contratos administrativos | prof. joão paulo oliveira

Direito Administrativo -‐ Professor João Paulo Oliveira Contratos Administrativos.

Contratos Administrativos.

IDÉIA GERAL SOBRE CONTRATO

A expressão contrato administrativo refere-se, exclusivamente, aos “ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.

Nos contratos administrativos, a Administração age com supremacia de poder, com todo o seu império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço de verticalidade. Nos contratos de direito privado, não se pode mais falar que a relação jurídica deles decorrentes, quando celebrados pela Administração Pública, se caracteriza, propriamente, pelo traço da horizontalidade, ante a aplicação de algumas normas previstas na Lei no 8.666/93, como se demonstrará a seguir. Esses contratos podem ser celebrados com pessoas físicas e jurídicas nacionais ou estrangeiras.

Nessa conceituação, enquadram-se os ajustes da Administração direta e indireta, porque ambas podem firmar contratos com peculiaridades administrativas que os sujeitem aos preceitos de Direito Público. As- sim, se aplicam ao contrato administrativo, segundo o art. 54 da Lei 8.666/93, normas de Direito Público e supleti- vamente normas de Direito Privado.

O contrato administrativo é, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito personae. É formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma conven- cionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuito personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedada, em princípio, a sua substituição por outrem ou transferência do ajuste.

Hely Lopes Meirelles sempre sustentou que o contrato administrativo é “consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração”. Hoje, no entanto, o entendimento é no sentido de que o contrato administrativo é de adesão, porque, em verdade, a Administração Pública impõe suas regras com vistas a proteger o interesse público.

O contrato administrativo é espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.


PECULIARIEDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo caracteriza-se pela participação da Administração com supremacia de poder, disto lhe resultando certas peculiaridades, que constituem genericamente as denominadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implicitamente previstas em todo contrato administrativo.

Essas cláusulas exorbitantes ou de privilégio ou de prerrogativas são específicas do contrato administrativo, não fazendo parte do contrato de direito privado. Estão previstas no art. 57 da Lei 8.666/93 da seguinte forma:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.


Assim, cabe a análise individual de cada uma delas.

a) Alteração e rescisão unilaterais

O poder de alteração e rescisão unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pública, de modo que a Administração pode usar esta faculdade ainda que não prevista expressamente em lei ou no contrato, não sendo lícito ao particular insurgir-se contra a alteração de alguma cláusula do contrato ou contra a rescisão deste. Não tem, assim, o particular direito à imuta- bilidade do contrato ou à sua execução integral.

A alteração unilateral somente pode alcançar as cláusulas regulamentares ou de serviço, que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e a sua forma de execução, devendo sempre ser respeitadas as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato. Daí por que “em havendo alteração unilateral do con trato, que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (arts. 59, § 1o, e 65, § 6o).

Por outro lado, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato não deverão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

As hipóteses que autorizam a alteração unilateral do contrato estão previstas no art. 65, incisos I e II, da Lei no 8.666/93. São elas:

nnquando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

nn quando necessária a modificação de seu valor contratual em decorrência de acréscimo ou dimi- nuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por lei.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Dessa forma, as partes podem entrar em acordo


para diminuir os quantitativos em porcentagem maior do que o estabelecido na Lei, mas nunca para aumentá-los.

O art. 58 prevê, também, que a Administração pode modificar, unilateralmente, as cláusulas do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

A rescisão unilateral do contrato pela Administração pública pode ocorrer em razão de inadimplên- cia do contratado ou por motivo de interesse público na cessação da normal execução do contrato, exigindo-se, em ambos os casos, justa causa, pois, o ato não é discricionário, mas vinculado.

A Lei no 8.666, estabelece, em seu art. 78, incisos I a XVII, as causas que autorizam a rescisão do contrato, mas apenas os casos previstos nos incisos I a XII e XVII autorizam a rescisão unilateral pela Administra- ção. Os casos de rescisão serão formalmente motivados, assegurando-se, ao contratado, o contraditório e ampla defesa. Essas causas serão melhor especificadas mais abaixo.

Em resumo, é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, “em que sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado; o direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar”. Até mesmo porque deve o contrato ser interpretado da forma que melhor atenda ao interesse público.

b) Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

A exceção do contrato não cumprido não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos, quando a falta é da Administração, podendo esta, no entanto, invocá-la em seu favor, diante da inadimplência do contratado. Essa cláusula, advinda do Direito Privado, significa que em um contrato comutativo, no qual as partes possuem direitos e deveres recíprocos, enquanto uma das partes não cumprir o que lhe cabe na avença, a outra não necessitará cumprir a sua parte no acordo.

Assim, enquanto nos contratos de direito privado qualquer das partes pode cessar a execução do contrato na hipótese de a outra não cumprir a obrigação que lhe toca, o particular, nos ajustes de direito público, não


poderá fazê-lo, caso o Poder Público não cumpra a sua obrigação. Mas, à Administração é lícito invocar a ex- ceção do contrato não cumprido.

Isso decorre do princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo.

A regra é a impossibilidade de o particular alegar a exceção do contrato não cumprido. Mas, nas hipóteses seguintes, o particular poderá pedir a rescisão do contrato ou suspender a sua execução até que se regularize a situação (art. 77):

nn a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave pertur- bação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas.

nn o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administra- ções decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

c) Controle do contrato (fiscalizar a execução)

O controle do contrato é um dos poderes inerentes do Poder Público e, por isso mesmo, implícito em todo contrato administrativo, não sendo necessária cláusula expressa.

Pode a Administração Pública controlar seus contratos e adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo, o que não retira do particular a sua autonomia na execução dentro das cláusulas avançadas.

A intervenção, como instrumento de controle do contrato administrativo, “é cabível sempre que, por incúria da empresa ou pela ocorrência de eventos estranhos ao contratante, sobrevém retardamento ou para- lisação da execução ou perigo de desvirtuamento ou perecimento do objeto do ajuste, com prejuízos atuais ou iminentes para a programação administrativa, para os usuários ou para o empreendimento contratado”.


Em tais casos, “é lícito à Administração assumir provisória ou definitivamente a execução do objeto do contrato, com utili- zação dos materiais, pessoal e equipamento do contratante, a serem posteriormente indenizados”.

d) Aplicação de penalidades contratuais (artigos 86 a 88)

A aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração é outra de suas prerrogativas, correlata à do controle do contrato. Como ensina Hely Lopes Meirelles, seria “inútil o acompanhamento da execução do contrato se a Administração, verificando a ocorrência de uma infração cometida pelo particular contratante, não pudesse puni-lo.

As penalidades vão desde a advertência e multas até a rescisão unilateral do contrato, a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade do particular para licitar e contratar com a Administração.

Na hipótese de inexecução culposa e desde que garantida a ampla defesa, poderão ser aplicadas as seguintes penalidades:

d.1. advertência; d.2. multa na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

d.3. suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Adminis- tração (fatos menos graves), por prazo não superior a dois anos;

d.4. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (fatos mais graves) enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilita- ção perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após o prazo de dois anos.

É oportuno transcrever a seguinte lição de Hely Lopes Meirelles :

“Constituindo a declaração de inidoneidade uma restrição a direito só opera efeitos re- lativamente à Administração que a impõe. Assim, a sanção aplicada pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contratações com órgãos e entidades de cada um desses entes estatais, e, se declarada por repartições menores, só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subalternos. Por isso a norma legal que a consigna atribui competência para a


aplicação dessa grave sanção administrativa, em regra, exclusivamente aos Ministros de Estados e aos Chefes de Executivo estadual e municipal.

A derradeira observação é a de que a declaração de inidoneidade exige oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe técnica ou o profissional responsável pelas falhas contratuais e técnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sanção. Mesmo a pessoa física atingida pela sanção poderá reabilitar-se demonstrando seu bom de- sempenho posterior perante outras Administrações, porque são contra a índole do direito as interdi- ções administrativas perpétuas. A reabilitação pode ser requerida após dois anos de sua aplicação (art. 87,§ 3o). A lei considera crime a contratação de empresa ou profissional considerado inidôneo (art.97).”

Sobre o assunto, determina a Lei 8.666/93 que:

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;


III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.


e) Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese da necessidade de acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado bem como no hipótese de rescisão do contrato administrativo.

OBSERVAÇÃO: Como ensina Hely Lopes Meirelles, “não é o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto é normalmente idêntico ao do Direito Privado (obra, serviço, compra, alienação, locação) e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públi- cos ou privados, como pressupostos necessários de toda atuação administrativa. É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado, que tipifica o contrato administrativo, regido por normas de Direito Público”.

DOS CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO.

A Administração “pode realizar contratos sob normas predominantes de Direito Privado - e frequentemente os realiza - em posição de igualdade com o particular contratado, como pode fazê-lo com supremacia do Poder Público. Em ambas as hipóteses haverá interesse e finalidade pública como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste será de natureza semipública (contrato administrativo atípico), e somente no segundo haverá contrato administrativo típico”. A este último (contrato administrativo típico), aplicam-se, sem restrição, as normas de direito público, especialmente aquelas relativas às peculiaridades (cláusulas exorbitantes).

Ao primeiro (contrato administrativo atípico), não se aplicam, em princípio, as normas de direito público, salvo nos casos descritos nos incisos I e II do § 3o do art. 62 da Lei no 8.666/93. Com efeito, nesses casos, aquelas normas serão aplicadas. Dispõe o referido artigo:

“Aplicam-se o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

nn aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por normas de direito privado.


nnaos contratos em que a Administração for parte como usuária do serviço público.”

DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

O art. 55, incisos I a XIII, dispõe sobre as cláusulas que, necessariamente, devem constar do contrato.

O art. 58 estabelece o regime jurídico que deverá disciplinar o contrato celebrado pela Administração Pública, conferindo-lhe determinadas prerrogativas, tais como: modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direito do contratado, e rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79, dentre outras.

O art. 59 cuida da declaração de nulidade do contrato. Os artigos 60 e 61 cuidam da formalização do contrato.

Todas as normas contidas nos artigos 55 e 58 a 61, bem como as normas gerais, com as devidas adaptações, aplicam-se aos contratos mencionados no §3o do art. 62 da Lei no 8.666.

Assim, dispõe a Lei de Licitações e Contratos Administrativos que:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,


quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

§ 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.

§ 3o No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO

O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico ou equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a justa remuneração do


objeto do contrato.

Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer redução indevida nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao utili- zar da faculdade de alterar, unilateralmente, as cláusulas regulamentares do contrato, a Administração não poderá violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, que faz parte das cláusulas econômicas, cabendo-lhe fazer os reajustes econômicos necessários.

REAJUSTE DE PREÇOS

O reajuste contratual de preços é a medida adotada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários durante a execução do contrato, venha a romper-se o equilíbrio financeiro.

Assim, para que não haja alteração na relação encargo-remuneração e prejuízo para o contratado, a Administração procede ao aumento do preço, unitário ou global, inicialmente fixado no contrato.

INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo é regulado pelas normas de direito público, aplicando-se-lhe, supletiva- mente, as normas de direito privado e os princípios da teoria geral dos contratos.

As cláusulas do contrato administrativo devem ser interpretadas com vistas ao interesse público.

DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

O instrumento de contrato administrativo é, em regra, termo em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (contratos relativos a direitos reais). É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o relativo a pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a, da Lei no 8.666/93, feitas em regime de adiantamento. Vale ressaltar que tal valor corresponde a R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

A publicação “resumida do instrumento de contrato ou de seus


aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias, ressalvado o disposto no art. 26”.

O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesas, autorização de compra ou ordem de execução de servi- ço.

As garantias estão previstas no art. 56 (caução em dinheiro, seguro - garantia e fiança bancária). Elas poderão ser exigidas, desde que haja previsão no edital, cabendo a escolha da modalidade ao contratado. Seu valor deverá corresponder a 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, corresponderá a 10% no caso previsto no §3o do art. 55 (para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de 5% poderá ser elevado para 10% do valor do contrato).

ATENÇÃO: Não se pode confundir a garantia na licitação e a garantia no contrato administrativo. Naquela, a garantia não poderá ser superior a 1% do valor do objeto da licitação, enquanto que essa poderá ser de 5% do valor do contrato e, excepcionalmente, ser majorada para 10% do valor do contrato.

Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

VIGÊNCIA, PRORROGAÇÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO

A duração (vigência) dos contratos regrados pela Lei no 8.666/93 ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

nnaos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas


estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados, se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

nnà prestação de serviço a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta meses.

nnao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses após o início da vigência do contra- to.

nn é possível a duração do contrato celebrado com a Administração Pública em até 120 meses nos casos enumerados nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da Administração.

É vedado o contrato com prazo de vigência por tempo indeterminado.

Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. É feita mediante termo aditivo, depende de justificação por escrito e autorização prévia da autoridade competente para celebrar o contrato e independe de nova licitação.

Os doutrinadores têm entendido que a prorrogação do contrato administrativo depende de previsão no instrumento convocatório, mas a lei somente a exigiu no seguinte caso: contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados, se houver interesse da Administração.

EXECUÇÃO

Como já se disse anteriormente, o Poder Público tem o poder-dever de acompanhar a execução do contrato, fiscalizando, orientando, intervindo, interditando e aplicando as penalidades contratuais cabíveis, até o recebimento definitivo do objeto.

O recebimento pode ser provisório ou definitivo. Diz-se provisório quando o objeto é recebido em caráter experimental, a fim de que se verifiquem


as suas condições e conformidade com o projeto e especifica- ções.

Diz-se definitivo quando a Administração recebe o objeto em caráter permanente, incorporando-o ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado pelo particular contratante.

Somente o recebimento definitivo exonera o particular contratante dos encargos contratuais, embora não da responsabilidade pela solidez e segurança da obra.

A regra é o recebimento definitivo. Para que seja provisório, deverá tal condição estar prevista no edital e no contrato e ressalvado no termo próprio.

O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas contratuais e as normas legais, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Sobre a execução do contrato administrativo, dispõe a Lei 8.666/93 que:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.


Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)

§2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)

§ 3o (Vetado). (Incluído pela Lei no 8.883, de 1994)

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo

circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze)dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela


autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

§ 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.

§ 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

§ 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

§ 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.

Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;

II - serviços profissionais;

III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de


funcionamento e produtividade.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.

Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.

Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a rescisão deste, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Inexecução do contrato Inexecução culposa - a inexecução culposa é a que resulta da ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais.

Essa inexecução ou inadimplência tanto pode referir-se aos prazos contratuais (mora), como ao modo de realização do objeto do contrato, como à própria consecução, ensejando, em qualquer caso, a aplicação das penalidades previstas na lei, sem prejuízo da rescisão do contrato e do pagamento de indenização por perdas e danos.

Além da rescisão do contrato, outras conseqüências, portanto, decorrem da inexecução culposa, quais sejam: indenização por perdas e danos (lucros cessantes e danos emergentes), aplicação de multas morató- rias ou compensatórias e aplicação de outras penalidades previstas no contrato.

Inexecução sem culpa - a inexecução sem culpa é a que decorre de atos estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Neste caso, embora ocorra a inadimplência e possa haver rescisão do contrato, não haverá responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causa justificadoras da inexecução do contrato.

Como ensina Hely Lopes Meirelles, “quando sobrevêm eventos extraordinários, imprevistos e im- previsíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos en-


cargos originários e o ajuste há que ser revisto ou rescindindo, pela aplicação da teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus” (em assim estando as coisas), nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas.

A aplicação da teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes, ou a sua rescisão.

Vejamos:

a) força maior e caso fortuito

Caso fortuito é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade intransponível de continuar a normal execução do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é caso fortuito, mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato.

Força maior é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade intransponível de continuar a normal execução do contrato. Força maior é, por exemplo, um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno ou uma inundação imprevisível que cubra

o local da obra, ou outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar o seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

Evento imprevisível, mas evitável, ou imprevisível e inevitável mas superável quanto aos efeitos incidentes sobre a execução do contrato, não constitui caso fortuito nem força maior.

Convém esclarecer, no entanto, que o caso fortuito ou força maior somente podem ser invocados para justificar a inexecução do contrato quando a parte não tiver contribuído para colocar-se em situação de ser colhido pelo evento. Assim, se, quando este sobrevém, a parte já está em


mora, a escusa não lhe aproveita, salvo se provar também que o dano ocorreria ainda que suas obrigações estivessem em dia.

b) fato do príncipe

Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisí- vel, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do contrato, obriga o Poder Público a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabí- veis.

O fato do príncipe - diz Hely Lopes Meirelles – caracteriza-se por um ato geral do Poder Público, tal como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede a sua plena execução. Não se confunde com o fato da Administração, que incide direta e especificamente sobre o contrato.

c) fato da Administração

Fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede a sua execução. É o que ocorre, por exemplo, quando a Administra- ção deixa de entregar o local da obra ou serviço ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte. Em todos esses casos, o contratado pode pleitear a rescisão do contrato, amigável ou judicialmente, por culpa do Poder Público.

d) interferências imprevistas

Interferências imprevistas são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato e que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordi- nariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

As interferências imprevistas não se confundem com outras eventuais superveniências (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração), porque estas sobrevêm ao contrato, ao passo que elas, as interferências imprevistas, o antecedem. Desconhecidas, elas somente se revelam através das obras e serviços em andamento, dada a sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, como, por exemplo,


numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso e não arenoso como indicado pela Administração Pública, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto de execução.

O fundamento jurídico para a recomposição de preços e dilação de prazos é o de que, na celebra- ção do contrato, não foram cogitadas as dificuldades nem computados os custos extraordinários que a nova situa- ção impõe.

REVISÃO DO CONTRATO

A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua execução, pode ocorre por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos novos que tornem inexequível o ajuste inicial.

Por isso, as hipóteses imprevistas vistas, podem servir para a rescisão sem culpa do contrato administrativo, ou ainda, a revisão de suas clásulas para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

A primeira hipótese surge quando o interesse público exige alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento dos encargos ajustados; a segunda, quando sobrevêm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisíveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a conclusão do contrato.

Neste caso, o contrato é passível de revisão para adequação à nova realidade e recomposição dos

preços.

Não se trata aqui do reajustamento do preço previsto no contrato, mas revisão do próprio contrato diante de circunstâncias e fatos imprevistos e imprevisíveis e estranhos ao ajuste inicial. Nesta categoria de atos e fatos ensejadoras da revisão do contrato entram as chamadas interferências imprevistas, além do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe e do fato da Administração.

Todas essas causas são decorrentes da teoria da imprevisão, assentada na consideração de que o contrato só é executável nas condições previstas e previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situa- ção permanecer como cogitada no momento do ajuste. Dessa forma, como já afirmado, a revisão do contrato deve ser entendida como forma de manter


o seu equilíbrio econômico-financeiro.

EXTINÇÃO

A extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação. Extingue-se, portanto, o contrato pelo cumprimento integral de suas cláusulas ou pelo seu rompimento (rescisão e anulação).

Ao ser entregue, definitivamente, o objeto à Administração Pública, extingue-se o contrato. Ex: conclusão de uma obra pública. Essa é a forma normal de extinção do contrato.

São formas anormais de extinção do contrato:

a) rescisão, que é o desfazimento do contrato durante a sua execução, por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste, ou pela ocorrência de fatos que levem ao seu rompimento de pleno direito.

Pode efetivar-se por diversos meios, a saber: por ato unilateral (rescisão administrativa), por acordo entre as partes (rescisão amigável, ou seja, por acordo entre as partes, reduzido a termo no processo de licita- ção, desde que haja conveniência para a Administração), por decisão judicial (rescisão judicial), por declaração de ocorrência de fato previsto como extintivo do contrato (rescisão de pleno direito, que é a que se verifica, independentemente de manifestação das partes, pela ocorrência de fato extintivo previsto na lei, em regulamento ou no contrato, do que são exemplos a dissolução da sociedade, a falência da empresa e o falecimento do particular contratante).

A Lei no 8.666/93 refere-se apenas a três formas de rescisão, a saber: rescisão unilateral, rescisão amigável e rescisão judicial.

A rescisão administrativa e a rescisão amigável deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente, assegurando-se ao contratado ampla defesa.

Sobre a rescisão, dispõem os artigos 78 e 79 da Lei no 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos


ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e

prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que

prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;


XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei no 9.854, de 1999)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;


III - judicial, nos termos da legislação; IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) § 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita

e fundamentada da autoridade competente. § 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem

que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização.

b) invalidação, que é a extinção do contrato por motivo de ilegalidade na sua formalização ou em alguma cláusula essencial. A invalidação do procedimento licitatório acarreta, também, anulação do contrato.

Dispõe o art. 59 da Lei no 8.666/93: “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

DOS RECURSOS.

A Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de interposição de recursos pelos Licitantes, conforme se verifica de seu art. 109. São 3 as espécies de recursos trazidos no Diploma Legal que regulamenta a Licitação e os contratos Administrativos: a) recurso hierárquico; b) representação e c) pedido de reconsideração.

Em relação ao recurso hierárquico, é o mesmo aplicado nas hipóteses trazidas no art. 109, I, da Lei 8.666/93. Dessa forma, deve-se interpor o recurso hierárquico nos seguintes casos:


I – habilitação ou inabilitação de candidato; II – julgamento das propostas; III – anulação ou revogação de licitação; IV – indeferimento do pedido de inscrição no registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; V – rescisão administrativa do contrato administrativo.

O recurso hierárquico deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da intimação da decisão. Em se tratando de convite, o prazo do recurso será de 2 dias úteis.

Em regra, o recurso hierárquico não possui efeito suspensivo, embora este possa ser deferido, a critério da Autoridade competente (por isso é ato discricionário) sempre de forma fundamentada e se houver interesse público nesta suspensão de efeitos.

ATENÇÃO: No entanto, terá sempre efeito suspensivo os recursos hierárquicos, interpostos contra a habilitação e inabilitação de licitante e do julgamento das propostas.

Por outro lado, a representação já tem uma aplicação subsidiária. Isso porque caberá a represen- tação quando não couber o recurso hierárquico. Assim, é permitido a qualquer licitante impugnar o edital da licita- ção, desde que o faça em até 2 dias úteis de sua realização. Se a impugnação for indeferida, caberá representa- ção (uma vez que o indeferimento da impugnação ao edital não é caso de recurso hierárquico).

Da mesma forma que o recurso hierárquico, o prazo para a representação é de 5 dias úteis, salvo na hipótese de convite, em que o prazo de interposição será de 2 dias úteis. Em regra, a representação não possui efeito suspensivo, apesar de poder ser concedido com tal efeito, caso haja interesse público para tanto e seja devidamente fundamentado.

De qualquer forma, tanto o recurso hierárquico, quanto a representação, quando interpostos, se- rão informados aos demais licitantes para que, se quiserem, apresentem contra razões recursais no prazo de 5 dias úteis (salvo em se tratando de convite, onde o prazo para contra razoes será de 2 dias úteis).

O recurso será interposto perante a Autoridade que decidiu, dirigido à Autoridade superior àquela. Uma vez interposto o recurso, a Autoridade que o receber deverá analisar se reconsidera a sua decisão ou não no prazo de 5 dias úteis. Se não considerar, fará o recurso subir a te a Autoridade competente para decidi-lo, que deverá realizar o julgamento do


recurso no prazo de 5 dias úteis.

Em relação ao pedido de reconsideração, este será interposto diretamente perante o Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal, que tenham aplicada a específica pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar com a Administração Pública.

contratos administrativos | prof. joão paulo oliveira

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