Contratos administrativos em xeque: análise crítica

do conceito

Brasília/DF, 6 de junho de 2014

Programa de Mestrado em DireitoDisciplina: Contratos AdministrativosDocente: Prof. Dr. Carlos Bastide HorbachMestrando: Luiz Fernando Arantes Paulo

Bibliografia básica:

a) CASSAGNE, Juan Carlos. “Algunas reflexiones sobre la evolución e vigencia actualdel contrato administrativo”. Interesse Público (Porto Alegre), ano IX, n. 41, 2007.

b) ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra: Almedina, 1990, p. 115-148.

c) Constituição Federal de 1988.

d) Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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ROTEIRO DA APRESENTAÇÃO

1. Polêmicas apontadas por Estorninho.

2. Polêmicas apontadas Cassagne.

3. Relevância do debate no Brasil.

4. Jurisprudência.

5. Conclusão.

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POLÊMICAS APONTADAS POR ESTORNINHO

Princípios fundamentais do regime jurídico do contrato administrativo

1. Consensualismo.

2. Prossecução do interesse público.1. Mutabilidade;2. Particular como colaborador da Administração;3. Prerrogativas de autoridade pela entidade pública.

3. Equilíbrio financeiro.

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POLÊMICAS APONTADAS POR ESTORNINHO

Prerrogativas de autoridade pela Administração

1. Poder de interpretação.

2. Poder de fiscalização.

3. Poder de direção.

4. Poder de sanção.

5. Poder de modificação unilateral.

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POLÊMICAS APONTADAS POR CASSAGNE

Contrato administrativo é aquele que tem como causa eobjetivo o interesse público perseguido pela Administração.

Novo viés econômico: decisões administrativas e critérios deseleção do contratado que repercutem na elevação dos preçosou redução das competências.

CONTRATOS PÚBLICOS (Alemanha)

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POLÊMICAS APONTADAS POR CASSAGNE

Revolução Francesa X pacta sunt servanda

Influência do Direito Comunitário (Iuspublificación)

restrição à escolha dos contratantes e reconhecimento de prerrogativas públicas

Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades daAdministração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para aformação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for adenominação utilizada. (Lei nº 8.666/93, art. 2º, § único)

RELEVÂNCIA DO DEBATE NO BRASIL

1. Administração Pública e particulares;

2. Acordo de vontades para formação do vínculo;

3. Obrigações recíprocas.

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Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de contratação, emtodas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas efundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (CF/88, art. 22, XXVII)

REGIME JURÍDICO EXORBITANTE

Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos dedireito público (direito privado subsidiário). (Art. 54).

Prerrogativas da Administração (art. 58):

1. modificação unilateral*, respeitados os direitos do contratado;

2. rescisão unilateral, nos casos especificados na Lei nº 8.666/93;

3. fiscalização da execução;

4. aplicação de sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

5. encampação provisória, nos casos de serviços essenciais, para apurar faltas ou em caso de rescisão.

* Nos casos de modificação unilateral, às cláusulas econômico-financeiras devem ser revistas. Essas cláusulas só podem ser alteradas com concordância do contratado.

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JURISPRUDÊNCIARECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.INTERESSE PÚBLICO. CONVENIÊNCIA. ART. 78, XII DA LEI N. 8.666/93. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE ANULAÇÃODE CERTAME. IMPOSSÍVEL. RESSARCIMENTO DE DANOS POSSÍVEL, PORÉM NÃO PEDIDO.1. A legislação fixa a possibilidade de que o contrato administrativo seja rescindido unilateralmente pelaconveniência da administração (art. 78, caput, da Lei n. 8.666/93); no entanto, a prerrogativa deve observarestritamente as hipóteses previstas no art. 78, da Lei de Licitações e Contratos. 2. Na hipótese de rescisão porinteresse público (art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93), deve haver oportunidade de manifestação ao contratado,motivação e caracterização do interesse público, bem como a apuração de perdas e danos - se for do interessedo contratado. 3. No caso concreto, o contratado foi chamado a manifestar-se sobre o valor da contrapartida,bem como houve estudo de alternativas mais rentáveis à administração; logo, foi regular e amparadalegalmente a rescisão; o respeito ao contrato - sob o pleito de pacta sunt servanda - não pode se dar contra ointeresse público. 4. Não existe direito líquido e certo contra a realização de licitação regular para a escolha decontratado, com base no pretenso direito de manutenção de contrato mais oneroso, ou menos favorável àadministração; inteligência do art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93. 5. O único direito que assistiria ao contratadoseria pugnar pelo ressarcimento de eventuais perdas e danos advindos da rescisão unilateral que, todavia,não foi objeto de pedido. Recurso ordinário improvido. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos emque são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Castro Meiravotaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, emdecorrência de férias. Dr(a). NELSON BUGANZA JUNIOR, pela parte RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S/A

Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma / RMS 27759 / SP / 14/09/2010

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JURISPRUDÊNCIA

DIREITO ADMINISTRATIVO. INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.IMPOSIÇÃO DE MULTA POR MEIO DE FUNDAMENTO LEGAL INAPLICÁVEL. NULIDADEINSANÁVEL DO ATO ADMINISTRATIVO.1. A aplicação de multa por inexecução parcial do contrato administrativo pressupõe aexistência de lei vigente, válida e eficaz. 2. O art. 167 da Lei n. 15.807/07 do Estado do Paranáproíbe sua aplicação aos contratos formalizados antes de sua vigência. 3. In casu, o contratoadministrativo foi formalizado entre as partes nos idos de 2006. 4. O tribunal de origem elegeu,sponte sua, fundamentos legais estranhos ao procedimento administrativo, que culminou com aaplicação de multa. 5. Ao Poder Judiciário não compete assumir a posição da autoridadeadministrativa para o fim de corrigir o fundamento legal que embasa o ato administrativo. 6.Nulidade plena e insanável do ato administrativo governamental que impôs a multa. Recursoordinário provido. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma,por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a).Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, CesarAsfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma / RMS 31868 / PR / 16/11/2010

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JURISPRUDÊNCIA

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DISSÍDIO COLETIVOQUE PROVOCA AUMENTO SALARIAL. REVISÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. FATO PREVISÍVEL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", DA LEI N.8.666/93. ÁLEA ECONÔMICA QUE NÃO SE DESCARACTERIZA PELA RETROATIVIDADE.1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual aumento desalário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão o contrato administrativo parafins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o queafasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, "d", da Lei n. 8.666/93. Precedentes. 2. Aretroatividade do dissídio coletivo em relação aos contratos administrativos não odescaracteriza como pura e simples álea econômica. 3. Agravo regimental não provido. DecisãoVistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam osMinistros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e dasnotas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos dovoto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins eHerman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. MinistroHumberto Martins.

Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma / AgRg no REsp 957999 / PE / 22/06/2010

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JURISPRUDÊNCIA

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATOADMINISTRATIVO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DECONSUMO - INCOMPETÊNCIA DO PROCON - NULIDADE DA MULTA APLICADA.1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém posiçãode supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas contidas no CDC,especialmente quando se trata da aplicação de penalidades. 2. Somente se admite a incidênciado CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administraçãoassume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor,o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço depublicidade. 3. Incompetência do PROCON para atuar em relação que não seja de consumo. 4.Recurso ordinário em mandado de segurança provido. Decisão Vistos, relatados e discutidos osautos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma doSuperior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário,nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira,Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. MinistraRelatora.

Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma / RMS 31868 / PR / 16/11/2010

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CONCLUSÃO

No Brasil, conceito e regime jurídico dos contratos administrativosestão bem delimitados pela legislação.

O que está em xeque são os procedimentos e formalidades de escolhados contratados, ou seja, o processo de licitação.

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES - RDC