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Direito Administrativo – Professora Amanda Almozara

PODERES ADMINISTRATIVOS Autores mais modernos preferem usar a expressão “Deveres” no lugar de “Poderes” ou, então, “Deveres-Poderes” ou, ainda, “Poderes-Deveres” para dar realce a ideia de que a Administração só é dotada de Poderes, porque tem o Dever de atuar no atendimento do Interesse Público, isto é, ela exerce Função Irrenunciável e Inescusável. Os Poderes Administrativos são Poderes Instrumentais, porque são verdadeiros instrumentos para que a Administração Pública possa atuar cumprindo sua função. Existem autores que classificam o Poder Administrativo em Poder Vinculado e Discricionário e, também, mencionam o Poder Normativo ou Regulamentar, o Poder Hierárquico, Poder Disciplinar e Poder de Polícia.


Outros autores não fazem a classificação entre Poder Vinculado e Discricionário, porque não existe Poder que seja todo ele Vinculado ou Discricionário e, sim, Atos ora Vinculados ora Discricionários praticados com fundamento nos Poderes Administrativos. É essa Segunda posição que seguiremos. Poder Normativo – Alguns autores preferem a expressão “Poder Regulamentar”. No entanto, é preferível falar em “Poder Normativo”, porque é mais abrangente do que “Poder Regulamentar”. Isso porque, o Regulamento é tão somente uma espécie de Ato Normativo, existindo outras, como Resoluções, Instruções, Portarias, etc. CF Lei Regulamento (ato normativo) atos concretos.


O Regulamento, não obstante, é o Ato Normativo mais importante. O Regulamento é o Ato Normativo de Competência Exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, nas diversas esferas de Governo e é veiculada pela Forma do Decreto. O Regulamento é o Conteúdo do Ato e o Decreto é a Forma do Ato. A propósito, o Decreto regula não só o Ato Normativo, que é o Regulamento, mas, também os Atos Concretos praticados pelos Chefes do Poder Executivo, como por exemplo, o Decreto de Desapropriação de um Bem, o Decreto de Nomeação do Servidor, etc. O Poder Normativo destina-se a prática dos Atos Normativos que são Atos Gerais e Abstratos, que se destinam a todos que se encontrem numa mesma situação indistintamente. Exemplo: Regulamento do IR.


O Ato Normativo tem em comum com a Lei justamente o fato de que ambos instituem Regras Gerais e Abstratas, mas, diferencia-se da Lei, tanto pelo Processo de Formação, quanto, porque só a Lei pode criar Obrigações, conforme art. 5º, II, CF.Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Em Doutrina, os Regulamentos classificam-se em Executivos ou para Fiel Execução das Leis e Regulamentos Autônomos e Independentes.


O Regulamento Executivo ou para Fiel Execução das Leis, tem por finalidade explicar ou explicitar a Lei para sua Fiel Execução. O Regulamento Autônomo ou Independente, por sua vez, cuida de assunto ainda não regulado por Lei. Nos países em que se admite o Regulamento Autônomo ou Independente, ele só pode dispor de Matéria Organizativa ou de Sujeição (Supremacia Especial), quer dizer, ou trata da Organização Administrativa, ou ele se dirige a quem tenha um Vínculo Especial de Sujeição ao Poder Público, tal como ocorre com os Contratados, com os Servidores, com os Estudantes de uma Escola Pública, etc. Em se tratando de Matéria de Supremacia Geral, como ocorre com o Poder de Polícia, não se admite o Regulamento Autônomo.


No Brasil, conforme art. 84, IV, CF, o Regulamento destina-se a Fiel Execução das Leis. Isso quer dizer que, o Regulamento existente no Brasil é o Executivo. A partir da EC 32/2001 que alterou a redação do art. 84, VI, CF, parte da Doutrina passou a admitir a existência do Regulamento Autônomo ou Independente em Matéria Organizativa, porque nos termos da alínea “a”, compete Privativamente ao Presidente da República, dispor mediante Decreto, sobre Organização e Funcionamento da Administração Federal, quando não implicar Aumento de Despesa, nem Criação ou Extinção de Órgãos Públicos. Quanto a alínea “b”, do art. 84, VI, CF, tem-se que o Decreto aí mencionado veicula Ato Concreto. A Extinção de Cargos ou Funções, quando Vagos, pode ser feita pelo Presidente da República por meio de Decreto e, nesse caso, o ato praticado é Concreto.


Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.É muito vago dizer que o Regulamento Executivo explica a Lei para sua Fiel Execução. Então, convém destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, no sentido de que o Regulamento explicita a Lei em duas hipóteses: 1ª) Quando limita a Discricionariedade Administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da Administração


(Ex.: Regulamento do IR, estabelecendo os Modelos de Declaração, os Locais de Entrega, os Bancos Autorizados em receber os Pagamentos, etc.), seja para aclarar os Conceitos Vagos descritos em Lei que dependam de Considerações Técnicas (Ex.: supondo Lei que obrigue manter Equipamento contra Incêndio em Prédio Comercial, o Regulamento explicitará qual equipamento é esse, quantos devem ter por andar, etc.); 2ª) Quando decompõe analiticamente o Conteúdo dos Conceitos Sintéticos descritos em Lei (Ex.: Regulamento dizendo um a um quem são os Agentes Públicos obrigatoriamente Remunerados por Subsídios, em razão de Lei que lhes impõe algum Dever. De todo modo, o Regulamento não pode contrariar a Lei, seja ampliando o seu alcance, seja restringindo suas disposições.


Os Atos Normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional, cabendo-lhe sustar os Atos Normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar conforme art. 49, V, CF. Isso se justifica, porque quem Legisla é o Congresso Nacional, de modo que se o Poder Executivo exorbita de seu Poder Normativo, invade a competência do Legislativo.Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;O STF exerce o Controle de Constitucionalidade sobre os Atos Normativos Federais ou Estaduais por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).


Então, em tese cabe a ADIn para declarar que um Ato Normativo Federal ou Estadual é Inconstitucional. No entanto, como o Regulamento existente no Brasil é o Executivo (essa é a regra), caso ele contrarie a Lei haverá Ofensa Direta a mencionada Lei e Ofensa Reflexa ou Indireta ao art. 84, IV, CF, e diante de Ofensa Indireta da CF, não se admite a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Somente em se tratando do Regulamento Autônomo que, como se viu, não é regra em nosso Direito, é que se admitiria a ADIn.Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;Muitas Leis dependem de Regulamentação e, não obstante, o Executivo se omite.


Para suprir a falta de Norma Regulamentadora é possível: a) Impetrar o Mandato de Injunção, desde que, a falta de Norma Regulamentadora torne Inviável o exercício dos Direitos e Liberdades Constitucionais e das Prerrogativas inerentes a Nacionalidade, a Soberania e a Cidadania (art. 5º, LXXI, CF); b) Representar o Presidente da República ao Poder Legislativo por Crime de Responsabilidade, porque a omissão atenta contra o Livre Exercício do Poder Legislativo (art. 85, II, CF); c) Ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADI por Omissão. O problema será conseguir que essa Ação seja Admitida, porque aqui, também, a ofensa a Constituição é Indireta, sem falar na Legitimidade Restrita na Propositura da Ação;


d) Invocar utilmente os Preceitos da Lei, quando o prazo nela estabelecido para a edição do Regulamento tenha decorrido “in albis” (em branco, em claro – o prazo passou e nada foi feito), de modo que aquilo que for autoaplicável poderá ser, desde logo, suscitado.Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;


LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;


Poder Hierárquico – O Poder Hierárquico é o que decorre da Hierarquia, que é uma relação de Coordenação e Subordinação entre os diversos Órgãos e Agentes da Administração Pública, num relacionamento de Superior a Subalterno. Da Hierarquia, decorrem para o Superior Hierárquico, os seguintes Poderes: a) Editar Atos Normativos de Efeitos Internos, tais como, Resoluções, Portarias, Instruções, etc.; b) Dar Ordens ou dar Comando surgindo, então, o correlato Dever de Obediência por parte do Subordinado, salvo, as ordens manifestamente Ilegais, como, por exemplo, ordem dada a Carcereiro para Torturar um Preso; c) Punir um Subordinado que venha a praticar uma Infração;


d) Delegar e Avocar Atribuições, desde que, não se trate de Competência Exclusiva de Certa Autoridade. A Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99) estabelece que a Avocação de Competência, só será permitida em Caráter Excepcional e por Motivos Relevantes devidamente Justificados, além de só se admitir a Avocação Temporária de Competência (art. 15, Lei 9.784/99); e) Fiscalizar o Subordinado, podendo ser Anulado o Ato Administrativo Ilegal e Revogado o Ato Administrativo Inconveniente ou Inoportuno. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.


Existem certas atividades administrativas que não estão sujeitas a Hierarquia. Isso ocorre, nos Órgãos Consultivos, os quais, tem Liberdade para exarar seus Pareceres, seguindo, obviamente, as Regras Técnicas da Área de sua Atuação e, também, nos Órgãos Colegiados a que a Lei tem atribuído determinada Competência com Exclusividade, como, por exemplo, no caso do TIT (Tribunal de Impostos e Taxas) que decide em última instância os Recursos dos Contribuintes. Relembre-se que nos Poderes Legislativo e Judiciário não existe Hierarquia, no que se refere a suas Funções Típicas ou Institucionais, que são, respectivamente, a de Legislar e a de Julgar.


No entanto, a partir da EC 45/2004, com a previsão da Súmula Vinculante, conforme art. 103-A, CF, parte da Doutrina passou a entender que existe Hierarquia Parcial no Poder Judiciário, já que não é dado ao Magistrado decidir contrariamente a Súmula Vinculante, sob pena de Reclamação ao STF, que a julgando Procedente caçará Decisão Judicial Reclamada e determinará que outra seja Proferida, com ou sem, a aplicação da Súmula, conforme o caso. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, ...


... terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. §1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. §2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.


§3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. A propósito, a Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer das Esferas de Governo, também, está submetida a Súmula Vinculante e, na hipótese de Ato Administrativo que contrariar a Súmula aplicável ou que Indevidamente a aplicar, caberá Reclamação ao STF, que julgando-a Procedente, anulará o Ato Administrativo.


Poder Disciplinar – É o que credencia a Administração Pública a apurar as Infrações cometidas por seus Servidores e demais Pessoas submetidas a sua Disciplina Administrativa, como, por exemplo, os Contratados, os Estudantes de uma Escola Pública, etc. Para o Agente Público, o Poder Disciplinar decorre do Poder Hierárquico. Para os demais, como, por exemplo, os Contratados, eventual punição, funda-se, apenas, no Poder Disciplinar. Eventual punição imposta pela Administração Pública, de Pessoa não submetida a Disciplina Interna, como, por exemplo, de Motorista que comete infração no Trânsito, decorre do Poder de Polícia.


A Doutrina afirma, com frequência, que o Poder Disciplinar é Discricionário, o que deve ser entendido corretamente, para em Primeiro Lugar, constar o que não significa. Dizer que o Poder Disciplinar é Discricionário, não significa que haja Liberdade para o Superior Hierárquico decidir entre agir ou deixar de fazê-lo, uma vez que, perante a notícia de infração, ele deve dar início a apuração, sob pena de praticar Condescendência Criminosa, nos termos do art. 320, CP.Condescendência Criminosa – Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

http://www.dji.com.br/penal/condescendencia_criminosa.htm


A Discricionariedade do Poder Disciplinar pode se referir a duas situações: 1º) ao Procedimento na Apuração das Faltas, eis que, não costuma existir Rigidez na formulação das Regras para Apuração das Infrações. 2º) ao Enquadramento do Caso Concreto no Conceito de Infração descrito em Lei, de modo Impreciso, Fluido ou Pouco Objetivo, como, por exemplo, praticar conduta escandalosa na repartição. 3º) Existe, também, uma 3ª hipótese de Discricionariedade que se refere a escolha da Pena que melhor reprime a infração cometida, quando a Lei estabelecer mais de uma Possibilidade de Pena para a Situação Descrita como Infração. No entanto, se o caso concreto indicar que só uma das opções é Razoável e Proporcional, tem-se que, concretamente, a Discricionariedade desapareceu, tornando o Ato Vinculado.


Para Celso Antônio Bandeira de Melo, a Discricionariedade ao nível da Norma pode ou não ensejar a Discricionariedade Concretamente. Na apuração da Infração Administrativa é necessário observar o Direito a Defesa e ao Contraditório, por força do disposto no art. 5º, LV, CF. A partir da atual Constituição, aboliu-se de vez a punição com base no Princípio ou Critério da Verdade Sabida. O Princípio da Verdade Sabida possibilitava a imediata aplicação de Pena, caso o Superior Hierárquico tivesse conhecimento Pessoal e Direto da infração cometida pelo Subordinado (ele flagrava a prática da infração).


Não obstante, ao tempo da Constituição revogada, autores mais modernos já entendiam existir Vedação a aplicação de tal Princípio, conferindo ao art. 153, §16, CF/Revogada, que previa o Direito a Defesa, no Processo Penal, interpretação mais abrangente para incluir o Processo Civil e o Processo Administrativo. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;


Muito se discutiu se a Ampla Defesa significa Defesa por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar. Uns entendiam que sim, outros que não. O STJ editou a Súmula nº 343, entendendo obrigatória presença de Advogado em todas as fases do Processo administrativo disciplinar, mas, logo em seguida, o STF editou a Súmula Vinculante nº 5, cujo teor é o seguinte: “a falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar não ofende a Constituição”. Com isso, a previsão da Lei 8.112/90, em seu art. 164, §2º, de que o Indiciado Revel terá por Defensor Dativo um Servidor que deverá ser ocupante de Cargo Efetivo Superior ou de Mesmo Nível ou, ainda, ter Nível de Escolaridade Igual ou Superior ao do Indiciado, permanece íntegra.


Não obstante, a Lei Paulista (Lei 10.261/68, alterada pela LC 942/2003) exige no Processo Administrativo Disciplinar a presença de advogado, de modo que o Devido Processo Legal no âmbito do Estado de São Paulo, exige defesa por advogado ao indiciado. Essa interpretação não ofende a Súmula Vinculante nº 05, porque a Súmula apenas aborda a Falta de Defesa por Advogado, perante a CF. Poder de Polícia – É nessa matéria que é possível constatar, claramente, a presença do Binômio das Prerrogativas e Sujeições característico do Regime Administrativo.


Conceito para Hely Lopes Meireles “Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para Condicionar e Restringir o Uso e Gozo de Bens, Atividades e Direitos Individuais, em benefício da Coletividade ou do próprio Estado”. Conceito para Celso Antônio Bandeira de Melo, o “Poder de Polícia Condiciona a Liberdade e a Propriedade em prol do Interesse Público. O autor pondera que não se condiciona o Direito de Propriedade ou o Direito de Liberdade, mas, sim, a própria Propriedade e a própria Liberdade, porque os condicionamentos à Liberdade e à Propriedade formam o perfil do Direito de Liberdade e de Propriedade”. Conceito para o CTN – O CTN traz no art. 78, um conceito do Poder de Polícia, porque, o exercício do Poder de Polícia é um dos fatos geradores da Taxa (o outro FG é a Prestação de Serviço Público).


Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.


Fundamento do Poder de Polícia – O Poder de Polícia fundamenta-se na Supremacia Geral da Administração Pública sobre os Administrados, que é uma decorrência do Principio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular. Vale dizer, não é necessário que exista entre o Administrado e a Administração Pública um Vínculo Especial ou Qualificado que submeta o 1º ao 2ª, ou seja, não se está no Âmbito da chamada Sujeição Especial, como ocorre, por exemplo, com os Contratados. Em matéria de Supremacia Geral, só a Lei cria Obrigação (art. 5º, II, CF). Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.


Meios de Atuação – O Poder de Polícia é exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. O Poder Legislativo exerce o Poder de Polícia por meio das Leis que criam as chamadas Limitações Administrativas a Propriedade e à Liberdade. O Poder Executivo, no exercício do Poder de Polícia pode: a) Editar Atos Normativos para Fiel Execução das Leis; b) Editar Atos Concretos, sejam, Preventivos ou Repressivos. Exemplo de Ato Preventivo: licenças, autorizações, notificações. Exemplo de Ato Repressivo: multas, apreensões, interdições, embargos de obras. O exercício do Poder de Polícia pelo Executivo recebe o nome de Polícia Administrativa. Modernamente, o exercício do Poder de Polícia se estende pelos mais variados setores da Administração Pública, tais como: segurança, saúde, defesa do consumidor, meio ambiente, patrimônio cultural, etc.


Características do Poder de Polícia – As características comumente citadas pela Doutrina são: Discricionariedade, Autoexecutoriedade e Coercibilidade. Discricionariedade: na maioria das vezes o Poder de Polícia é Discricionário, mas, existem Atos Vinculados do Poder de Polícia, bastando citar a Licença como exemplo de Ato Vinculado. A Licença para o exercício de certa atividade é Ato Vinculado de Poder de Polícia, que se contrapõe a Autorização para o exercício de Ato Material, sendo que a Autorização é Ato Discricionário desse Poder. A Licença, como, por exemplo, para Dirigir e para Construir, como é Ato Vinculado atende a Direito Subjetivo de quem a requer. Portanto, não pode ser negada ao Requerente que atende os Requisitos Necessários à sua Obtenção;


caso seja indevidamente negada, o Judiciário, se invocado, poderá conceder a Licença. A Autorização, por sua vez, é Ato Discricionário e será deferida ou negada mediante Razões de Interesse Público. A Autorização atende a Mero Interesse de quem a requer, ainda que, o interessado preencha eventuais Requisitos previstos em Lei, a Autorização poderá ser negada. Não obstante, o Caráter Vinculado da Licença para Construir, o STF tem entendido que enquanto não iniciada a Construção, a Licença pode ser Revogada. Autoexecutoriedade: Pela autoexecutoriedade a Administração Pública pode fazer cumprir suas Decisões por seus próprios meios, sem necessidade de obter Autorização Prévia do Poder Judiciário.


Isto engloba, por exemplo, apreensão de mercadorias com prazo de validade vencido, interdição de estabelecimento poluente, notificação de munícipe para limpeza de terreno sob pena de multa. Existem autores que dividem o atributo da autoexecutoriedade em: Exigibilidade e Executoriedade. Pela Exigibilidade a Administração põe em prática as suas Decisões usando Meios Indiretos de Coação. Ex.: notifica o munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa. Já pela Executoriedade a Administração põe em prática as suas Decisões por seus próprios meios, podendo utilizar de Meios Diretos de Coação. A Executoriedade é mais do que a Exigibilidade;


a Executoriedade pressupõe a Exigibilidade. A Executoriedade só existe: 1) Se houver previsão legal; 2) Se a medida for de tal sorte urgente que se não tomada o interesse público será irremediavelmente comprometido. Ex.: apreensão de mercadorias vencidas, interdição de estabelecimentos poluentes, etc. No que se refere à multa do poder de polícia, ela é exigível mas não é executória, porque sua cobrança depende do ajuizamento de execução fiscal (Lei 6.830/80). É dívida não tributária, decorrente do poder de polícia.


Coercibilidade: Pela Coercibilidade a Administração pode usar até mesmo a Força Física, se necessário e, na medida do necessário, havendo Resistência da Parte Obrigada. Quer dizer, por esse atributo a Administração impõe coativamente ao administrado a Medida de Polícia adotada. Para quem divide o atributo da Autoexecutoriedade em Exigibilidade e Executoriedade, a coercibilidade fica intimamente relacionada com a Executoriedade, dela não podendo ser apartada. Há autores (CABM) que ainda acrescentam ao Poder de Polícia um quarto atributo, dizendo que o Poder de Polícia é uma atividade negativa.


Isto porque, o Poder de Polícia se contrapõe ao Serviço Público, que seria uma atividade positiva, uma vez que, por meio do Serviço Público se oferece uma Comodidade, uma Utilidade ao Administrado (tais como, água encanada, energia elétrica, etc.). Isso, todavia, não é absolutamente exato, porque, tudo depende do ângulo que se observa a questão. Assim, por exemplo, se a Lei de Zoneamento Urbano impõe restrições às Construções na Cidade, também se obtém uma Utilidade, que é uma cidade melhor planejada e isso decorre do Poder de Polícia.


Melhor então, entender que, o Poder de Polícia é uma atividade negativa, porque, via de regra, impõe uma abstenção, um não fazer ao Particular e, mesmo que imponha aparentemente um fazer, como, por exemplo, exibir planta para obter Licença de Construção, o Poder de Polícia conservaria sua característica de ser uma atividade negativa, porque, por meio dele, visa-se evitar a ocorrência de Dano ao Interesse Público. No entanto, há uma ordem de casos em que essa característica é excepcionada, que é a que diz respeito ao condicionamento do uso da Propriedade Imobiliária a Função Social, que decorre dos art. 5º, XXIII e 182, §4º da CF. Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;


Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. §1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. §2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. §3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.


§4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.


Polícia Administrativa e Polícia Judiciária – Costuma-se distinguir a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária pelo caráter Preventivo da primeira, em oposição ao caráter Repressivo da segunda. Isso, todavia, não é absolutamente exato, porque, por vezes, a Polícia Administrativa é Repressiva, quando atua para fazer cessar um Dano ao Interesse Público, por exemplo, quando interdita uma fábrica que está causando excesso de poluição. Por outro lado, a Polícia Judiciária, que é destinada a reprimir o infratores da Lei Penal, também é Preventiva do ponto de vista do Interesse Geral, já que com a repressão do infrator da Lei Penal espera-se que ele não volte a delinquir.


É melhor distinguir a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária com base na ocorrência do Ilícito Penal. Se o Ilícito ocorreu, age a Polícia Judiciária; se o Ilícito Penal não ocorreu, só pode agir a Polícia Administrativa. Assim, por exemplo, se uma passeata estiver tumultuando a Ordem Pública ela poderá ser dissolvida pela atuação da Polícia Administrativa. Porém, se membros dessa passeata quebram vitrines, ateiam fogo em veículos, cometendo ilícitos penais, a Polícia Judiciária passa a agir. Além dessa diferença, existe outra. A Polícia Administrativa se espalha por toda a Administração Pública, enquanto que, a Polícia Judiciária é Privativa de certas Corporações (Polícia Civil, Polícia Militar por ser a primeira a tomar contato com o Ilícito Penal, encaminhando posteriormente à Polícia Civil).


Competência para os Atos de Polícia Administrativa – A regra é a seguinte: quem for competente para legislar sobre a matéria, será o competente para praticar o Ato de Polícia Administrativa. Todavia, há Competência Concorrente quando o interesse das variadas Pessoas Políticas se justapõe. Em matéria de Salubridade e Segurança Públicas, isso é comum. Assim, é que a Legislação Municipal que regula a expedição de Alvará de Licença de Funcionamento de Casas de Divertimento Público prevê, também, a fiscalização da Segurança dos eventuais Usuários.Existem duas Súmulas que merecem destaque: Súmula 645, STF: “é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de Estabelecimento Comercial”. Súmula 19, STJ: “a fixação de Horário Bancário, para atendimento ao Público, é de competência da União.”


Delegação de Atos de Polícia Administrativa – Questiona-se: o Ato Jurídico de Polícia Administrativa, por envolver ato de Autoridade Pública, pode ser delegado a Particular alheio ao Aparelho Estatal? Não. Justamente, porque, um Particular não pode exercer perante outro Particular e, por delegação do Poder Público, Ato de Autoridade. Ressalvados, os casos excepcionais, como dos Capitães de Navio. O que podem ser delegados a Particulares são os Atos Materiais, precedentes ou sucessivos, de Atos de Polícia Administrativa. Ex.: a operação de um Equipamento Fotossensor (Radar Fotográfico) de Trânsito por um Particular Contratado (é ato Precedente); a efetivação da demolição de um prédio que ameaça ruir, por um contratado da Administração (é ato Sucessivo).


Delegação do Poder de Polícia a Entidades da Administração Indireta – Para José dos Santos Carvalho Filho não existe óbice a que o exercício da Polícia Administrativa seja delegado a Pessoa Jurídica da Administração Pública Indireta, mesmo que se trate de PJ de Direito Privado (Empresa Pública/SEM), desde que: a) A competência delegada seja conferida por Lei; e b) Desde que, se restrinja à prática de Atos de natureza Fiscalizatória. Limites ao Exercício do Poder de Polícia – Os Direitos Fundamentais são verdadeiro Limite ao exercício do Poder de Polícia, já que o Poder de Polícia não pode suprimi-los. A fim de que tais Direitos não sejam suprimidos e, considerando sobretudo, a atuação Discricionária do Poder de Polícia, três regras devem ser atendidas:


Da Necessidade: regra pela qual o Ato de Polícia Administrativa só deve ser exercido para evitar um Dano ou fazer Cessá-lo.

Da Proporcionalidade dos Meios aos Fins: regra pela qual o Ato de Polícia escolhido deve ser o melhor para atingir a finalidade prevista em Lei, sem excessos. Ex.: se o setor de uma Fábrica causa excesso de Poluição, não é proporcional interditar a Fábrica toda, mas, apenas, o Setor Poluente.

Da Eficácia: regra pela qual o Ato de Polícia praticado deve ser suficiente a resguardar o Interesse Público. Ex.: se a Fábrica já foi multada e continua causando excesso de Poluição não é eficaz imposição de nova multa e, sim, medida mais drástica.

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