contratos administrativos - alguns pontos
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Apresentação sobre contratos administrativos feita por ocasião de palestra em jornada jurídica na Faculdade Fortium - 2014, em 24/10/2014.TRANSCRIPT
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Aspectos importantes e questões polêmicas
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OBJETIVO DO CURSO
• Entender a função do planejamento na contratação;
• Compreender a contratação e suas características gerais;
• Dotar o aluno das características da gestão do contrato e sua fiscalização.
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Logística
Tempo
INICIAÇÃO PLANEJAMENTO
EXECUÇÃO
ENCERRAMENTO
CONTROLE
Esfor
ço
licitação
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Planejamento
modo de
pensarindagação questionamentos
Planejamento
Na fase de planejamento são definidas as necessidades da Administração quanto à contratação de serviços.
É na fase do planejamento que se define:a) o objeto a ser contratado em seus aspectos quantitativos e qualitativos.
b) a forma de contratação.
c) a forma de remuneração.
d) os tipos de postos.
e) as quantidades de postos.
f) o formato do Acordo de Níveis de Serviço a ser adotado, se for o caso.
Planejamento
Após verificada a viabilidade legal da contratação, deve-se seguir os seguintes passos:a) elaborar o Plano de Trabalho.
b) elaborar o Projeto Básico ou Termo de Referência.
c) estimar o Custo da Contratação.
d) elaborar o Edital.
Planejamento
a) Plano de Trabalho – art. 116 da L. 8666/93
I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
Planejamento
b) Projeto Básico ou Termo de Referência -
É o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a fiscalização contratual. (Manual AGU).
Planejamento
c) estimar o Custo da Contratação – O custo estimado da contratação refere-se ao valor máximo mensal admitido pela Administração durante o certame.
Atualmente, a IN SLTI nº 05/2014, com as alterações promovidas pela IN SLTI nº 07/2014, dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
O Ministério do Planejamento disponibilizou o Guia de orientação sobre a IN SLTI/MPOG nº 5/2014 no endereço descrito a seguir: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/paginas/cadernos-de-logistica.
Planejamento
d) Edital é o documento que regulamenta a participação das empresas no certame. O edital estabelece a “regra do jogo”.
O Art. 40 da Lei nº 8.666/1993 estabelece as cláusulas obrigatórias que devem constar nos editais das contratações públicas.
FEITA A LICITAÇÃO – VAMOS AO CONTRATO
CONTRATO
Lei 8.666/1993 define contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
Doutrina entende que são somente aqueles em que há supremacia sobre o particular e cláusulas exorbitantes.
Estariam fora: “quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil (ou comercial), coloca-se no plano dos particulares” – STF (compra e venda, doação, comodato – regidos pelo CC – e não derrogados por normas públicas).
CONTRATO
Grande diferença entre contrato entre particulares e administrativo:PARTICULARES – Há disposição da vontadeADMINISTRATIVO – Há busca pelo IP
O que é o IP?O IP é o interesse da coletividade – por isso causa uma desigualdade no contrato.
Interesse Público
Interesse Particular
Sup remac i a do I P
CONTRATO
Características: Supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Modificação Unilateral - exceto cláusulas financeiras.LER ART. 58 DA LEI 8.666/93! AGORA!!!
(ART. 65, §1º) Quando necessários acréscimos ou supressões nos fornecimentos, obras ou serviços, pode a Administração alterar o contrato:• para fornecimentos, obras ou servicos: acréscimos ou supressões de
até 25%;• para reforma de edifício ou de equipamento: acréscimos de até 50%.
• Qualquer percentual acima – somente mediante ACORDO
CONTRATO
Características: Extinção – Art. 58, II c/c art. 79, I.
Rescisão unilateral pela ADM;Consenso;Judicial.
Imposição de Sanções – sequência:1. Registro do fato > 2. Notificação > 3. Aguarda defesa > 4. Instrui o processo > 5. Aplica ou não a penalidade > Intima o contratado > 6. Recurso Administrativo – aguarda > 7. Confirmação ou não da sanção.
CONTRATO
Características: Forma prescrita em lei e procedimento legal - formalismo.
Natureza de contrato de adesão – fixadas pela ADM e aceitas pelo particular.
Natureza intuito personae – a mudança pode gerar rescisão, pois não podem ser transferidos a terceiros.
Presença de cláusulas exorbitantes.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
ATIVO PASSIVO
BENS/DIREITOS OBRIGAÇÕES/DEVERES
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REEQUILÍBRIO
• fato imprevisível, ou previsível porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado;
• caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica (probabilidade de perda concomitante à probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual.
Equilíbrio Econômico e Financeiro
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REAJUSTE
REPACTUAÇÃO
REVISÃO
Procedimentos e/ou instrumentos utilizados para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos:
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REEQUILÍBRIOO desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.Acórdão 1466/2013-Plenário, TC 006.010/2000-4, relatora Ministra Ana Arraes, 12.6.2013.
20• D. Administrativo – Alexandre Mazza
GESTÃO X FISCAL DO CONTRATO
A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos;
A fiscalização é algo pontual em cada contrato.
A gestão há administração de contratos, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, entre outros.
Já a fiscalização é designado um representante da Administração, conhecedor do objeto, e ele cuidará pontualmente de cada contrato. O fiscal é responsável pelo acompanhar e fiscalizar a execução do contrato a partir da designação.
CONTRATO
ENUNCIADO 331 TST:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
CONTRATO
Exceptio non adimpleti contractus
Pode-se parar sua obrigação (prestação) quando a outra parte não cumpre com a dela – direito de não
cumprir o contrato.
CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: restringe a “exceptio”. Somente após 90 dias com atrasos nos pagamentos pode ocorrer a rescisão – art. 78, XV
CONTRATO
Características:
Como modificar o contrato? Termo de aditamento ou aditivo alterações contratuais. Apostilamento não alterem a essência da avença – é uma anotação de modificação contratual.
É possível contrato verbal?Sim, para pequenas compras de pronto pagamento que não ultrapassem R$ 4.000,00 – art. 23, II, a – 8.666/93
Acórdão 2380/2013 Plenário – TCU Contrato. Embargos de Declaração. Contrato verbal. Nos termos dos arts.60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/93, a execução de serviços sem a formalização de termo contratual caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado após a assinatura do contrato.