João Paulo Oliveira Poderes Administrativos.

Poderes Administrativos. Os poderes administrativos, como já citado no capítulo anterior, são meramente instrumentais. Isto é, só existem em virtude como forma da Administração Pública cumprir os seus deveres.

Os poderes e deveres do administrador são os expressos na lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pela coletividade. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.

O poder do administrador público, revestindo, ao mesmo tempo, caráter de dever para com a comunidade, é insuscetível de renúncia. Daí afirmar-se que o administrador tem o poder - dever de agir.

O USO E ABUSO DE PODER

O poder é dado à autoridade pública para que ela o exerça dentro dos limites e na forma traçadas na lei. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos.

Qualquer ato da autoridade, para que possa ser considerado legítimo, deve ser praticado em conformidade com o seu fim, os critérios fixados na lei, a moral e as exigências do interesse público. O uso do poder, prerrogativa da Administração Pública, não é, portanto, incondicionado ou ilimitado. Seu uso, para que possa ser reputado legal, há de ser normal, o que reclama a observância da lei e dos princípios que regem a Administração Pública.

A esse respeito, transcreve-se, adiante a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles: “O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrativa, mas usados nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não tolerados pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram.

O uso do poder é lícito, o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder.”

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições (excesso de poder) ou se desvia das finalidades administrativas (desvio de finalidade).

O gênero abuso de poder ou de abuso de autoridade reparte-se, portanto, em duas espécies: o excesso de poder e o desvio de finalidade. O gênero abuso de poder “ocorre quando a autoridade, embora


competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas” (Hely Lopes Meirelles). O agente excede sua competência, do que resulta a nulidade do ato administrativo por ele praticado.

O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivo ou com finalidade diversos dos estabelecidos em lei ou exigidos pelo interesse público.

De acordo com o art. 2º da Lei nº 4.717/65, o desvio de finalidade é causa de nulidade do ato administrativo, ocorrendo toda vez que “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente na regra de competência”.

A doutrina, em lição já antiga, afirma que são poderes administrativos:

PODERES VINCULADO E DISCRICIONARIO. VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE.

Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e os requisitos necessários à sua formação. Não há, praticamente, margem de opção para a Administração Pública, uma vez que a norma legal condiciona a expedição do ato aos elementos constantes do seu texto.

Quando a Administração pratica o ato sem margem alguma de liberdade para decidir-se, porque a lei previamente estabeleceu o único comportamento possível a ser adotado, diz-se que o ato é vinculado (ex: licença para edificar, aposentadoria, a pedido do servidor, por ter completado o tempo de serviço exigido em lei, demissão de servidor).

Hely Lopes Meirelles, estudando o assunto, afirma:

“Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados,

significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, porque desvinculando de seu tipo-padrão”.

Quando a Administração Pública pratica o ato com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização de maneira a considerar o interesse público, diz-se que o ato é discricionário.


A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com a observância e sujeição a ela. Embora o ato resulte do poder discricionário da Administração, ele não pode dispensar certos requisitos, tais como a competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apóia.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, atos discricionários são aqueles que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Ex: autorização de porte de arma, permissão de uso de bem público, exoneração de servidor que exerce cargo de provimento em comissão.

A discricionariedade é sempre parcial, porque, quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, como para qualquer ato vinculado, conforme será estudado em atos administrativos.

Enquanto, no ato administrativo vinculado, a autoridade está presa à lei em todos os seus elementos (competência, forma, motivo, objeto e finalidade), no ato administrativo discricionário, a autoridade administrativa é livre, dentro das opções que a lei prevê, no que se refere à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo), valendo lembrar que, excepcionalmente, a forma poderá ser, também, requisito discricionário. PODER HIERÁRQUICO

Poder hierárquico é o que dispõe a Administração Pública “para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do quadro de seu pessoal”, como o objetivo de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno. Através do Poder Hierárquico, a Administração Pública distribui e escalona atribuições e responsabilidades. Do poder hierárquico decorrem faculdades para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições, a de rever e a de coordenar as atividades de seus subordinados.

Nos Poderes Judiciário e Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais típicas. No primeiro, há uma distribuição de competências entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior nem dar ordens. No Legislativo, a distribuição de competências entre Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre uma e outra Casa do Congresso.


O Poder hierárquico inclui:

Dar ordens é “determinar, especificamente, ao subordinado os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto”, decorrendo, para o subordinado, o dever de obediência.

Fiscalizar (controle hierárquico) é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa.

Delegar é conferir a outrem atribuições que originariamente competiam ao delegante. Como se sabe, a competência é intransferível. Vale dizer, a competência não pode ser objeto de transação, de sorte que o agente público não pode repassá-la a outrem, sendo-lhe permitido, tão-somernte, nos casos previstos em lei, delegar o seu exercício, sem que o delegante perca, com isto, a possibilidade de retomar o exercício, retirando-o do delegado.

No âmbito administrativo “as delegações são freqüentes, e, como emanam do poder hierárquico, não podem ser recusadas pelo inferior, como também não podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante”. A Lei de Processo Administrativo Federal determina que a delegação pode ser realizada entre dois órgãos, mesmo que entre eles não exista hierarquia. Assim, dispõe o art. 12 da Lei 9.784/99 que: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.”

Por outro lado, considerando que “não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito” (Caio Tácito), a competência, como elemento vinculado do ato administrativo, resulta da lei e é por ela delimitada, de modo que é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, no entanto, ser delegada e avocada, desde que a lei assim permita. Sem que a lei autorize, não é possível a modificação da competência.

Através da delegação de competência, o Presidente da República, os Ministros de Estado e, em geral, as autoridades administrativas transferem atribuições decisórias a seus subordinados, mediante ato que especifique a autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação.


A delegação de competência, portanto, depende sempre de lei que a autorize. As atribuições do Presidente da República, por exemplo, só podem ser delegadas nos casos previstos, de forma expressa, na Constituição (CF, art. 84, parágrafo único).

Em regra, a delegação parte de escalões superiores a escalões inferiores da estrutura hierarquizada. A delegação fundamenta-se, normalmente, na necessidade de conferir mais agilidade e rapidez na tomada de decisões e no intuito de liberar a autoridade ou órgão superior de tarefas rotineiras e repetitivas.

Numa estrutura hierarquizada e tratando-se de delegação de superior para subordinado, a autoridade delegante mantém o poder de dar instruções e o poder de controle sobre os atos do delegado. Em geral, a responsabilidade pelos atos e medidas decorrentes de delegação cabe ao delegado. As competências são:

a) de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos e imprescritíveis. Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão de quem as titularize.

b) irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas enquanto as titularizar.

c) intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo, tão-somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado. d) imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre da lei. A lei pode, contudo, admitir hipóteses de avocação. Esta é a episódica absorção, pelo superior, de parte da competência de um subordinado, ainda assim restrita a determinada matéria e somente nos casos previstos em lei.

A delegação de competência tem as seguintes características:

- é facultativa, no sentido de que fica a critério daquele que detém a competência, fundado em razões de conveniência e oportunidade, delegá-la ou não.

- é transitória, porque a autoridade delegante pode, a qualquer momento, retomar a competência para delegá-la a outrem ou para exercê-la pessoalmente.


Atenção: segundo o art. 13 da Lei 9.784/99 dispõe que não pode ocorrer a delegação do exercício de competência quando se tratar de decisão de recurso hierárquico, atos cuja competência foi dada de forma exclusiva pela Lei e produção de atos normativos. Avocar é chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado. Nada impede tal prática, que, porém, “só deve ser adotada pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e, não raro, desorganiza o normal funcionamento do serviço”. Pela avocação substitui-se a competência do inferior pela do superior hierárquico. A avocação, portanto, é exceção no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Nos termos da Lei 9.784/99, art. 15: “será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Rever os atos de inferiores hierárquicos “é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante provocação do interessado.”

Coordenação é a faculdade de exercer as atividades tendentes a harmonizar a atuação dos diversos órgãos subordinados, sobretudo para assegurar uma uniformidade no cumprimento dos encargos e para evitar dispersão e desperdícios.

PODER NORMATIVO

O poder normativo é a atribuição que cabe à Administração Pública, nas matérias não reservadas à Lei, de editar atos que sejam gerais e abstratos, não tendo destinatários identificados, tal como ocorre nos regulamentos, regimentos internos de Tribunais e resoluções das agências reguladoras.

PODER REGULAMENTAR O Poder Regulamentar é espécie de Poder Normativo, mas pela sua importância ganha destaque pela doutrina. O Poder Regulamentar é a atribuição que tem a Administração Pública de empregar maior exeqüibilidade às Leis ou facilitar-lhes o entendimento. Isto ocorre porque algumas vezes a legislação é produzida em um grau tão alto de abstração, que se faz necessária uma especificação por um ato do


Executivo para que a Lei seja executada. Como exemplo, poderíamos pensar em uma lei que dispusesse que uma antena de telefonia celular não pudesse ficar próxima de residências. Ocorre, no entanto, que seria necessário um ato do Executivo que determinasse qual seria a distância, dispondo, por exemplo, que fosse de 50 metros. Assim, nenhuma antena poderia ficar a menos de 50 metros de qualquer residência. Por outras vezes, o regulamento resume o conteúdo de alguma Lei, ajudando, assim, a interpretação da legislação. Mas, de qualquer maneira, não pode o regulamento criar direitos ou impor obrigações, ou ainda, não poderá dispor sobre matéria privativa de Lei. O regulamento é veiculado, em regra, através de Decreto, que é ato privativo dos chefes dos poderes executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esse, em resumo, é o que se entende por regulamento executivo. A doutrina, ainda, traz outras duas espécies de regulamentos: são elas o regulamento delegado e o regulamento autônomo. O regulamento delegado é aquele que prescinde de prévia Lei. O legislativo, assim, autorizaria que o Executivo dispusesse mediante regulamento sobre certo assunto que fosse privativo de lei. Essa espécie de regulamento não é aceito no Brasil. O regulamento autônomo é o que traz mais discussões na doutrina. Geralmente é forma de regulamento aplicada nos países totalitários, onde o governo central poderia emitir tais atos, sem necessidade de prévia lei ou autorização do legislativo para tal. Essa a principal diferença das duas outras espécies de regulamentos. O executivo necessita de prévia Lei, enquanto que o delegado necessita de autorização do legislativo. Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, existe uma única hipótese de regulamento autônomo no Brasil. Foi trazida por alteração provocada pela Emenda Constitucional 32. Assim, o art. 84, VI, “a” da Constituição passou a permitir que através de decreto o Presidente da República dispusesse mediante decreto acerca de organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos. Dessa forma, o regulamento aplicado no Brasil, em regra, é o executivo, ou seja, aquele que dá maior efetividade à Leis ou facilitam a sua interpretação. Enquanto que existe apenas uma hipótese de regulamento autônomo, nos termos previstos no art. 84, VI, alínea “a” da Constituição Federal. O regulamento delegado não é aplicado no país.

1 DI PIETRO, Mria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 80.


PODER DISCIPLINAR. Poder disciplinar é faculdade de punir internamente seus

servidores e todas as pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração. Ë uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos os aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.

ATENÇÃO: NÃO SE PODE CONFUNDIR O PODER

DISCIPLINAR COM O PODER DE POLÍCIA. NAQUELE É NECESSÁRIO UM VÍNCULO ESPECIAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COMO ACONTECE COM OS SERVIDORES PÚBLICOS E ESTUDANTES DE ESCOLAS ESTATAIS. SE NÃO HÁ VÍNCULO ESPECÍFICO COM A ADMINISTRAÇÃO, SERÁ O PODER DE POLÍCIA A INCIDIR SOBRE O SUJEITO.

Para que se possa aplicar uma pena disciplinar, é necessário que

apure, regularmente, a falta, utilizando-se dos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser aplicada e dando-se oportunidade de ampla defesa ao acusado.

Deve, por outro lado, a Administração motivar a aplicação da

pena. A motivação destina-se “evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo o tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

O poder disciplinar é correlato com o poder hierárquico, mas com

ele não se confunde. No uso do poder hierárquico, “a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas; no uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Daí a exata afirmativa de Marcelo Caetano de que “o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”.

A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o

caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei.

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a

legalidade da punição interna da Administração. Por outro lado, a motivação da punição disciplinar é sempre

imprescindível para a validade da pena.


A motivação destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa. Segundo a moderna doutrina francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos. ATENÇÃO: O PODER DISCIPLINAR É TRATADO, EM REGRA, COMO ATO DISCRICIONÁRIO, MAS ESSA DISCRICIONARIEDADE NÃO EXISTE ENTRE O PUNIR E O NÃO PUNIR, ENTRE O FISCALIZAR E O NÃO FISCALIZAR, MAS SIM NA FIXAÇÃO DA PENALIDADE. TEM A DOUTRINA ENTENDIDO QUE A PENA DE DEMISSÃO, APLICADA AO SERVIDOR PÚBLICO É VINCULADA.

Não se pode confundir a sanção disciplinar com a sanção penal. Entre as duas as diferenças avultam. Segundo Hely Lopes Meirelles, a diferença entre ambas é de substância. Enquanto que a sanção penal é aplicada através da poder punitivo geral aplicado pelo Estado, como elucida o José dos Santos Carvalho Filho, enquanto que a sanção disciplinar é aplicada para aqueles que têm com o Estado um vínculo de sujeição especial formado por ato ou contrato com a Administração Pública, como acontece com os servidores públicos, que estão vinculados através de uma relação jurídica denominada investidura.

Vale ressaltar que é possível, também, que o servidor público seja punido penalmente, desde que tenha infringido as normas penais. Em assim sendo, como desatendeu proibição penal, o mesmo poderá ser responsabilizado penalmente. Isso porque, acabou por atingir algum bem tutelado pelo direito penal, sendo perseguido agora não mais pelo Estado com base na sujeição especial, mas sim com base no poder de punição geral, em virtude da gravidade da conduta. Como as sanções penal e disciplinar são diferentes em substância, é possível aplicação das penalidades cumulativamente, como, aliás, expressa a Lei 8.112/90, que determina que as sanções civil, penal e administrativa são independentes entre si, podendo, inclusive, cumular-se. Ainda, no direito penal aplica-se a teoria da tipicidade, segundo a qual há uma relação bem estreita entre a conduta criminosa apontada na lei e a penalidade que deve ser aplicada, enquanto que no poder disciplinar, a Autoridade competente tem uma margem maior para aplicar a penalidade, uma vez que inexiste, em regra, essa estreita vinculação entre a conduta uma penalidade específica, podendo, pois, a Administração aplicar, dentre as penalidades previstas, a que mais se adequa ao interesse público. Por isso, o juiz ao aplicar a sanção penal, apenas dosa a pena a ser infligida ao culpado, uma vez que inexiste liberdade para tanto. Por outro lado, o Administrador escolhe, com base na lei e na proporcionalidade, a penalidade administrativa a ser aplicada.


PODER DE POLÍCIA Como já afirmado, o Estado tem como objetivo institucional o cuidado com os direitos coletivos, devendo, por motivos óbvios, atuar no sentido de tornar cada mais harmoniosa a convivência social. Se é verdade que as pessoas individualmente consideradas podem fazer tudo o que a Lei não proíbe, conforme previsto no art. 50, I, da Constituição Federal, também é certo que não podem ser cometidos abusos, pois deste modo estar-se-ia quebrando a harmonia social, privilegiando-se poucos em detrimento de muitos. É o que, em tese, respeita ao princípio da igualdade, tão exaltado pelos doutrinadores. Quando há o abuso de qualquer indivíduo, desrespeitando as regras vigentes, o Estado poderá atuar, limitando propriedade e até mesmo a liberdade em prol do interesse público. A esta atuação estatal, dá-se o nome de PODER DE POLÍCIA. Por ser uma atividade de limitação, o Poder de Polícia é conhecido como atividade negativa, pois proíbe ao invés de criar utilidades. Mas nem sempre isso ocorre, a polícia administrativa, em certas hipóteses pode ocorrer através de prestações positivas, onde o administrado não tem qualquer tipo de proibição, mas sim deverá forçosamente atuar, daí vem o caráter positivo: o de atuação. Em resumo, em regra o poder de polícia deve ser entendido como uma atividade negativa, principalmente para diferenciá-lo dos serviços públicos, conforme será visto em um momento posterior. Mas não quer dizer que o poder de polícia será sempre negativo, pois existem algumas atividades obrigatoriamente prestadas pelos administrados. IMPORTANTE: O QUE FUNDAMENTA O PODER DE POLÍCIA É O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. Assim, ensina o professor Diógenes Gasparini, famoso doutrinador de Direito Administrativo que: “O fundamento da atribuição do polícia administrativa está centrado num vínculo geral, existente entre a Administração Pública e os administrados, que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do exercício da liberdade em benefício do interesse público ou social.”2

2 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 128.


A definição legal de Poder de Polícia encontra-se prevista no Código Tributário Nacional e assim o é em virtude do exercício daquele poder ser causa para a cobrança de um tributo denominado taxa. Assim, estabelece o art. 78 do Código Tributário o conceito de Poder de Polícia como: “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos demais direitos individuais e coletivos.” O Poder de Polícia pode ser exercido tanto através de Leis quanto através de atos administrativos. Quando se considera que o Poder de Polícia se exerce através de Leis, considera-se como Poder de Polícia em sentido amplo. Quando se considera que o Poder de Polícia existe apenas nos atos administrativos concretos, costuma-se denominá-lo que Poder de Policia em sentido estrito. ATENÇÃO: Por envolver poder de império, através do qual os administrados são obrigados por ato unilateral e cobrança de tributos (uma vez que o Poder de Polícia enseja a aplicação de taxas), entende-se que o Poder de Polícia não pode ser delegado, salvo para atos de consentimento e fiscalização.

CARACTERÍSTICAS São três as características do Poder de Polícia. Deve-se atentar que muitas provas utilizam o termo atribuições, como sinônimo de características. São características do Poder de Polícia: Discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. Discricionariedade ocorre toda vez que o administrador tem mais de um caminho permitido por lei para seguir. Não significa, porém, que o administrador poderá realizar indiferentemente qualquer atividade, mas sim que a Legislação permite que o agente competente escolha mais de uma atuação possível para realizar. Vale ressaltar que a discricionariedade é a regra. Porém, nada impede que um ato de polícia seja vinculado, bastando, para isso, apenas que a Lei preveja de modo completo o a circunstância em que o ato deve ser produzido, bem como a sanção a ser aplicada. Auto-executoriedade decorre do fato de não necessitar, a Administração Pública, do Poder Judiciário para fazer valer as suas decisões. Divide-se a auto-executoriedade em exigibilidade e executoriedade.


Na exigibilidade, a Administração Pública utiliza-se de meios indiretos de coação, ou seja, a Administração aplica a decisão, mas só poderá executá-la com a ajuda do Judiciário. Preste-se atenção que a Administração inicialmente impõe a sua decisão sem necessidade de ação de cobrança, mas para que haja a efetividade do pagamento sem aquiescência do administrado faz-se necessária ação de execução perante o Poder Judiciário. Exemplo, aplicação de multa. Na executoriedade, no entanto, a coação a ser aplicada é direta, não havendo qualquer interferência do Poder Judiciário. Ou seja, a Administração Pública diretamente aplica as suas decisões, tal como ocorre na apreensão de mercadorias ou na interdição de estabelecimento. Por último a coercibilidade significa que a Administração pode impor sua vontade, mesmo contra a vontade do indivíduo. Assim, o administrado deve realizar as ordens da Administração Pública no exercício do Poder de Polícia, não podendo se negar, o que ocorre, por exemplo, na necessidade de se proceder a uma vistoria em automóveis quando for ocorrer a transferência de titularidade do mesmo perante o DETRAN.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

Tem-se questionado qual a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária. A doutrina administrativista aponta várias diferenças entre uma e outra. A primeira diferença reside no fato de ser a polícia administrativa, em regra, uma atividade preventiva, enquanto que a judiciária é repressiva. A polícia administrativa incide, em regra, sobre a liberdade e os bens de determinada pessoa, enquanto que a polícia judiciária incide sobre a pessoa, geralmente como forma de reprimir um crime cometido. Enquanto que a polícia administrativa age cumprindo o disposto no direito administrativo, a polícia judiciária atua como forma de investigar e reprimir ilícitos penais ocorridos. Por isso mesmo é que se afirma que a polícia judiciária é regulada por normas de direito processual penal. Qualquer órgão público pode ser responsável pelo exercício da polícia administrativa, enquanto que apenas os órgãos especialmente criados para tanto são responsáveis pelo exercício da polícia judiciária, como, por exemplo, a Polícia Civil e a Polícia Federal. Por fim, vale a pena ressaltar o ensinamento do professor José dos Santos Carvalho Filho, no seguinte sentido: “Vejamos um exemplo: quando agentes administrativos estão executando serviços de fiscalização em atividades de comércio, ou em locais proibidos para menores, ou sobre as condições de alimentos para consumo, ou ainda em parques florestais, essas atividades


retratam o exercício de Polícia Administrativa. Se, ao contrário, os agentes estão investigando a prática de crime e, com esse objetivo, desenvolvem várias atividades necessárias à sua apuração, como oitiva de testemunhas, inspeções e perícias em determinados locais e documentos, convocação de indiciados etc., são essas atividades caracterizadas como Polícia Judiciária, eis que, terminada a apuração, os elementos são enviados ao Ministério Público para, se for o caso, providenciar a propositura da ação penal.”3

PROPORCIONALIDADE Além do respeito à Lei e aos Princípios Constitucionais da Administração Pública, deve o Poder de Polícia para ser validade praticado, respeitar o princípio da razoabilidade e, por óbvio, o da proporcionalidade. Razoabilidade é princípio que exige a atuação equilibrada do poder de polícia, pelo que se entende que direitos individuais só devem ser sacrificados na medida necessária para o atendimento das necessidades coletivas. Costuma-se a afirmar que razoabilidade só pode ser atingida através dos seguintes elementos: necessidade da medida, proporcionalidade e eficácia da atuação. Quando se afirma que a medida deve ser necessária quer-se dizer que a atuação teria que existir de qualquer forma para respeito aos direitos coletivos. Se não houve tal atuação ocorreria um dano à coletividade. Exemplo, um prédio que ameaça desabar necessariamente deverá ser demolido para que se evite danos aos transeuntes, neste caso a atuação se faz necessária. Além de necessária, a atuação deve ser proporcional, podendo-se, portanto, afirmar que o princípio da proporcionalidade é espécie do princípio da razoabilidade. A proporcionalidade significa equilíbrio entre meios e fins, não se podendo agir mais do que o estritamente necessário para se obter a finalidade que se pretende com a medida de polícia. Exemplo, se um muro ameaça desabar apenas a destruição do muro é suficiente para a satisfação da necessidade coletiva, extinguindo de vez com a ameaça, não sendo necessário que se destrua o prédio guardado por aquele muro. Por fim, a atuação da Administração Pública deve ser eficaz, o que significa que não pode ser aquém do necessário para a efetiva proteção do interesse público.

Capítulo 4. Organização da Administração Pública e Terceiro Setor

3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 61.


A Administração Pública, em seu sentido subjetivo, foca exatamente a estrutura colocada à disposição do Administrador para que possa cumprir o seu múnus com a eficiência esperada. Neste momento, vale ressaltar que a estrutura deve agir como forma de preservar os direitos dos administrados (a chamada Administração Pública Burocrática). Essa atitude da Administração de respeito sobretudo aos direitos dos administrados (que trouxe consigo princípios básicos tais como legalidade e impessoalidade) surge como forma de contra atacar a chamada Administração Patrimonialista, na qual, ainda na existência do Estado absolutista, trazia a idéia de que tudo pertencia ao Soberano. Nesta época, não se cogitava da existência do Direito Administrativo. Com o desenvolvimento das ações estatais, hodiernamente, se verifica que existe uma necessidade premente de que a atuação da Administração Pública deve ser não apenas legal, mas também eficiente. Surge, então, a chamada Administração Pública Gerencial, como aquela que foca suas atividades na eficiência da atuação. É necessário lembrar-se que a Administração burocrática não é contrária à gerencial. Pelo contrário. Para o bom e correto desenvolvimento dos serviços públicos, é necessária a conjugação da legalidade com a eficiência. No tópico referente a Organização Administrativa, costuma-se estudar os fenômenos básicos da organização: a desconcentração e a descentralização.

DESCONCENTRAÇÃO

Visando prestar um serviço adequado, a Administração Pública decidiu dividir-se internamente. Assim, existem dentro da Administração Pública centros despersonalizados de competência, cada um com atribuições diferentes, porém complementares. O fenômeno que fez por aparecerem esses centros de competência despersonalizados, leva o nome de DESCONCENTRAÇÃO. E esses centros de competência despersonalizados recebem o nome de órgãos públicos. Fala-se, assim, que a Administração Pública é organizada por órgãos hierarquicamente dispostos entre si. Os órgãos superiores terminam por realizar o controle hierárquico sobre os órgãos inferiores. Lembrando que o controle hierárquico não necessita sequer de Lei que o prevejo, pois é presumido.

ÓRGÃO PÚBLICO. TEORIA. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO.

Órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”.


Convém, aqui, fixarmos a diferença entre entidade e órgão. Aquela é pessoa jurídica, pública ou privada. Este, o órgão, é elemento despersonalizado incumbido de realização das atribuições das entidades a que pertencem, através de seus agentes.

A expressão órgão, como ensina Odete Medauar, “vem da anatomia, onde cada parte do corpo humano que realiza uma função específica, recebe esse nome; o conjunto de todos os órgãos realizando suas funções típicas permite que o corpo humano tenha vida saudável”.

No Direito Administrativo, a expressão órgão é adequada para designar unidade de atuação que faz parte de uma pessoa jurídica (entidade). Exemplo: os Ministérios são órgãos que integram a estrutura da União (pessoa jurídica).

Os órgãos integram, portanto, a estrutura das entidades (pessoas jurídicas). Por esta razão, não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos das entidades. Como partes destas, os órgãos são meros instrumentos de ação, preordenados ao desempenho das funções que lhes forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento.

A atuação dos órgãos é imputada à entidade da qual faz parte (teoria da imputação ou teoria do órgão). “Não há entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de mandato, mas sim de imputação, porque a atividade dos órgãos identifica-se e confunde-se com a da entidade. Daí por que os atos dos órgãos são havidos como da própria entidade que eles compõem” (Hely Lopes Meirelles). Exemplo: se o Ministério de Educação celebrar um contrato, os direitos e obrigações decorrentes são imputados à União, que é a pessoa jurídica.

Como esclarece Marcelo Caetano, “o órgão faz parte da pessoa coletiva (pessoa jurídica), pertence ao seu ser, exatamente como acontece com os órgãos da pessoa humana. É através dos seus órgãos que a pessoa coletiva conhece, pensa e quer. O órgão não tem existência distinta da pessoa; a pessoa não pode existir sem órgãos. Os atos dos órgãos são atos da própria pessoa e tudo quanto diz respeito às relações entre os diversos órgãos da mesma pessoa coletiva tem caráter meramente interno”.

Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade; como também, quando esta desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a respeitá-los. Há, pois, que distinguir a atuação funcional do agente, sempre imputável à Administração, da atuação pessoal do agente além da competência funcional ou contra a Administração. Apesar de não terem personalidade jurídica, os órgãos só podem ser criados e extintos através de lei. Essa é uma característica do Princípio da Legalidade Estrita, conforme já estudado.


Os órgãos podem ser classificados em:

a) Quanto à posição estatal:

independentes - são aqueles representativos dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), situados no ápice da pirâmide governamental, sem subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. São, também, conhecidos como órgãos primários. Exemplos: as chefias do Poder Executivo (Presidência da República, Governadoria do Estado e do Distrito Federal, Prefeitura Municipal), os Tribunais e os Juizes singulares (Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça dos Estados-membros, Tribunais do Júri e Varas da Justiça etc...).

São, também, órgãos independentes o Ministério Público e o Tribunal de Contas.

autônomos - são aqueles localizados na cúpula da administração, logo abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados aos chefes destes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e possuem atribuições de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades realizadas na área de sua competência, conforme diretrizes traçadas pelos órgãos independentes. Exemplos: Ministérios, Secretarias de Estados e Secretarias de Municípios.

superiores - são aqueles que detém poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não possuem autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e autônomos. Exemplos: inspetorias, departamentos e divisões.

subalternos - são todos aqueles que se acham hierarquicamente ligados aos órgãos mais elevados. Exemplos: secretarias (como a Secretaria Regional de Receita Federal.

b) Quanto à atuação funcional

singulares ou unipessoais - são aqueles que atuam e decidem através de um único agente, que é seu chefe e representante. Exemplos: Presidência da República, Governadoria do Estado e Prefeitura Municipal.

colegiados ou pluripessoais - são todos aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros. Nos órgãos colegiados não prevalece a vontade individual de seu chefe ou presidente, nem a de seus integrantes isoladamente, somente tendo validade jurídica a decisão decorrente da vontade majoritária dos seus


integrantes. Exemplos : as corporações legislativas ( Congresso Nacional, Assembléia legislativa e Câmara Municipal) e os Tribunais.

c) Quanto à estrutura:

órgãos simples ou unitários - são os constituídos por um só centro de competência. O que tipifica o órgão como simples, ou unitário, é a inexistência de outro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou auxiliar seu desempenho.

órgãos compostos - são aqueles que reúnem em sua estrutura órgãos menores, com função principal idêntica ou com funções auxiliares diversificadas. Assim, como leciona o professor Hely Lopes Meirelles: “uma Secretaria de Educação (órgão composto) tem na sua estrutura muitas unidades escolares (órgãos menores com atividade-fim idêntica) e órgãos de pessoal, de material, de transporte etc. (órgãos menores com atividades-meios diversificadas), que auxiliam a realização de ensino, mas todos eles integrados a hierarquizados ao órgão maior”4

OBSERVAÇÃO : Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Mas, têm-se reconhecido que alguns órgãos independentes e os autônomos possuem capacidade processual. A capacidade processual de certos órgãos públicos para a defesa de suas prerrogativas funcionais está hoje pacificamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Ex. órgãos públicos podem impetrar mandado de segurança; o Ministério Público pode propor ação civil pública, ação por ato de improbidade administrativa e ação penal pública. Atenção: apesar de não possuírem personalidade jurídica, segundo a Constituição Federal, é possível que existam contratos de gestão entre órgãos. Apesar da doutrina dominante entender que apesar de levarem o nome de “contratos” sua natureza jurídica é diversa, por não ter o órgão vontade juridicamente considerada. DESCENTRALIZAÇÃO CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização verifica-se quando o Poder Público (União, Estados e Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço.

Odete Medauar entende que, para descentralizar, é preciso o seguinte: “a) atribuir personalidade jurídica a um ente diverso da entidade matriz (no

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, p. 68.


Brasil, União, Estados, Distrito Federal, Municípios); b) conferir ao ente descentralizado poderes de decisão em matérias específicas; desses dois aspectos já decorre o reconhecimento de órgãos e patrimônio próprios do ente descentralizado; c) estabelecer normas a respeito do controle que o poder central exercerá sobre o ente descentralizado; esse controle é denominado de tutela administrativa ou controle administrativo; no ordenamento pátrio, em nível federal, recebe o nome de ‘supervisão’ (Decreto-lei 200/67, artigos 19-28)”.

Atenção: Os entes federativos (União, Estados Membros, Municípios e Distrito Federal) são também chamados de entidades políticas. Enquanto que as pessoas jurídicas por eles criadas levam o nome de entidades administrativas (tais como as autarquias, fundações e empresas estatais). As entidades administrativas como possuem personalidade jurídica, não se submetem ao Poder Hierárquico. Assim, surge o chamado Princípio do Controle ou Tutela, em que se entende que se submetem a tutela e não hierarquia. A diferença do controle que sofrem é para a hierarquia é que o controle necessita de lei para ocorrer, enquanto que na hierarquia o poder é presumido. Se não existir lei não existe controle. Tanto a tutela exercida sobre as entidades como a hierarquia sobre os órgãos públicos, na esfera federal levam o nome de SUPERVISÃO MINISTERIAL, mas nos concursos públicos costumam cobrar a supervisão ministerial como remetida às entidades da Administração Pública Indireta.

Por outro lado, o processo de descentralização envolve, portanto:

1. reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado; 2. existência de órgãos próprios, com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em relação ao poder central; 3. patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins; 4. capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialização, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram a sua criação; 5. sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria a sua instituição.

No Brasil, a descentralização administrativa realiza-se com os entes da Administração Indireta. Vale dizer: são produtos da descentralização


administrativa, no Brasil, as autarquias, as empresas públicas prestadoras de serviço público, as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público e as fundações governamentais.

Todavia, o estudo da evolução das formas de descentralização revela que se criam entes com personalidade de direito privado e a eles se transferem a titularidade e a execução de serviço público, com o mesmo processo de descentralização. A diferença está em que os privilégios e prerrogativas são menores, pois a entidade só usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei instituidora e reputados necessários para a consecução de seus fins.

O ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execução do serviço. Em conseqüência, ele desempenha o serviço com independência em relação à pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferências indevidas. As interferências somente são admissíveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e têm por objetivo garantir que a entidade não se desvie dos fins para os quais foi instituída.

Como já afirmado, Não há, portanto, juridicamente, relação de hierarquia entre entidade central e entes descentralizados, nem identidade entre controle hierárquico e tutela (ou controle) administrativa. Onde houver controle hierárquico, certamente existe desconcentração administrativa; a tutela é típica da descentralização administrativa.

No Brasil, entre os órgãos que integram a Administração direta existem vínculos de hierarquia característicos da desconcentração; entre as entidades centrais - União, Estados, Distrito Federal, Municípios - e suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas não ocorrem juridicamente vínculos de hierarquia, mas controle denominado tutela, típico da descentralização administrativa.

Convém fazer, aqui, a necessária distinção entre desconcentração e descentralização.

Houve uma falha no Decreto-lei 200/67, responsável por uma grande reforma administrativa na época em que foi editado, que, ao definir serviço desconcentrado, o confundiu com serviço descentralizado. Serviço desconcentrado é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários.

A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade. Diferentemente da descentralização, que é uma técnica de especialização consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.


Note-se que a instituição de entidades descentralizada prende-se essencialmente a razões de ordem técnico-administrativa; o acréscimo de encargos assumidos pelo estado prestador de serviços (Estado do Bem-estar) aconselha a descentralização de atividades que, pelo elevado número e complexidade, não poderiam ser executadas a contento se mantidas nas mãos de uma única pessoa jurídica. A descentralização, além de aliviar o órgão central de certo número de atividades, ainda traz o benefício da especialização; com a criação da entidade, formar-se-á um corpo técnico, especializado na execução do serviço que lhe foi confiado. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

A Administração Pública Indireta, como visto, é conseqüência do fenômeno da descentralização. Segundo doutrina do escólio da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralização pode ser classificada em: 1 - Descentralização territorial: ocorre quando é dividido um pedaço de terra e a administração desse local passa a pertencer a entidade responsável, que deverá agir com os poderes da Administração Pública no local indicado. É exatamente o caso dos antigos territórios federais, que eram pessoas jurídicas responsáveis pela administração daquelas faixas de terras. Na descentralização territorial a capacidade da entidade é genérica, o que significa que a mesma tem a competência para desenvolver todas as atividades da Administração Pública em determinado território A diferença principal entre os entes federativos e os territórios é que aqueles detêm capacidade legislativa, coisa que não acontece com esses. 2 - Descentralização por serviços. Quando a Lei escolhe determinado serviço e o outorga a entidades administrativas pelo Estado criadas, nos termos do chamado princípio da especialidade. É exatamente a descentralização por serviços que cria a administração Pública Indireta, conforme previsto pelo Decreto Lei 200/67. 3 - Descentralização por colaboração. Ocorre com a delegação, através geralmente de contrato, para que empresas privadas prestem durante determinado tempo serviço público. É o caso das concessionárias e permissionárias de serviços públicos como a Coelba e a Vivo. ENTIDADES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. Como já afirmado, as entidades da Administração Pública Indireta são parte da descentralização por serviços. Neste ponto, vale a pena explicitar o que vem a ser Princípio da Especialidade, que significa que a criação da pessoa jurídica que compõe a Administração indireta é feita para a prestação de determinado serviço público. Em assim sendo, a entidade criada não pode deixar de cumprir a sua finalidade institucional. No cumprimento de sua


finalidade, a entidade por, inclusive, desatender ao ente centralizado que a criou. Assim, por exemplo, o DETRAN está proibido de conceder carteiras de habilitação, que venham a desrespeitar o procedimento legal, mesmo sob ordens do Governador. As entidades que integram a Administração Pública indireta, nos termos do Decreto Lei 200/67, são: autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação instituída e mantida pelo Poder Público.

São traços comuns entre essas entidades: a) todas têm personalidade jurídica própria, o que implica direitos e obrigações definidos em lei, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração, receita próprias;

b) a sua criação é sempre feita por lei ou autorizada por lei, conforme a hipótese, exigência que consta da Constituição da República. Segundo o art. 37, inciso XIX, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” - redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98); Segundo a doutrina, as fundações governamentais de direito público devem, na verdade, ser criadas por lei, ao passo que as fundações governamentais de direito privado terão a sua criação autorizada por lei.

c) a sua finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do interesse público;

d) falta-lhes liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins; é a própria lei singular que, ao criar a entidade, define o objeto, o qual só pode ser alterado por outra lei da mesma natureza;

e) elas não têm a possibilidade de se extinguirem pela própria vontade; sendo criadas por lei, sé outra poderá extingui-las, em consonância com o princípio da similitude das formas;

f) a todas elas se aplica o controle positivo do Estado, o qual tem por finalidade verificar se a entidade está cumprindo os fins para a qual foi criada (controle ou tutela administrativa, também chamado de controle interno exterior).

g) estão sujeitas a um duplo controle interno

h) responsabilidade subsidiária do Estado.


i) estão sujeitos ao controle externo do Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, e do Poder Judiciário.

j) obrigatoriedade de realizar licitação, nos termos do art. 37, inciso XXI, que dispõe: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

l) sujeição aos princípios constitucionais expressos e implícitos. m) Sujeitam-se, ainda, às normas que regem o concurso público para admissão de pessoal.

resumo poderes administrativos | prof. joão paulo

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