resumo dip

7/18/2019 Resumo DIP

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Direito Internacional Público - Exame

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CONCEITO – Ramo de Direito que pretende regular, no seio da comunidade internacional, as

relações de reciprocidade de condenação e subordinação que se estabelecem entre os vários

sujeitos de Direito Internacional

Regula as relações entre um número de comunidades/nações.

O paradigma do DIP desenvolveu-se em torno do modelo de Vestefália (1642): A

chamada “Paz de Vestefália” designa uma série de tratados que encerrou a Guerra dos Trinta

Anos (1618-1648), que é a denominação que genérica atribuída a uma série de guerras

travadas entre vários países na Europa a partir de 1618, especialmente na Alemanha, por

motivos variados: rivalidades religiosas, dinásticas, territoriais e comerciais.

Este conjunto de diplomas inaugurou o moderno Sistema Internacional, ao acatar

consensualmente nações e princípios como o da soberania estatal e do Estado-Nação. O

ponto mais importante, sob o ponto de vista do Direito Internacional, foi o facto de a Paz de

Vestefália ter assegurado um novo ordenamento jurídico entre reinos europeus. Formando,

além disso, uma nova ideologia do Estado soberano – a chamada Razão de Estado.

Na altura destes acontecimentos, a sociedade internacional estava estruturada sobre uma

vasta “planície interestadual”, composta por Estados num plano paritário. Havia ausência de

órgãos próprios capazes de controlar os comportamentos dos seus sujeitos. (Estados

soberanos).

CAPÍTULO II: HISTÓRIA E FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL

I) ANTECEDENTES REMOTOS

1) O povo de Israel – Era clara a percepção de fundo religioso de princípios universais, de

origem divina, que devem ser respeitados por todos os povos, mesmo em caso de guerra.

Realidade histórica do povo de Israel, uma cultura pré-cristã, que subsiste até aos nossos dias

com a excepcionalidade de se tratar de um pequeno povo que teve um impacto gigante na

história universal

- Bíblia hebraica: Influência do pensamento judaico que iria repercutir-se decisivamente no

Direito Internacional até aos nossos dias.

- Estabelecimento de relações com outros povos baseados num sólido código ético

universal, assente em valores como a verdade, a justiça e a paz, e não na força das armas.

Os judeus eram uma pequena unidade política que ainda sobreviveu ao Egipto, à Assíria, à

Babilónia, à Pérsia e mais tarde, à Grécia e Roma, através de uma prudente, mas acidentada

gestão de relações internacionais – maior importância do cumprimento dos tratados, mesmo

com inimigos, e o respeito dos direitos dos estrangeiros.

A religião, juntamente com o costume e com a Razão, era um mecanismo fundamental de

garantia do Direito Internacional na Antiguidade.




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2) Civilização helénica

A Grécia de Sócrates, Sófocles, Platão, Aristóteles, Zenão, etc; sublinha o valor da

racionalidade secularizada. Um relevo particular é concedido à persuasão racional como fonte

de decisões políticas.

É neste contexto que se começa a falar num direito natural baseado na razãoobjectiva e captado pela razão subjectiva.

- Os indivíduos são concebidos pelo pensamento sofista como naturalmente idênticos, tanto

gregos como bárbaros.

- Zenão defende como supremo ideal republicano “Um mundo não mais constituído por

Estados separados, mas por uma grande cidade sob lei divina, em que todos seriam cidadãos e

membros uns dos outros, unidos não por leis humanas, mas pelo seu consentimento

voluntário, ou pelo amor”.

- A noção de supremacia da razão vai assumir uma grande importância na conformação do

moderno direito internacional.

3) A civilização Romana

- Incorporação da ideia de Direito Natural no pensamento jurídico;

- Distinção entre o Ius civile, aplicável aos cidadãos romanos, e o Ius gentium.

- Tratava-se aqui de direito romano heterónimo, inicialmente aplicável às relações entre

“gentios” e os cidadãos romanos.

- Cosmopolitismo do Imperador Marco Aurélio, tendo como ideal a adesão a uma lei moral de

natureza universal. Para ele, se a razão é comum a todos, também o Direito o deve ser.

- O conceito de Ius gentium adquiriu diferentes significados ao longo dos séculos, tendodesignado as normas reguladoras das relações entre os povos itálicos, entre romanos e

estrangeiros, entre romanos, estrangeiros e povos dominados e entre todos os povos –

fundindo-se aqui com o direito natural.

4) O Cristianismo

- Concretiza e aprofunda o universalismo

- O ideal de relacionamento humano constitui o amor a Deus e ao próximo.

- Inspirados no pensamento e acção de cariz humanitário.

- Importância da resolução pacífica de conflitos por via das palavras.

- Deus de amor que “faz brilhar o sol e cair a chuva sobre justos e injustos” e quer que “todos

se venham a arrepender” – palavras do apóstolo S. Paulo “não há diferença entre judeus e não

judeus, entre escravos e livres, entre homens e mulheres” IGUALDADE

As interpretações que foram sendo dadas, ao longo dos séculos à mensagem cristã e

ao inerente mandato missionário tiverem, e têm ainda hoje, um forte impacto jurídico-

político, para o bem e para o mal, nas relações entre povos à escala planetária.

CONCLUSÃO: A evolução histórica do DIP é essencialmente produto da civilização judaico-

cristã europeia, acompanhada de uma forte influência greco-romana.

II) IDADE MÉDIA E RESPUBLICA CHRISTIANA




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No mundo ocidental, a Idade Média constitui uma importante fase do

desenvolvimento histórico do moderno Direito Internacional.

A Respublica Christiana foi desenvolvida a partir de uma sucessão de acontecimentos

que compreende:- A conversão do Imperador Constantino ao cristianismo

- O Edito de Milão de tolerância religiosa

- A oficialização do cristianismo como religião do Império romano

- A queda do Império Romano Ocidental (476 d.C)

- Subsequente avocação, por parte dos Bispo de Roma, da dignidade imperial.

Procedeu-se, assim, à afirmação da autoridade papal entre Monarcas, na sua

qualidade político-espiritual, de sucessor de Pedro e César. À medida que se consolida o poder

do Papa, o Bispo de Roma, apoiado pela doutrina curialista, começa a autocompreender-se

como Dominus Mundi, reclamando:

- O poder de proceder ao reconhecimento de Reinos e Monarcas

- Distribuição da terra e do mar

- Declaração de guerra justa

NOTA: Embora se pretendesse edificar uma monarquia mundial a partir da doutrina da

supremacia papal, a realidade nem sempre lhe correspondia, verificando-se que muitos

monarcas defendiam as prerrogativas dos seus reinos e principados.

DUAS CARACTERÍSTICAS IMPORTANTES DA RESPUBLICA CHRISTIANA:

- Assenta na verdade objectiva centralizada e unilateralmente proclamada pelo Papa, e

passível de adjudicação coercitiva.

- A sociedade encontrava-se ordenada, de forma piramidal, a partir de uma base económica esocial fundiária, estamental e feudal, consistindo esta numa complexa teia de relações de

hierarquia e vínculos pessoais de lealdade, servidão e protecção.

NOTA: A autoridade espiritual e temporal do Papa é frequentemente contestada durante a

Idade Media, pelas pretensões conflituantes dos Imperadores francos e germânicos, que

tentaram reconstruir o Império romano.

ÂMBITOS E ACONTECIMENTO DE DIREITO COM RELEVÂNCIA HISTÓRICA NESTA ALTURA

- Direito do mar: Papel de direito consuetudinário na resolução de conflitos de pretensões no

alto mar.

Concepção de Mare Clausum (refere-se a qualquer mar ou corpo de água navegável que esteja

sob a jurisdição de um país, sendo “vedado” a outras nações.) avançada pelo Tratado de

Tordesilhas (1494) – tratado para dividir as terras “descobertas e por descobrir” por ambas as

Coroas, fora da Europa).

- Lex Mercatoria: Reguladora do comércio no seio da Liga Hanseática, das Cidades-Estado

Italianas e da bacia do Mediterrâneo. A regulação das transacções comerciais entre

mercadores das diferentes nações constituiu um domínio muito relevante e dinâmico do

Direito Internacional, com íntima relação com o direito do mar.




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- Direito de Guerra: Conceito de Guerra Justa; Proibição da guerra privada, sendo em regra

necessária a autorização de um monarca. Deve ainda salientar-se que os monarcas cristãos

procuravam normalmente a autorização do Papa para entrarem em guerra uns com os outros.

- Direito dos tratados (ius tractuum): Importância acrescida a partir dos múltiplos tratadoscelebrados com o objectivo de resolver disputas territoriais. Celebração de importantes

tratados comerciais, como é o caso da criação da Liga Hanseática.

- Direito de Legação: - Aparecimento das embaixadas permanentes; - Nomeação de

embaixadores plenipotenciários; - Afirmação do princípio da inviolabilidade das embaixadas.

CONCLUSÃO: Foi largamente graças à sua associação com a “missão evangelizadora e

civilizadora” da cristandade que o Direito Internacional de base europeia, alargou

progressivamente a sua influência a África, às Américas, Ásia e Pacífico.

III) O TRÂNSITO PARA A MODERNIDADE

1) O Colapso da “Respublica Christiana”

Principal acontecimento, que lhe serve de base, foi a Reforma Protestante (movimento

religioso de reforma da Igreja cristã, liderado por homens como Lutero e Calvino)

Este movimento questionava a autoridade espiritual e política do Papa, pondo em causa a

unidade religiosa da Respublica e recusando os seus fundamentos de autoridade. Iria

alterar radicalmente o rumo dos desenvolvimentos políticos, jurídicos e culturais doOcidente.

- A Reforma protestante, tendo propiciado a quebra da unidade político-religiosa da

cristandade, esteve na base de graves conflitos religiosos um pouco por toda a Europa

central e do Norte.

2) Época Ibérica

Período que vai desde o Tratado de Tordesilhas à Paz de Vestefália. No entanto, uma boa

parte desta época foi marcada pelo declínio político, cultural e económico da Península

Ibérica.

- Derrota da invencível armada do Rei Filipe II de Espanha, e I de Portugal, em 1588.

- Fim das pretensões de domínio ibérico da terra e dos mares do Mare Clausum.

NOTA: Historicamente, Portugal e Espanha defenderam uma política de Mare Clausum

nos oceanos durante a era dos Descobrimentos e expansão colonial.

O direito internacional passa a ser conformado pelas potências protestantes, em

detrimento do papado e das potências católicas em declínio.

PROBLEMA DO RECONHECIMENTO DE NOVOS ESTADO:

o Tese Católica: Defende os direitos de intervenção do Papa e das suas

prerrogativas de investidura e deposição dos monarcas




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o Tese Protestante: Defensora dos princípios de soberania popular, da

autodeterminação dos povos e do direito de resistência contra tiranos

Referência escolástica: FRANCISCO VITÓRIA – Comunitas orbis – comunidade global

alicerçada no Direito, na razão natural e na procura de uma paz dinâmica. Guerra Justa

bilateral, mesmo entre cristãos quando houver razão de um lado e boa-fé do outro.FRANCISCO SUÀREZ: Pactum subjectionis – Há transferência do poder (político) do

povo para o Monarca, detentor original. Distinção entre ius gentium externo (relações

Estados) e ius gentium interno (relações entre povos pertencentes a um mesmo

Estado).

3) As guerras religiosas e o Tratado de Vestefália

Particularmente violenta foi a chamada Guerra dos Trinta Anos (1618-48) de natureza

político-religiosa, através da qual o Imperador Fernando II da casa germano-austríaca dos

Habsburgos, queria eliminar a heresia protestante da Europa e consolidar o Sacro Império

Romano-Germânico (todos pela força, se converteriam ao catolicismo)

- Oposição da Holanda, Suécia e França

- Sacro Império e República Cristã cedem perante o Estado Soberano Moderno.

Tratado de paz de Vestefália entre Fernando III e Luís XIV, celebrado em Outubro de

1648:

o “Primeira afirmação de tolerância religiosa no plano internacional”

o Revelava-se da maior importância na evolução histórica política, constitucional

e jurídico-internacional.o Importante papel na garantia da segurança colectiva

o Base de surgimento de um Direito Internacional (Ius publicum europaeum)

IMPORTÂNCIA DE VESTEFÁLIA

1) Afirma a centralidade da figura do tratado internacional na conformação das relações

entre os Estados. O Direito Internacional alicerçado no princípio da igualdade soberana

dos Estados.

2) Base do surgimento de uma pluralidade de Estados independentes da interferência do

Papa e do Imperador, reclamando o exercício de poderes absolutos nos domínios

político e religioso.

3) Introdução do princípio da tolerância religiosa no centro da construção normativa e

doutrinal do direito público nacional e internacional

4) Reconhecimento da independência da Holanda e da Suíça – Bases para a primazia do

princípio da soberania popular, abrindo as portas ao contrato social.

5) Secularização da política, do Estado e do Direito. Base para a edificação de princípios

de Direito natural, universalmente válidos (religião deixa de ser o aspecto cultural

agregador)

- Não há poderes superiores aos Estados, os Estados são livres e iguais.

4) Hugo Grócio e o Jusnaturalismo secularizado




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A desconfessionalização do direito natural iria abrir portas à progressiva secularização do

Direito Internacional.

- Jusnaturalismo racionalista de Grócio ----- > Direito válido mesmo se Deus não existisse.

- PREMISSA FUNDAMENTAL: Existe um Direito comum entre as nações, igualmente válido na

paz e na guerra, deduzido da natureza humana e incorporado na própria estrutura moral doUniverso.

5) A Época francesa e o direito internacional

- Significativo fortalecimento da França na cena internacional, após Vestefália.

- Período 1648/1815 – Época francesa

Direito do Mar – Tese do Mare Liberum, defendida por Hugo Grócio – Mar como

rescommunis.

(Discute os direitos de governar os mares contestando sobretudo a política Mare

Clausum de Espanha e Portugal, argumentando que se tais países pudessem

legitimamente governar e dominar os mares, os holandeses estariam impedidos de

navegar até às Índias Ocidentais. O argumento de Grócio é que a liberdade dos mares

era um aspecto primordial na comunicação entre os povos e as nações. Nenhum país

poderia monopolizar o controlo do oceano, dada a sua imensidade e falta de limites

estabelecidos).

Desenvolvimento dos direitos dos Tratados – Alicerçado no princípio Pacta sunt

Servanda, na emancipação política relativamente à Cúria Romana e no

aperfeiçoamento técnico-legislativo. Desenvolvimento da Lex Mercatoria – Complexo acervo de usos e costumes, princípio

mercantis, regras, códigos de conduta, procedimentos arbitrais de resolução de

disputas.

Este direito consuetudinário prevê o reconhecimento de personalidade jurídica e do

direito de propriedade aos estrangeiros.

Direito da Guerra – Existência da delegação real do direito de declarar guerra nas

companhias majestáticas ultramarinas.

IV) DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO

1) Equilíbrio de poderes e “Concerto Europeu”

Importa analisar alguns dos momentos que conduziram à formação de um direito

internacional tal como hoje o conhecemos.

- Período de 1815 a 1918: “Concerto Europeu” (Fim da Época francesa)

- Derrota de Napoleão em Waterloo (1815)

- Congresso de Viena (1814-15) – Com fim de travar a hegemonia que a França

havia adquirido a partir de 1648 e que consolidara a partir do momento em

que a pretensão de universalidade dos ideais da Revolução de 1789 começou a




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ameaçar, interna e externamente, a estabilidade das monarquias cristãs

europeias.

- O direito internacional reconhecia mais uma vez a importância dos Tratados

internacionais na conformação jurídica das relações entre os diversos Estados.

- A ordem vigente caracterizava-se pelo Eurocentrismo do DI, favorecido pela

superioridade económica, tecnológica e militar das potências europeias, e pela

desconsideração dos outros povos como incultos.

NOTA: Apesar de Vestefália, a relação entre os povos era em boa medida dominada

pelo colonialismo e pelo imperialismo. Tensão entre o expansionismo e o direito à

autodeterminação dos povos.

- Preocupação crescente com as normas relativas aos conflitos armados. São

organizadas as primeiras conferências europeias de direito internacional.

- Fundação da Cruz Vermelha (1863)

- Convenções de Genebra sobre a “Humanização” da guerra, em 1864.

- Instituição do Tribunal Permanente de Arbitragem (1907)

A partir do último quartel do século XIX, assiste-se a uma expansão do DI através de

numerosas conferências e convenções. Pouco a pouco, o DI vai adquirir umaconfiguração mais próxima da que conhece actualmente.

O aumento dos tratados internacionais e recurso crescente à arbitragem leva a

doutrina a preocupar-se mais com o direito positivo do que com o direito natural,

considerado demasiado vago e controverso.

Generalização do entendimento, nos termos do qual, o direito das relações entre os

Estados é produto da vontade desses mesmos Estados.

2) O tratado de Versalhes e a Sociedade das Nações

O DIP conheceu importantes desenvolvimentos a partir do termo da 1ª Guerra Mundial.

Alguns Impérios desintegraram-se, dando lugar a novos Estados.

- Celebração do Tratado de Versalhes (1919): Assegurar a paz com a Alemanha derrotada;

Definir os termos da cooperação entre Estados.

- Em anexo a este tratado ----- > Aprovação do Pacto da Sociedade das Nações (SDN):

Estruturar a ordem internacional com base no direito.

Importância do Tratado de Versalhes reside:

o No facto de o mesmo ter criado uma Organização Internacional de relevo

central na ordem internacional da época.

o Maior importância no desenvolvimento posterior do direito das gentes,

constituída por uma Assembleia e um Conselho Executivo.




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o Pretendeu-se ser um fórum aberto a todos os Estados para discussão e

resolução de questões internacionais.

Objectivos da SDN:

o Codificação e sistematização do DIP (conferir maior segurança e certeza)

o Existência de normas de DIP preocupadas com a protecção de minorias éticasNOTA: A SDN nunca atingiu a almejada universalidade, nem conseguiu cumprir o seu

objectivo de manutenção da paz. A ausência dos EUA e da URSS. Foi incapaz de fazer

frente aos novos agressores – surgimento de movimentos fascistas. Quando Hitler fez

a primeira violação, os Aliados não responderam prontamente. O esquema da SDN foi

incapaz de responder às violações do DIP, mas os Aliados acabaram por reagir quando

a Alemanha invadiu a Polónia.

A SDN serviu de base à posterior criação das Nações Unidas. Assim, como à

criação de um Tribunal permanente de Justiça Internacional (1921), substituído em

1946, pelo Tribunal Internacional de Justiça.

O Tratado de Versalhes fica ainda na história por ter procedido à criação da

Organização Internacional do Trabalho (OIT). É claro que o DIP se ocupa não somente

das relações entre os Estados mas dos Direitos Fundamentais do Indivíduo.

O PERÍODO ENTRE AS DUAS GUERRAS CARACTERIZA-SE POR IMPORTANTES

DESENVOLVIMENTOS NO DIP:

Aumento exponencial das Organizações Internacionais

Criação do sistema de mandatos para tutelar, debaixo da supervisão da SDN, os

territórios até então sobre dominação colonial das potências derrotadas.

Celebração do Pacto Briand-Kellogg (1928): Condenação do recurso à guerra comomeio de resolver diferendos internacionais.

3) A Carta das Nações Unidas

Pós-Segunda Guerra Mundial – Criação da Organização das Nações Unidas (24/10/1945).

Desde então os Princípios fundamentais da Carta da ONU têm vindo a alicerçar aquilo que

alguns designam por Constituição da Ordem Internacional.

- Organização Interna – Assembleia Geral, Conselho de Segurança, Secretariado, Conselho

económico e social.

- O CS é permanentemente integrado pelas 5 potências vitoriosas (Estados Unidos,

Rússia, França, Reino Unido, China)

- Este órgão tem pretendido satisfazer as exigências crescentes de inclusividade,

procurando acomodar os Estados do Terceiro Mundo e os nossos Estados pré-coloniais, de

onde procedem sérias críticas ao DI clássico.

EVOLUÇÃO PROPORCIONADA PELA ONU:

TIJ funcionando como órgão “constitucional” da ONU;

Vasto alargamento do domínio internacional do DIP:

o Desenvolvimento da protecção dos trabalhadores, por via da OIT, e das

minorias;




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o Afirmação gradual da primazia do indivíduo na ordem internacional – DUDH.

o Reconhecimento de uma nova figura: os Tratados Multilaterais/universais

(conjunto de regras e normas que não dependem da vontade dos Estados, mas

que funcionam como regras de pretensão universal).

4) Fundamentos materiais do Direito Internacional contemporâneo

Já não adoptamos a visão grociana da comunidade internacional como sociedade de

Estados.

- Edificação de uma comunidade internacional concebida como república mundial,

construída como federalismo livre de DI e povoada por cidadãos do Mundo.

Cidadãos do Mundo – Indivíduos livres e iguais que estabelecem entre si

formas de cooperação alicerçadas em princípios de justiça de base racional,

neo-contratual

Estruturação do DIP a partir de princípios de justiça, racionalmente aceitáveis

por todos os Estados democraticamente legitimados e baseados no valor da

dignidade da pessoa humana e no respeito pelos Direitos Fundamentais.

V) CARACTERÍSTICAS ACTUAIS DO DIP

1) O DIP à luz dos modelos das relações internacionais

O DIP tem sentido as profundas transformações que se têm vindo a verificar na

comunidade internacional. Surgimento de novos actores institucionais na cena internacional, de natureza

intergovernamental, supranacional e não-governamental.

Afirmação do indivíduo como sujeito de Direito Internacional.

- Necessidade de edificar uma nova ordem mundial – Uma das questões que mais

preocupa a comunidade internacional prende-se com a caracterização dos desafios

que marcam a vida mundial no pós-guerra fria, questão que adquire premência

redobrada no pós- 11/09

A) Fim da História (Francis Fukuyama) - O autor vê o fim da História como triunfo do

pensamento liberal democrático e de Estado de Direito

- Estabelecimento de democracias liberais por todo o Mundo;

- Sociedade democrática cosmopolita;

B) Conflito de civilizações (Samuel Huntington) – “Clash of the civilizations”: a ausência de

valores e instituições comuns conduziria à anarquia internacional e a conflitos

violentos entre civilizações.

C) Equilíbrio de poder (Henry Kissinger) – O destino de um Estado depende,

essencialmente, do seu poder económico e militar; a paz e a estabilidade das relações

internacionais depende não das normas jurídicas, mas de um equilíbrio de poder.




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(Estado como sujeito por excelência de DIP)

D) Dessecularização (Peter Berger) – Ressurgimento da religião (dessecularização):

DIP deixa de poder ser visto e compreendido à luz das relações políticas eeconómicas;

O fenómeno religioso tem hoje uma importância crescente na conformação e

tematização das relações políticas e jurídicas internacionais.

2) A sociedade civil global

Florescimento de Organizações Internacionais na comunidade internacional

Reforço do estatuto jurídico-internacional de indivíduos e de pessoas

colectivas de direito privado.

CAPÍTULO III: FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL

-Fontes formais- Processos de produção jurídica, através dos quais surgem normas de Direito

Internacional

- Distinção entre fontes formais e fontes materiais – As últimas são s razões pelas quais

aparece a norma; as primeiras são o seu processo de revelação.Assim, o problema das fontes materiais não é substancialmente diverso do dofundamento do Direito Internacional

I) ELENCO TRADICIONAL DAS FONTES

- Existem diferentes tipos de normas jurídicas internacionais:- Grau de generalidade: Gerais ou Universais; Particulares- Interesses tidos em consideração: Erga Omnes – podem revestir alcance geral,consistindo em obrigações universais; Inter partes – alcance particular ou situacional.- Grau de obrigatoriedade: Ius cogens – normas imperativas; Ius dispositivum – normas

dispositivas.

Teoria das fontes do DIP

O ETIJ não pretendeu inovar nesta matériao Adoptou a tradição seguida pela prática arbitral e jurisprudencial dos séculos

XIX e XX

Não é uma enumeração taxativa das fontes de DIP;

Não estabelece uma hierarquia de fontes

Este artigo avança uma ordem ou sequência lógica de consideração das diferentesfontes de direito por parte dos juízes chamados a resolver um conflito internacional.

Artigo 38º do Estatuto do Tribunal

Internacional de Justiça (ETIJ)




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Uma vez resolvida a questão da jurisdição do Tribunal, a 1ª coisa que um juiz fazquando confrontado com uma determinada disputa internacional é procurar umanorma escrita, num tratado internacional, que contenha resposta adequada àsquestões colocadas, ou procurar uma norma não escrita, de direito consuetudinário,ou procurar nos princípios de DIP. Nota: Em todo este procedimento, o juiz deve apoiar-se nas fontes auxiliares

de DIP: Jurisprudência e doutrina.

1) Convenções Internacionais

- Art. 38º/a), ETIJ: “As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, queestabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes” - Constituem a mais importante fonte de DIP- DEFINIÇÃO: Acordo, em regra escrito, através do qual os Estados contratantes sevinculam juridicamente à adopção de uma determinada conduta, ou estabelecem relaçõesparticulares entre si.- Nominae júris: tratados, convenções, acordos, cartas (…)

NOTA:- Existe espaço, no DIP para a celebração de acordos internacionais não escritos (Acordostácitos ou costumes selvagens).- Os acordos de DIP podem criar obrigações jurídicas vinculativas, ou obrigações políticasou morais, não vinculativas.- As convenções podem ser celebradas entre ou por outros sujeitos de DIP que não osEstados.

NATUREZA & SENTIDO Fonte de obrigações de DIP Exprimem a soberania e igualdade dos Estados Assentam no consentimento voluntário de dois ou mais Estados, colocados

numa posição independente. Importância vital no DIP Maior precisão, clareza e determinabilidade das normas e do alcance da sua

vinculação Esforço de codificação do direito consuetudinário

FUNÇÃO

Diferentes categorias:

- Tratados normativos: visam constituir regra jurídicas próprias, podendo-lhes ser dadauma função quase constitucional, de lei, de lei reforçada, de lei de enquadramento oude regulamento.

- Requerem a participação de numerosos Estados que prosseguem interessesdiferentes dos Interesses dos Estados partes – Interesses da Comunidadeinternacional no seu todo- Estabelecem obrigações integrais.EXEMPLOS: Carta das Nações Unidas; Convenção sobre o Genocídio;Convenção de Viena.




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- Tratados “Contrato”: função de constituição de obrigações mútuas de execuçãoimediata ou continuada. Têm base nos princípios da reciprocidade e da mútuavantagem.

- Estatuto organizatório: criação e organização de uma instituição ou OrganizaçãoInternacional. EXEMPLO: Carta da ONU; Tratado Atlântico Norte.

FORMA

- Escritas- Verbais- Expressas/tácitas

MODO DE CONCLUSÃO

- Podem ser tratados solenes- Actos finais de uma conferência- Acordos em forma simplificada- Gentlemen’s Agreements

OBJECTO

- Político, militar, comercial, técnico, administrativo, procedimental, etc.

ALCANCE GEOGRÁFICO

- Universais- Regionais- Locais

PARTES

- Bilaterais- Multilaterais

- Restritos – cooperação estreita entre um número limitado de Estados- Gerais – abertos a todos os Estados (pelo menos todos os de uma dada regiãogeográfica)

- Semi-aberto: a adesão depende de consentimento unânime ou maioritário

das partes.- Aberto: basta a manifestação de vontade do sujeito que pretende aderir.

REGIME JURÍDICO

- Têm um efeito relativo – só vincula os Estados signatários -> efeito inter partes- Não pode vincular terceiros sem o seu consentimento




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2) Costume Internacional

DEFINIÇÃO: Normas não escritas, geralmente entendidas como legítima tácita (que não seexprime formalmente; implícito; subentendido), consensual e historicamente pelamemória e pelo uso. Prática reiterada acompanhada do sentimento de obrigatoriedade.

São a origem das primeiras positivações jurídicas Permanece pujante no DIP, apesar de perder terreno perante os tratados.

o Os tratados vinculam apenas as parteso O processo de negociação e ratificação dos tratados multilaterais

demora, por vezes, muitos anos.

É muito importante, mesmo em relação a matérias onde existem convenção, porque ocostume não está sujeito a um princípio de efeito relativo. Com o costume nãoprecisamos de assinar nada – vincula as partes para além dos efeitos relativos dostratados.NOTA: Não se podem fazer reservas ao costume.

As normas costumeiras pressupõem a conjugação de dois elementos: o material e oobjectivo – a prática reiterada e o elemento psicológico/subjectivo (convicção deobrigatoriedade. Prática reiterada (repetida) = elemento fáctico Obrigatoriedade = elemento psicológico

- TESE VOLUNTARISTA – O fundamento da obrigatoriedade das normas internacionais residena vontade do Estado. Relativamente ao costume, essa vontade do Estado residiria na formade um pacto tácito entre Estados por ele vinculados. As consequências seriam as de que ocostume só vincularia os Estados que participassem na sua formação, ou aqueles queposteriormente aceitassem a sua obrigatoriedade.- TESE OBJECTIVISTA – A formação do costume resulta de um processo sociológico – ele forma-se espontaneamente. De acordo com esta doutrina, as normas costumeiras resultam de umequilíbrio de forças entre sujeitos de D.I, e desse confronto de vontades surgemespontaneamente as normas costumeiras. Assentam numa tomada de consciência colectiva danecessidade social de regular determinada matéria (tem pressuposta a obrigatoriedade docostume).

Elementos caracterizadores do costume

- Elemento fáctico, material ou objectivo – Prática reiterada, constante e uniforme, dotadade razoável duração, consistência, repetição ou generalidade. (Caso Asylum)Este elemento consiste em determinados comportamentos que são levados a cabo pelossujeitos de D.I durante um determinado período de tempo, de modo constante e uniforme

– estes comportamentos designam-se também de precedentes. Não são exigidas consistência e uniformidade absolutas, mas rejeitam-se como

costume internacional, práticas indeterminadas ou contraditórias. Não é necessário estar perante uma prática universal, mas deve ser seguida

por um conjunto diversificado e representativo de Estados. (no caso docostume bilateral, pelos Estados sub judice)

FALÁCIA NATURALISTA (na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento

logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falha na capacidadede provar eficazmente o que alega) consiste em supor que de uma




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determinada situação de facto se pode deduzir, de forma linear, uma dadanorma jurídica. Este nexo deve ser relativizado.

NA ORIGEM DESTA REGULARIDADE COMPORTAMENTAL PODEM ESTAR DIVERSOS FACTORES:1) Coincidência de interesses entre os Estados envolvidos;2) Presença de uma ameaça de coerção por parte de um Estado poderoso;3) Presença de um equilíbrio mutuamente vantajoso;A existência de uma prática constante e uniforme pode traduzir apenas uma respostaracional à estrutura de incentivos com que os Estados se deparam num determinadomomento.

QUAL A DURAÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE SE POSSA FALAR DE EXISTÊNCIA DE UMA PRÁTICACONSTANTE E UNIFORME, RLEEVANTE PARA A FORMAÇÃO DO COSTUME?

As várias posições sobre a questão da formação de uma normaconsuetudinária oscilam entre um século e um mês. Aceita-se até a existênciade um costume instantâneo.

Aceita-se que não é necessária uma grande duração, muito menos umaduração imemorial.

O TIJ entendeu que se uma determinada prática tiver curta duração deve ser,pelo menos, uniforme e de aplicação alargada.

o Basta que a uniformidade seja substancial, e não absoluta – o costumebasta-se com a generalidade, não precisando da sua universalidade.

NOTA: A repetição de um comportamento pode ser muitas vezes apenas o reflexo daestrutura de incentivos presentes, os Estados são coeridos pelo circunstancialismoactual no dado momento.

O elemento psicológico

Para que exista costume é necessária, além do mais, a convicção (ou sentimento) deobrigatoriedade da prática em presença (opinio iuris), ou da respectiva admissibilidade ouproibição conforme os casos.A certa altura, entre os sujeitos de DIP que levam a cabo tais precedentes forma-se neles aconvicção de que, adoptar esses comportamentos, é uma obrigatoriedade. Formam-setambém em si a convicção de que se não obedecerem essa prática, podem efectivamenteser sancionados. (EXEMPLO: casos do North sea continental, caso Nicarágua).NOTA: o elemento psicológico permite distinguir aquilo que é costume de aquilo que émero uso.

Para estabelecer uma norma permissiva, a mera ausência de protesto porparte dos Estados, pode ser vista como expressão do consentimento (casoLotus)

Possibilidade de haver objecções persistentes à formação do costume, tantooriginárias como supervenientes.

O PESO RELATIVO DESTES ELEMENTOS- Alguns autores acentuaram o carácter decisivo do elemento fáctico (material/objectivo)

- É facilmente detectável e mensurável;- Efeito estabilizador de expectativas e das previsibilidades que introduz nas relações

entre os Estados.




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- Outra parte da doutrina defende o elemento psicológico como sendo o decisivo na formaçãodo costume.

- Costume como um acordo tácito entre Estados, sendo a prática duradoura, umasimples expressão (um simples meio de prova)

O elemento normativo

Numa boa parte dos casos, o costume implica a existência de um elemento normativo, denatureza qualitativa, susceptível de, como tal, ser reconhecido individual e colectivamentepelos sujeitos de DIP, do qual o elemento fáctico e psicológico são importantes evidências.Para além da aferição da presença dos elementos fáctico e psicológico, o costume devepassar no teste de carência normativa e da justiça do sistema.

Ponto de referência: quadro de valores, princípios e regras que estruturam oordenamento jurídico internacional.

o Este elemento é particularmente relevante quando não existe práticaconstante ou convicção de obrigatoriedade

o É à luz dos critérios normativos que se afirma que o mau costumedeve ser abolido

o Entende-se que o costume pode firmar-se rapidamente se repousarnum consenso normativo alargado.

REGIME JURÍDICO DO COSTUME

- Em princípio presume-se a aceitação do costume. Quem pretende afastar o costume tem queprovar que não aceitou a sua formação.- O consentimento pode ser manifestado expressa ou tacitamente.- Embora seja possível a existência de objecções persistentes, a não-aceitação de alguns podeser insuficiente para impedir a formação de um costume geral ou para criar uma excepção.- Admissibilidade de objecção subsequente a uma norma costumeira.

EM QUE MEDIDA É QUE UM ESTADO RECÉM INDEPENDENTE SE PODE CONSIDERARVINCULADO POR UM COSTUME ANTERIOR AO QUAL NÃO PODE DAR O SEU ASSENTIMENTOFÁCTICO E PSICOLÓGICO?

Os novos Estados estão, em princípio, subordinados aos costumes existentes àdata da sua independência (por motivos de segurança jurídica e de protecçãoda confiança nas relações internacionais).

Costume não obrigatório – Pode ser contestado por outras fontes de DIP.Possibilidade de se formar um princípio geral contra o costume. Celebração deconvenções internacionais para revogar um costume.

Costume sensato – sublinha a preponderância da dimensão fáctica do uso.

Costume selvagem – Acentua o carácter decisivo da convicção de obrigatoriedade – échamado a suplantar alterações súbitas de características normativamenterelevantes, excepcionalmente formado em pouco tempo, mas tem opinio júris:adequa-se ao nosso tempo.

NÃO SENDO CONSTITUÍDO POR NORMAS ESCRITAS, A PROVA DO COSTUME BASEIA-SE NAMOBILIZAÇÃO DE INDÍCIOS:- Actos políticos, diplomáticos, legislativos, administrativos, judiciais e materiais;- Declarações políticas, pretensões e contra-pretensões dos Estados, omissões e silêncios;- Arquivos históricos, jornais, publicações oficiais, manuais doutrinais;- Resoluções da Assembleia Geral da ONU;




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- Conduta dos Estados diante das Organizações Internacionais;- Decisões das instâncias jurisdicionais e arbitrais internacionais;- Tratados e práticas das Organizações Internacionais;

A dificuldade do recurso a estes elementos deriva das contradições, quemuitas vezes se verificam entre eles;

Nos Casos em que tenha sido invocado pelas partes um conflito internacional,cabes-lhes o respectivo ónus da prova

LIMITAÇÕES DO COSTUME

- Carácter estruturalmente conservador, incompatível com as necessidades de resposta rápidaàs exigências da Comunidade Internacional global;- Demasiada lentidão, incompatível com o fenómeno de aceleração histórica;- É uma fonte de direito demasiado indeterminada, quanto à existência e quanto ao conteúdo.- Difícil adequação à complexidade da Comunidade Internacional;- Exprime as relações do poder prevalecentes na Comunidade Internacional, ou seja, dá umexcessivo poder aos Estados mais fortes que acabam por conseguir mediante a afirmaçãodesse poder, que os Estados mais fracos ajam como eles pretendem;

Apesar de tudo, o costume continua a desempenhar uma função fundamentale indispensável na ordem internacional, uma vez que as rápidastransformações que a mesma vem experimentando, não são imediatamenteacompanhadas pela celebração dos necessários tratados multilaterais.

3) Os princípios de Direito Internacional

Relevantes quando se trata decidir questões jurídicas para as quais não existem regrasconvencionais ou consuetudinárias susceptíveis de mobilização. Evita-se que os tribunaisoptem por não proferir uma decisão.Servem essencialmente para duas coisas: 1) resolver questões jurídicas quando nãoexistem regras convencionais ou consuetudinárias; 2) ajuda a determinar o sentido e oalcance das normas presentes em convenções e das normas de costume.

DOIS TIPOS DE PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL- Stricto sensu ou princípios gerais de direito internacional em sentido especial: sãoverdadeiramente únicos de DIP, não existem no direito interno. (princípio da soberaniados Estados, princípio da responsabilidade internacional dos Estados, resolução pacífica de

conflitos, não interferência nos assuntos internos de outros Estados, princípio daprotecção dos Direitos Humanos).- Os outros, em geral: há princípios gerais de direitos com relevância na esfera jurídicainterna. Como garantia de um processo equitativo ou a proibição do abuso de direito.(princípio da protecção da confiança, princípio da proporcionalidade em sentido amplo…)

Está uma distinção entre valores, princípios e regras de acordo com orespectivo nível de generalidade.

o Valores: traduzem opções axiológicas e éticas fundamentais dotadasde um elevadíssimo grau de abstracção, carecendo de densificaçãoulterior.




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o Princípios: normas optimizáveis, dotadas de um elevado grau degeneralidade e abstracção, compatível com diferentes graus e formasde concretização

o Regras: suficientemente densas e concretas para permitirem a suaaplicação em termos de “ou tudo ou nada”.

FUNÇÕES:

- Função estruturante e estabilizadora do sistema: exprimem e densificam normativamente aordem de valores jurídico-internacionais; asseguram a coesão do DIP- Permitem a construção de normas para o caso concreto;- Integram lacunas do ordenamento jurídico internacional;- Funcionam como padrão na tarefa de determinação do sentido e do alcance das normasconvencionais e consuetudinárias.- Permitem afastar o mau costume (função correctiva)- Alargamento do âmbito da jurisdição dos tribunais.

LIMITES:

- Um princípio pode ser compatível com várias regras que o concretizem.- Um princípio deve ser ponderado com outros princípios.

4) Jurisprudência internacional

DEFINIÇÃO: Decisões dos tribunais. Não se trata de uma fonte primária de direito, mas simde um modo auxiliar para determinação de regras jurídicas/ um meio subsidiário dedeterminação da existência e do conteúdo deste direito.Tal como os tratados, a jurisprudência tem apenas efeitos directos, inter partes. Contudo,a jurisprudência internacional tem, tendencialmente, força de precedente, tende a incitara si própria nas diferentes decisões; vai (tendencialmente) decidir igual num caso que lheapareça no futuro.

DECISÕES DO TIJ: Força de caso julgado Efeitos circunscritos ao caso concreto Força tendencial de precedente

É uma referência para as outras instâncias jurisdicionais e arbitrais internacionais.

NOTA: Mesmo as decisões dos tribunais nacionais que resolvam questões jurídico-internacionais devem ser consideradas fonte auxiliar de direito.

5) A doutrina

DEFINIÇÃO: Pensamento de cultores/autores que escrevem sobre direito internacional

Proporciona uma visão de conjunto de DIP, sistematiza os seus vários ramos; Sistematiza o conhecimento jurídico; Estabelece as possíveis significações das normas jurídicas; Oferece críticas e propostas alternativas à teorização dos objectivos, valores,

normas, limites e imperfeições. Catalogação do pensamento dos principais autores;




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Importância da doutrina, numa altura de escassez do direito escrito;

DOUTRINA DA REFLEXÃO – Carácter teorético, crítico e construtivo;

DOUTRINA DA ACÇÃO – Orientada para a resolução de casos concretos em

procedimentos específicos.

LIMITES- Tende a interiorizar preconceitos nacionais, regionais ou civilizacionais, não nos dánecessariamente uma visão isenta e neutral.

6) Decisões ex aequo et bono

Art. 38º/2 ETIJ: “A presente disposição não prejudicara a faculdade do Tribunal decidiruma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem.”

Método que os tribunais devem usar no caso de aplicação estrita das normasde DIP se mostrar especialmente inoportuna e inconveniente.

Forma de corrigir a desadequação das leis ao caso concreto.

NOTA:- Contra legem: correcção da desadequação do direito em relação ao caso.- Praeter legem: Integração de lacunas (para além do direito expressamente regulado)- Infra legem: Adaptação das normas ao caso concreto.

7) Outras fontes de DIP

O elenco do 38º do ETIJ não é exaustivo. Existem outras fontes de DIP: Actos de Organizações Internacionais:

o Actos com eficácia interna são de direito internacional, na medida emque reproduzem ou concretizem o acto constitutivo.

o Actos internos que exerçam “poderes implícitos” são direitointernacional

o Actos com eficácia externa expressamente reconhecida são parteintegrante do DIP.

Actos unilaterais:o Actos imputáveis a um sujeito único de DIP (meio de publicidade

suficiente da vontade do Estado) Fundamentos:

Segurança jurídica

Protecção da confiança

Boa fé

II) O PROBLEMA DA HIERARQUIA DAS FONTES (incerteza no caso de conflitos de normas)

A existência de uma hierarquia e normas internacionais deve apoiar-se em fundamentos delegitimidade (direito, justiça, dignidade da pessoa humana) que a consciência axiológica dacomunidade internacional considera acima do consentimento dos Estados.

Ius cogens: normas imperativas de DIP (inderrogáveis pela vontade das partes)o As convenções internacionais encontram-se subordinadas ao ius

cogens




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o Se houver incompatibilidade, a sanção será nulidade ou, pelo menos,inaplicabilidade.

o Também podem considerar-se de jus cogens as normas internacionaiscuja violação constitui crime internacional (pirataria, escravatura,genocídio, crimes contra a humanidade).

o O jus cogens não admite qualquer desvio unilateral por parte dosEstados, nem sequer através de tratados internacionas.

Art. 103 Carta da ONU (normas fundamentais da Carta das Nações Unidas)o Normas reconhecidas e aceites pela comunidade dos Estados globalmente

considerada como dotadas de força imperativa susceptível de alteraçãoapenas por outra norma com a mesma natureza.Estas normas são essências para a organização institucional e normativa dacomunidade internacional das relações, entre os Estados e da salvaguarda dosinteresses da comunidade internacional.- Fundamentais do ponto de vista da dignidade e integridade da pessoahumana.

Os direitos humanos devem ser vistos, pelo menos nas suas dimensõesessenciais, como jus cogens, dotado de validade planetária.

As resistências culturais que possam existir não comprometem essa validade,mas apenas a sua vigência e eficácia.

Hierarquia proposta:- Jus cogens- Normas fundamentais da Carta das Nações Unidas- Princípios gerais de Direito- Normas de tratados e costume- Soft law

III) DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO

- O DIP e o direito interno são uma só realidade ou grandezas autónomas?

1. Monismo

Ideia de unificação do direito interno e do DIP num único sistema jurídico. Sistema unitárioe coerente que deduz o DIP e o direito interno da premissa da igual dignidade e liberdadede todos os indivíduos

BASE: Pacta sunt servanda – “os pactos devem ser respeitados”. É um princípiobase do direito civil e do Direito Internacional. Com relação aos acordosinternacionais “todo o tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumpridopor elas de boa fé”, ou seja, a pacta sunt servanda é baseada na boa fé. Istolegitima os Estados a exigir e invocar o respeito e o cumprimento dessasobrigações. Essa base na boa-fé dos Tratados implica que uma parte dotratado não pode invocar disposições legais do seu direito interno como

justificativo para não executá-lo.NOTA: Kelsen chegou a sustentar a invalidade de uma norma de direito internoque contrariasse o DIP. Em conflito, sai fora a norma de direito interno.

Recepção automática plena de uma norma de DIP na ordem internao Como primado do direito interno:




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De um modo geral, o monismo postula a existência de um únicosistema jurídico, dentro do qual não podem existir normasincompatíveis; estes problemas seriam resolvidos dentro do sistema,com o recurso a meta-regras identificadoras das normas superiores dosistema jurídico. Para uma variante da doutrina monista, asuperioridade cabe ao direito interno considerando-se que o Estado seencontra na origem de todo o direito, pelo que o DIP é um direitocriado pelos Estados e dependente deles.

Defende a existência única da ordem jurídica interna, sendo o DIP uma espéciede direito estadual externo.

Como primado de DIP: Afirma a existência da ordem jurídica internacional, dasuperioridade do DIP, em que o conceito de soberania é transferido para acomunidade internacional e o direito interno é uma mera ordem residual de DIP.

2. Dualismo

Rigorosa separação/distinção estrutural entre DIP e o direito interno. Partindoda realidade de múltiplos Estados independentes e soberanos, o DIP éperspectivado como uma grandeza distinta do direito interno.

O dualismo intensificou-se com o positivismo estatista, para quem o centro degravidade do DIP é o Estado e a sua vontade, o que resulta na dificuldade de

justificar normas existentes sem o consentimento dos Estados e para alémdeles.

C.H. TRIEPEL – O direito interno e o DIP resultam de dois planos separados:- Relações internas (cidadãos e Estado)- Relações internacionais (entre Estados)

O Direito interno caracteriza-se por ter a sua origem na vontade de um Estado;diferentemente o DIP constitui uma emanação da vontade de vários Estados, o DIP só vale naesfera estadual depois de recebido e transformado em direito interno.

A CRP aponta para uma leitura monista das relações entre DIP e direitointerno.

Posição da jurisprudência internacional:o Primazia do DIP sobre o direito interno, no sentido de preferência e

aplicabilidade do DIP no caso de colisão com uma norma inteira.

IV) O PROBLEMA NA CRP

Obrigação de conformação do direito interno de acordo com as obrigações assumidas no planointernacional, desde que as mesmas não colidam com dimensões essenciais dos direitosfundamentais e do Estado de direito democrático.(inadmissibilidade de assunção de obrigações internacionais que ponham em causa princípiosfundamentais de direito interno = autonomia individual, igualdade, democracia, estado dedireito)

Técnicas de articulação:o Remissão: Uma lei interna utiliza um conceito de DIP ou vice-versa.o Complementação: Quando convenções internacionais requerem

normas complementares de direito interno.




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o Dependência: Norma de direito interno dependente de uma normainternacional permissiva

o Transcrição: Normas de um tratado são incorporadas integralmente notexto de um acto normativo de direito interno.

Técnicas de incorporaçãoo Transformação: Uma norma internacional só vigora na ordem interna

depois de reproduzida numa fonte interna de uma autorizaçãoexpressa nesse sentido (executiva/legislativa)

o Recepção do DIP pelo direito interno: Automática plena: a norma de direito internacional vale

directamente na ordem interna; Condicionada: implica a publicação no jornal oficial do país.

A amizade da CRP com o DIP:o Artigo 7º da CRPo Pretende estabelecer os princípios que devem posicionar Portugal no

plano das relações internacionais. Através desta manifestação,Portugal exprime a sua amizade para com o DIP.Os princípios deste artigo orientam Portugal na ordem internacional.Ao assumi-los, Portugal pretende assegurar a continuidade entre o DIPe o direito interno.

A CRP demonstra abertura à realização de uma justiça internacional de defesados direitos da pessoa humana e dos povos através da aceitação da jurisdiçãodo Tribunal Penal Internacional.É clara a ideia de que a amizade constitucional para com o DIP vai ao ponto dereconhecer a tendência que se observa no sentido da primazia DIPrelativamente ao direito interno.

Continuidade material entre o DIP e o direito interno: artigo 16º CRPo Abre o catálogo de direitos fundamentais de DIP e determina que a

DUDH deve servir de auxiliar de interpretação desses direitos.o A abertura material da CRP aos princípios fundamentais do DIP

contribui para reduzir a possibilidade de conflitos de normas. Apontapara uma interpretação harmonizadora.

A recepção do DIP

A CRP funciona como regra de reconhecimento por excelência das normas que vigoram noordenamento jurídico nacional.

Art. 8 CRP determina o grau de aplicabilidade do DIP pelos tribunaisportugueses; tem subjacente uma concepção de base monista.

Nº1 – recepção automática plena (a partir do momento que existem,automaticamente se aplicam na ordem jurídica portuguesa).

o DIP em geral ou comum: Law of nations Princípios gerais de DIP Costume universal

Normas convencionais com relevo constitucional no DIP




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Não é necessário acto formal específico deincorporação

Possibilidade de aplicação imediata pelos operadores jurídicos.

Costume: avaliação casuística da admissibilidade de uma objecção persistenteao costume.

Normas convencionais: aquelas a que é reconhecido relevo constitucional ouquase constitucional de DIP.

Art. 8º/2 CRP – Recepção automática condicionada.Sem prejuízo da eficácia no direito interno das convenções de conteúdo nãoimediatamente aplicável ficar dependente da necessária mediação legislativaou regulamentar.

HÁ QUE DISTINGUIR ENTRE: Efeito directo: desnecessidade de mediação legislativa e regulamentar. Aplicabilidade directa: possibilidade de invocação pelos particulares diante dos

poderes públicos.

O artigo 8º/2, para além das convenções bilaterais, refere-se também às convençõesmultilaterais. Aquelas que, pelo seu conteúdo, não possam se reconduzidas à categoriado DIP geral ou comum (que se insere no âmbito 8º/1).

As referências feitas à ratificação, aprovação e publicação não devem ser entendidascomo significando que o DIP é transformado em direito interno.Fazem parte do Treaty making process – procedimento normal da vinculaçãointernacional do Estado português.

Estes pressupostos são necessários e suficientes da validade das convenções no DIP e nodireito interno.

A exigência de publicação no jornal oficial decorre do princípio geral dasegurança jurídica e protecção da confiança dos cidadãos.Sem a publicação no jornal oficial, a convenção internacional não é oponívelaos particulares; mas estes podem invoca-la contra o Estado se esta já seencontrar em vigor no DIP.

Artigo 8º/3 – Recepção automática condicionadao Normas de organizações internacionais

Direito derivado das OI’s Actos das OI de natureza jurisdicional e administrativa

(interpretação correctiva) Artigo 8º/4 – Recepção automática plena

DIREITO COMUNITÁRIO:- Direito comunitário originário: identifica-se com as chamadas regras primárias e que sãoaquelas que derivam dos tratados constitutivos das comunidades e restantes instrumentosrelativos ao alargamento e aprofundamento das comunidades. A sua relevância internaencontra-se prevista e regulada no artigo 8º/2 d CRP, que determina a vigência do sistema derecepção automática para as diversas disposições de natureza social previstas pelos Tratados.- Direito comunitário derivado ou secundário: é composto por um conjunto de normas

emitidas pelos órgãos comunitários competentes e que relevam internamente nos termos donº3 do artigo 8º da CRP, situando-se abaixo da CRP e acima da lei ordinária, entendimento que




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não é pacífico nem comum a toda a doutrina. No que respeita à hierarquia das fontescomunitárias, os regulamentos têm posição superior, pelo que revogam, no todo ou em parte,a legislação interna que se lhes oponha, ainda que lhes seja posterior.

Primado do Direito comunitário sobre o direito interno.o Exigido pela subsistência, integridade e funcionalidade do direito

comunitário, em nome dos seguintes princípios: Legalidade comunitária; Igualdade entre Estados perante o DC Igualdade de cidadãos comunitários Reciprocidade nas relações entre os Estados-membros Lealdade comunitária Segurança jurídica e protecção da confiança no DC

Mas os Estados membros são Estados soberanos – a estatalidade de DC ésalvaguardada pela tutela das dimensões constitucionais essenciais dosdireitos fundamentais do Estado de Direito e do autogoverno democrático.

Afirmação dinâmica e equilibrada da noção de primazia funcionalmenteadequada e condicionada do direito comunitário. Os Estados membrosmantêm a competência das competências

- As constituições nacionais conservam o seu sentido útil, não podendo ser revogadase alteradas pelo direito comunitário. Não impede o primado absoluto e incondicionaldo DC, isto porque houve uma transferência de soberania.Limitação da soberania dos Estados individualmente considerados, com base noexercício em comum da soberania de cada um deles.

Em caso de conflito:o No plano comunitário: aplicação preferencial do DC.o No plano nacional : aparente preferência entre a CRP se esta contiver normas

mais favoráveis ao particular.NOTA: o Tribunal constitucional não pode avançar um juízo deinconstitucionalidade sobre uma norma comunitária: deve submeter a questãopor reenvio ao TJE.

O DIREITO INTERNACIONAL NA HIERARQUIA DAS FONTES (internas)

Questão de saber se o direito internacional, no todo ou em parte, tem um valorsupraconstitucional, constitucional, infraconstitucional e supralegal, legal ou infralegal.

Direito supraconstitucional ou materialmente constitucional

Há que considerar a possibilidade de existirem normas de DIP de naturezaconvencional, consuetudinárias e constantes de princípios jurídicos com um valorinquestionavelmente superior à Constituição e limitadores do próprio poderconstituinte originário e derivado. A observância pelos Estados de determinadas normas (direitos humanos e não

só) já deixou de ser um assunto de interesse exclusivo do direito interno,relevando imediatamente no plano internacional.

No que diz respeito ao jus cogens, na sua qualidade de direito imperativo,

deve salientar-se que o mesmo limita a soberania dos Estados, e porconseguinte, o poder constituinte, apresentando-se como pressuposto da




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legitimidade da própria CRP. Se o contrariasse, a CRP seria provavelmenteilegítima.

As Constituições nacionais são, hoje, constituições parciais. Uma vez que a CRPincorporou o jus cogens no seu texto, deixa de colocar o problema da contradição.

Normas internacionais sobre direitos humanos

Vinculam o poder constituinte ao seu patamar de protecção, embora não o impeçamde maximizar o seu grau de protecção. As convenções internacionais sobre direitos humanos que Portugal subscreveu

assumem uma natureza materialmente constitucional, vinculando todos osactos dos poderes públicos, normativos ou não, de carácterinfraconstitucional.

As convenções internacionais como direito infraconstitucional

Artigo 3º CRP contém uma cláusula de supremacia que afirma a sua forçanormativa sobre todos os actos normativos dos poderes públicos, sob pena deinvalidade.

Artigo 227º/1 afirma como inconstitucionais as normas que violam a CRP, istoestende-se também às Convenções Internacionais.

CONCLUSÃO: Então a regra é que as Convenções Internacionais estãosubordinadas à CRP.

O princípio geral de subordinação das Convenções Internacionais à CRP éreafirmado com a consagração dos processos de fiscalização preventiva esucessiva, concreta e abstracta da constitucionalidade de normas constantesde convenções internacionais

Os Estados não podem invocar o direito interno para justificar a violação deuma convenção internacional, mas deve observar normas constitucionaisfundamentais sempre que celebram uma.

No caso de um Estado violar uma disposição constitucional fundamental atravésde uma Convenção Internacional:- Ou foi violado um princípio de jus cogens, e o problema tem solução no DIP comprimazia deste princípio.- Ou a CI deve ser recusada a sua aplicação na ordem interna, havendo lugar à sua

renegociação se o outro Estado estiver de acordo.

CAPÍTULO IV: SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL

DEFINIÇÃO: É sujeito de direito internacional quem for susceptível de ser titular de direitos ousuporte de obrigações resultantes directa e imediatamente de uma norma de Direitointernacional.As principais expressões da personalidade internacional consistem no direito de estabelecerrelações diplomáticas, no direito de celebrar convenções internacionais, na susceptibilidade deser destinatário directo de normas de direito internacional e na legitimidade processualinternacional.




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Inicialmente, a doutrina considerava com sujeitos de DI apenas os Estados, passandodepois a qualifica-los como sujeitos originários ou primários de DI, titulares da plenitude dedireitos e deveres internacionais e reconduzindo todos os outros sujeitos emergentes àcategoria de sujeitos secundários ou derivados. (JP aceita esta concepção se lhe for atribuídauma utilidade meramente tendencial)

Neste âmbito têm surgido fenómenos interessantes: por um lado assiste-se a umaumento do número de Estados, por outro à emergência de novos sujeitos de DI, denatureza intergovernamental, supranacional, não-governamental, bem como sujeitosespeciais ou atípicos.

II) O ESTADO

Apesar de recentemente se falar na superação do modelo de Vestefália, o Estado continua adesempenhar um papel da maior importância no DI.A doutrina do direito público tradicional caracteriza o Estado a partir da célebre teoria dos trêselementos: povo, território e governo soberano. Nessa linha, a doutrina qualifica o Estadocomo pessoa jurídica, uma instituição, dando-lhe o estatuto complexo de:

Corporação territorial Suporte internacional de um ordenamento jurídico (Kelsen) Detentor do monopólio da coerção legítima (Weber)

SOBERANIA

Soberania externa vs. Soberania interna: A última apoia-se na titularidade domonopólio da coerção legítima dentro de um território delimitado e consiste no poder doEstado de disciplinar juridicamente as actividades realizadas dentro do seu território. Estepoder resulta de uma competência territorial e pessoal, que inclui a competência:

Sobre nacionais, em território nacional Sobre estrangeiros em território nacional Sobre nacionais em território estrangeiro (limitada) Sobre nacionais no espaço internacional (DI pode favorecer o alargamento

desta competência) Estrangeiros em território estrangeiro, em nome da ideia de jurisdição

universal.

É a competência das competências, entendida como em matéria de definição dosórgãos de soberania e das regras de reconhecimento das normas do ordenamento jurídico.

A soberania externa, ou internacional, abrange o direito de exclusão de interferênciaspor outros Estados e os poderes de participar na formação do DI e, com intensidade crescente,de defender os interesses da Comunidade Internacional

Hoje em dia, falar em Estado está longe de ser falar em legitimidade, unidade ecoerência de acção. Em muitos casos, as foras presentes nos diversos órgãos de acção nãoobedecem aos mesmos programas e princípios político-ideológicos, nem resultam da mesmabase de legitimação (relativização do Estado). Outro factor de relativização prende-se com odesenvolvimento da sociedade civil, profundamente heterogénea.

Hoje, a comunicação é transfronteiriça, esbatendo o poder estadual neste domínio.Também factor de relativização será o desenvolvimento do ius cogens e do DI universal,

oponível aos Estados mesmo sem o seu consentimento, acompanhado da emergência deoutros sujeitos de DI (proliferação de Organizações Internacionais)




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Estes factores dão origem à emergência de uma dupla constituição, ou mesmode uma tripla constituição – de natureza nacional, supranacional einternacional (ideia de inter-constitucionalidade)

1) Elementos constitutivos do Estado

Característica distintiva do Estado como sujeito de DI – facto de se tratar de umaorganização que representa uma comunidade humana politicamente organizada deforma soberana.

ARTIGO 1º Convenção de Montevideu (1933) – “o Estado deverá, como pessoainternacional possuir os seguintes elementos: a) uma população permanente; b) umterritório definido; c) um governo; e d) capacidade para estabelecer relações com outrosEstados.”

A doutrina tende a discernir nesta convenção a cristalização de um costumeinternacional sobre o conceito jurídico-internacional de Estado.

I – POVO

É considerado desde há muito um dos elementos constitutivos do Estado. Elerepresenta o seu substrato pessoal, entendendo-se que sem povo não há Estado.Vários sentidos da expressão “povo”, mas o mais comum será: uma colectividadehumana ligada entre si pelo vínculo jurídico de nacionalidade, perspectivada numaóptica de continuidade intergeracional.

Um povo no sentido étnico, cultural e linguístico pode estar dividido por diferentesEstados (ex: povo árabe); ao passo que um Estado pode conter diferentes povos namesma acepção (Reino Unido, Espanha, etc). O sentido que se procura dar neste caso, será o de povo de natureza jurídico-

política – assume maior relevo em DI, na medida em que se refere aosdestinatários e titulares do exercício da soberania

O povo deve ser considerado, pelo DI, como único e verdadeiro titular dasoberania do Estado e do poder constituinte.

Apesar da centralidade do povo como como elemento constitutivo do Estado, omesmo não tinha grande relevo no paradigma clássico de DI, centrado na figura dosEstados. Actualmente tal já não se verifica, e o elemento pessoal do Estado ganhourelevância.

Nacionalidade dos indivíduos

A atribuição do vínculo jurídico da nacionalidade, tanto originária comoderivada, é vista como uma forma de exercício de soberania de um Estado.

AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA - Forma mais comum de aquisição de nacionalidade, a qual seprocessa com base numa combinação dos critérios de jus soli (concepção cívica epolítica de nacionalidade) e do jus sanguinis (concepção étnico-cultural). A maior oumenor abertura à imigração também se reflecte na escolha dos critérios.




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AQUISIÇÃO DERIVADA – Dá-se através de outros mecanismos, como a naturalização, aopção de vontade, a recuperação, a adopção e o matrimónio. Neste âmbito seestabelece a distinção entre cidadão natural e cidadão naturalizado. Admite-seigualmente a perda de nacionalidade, por denúncia ou substituição (entre nós artigo4º CRP)

Artigo 14º CRP – Nacionalidade corresponde a um estatuto jurídico-políticoque acompanha o indivíduo, mesmo quando no estrangeiro. Este vínculo étendencialmente exclusivo.

Igualmente possível é a situação de apatridia, correspondente à inexistência dequalquer vínculo de nacionalidade. A atribuição desse vínculo integra uma reservade soberania estadual. No entanto, a mesma não é indiferente ao DI. Estepretende assegurar a todos uma nacionalidade e um estatuto de nãodiscriminação com base na nacionalidade.

Dois aspectos essenciais na relação do DI com a nacionalidade: Em primeiro lugar, é um direito humano fundamental à face do DI (artigo 15º DUDH).

Isto não significa que os Estados tenham obrigação de aplicar automaticamente ocritério jus soli e atribuir nacionalidade a todas as crianças que nascem dentro dassuas fronteiras, porém, implica que os Estados devem tomar as medidas necessáriaspara procurar garantir que todas essas crianças tenham nacionalidade.

CEN – Convenção Europeia sobre a Nacionalidade – este instrumento reconhece aatribuição de nacionalidade como reserva de soberania estadual, embora afirme quea mesma deve ser em conformidade com as normas de DI pertinentes. As normas quecada Estado deve ter sobre a nacionalidade devem-se basear:

o No direito individual a uma nacionalidadeo No objectivo de evitar a apatridiao Na proibição de privação arbitrária de nacionalidadeo Na manutenção da nacionalidade no casamentoo Na não discriminação na atribuição de nacionalidadeo Na não discriminação entre nacionais originários e naturalizados

Em segundo lugar, o DI exige uma conexão efectiva como condição de reconhecimentodo vínculo de nacionalidade no plano internacional. Mesmo que seja válida no planointerno, só o será no plano internacional se se basear numa conexão efectiva.

Nacionalidade das pessoas colectivas e coisas

Este vínculo jurídico não se limita apenas aos indivíduos, abarcando tambémas pessoas colectivas e certas coisas.

No caso das pessoas colectivas, os ordenamentos internos tendem a privilegiardiferentes critérios: local do pacto social de constituição, sede, exercício daactividade ou da nacionalidade dos accionistas maioritários. A escolhaencontra-se sempre baseada num critério de conexão efectiva.

Para efeitos fiscais, por exemplo, a nacionalidade tributária assenta numcritério de residência, que privilegia o critério da sede, e assenta no princípioda fonte – local de produção dos rendimentos e um estabelecimento estávelde uma instalação afecta à actividade económica.

As determinações de direito interno relativas a esta matéria não sãoconsideradas decisivas em face do DI – no plano internacional, nem sempre se




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tem considerado a existência de uma conexão efectiva como critério dereconhecimento da validade internacional da nacionalidade, como se deduz naorientação do TIJ.

Para além das pessoas colectivas, também se dá relevância à nacionalidade decertos bens, como navios, aviões, satélites, etc. Também aqui é adoptado umcritério de conexão efectiva, embora nalguns casos (navios), a mesma sejameramente fictícia na prática.

Do ponto de vista internacional, a atribuição de nacionalidade temimportantes consequências: a nacionalidade determina a aplicação da ordem

jurídica desse Estado ao bem, sem prejuízo da possibilidade de concorrênciade jurisdição, que condiciona a responsabilidade internacional do Estado emrazão dos seus nacionais, e possibilita a um Estado o exercício da protecçãodiplomática em benefício dos seus nacionais.

II – TERRITÓRIO

O segundo elemento constitutivo do Estado é o território. Importa atentar para o seusignificado jurídico-internacional: O território é caracterizado pela doutrina como o marcofísico em que opera o ordenamento jurídico de um Estado, constituindo o objecto da plenitudee exclusividade da soberania. Neste sentido o mesmo é um pressuposto material do exercícioválido e efectivo da soberania, funcionando ainda como condição de independência políticarelativamente aos outros Estados e da autonomia e independência económica.

O território pode relevar de diferentes maneiras em diversos domínios do direito interno. Porexemplo, o artigo 4º/5 do código do IRC considera que o território português compreendetambém as zonas onde Portugal tenha direitos soberanos relativamente à prospecção,pesquisa e exploração de recursos naturais no leito do mar, do seu subsolo e águassobrejacentes.

Elementos do território: Superfície terrestre lato sensu Mar territorial Espaço aéreo

A fronteira é o limite exterior de um território determinado – a sua delimitação e demarcaçãoassume geralmente carácter convencional, responsabilidade que normalmente atribuída acomissões de limitação e demarcação.

NATUREZA JURÍDICA DO TERRITÓRIO

Existem três teses fundamentais:- A do território-objecto – concebe o território como objecto de um direito real de soberania- A do território-sujeito – vê o território como mero elemento constitutivo do Estado.- A do território-limite – olha para o território como suporte da soberania.

1) Elementos constitutivos

a. Superfície terrestre

Na superfície terrestre (sentido amplo): Solo, subsolo, as águas interiores (baías,lagos, rios e todas aquém da linha de base do mar territorial).

Neste domínio, não se garante um direito de passagem inofensiva a estrangeiros.




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Nos termos do artigo 5º da CRP, o território nacional abrange o continenteeuropeu historicamente definido, juntamente com os arquipélagos dos Açores eda Madeira, sendo inalienável.A superfície terrestre só excepcionalmente terá relevância no direito internacional(delimitação de fronteiras), embora o desenvolvimento do direito internacional doambiente e humanitário tendam a inverter essa situação.No plano interno, este assunto terá interesse do ponto de vista da delimitação dodomínio público, onde se incluem, nos termos do artigo 84º/1 CRP, águasinteriores e subsolo.

b. Mar territorial

Delimitação do mar territorial é feita unilateralmente pelos Estados. Entre nós, aCRP dispõe que a lei define a extensão e o limite das águas territoriais, a zonaeconómica exclusiva e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos.É o DI no entanto que regula a respectiva validade em face de outros Estados, peloque, na prática, os Estados devem sujeitar-se nesta matéria ao DI.

Critério do alcance do canhão – alcance de um tiro de canhão seria a marcavisível do exercício da soberania. Este critério era muito precário.

Critério das três milhas Critério das doze milhas – é o hoje adoptado, a partir do ponto mais baixo da

baixa-mar, devidamente reconhecido pelo Estado costeiro.

A soberania do Estado costeiro estende-se além do seu território e das suas águasinteriores e, no caso de Estado arquipélago, das suas águas arquipelágicas, a umazona de mar adjacente, designada de mar territorial. A soberania sobre o marterritorial é exercida nos termos da CDM (Convenção do Direito do Mar).

Modo como são determinados os limites: Estados têm direito a fixar a largura do seu mar territorial até um limite que

não ultrapasse as doze milhas marítimas. O limite exterior do mar territorial é definido por uma linha em que cada um

dos pontos fica a uma distância do ponto mais próximo da linha de base igual àlargura do mar territorial

Dispõe-se que a linha de base normal para medir a largura do mar territorial éa linha de baixa-mar ao longo da costa, tal como indicada nas cartas marítimasde grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Estado costeiro.

CDM regula também sobre casos em que a linha da costa seja perturbada pelaexistência de ilhas, atóis, cadeias de recifes, recortes profundos e reentrâncias,franjas de ilhas, deltas, acidentes naturais e outras causas de instabilidade(linhas de base rectas)

Do mesmo modo temos de ter em conta baías, portos, foz de rio, baixios, etc.Nestes casos o Estado costeiro poderá determinar as linhas de base por meiode qualquer dos métodos estabelecidos nos artigos pertinentes, havendopossibilidade de ajustamentos pontuais.

O regime do mar territorial assenta no reconhecimento de que se trata aqui deuma parte integrante do domínio territorial do Estado. Existe, no entanto, uma

restrição da soberania dos Estados estabelecida na Convenção de Montego Bay, aqual consiste no dever internacional de garantia do direito de passagem inofensiva




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de navios mercantes, devendo estes notificar da existência de qualquer perigopara o Estado costeiro - artigos 17º e segs da CDM.A passagem significa atravessar esse mar sem penetrar nas águas interiores nemfazer escala num ancoradouro ou instalação portuária situada fora das águasinteriores, bem como de se dirigir para as águas interiores ou delas sair ou fazerescala num desses ancoradouros ou instalações portuárias. A passagem éinofensiva desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança doEstado costeiro, o que, de acordo com a CDM, não se verifica num conjuntotipificado de situações (artº 19º/2).

ALARGAMENTO DA JURISDIÇÃO ESTADUAL

Embora situadas fora do marco territorial dentro do qual se exerce a soberaniaestadual, a Zona Contígua, a Plataforma Continental e a Zona Económica Exclusiva(ZEE) justificam um tratamento, em sede de Estado e de soberania, na medida emque as mesmas se traduzem num alargamento limitado da jurisdição estadual. Emcausa está o objectivo de satisfazer as diferentes pretensões dos Estados emmatéria de segurança e preservação e exploração de recursos, sem comprometero princípio da liberdade de navegação em alto mar.

Zona Contígua – No interior da Zona Contígua, o Estado pode tomar asmedidas de fiscalização e exercer prerrogativas policiais de autoridade com asanção de direito internacional, em matérias como imigração, controloaduaneiro, tráfico de droga, etc. Estes direitos de jurisdição administrativadestinam-se a prevenir violações de leis e regulamentos aplicáveis no territórioestadual globalmente considerado ou no mar territorial. O conceito de Zonacontígua acabou por ter acolhimento no artigo 24º da Convenção de Genebrasobre o Mar territorial, de 1958, tendo daí transitado para a CDM – aqui sedispõe que a zona contígua não pode estender-se além das 24 milhasmarítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir alargura do mar territorial. A zona contígua, diferentemente ao mar territorial,deve ser expressamente reclamada.

Plataforma continental – Inclui o leito do mar e o subsolo marítimo. Estainteressa ao direito internacional pelo seu valor económico de aproveitamentode recursos naturais, especialmente minerais. Há que distinguir o conceitogeológico do conceito jurídico: este é um conceito de emergênciarelativamente recente no DI, posterior à II Guerra Mundial, conflito que pôsem evidência a dependência estratégica dos Estados relativamente aos

recursos minerais, como petróleo e gás natural. A sua consagração e definiçãoexpressa surge no artigo 1º da Convenção de Genebra, sobre a plataformacontinental de 1958 – a definição foi feita com base nos critérios de extensão e explorabilidade. De acordo com esta convenção, inclui o leito do mar e osubsolo das águas submarinas adjacentes à costa mas situadas fora do marterritorial, até uma profundidade de 200 metros ou, até ao ponto onde aprofundidade das águas subjacentes permita a exploração de recursos naturaisnas referidas áreas; bem como o leito do mar e o subsolo das águassubmarinas análogas, adjacentes às costas das ilhas.Partindo desta definição, o TIJ sustentou que a plataforma continentalconstitui um prolongamento natural do território em direcção e abaixo do

mar, pelo que o Estado costeiro tem direitos inerentes sobre ela, em virtudeda sua soberania territorial e de exploração de recursos naturais. A plataforma




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continental, assim definida, pode ter uma largura altamente variável ao longodos continentes – porém a capacidade tecnológica de exploração daplataforma também varia de Estado para Estado. Por isso, e pela desigualdadeacarretada, sentiu-se necessidade de adoptar um critério diferente.Actualmente, o regime da plataforma continental encontra-se consagrado naCDM – compreende o leito e o subsolo das águas submarinas que se estendemalém do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural doseu território terrestre, até ao bordo exterior da margem continental, ou atéuma distância de 200 milhas náuticas das linhas de base, a partir das quais semede o mar territorial. Nos casos em que a margem continental se estendapara além das 200 milhas, o respectivo bordo exterior deve ser estabelecidopelo Estado costeiro.

DIREITOS DO ESTADO COSTEIRO SOBRE A PLATAFORMA CONTINENTALAbrangem a exploração e extracção de recursos naturais – minerais, ouorganismos vivos sedentários – e a autorização de perfuraçõesindependentemente do fim, constituindo direitos soberanos, exclusivos einerentes ope legis ao Estado costeiro.A exploração razoável e ambientalmente adequada da plataforma continentalnão podem pôr em causa o direito dos Estados de colocar cabos e ductossubmarinos.A plataforma continental dos Estados adjacentes ou situados em frente deveser equitativamente definida por acordo, em conformidade com as fontes deDI referidas no artigo 38º do ETIJ. Não está excluído o alargamento daplataforma em virtude do aumento do nível do mar, resultante doaquecimento global.

Zona Económica Exclusiva – Reveste-se de maior relevo no âmbito de DI,configurando um espaço sui generis orientado para os recursos naturais.Desde logo importa salientar que se trata de uma zona opcional, que deve serreclamada expressamente. Desde muito cedo houve pretensões dos Estados,sobretudo no domínio das pescas, e cedo essas pretensões começaram aoriginar uma tendência no sentido do alargamento de uma jurisdição funcionaldos Estados em vários domínios, muito para além do mar territorial. São essesavanços que estão na origem do conceito de ZEE, avançado pela primeira vezem 1972, no Quénia. Constitui um dos mais significativos elementos domoderno direito do mar, tendo sido considerada costume internacional muitoantes da sua consagração na CDM.Caracteriza-se por atribuir ao Estado costeiro um direito exclusivo de

aproveitamento económico. Do ponto de vista político-internacional, elapretende atenuar as tensões geradas em torno das fronteiras marítimas.A ZEE, tal como foi configurada pela CDM, corresponde a uma solução decompromisso, procurando identificar o ponto óptimo de concordância práticadas pretensões offshore maximalistas e minimalistas – ela não impede oexercício, por outros Estados, dos direitos de navegação, sobrevoo, instalaçãode condutas e cabos submarinos – mas sempre com o devido respeito aoEstado costeiro.

REGIME JURÍDICONos termos da CDM, a ZEE é uma zona situada além do mar territorial e a este

adjacente, sujeita ao regime jurídico específico por ela determinado. Nela, oEstado costeiro tem direitos de soberania para fins de exploração e




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aproveitamento, conservação e gestão de recursos naturais, vivos ou nãovivos, das águas subjacentes ao leito do mar e seu subsolo. E no que se referea outras actividades com vista à exploração e aproveitamento da zona parafins económicos.O Estado costeiro dispõe também de jurisdição no que se refere à colocação eutilização das ilhas artificiais, instalações e estruturas, à investigação científicamarinha, etc.

Para além dos interesses do Estado costeiro, a CDM pretende tambémproteger os dos restantes Estados, estabelecendo um sistema complexo dedireitos e deveres – todos os Estados, quer costeiros, quer sem litoral, gozamdas liberdades de navegação e sobrevoo, de colocação de cabos e ductossubmarinos, bem como de outros usos de mar internacionalmente lícitos. Oexercício de direitos e deveres dos outros Estados deverá ter na devida contaos direitos e deveres do Estado costeiro e as respectivas leis e regulamentos,desde que em conformidade com o DI. Estados sem litoral – direito de participação de natureza em favor dos

Estados geograficamente desfavorecidos. São Estados cuja situaçãogeográfica os torne dependentes do aproveitamento dos recursosvivos das ZEE’s dos outros Estados da sub-região ou região, parapermitir um adequado abastecimento de peixe para fins nutricionaisda sua população.No caso específico da EU, a política comum de pescas assenta nagestão em comum dos recursos haliêuticos, com regras vinculativascomunitárias de todos os Estados membros, com base no princípio delivre acesso dos pescadores às águas comunitárias. Pretende-se dessaforma assegurar a conservação dos recursos mediante programas deorientação plurianuais – evitando a sobrepesca – juntamente com oaproveitamento e modernização das estruturas existentes. Para alémdisso, tem-se em vista a criação de um mercado comum e de umapolítica externa comunitária em matéria de pescas, no tocante àcelebração de acordos com terceiros Estados.

Soberania sobre os recursos naturais: importa sublinhar este princípio, uma vez que,como vimos, dele resultam algumas refracções extraterritoriais. O seu relevo tem sidotestado a propósito da questão da legitimidade das nacionalizações – O Estado poderáconsiderar ser do interesse público proceder a uma nacionalização quando umaconcentração excessiva de propriedade compromete, inclusivamente, a eficiência e a

racionalidade económicas e impede o exercício do direito de propriedade privada porum conjunto significativo de pessoas. Essa avaliação é vista como um assunto internodo Estado em causa, insindicável face ao DI. Neste âmbito, a Resolução de 1803,relativa à soberania nacional sobre recursos naturais, vem consagrar o princípio nostermos do qual as nacionalizações são admissíveis quando promovam a utilidadepública e segurança, e o interesse nacionais. Um acto de expropriação ounacionalização fundado na prossecução do interesse público não pode discriminarentre nacionais e estrangeiros, ou entre determinadas categorias de estrangeiros,devendo ser acompanhado de uma indemnização pronta, efectiva e adequada.

III) SOBERANIA




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Conceito caracterizado pelas notas típicas de estadualidade, publicidade, independência,autodeterminação, autonormação, centralização, hierarquia, jurisdição, indulto e autoridadecoerciva, monetária, tributária, penal e militar.

1) A soberania como responsabilidade

Geralmente concebido em termos absolutos, o conceito de soberania tem sido objecto decrítica e reconceptualização. O direito internacional dos direitos humanos tem vindo aenfatizar a consideração do indivíduo como unidade primária e sujeito por excelência doDI – esta doutrina obriga à superação de um entendimento tradicional de soberania, quecaracterizou o modelo de Vestefália – em que a soberania estadual era uma espécie deequivalente internacional da autonomia individual.Por outro lado, realça-se hoje e dia o facto de o Estado ser apenas um recurso institucionalao serviço dos cidadãos – é nesta premissa que radica a noção de soberania comoresponsabilidade – a soberania estadual encontra-se na realidade subordinada ao DI e avalores transnacionais de respeito pela dignidade da pessoa humana. Entende-se hoje queo Estado não pode dispor livremente dos seus próprios cidadãos – à soberania estadualestá associada a responsabilidade de proteger os direitos fundamentais dos cidadãos e depromover o seu bem-estar económico e social.Esta concepção assenta no pressuposto de que a soberania que verdadeiramente conta,no plano internacional, é a soberania popular.

2) Competência das competências

Assim entendida, a soberania encontra-se geralmente ligada ao ppo da efectividade doexercício do poder, compreendendo a titularidade da competência das competênciasenquanto expressão por excelência do direito à auto-organização. Este direito exerce-seatravés do poder constituinte, concretizando-se a partir daí nos princípios de autonomia,plenitude e exclusividade do exercício de competências.Em todo o caso, a soberania do Estado manifesta-se no exercício das suas competênciaspróprias. Há que distinguir entre competências territoriais sobre o espaço inserido na suasoberania, e extraterritoriais sobre o alto mar, espaço aéreo internacional, etc (dentrodestas competências pessoais – sobre nacionais residentes no estrangeiro, e relacionais – relações diplomáticas com outros Estados).A soberania estadual implica, em princípio a possibilidade de escolha do sistema político ede uma forma de governo, de emanar normas e de garantir a sua execução.

(…)

3) Igual dignidade soberana

Na ordem jurídica internacional, os Estados caracterizam-se pela sua igual dignidadesoberana – este ppo fundamental tem como corolário a igualdade nas relações entre eles.

Relações simétricas de reconhecimento entre os vários Estados, caracterizadaspela justiça e pela reciprocidade.

Princípio da não ingerência nos assuntos internos de outro Estado. Outro corolário desta igualdade será a sua exigência perante o DI, a qual se

concretiza num direito a uma igual medida de soberania e à igualdade naformulação de regras de DI, independentemente do seu poder económico oumilitar




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Garantia de igualdade dos Estados na aplicação do DI – igual liberdade deEstados no domínio dos direitos de legação, negociação e reclamaçãointernacional.

Estes ppo não obstam a que a igualdade formal por vezes ceda perante consideraçõesde natureza material, designadamente quando está em causa a participação em OI’s. ODI não pode ignorar as enormes desigualdades fácticas que se verificam entre osEstados, que a proliferação dos mesmos só tem vindo a acentuar. Neste âmbitoadmitem-se situações de “desigualdade funcional”; desde que baseada em critérios derazoabilidade geralmente aceites no DI – essa desigualdade não viola o sentidomaterial do ppo da igualdade, sendo mesmo imposta por ele.

4) Imunidade e jurisdição

Um outro corolário da igualdade entre Estados no DI diz respeito à garantia de imunidadede jurisdição aos Estados e à sua propriedade. A imunidade soberana dos Estadosconheceu o seu ponto alto no século XIX, no quadro do predomínio das concepçõespositivistas e estatalistas do DI.A doutrina da imunidade tem na sua base:

A deferência para com as prerrogativas de soberania do Estado demandado A impossibilidade prática, em muitos casos, de executar uma sentença contra

ele proferida pelo Estado de foro A noção de que num conflito entre Estados soberanos, os tribunais de um

deles, na sua qualidade de órgãos de soberania, não oferecem garantias deuma justiça independente e imparcial.

Desde logo, a imunidade soberana dos Estados compreende a imunidade processual – umEstado, incluindo qualquer das suas unidades constitutivas, órgãos, entidades no exercíciode prerrogativas de soberania ou representantes e mesmo vasos de guerra, não pode sersubmetido à jurisdição interna de outro Estado, sem o seu consentimento, devendo osordenamentos internos assegurar a existência de uma excepção processual deincompetência.

- Esta garantia pode ser absoluta – quando um Estado pura e simplesmente se recusa asubmeter à sua jurisdição qualquer acto de outro Estado;- Ou pode ser relativa – quando o reconhecimento da imunidade se apoia nas distinções

entre 1) propriedade do Estado ou propriedade privada dos titulares dos cargos públicos; 2)vasos de guerra e navios públicos com fins comerciais; 3) actos iure imperium e actos iuregestionis, com base na natureza e no fim do acto, submetendo apenas os segundos à

jurisdição.

O REGIME JURÍDICO-INTERNACIONAL DO ESTADO

1) O surgimento dos Estados

Nas últimas décadas um dos principais modos de surgimento dos Estados foi o dadescolonização, com particular relevo para África e Ásia.No surgimento de novos Estados destacaram-se mais recentemente, os processos desecessão e de desmembramento de Estados (ex da 1ª – Croácia, Eslovénia; ex da 2ª – URSS). Graças a estes modos, o número de Estados aumentou significativamente nas

últimas décadas.




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2) Reconhecimento dos Estados

A emergência de um novo sujeito de DI coloca sempre a questão do seu reconhecimentopelos demais sujeitos. Estamos perante sujeitos prospectivos de DI que se reclamam deum povo, de um território e de um governo soberanoDEFINIÇÃO: Acto unilateral dos Estados que produz efeitos jurídicos na ordeminternacional. Quanto à forma, pode ser expresso ou tácito.

RECONHECIMENTO TÁCITO Adesão de um Estado reconhecido a um tratado multilateral em que é parte

um Estado não reconhecido A permanência de um Estado reconhecido num tratado multilateral, após

adesão de um Estado não reconhecido Celebração de um tratado com um Estado não reconhecido Troca de missões comerciais Estabelecimento de representantes não oficiais. Instauração de uma acção de responsabilidade internacional Etc.

Qual o valor jurídico do reconhecimento? Discute-se o seu valor declarativo ouconstitutivo.De acordo com a tese do valor meramente declarativo, o reconhecimento limita-se averificar a existência de um sujeito jurídico portador das respectivas característicasdefinitórias – não cria uma nova realidade, apenas a constata, sendo que um Estadoexiste mesmo que não seja reconhecido pelos demais.Já a tese do valor constitutivo afirma que o reconhecimento determina a existência deum sujeito jurídico, ou seja, a existência de um Estado depende do seureconhecimento, como tal, pelos restantes – pelo que se entende existir um dever

jurídico de reconhecer um Estado logo que se verifiquem os respectivos elementosconstitutivos

Na prática parece predominar a chamada tese mista – nos termos da qual oreconhecimento assume tanto um valor declarativo, como constitutivo, de acordo comos critérios de conveniência e oportunidade – por vezes o reconhecimento pode teruma importância crucial no aparecimento de novos Estados.Por exemplo, a nível constitutivo, para haver reconhecimento a soberania, um dos trêselementos, deve ser democrática – em face disto, o reconhecimento de Estados e deGovernos deve ser indissociável da estadualidade de direito democrático e do respeito

pelos direitos fundamentais – pese embora o mérito substantivo desta posição, naprática ainda não é correspondida. Mesmo Estados não democráticos continuam a serreconhecidos como membros de pleno direito da comunidade internacional.

3) O reconhecimento de Governos

Embora substantivamente próximo, o reconhecimento dos Governos é problemaquando surge um Governo novo à margem das regras constitucionais ou de duasforças que reclamam o exercício do poder soberano dentro de um território. Note-seque em causa pode estar não só apenas o reconhecimento do governo stricto sensu,mas de todo um conjunto de órgãos de soberania e seus titulares.

As principais propostas de resolução vêm assentando:




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Na tese da legitimidade: tanto se pode falar em legitimidade monástica, comoda legitimidade democrática

Na tese da efectividade: neste caso, o elemento decisivo é o exercício efectivode autoridade, acompanhado da capacidade, ainda que rudimentar, deassunção de direitos e cumprimento de obrigações internacionais.

Em ambos os casos, o critério de reconhecimento de Governo é fornecido pelarealidade jurídica fáctica interna e não pelo DI.Para muitos autores, esta orientação tem a virtude de ser compatível com o princípioda não ingerência. Para outros, porém, nisso consiste o seu principal defeito – istodevido ao objectivo internacional de instituição de Estados de direito democráticos,tendo em vista a defesa dos direitos humanos, estas teses afiguram-se desfavoráveis àdemocratização internacional.

Teoria da oportunidade – o reconhecimento de um governo é acima de tudo umafunção de considerações de oportunidade política e de salvaguarda dos interesses doEstado que efectua o reconhecimento.

4) A sucessão de Estados

O problema da sucessão de Estados encontra-se intimamente relacionado com assituações de surgimento de Estados e de interrupção da continuidade dos Estados, sempreque num dado território um Estado é substituído por outro, com ou sem extinção doprimeiro.É uma modalidade de transformação dos Estados, embora justifique uma consideraçãoautónoma, tendo em conta as questões complexas que levanta a nível prático. A sucessãode Estados não conduz às mesmas soluções em todos os casos – tanto na fusão de doisEstados, como o desmembramento, a secessão ou a extinção de um Estado e suasubstituição por outro, colocam questões de sucessão de Estados.

Desta figura resultam implicações em domínios como o reconhecimento de Estados, aresponsabilidade internacional, o direito dos tratados, as reivindicações dos novosEstados, etc.

DEFINIÇÃO: Substituição, numa data determinada, do Estado predecessor por um Estadosucessor na responsabilidade das relações internacionais de um território.

No que toca à tipologia de sucessão, a doutrina considera a mesma relativamente a umaparte do território, sucessão de Estados de recente independência, a unificação de Estadose a separação.A sucessão em matéria de tratados encontra-se regulada pela Convenção de Viena.Relativamente aos problemas da sucessão em matéria económica e financeira e quanto abens patrimoniais, arquivos, activos e dívidas, deve ter-se em conta uma CV aberta paraassinatura em 1983, mas que ainda não se encontra em vigor (ou não se encontrava naaltura em que o manual foi publicado).

Ou seja, esta problemática continua ainda a ser resolvida pelo costume internacional.




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Outras questões relevantes: sucessão na qualidade de membro de OrganizaçãoInternacional, determinação da condição jurídica dos habitantes do território em causa,embora nestes domínios se observe a inexistência de um regime internacional que possaser considerado geralmente válido.

II – ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Os Estados perceberam que, para atingir certos objectivos era mais eficaz agirem de foraconcertada. É um dos novos sujeitos de DIP – só se pode falar em OrganizaçõesInternacionais enquanto sujeito de direito autónomo após a Segunda Guerra Mundial.A passagem da sociedade internacional relacional à sociedade institucional assentou naprogressiva consciencialização operada entre Estados.As primeiras organizações internacionais surgiram em finais do século XIX e inícios doséculo XX.

DEFINIÇÃO: Associações voluntárias de Estados, criadas por tratado, dotadas de umaestrutura orgânica permanente e possuidoras de personalidade jurídica internacionaldistinta dos Estados membros. Sendo sujeitos de DIP, as OI passaram a dispor dedeterminados direitos e a estar sujeitas à observância de determinadas obrigações, noplano de DI.

Têm personalidade jurídica:Nível –

Politico (ONU) Militar (NATO, Pacto de Varsóvia) Económicas (FMI, Banco Mundial) Cultural (UNESCO) Trabalho (OIT)

As OI’s são um sujeito derivado de DIP: têm uma ordem hierarquizada: - Tratado Constitutivo- Vários órgãos com diversas competências, delimitadas pelo princípio da especialidade

OS ÓRGÃOS DESSAS INSTITUIÇÕES SÃO DE TRÊS TIPOS:1) Órgãos em que têm assento todos os membros da organização, obedecem à ideia de

democracia directa.2) Com composição mais restrita, em que participam apenas alguns dos membros da

Organização

3) Órgãos de carácter técnico representativo.

DIREITO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS- Concluir tratados- Jus leationis: enviar e receber missões diplomáticas- Direito de serem ressarcidas pelos danos que lhe hajam sido causados, através de umareclamação internacional.

Dado que as OI’s não dispõem de território, elas têm que concluir um tratado com um Estadomembro para poderem funcionar nesse Estado membro (no seu âmbito territorial)Os actos jurídicos unilaterais das OI’s são genericamente denominados resoluções, podem

assumir três formas: Pareceres




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Recomendações Decisões

ONU

OI que surgiu após a Segunda Guerra Mundial, em 1945, depois das suas bases terem sidolançadas na Conferência de Bretton Woods, através da criação do FMI e do BIRD, pelaspotências vencedoras do conflito. Na conferência de São Francisco foi aprovado o textodefinitivo – a Carta das Nações Unidas entrou em vigor em 25/10 do mesmo ano.O seu principal objectivo foi evitar um terceiro conflito à escala mundial – garantir a paz ea segurança mundiais. Criação de uma nova ordem internacional-Objectivos e organização (1ª Carta das Nações Unidas)

- Funcionamento (2ª Carta das Nações Unidas)

CAPÍTULO V: DIREITO DOS TRATADOS

Finalidades: Estabelecer laços de paz, amizade e cooperação entre os povos.

Hoje é frequente a adopção de um iter procedimental estruturado com base na assinaturado representante governamental na subsequente aprovação pela AR, e na ulteriorratificação pelo Chefe de Estado – Estes três órgãos de soberania, em execução directa dassuas competências previstas na CRP, intervêm substantiva e formalmente em matéria deconvenções internacionais.

TREATY MAKING POWER: Exercício de poder e das competências de vinculaçãointernacional do Estado. Deve acomodar o respeito pelas dimensões essenciaisdo esquema constitucional de repartição de competências e funções pelosórgãos de soberania.

Quase todos os tratados importantes são elaborados e aprovados no seio dasOI’s.

I) A VINCULAÇÃO INTERNACIONAL DO ESTADO PORTUGUÊS NA CRP:

Convenções internacionais – o mais importante instrumento de criação de DIP.

As CI’s eram entendidas como acordos orientados para a disciplina jurídica das relaçõesentre Estados. Tradicionalmente, os tratados internacionais estavam claramente

demarcados das leis internas. Tratado – “soberano – soberano” Lei – “soberano – subtido”

Hoje, as CI formam uma espécie de bloco de constitucionalidade internacional,universalmente válido e imediatamente vinculativa.Permitem que se fale da existência de uma ordem jurídica interna da comunidadeinternacional, extensiva aos mais variados domínios.Constituem verdadeiras fontes de direito interno dos Estados – as CI’s têm actualmenteum âmbito muito vasto, não se confinam apenas aos assuntos próprios das relações entreos Estados. Com efeito, invadem questões ditas “domésticas” dos Estados, contribuindo e

promovendo a harmonização do Direito interno de vários Estados.




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O DIP encontra-se aberto a reconhecer como juridicamente válidas as maisvariadas formas de vinculação internacional.

1) A expressão do consentimento nacional:

A CRP confere aos órgãos de soberania um papel de grande importância noexercício do treaty-making power (exercício do poder e de competências devinculação internacional do Estado).

A intervenção concertada evidencia o facto de que a vinculação internacionaldo Estado é um assunto de todos os cidadãos.

Esta nova realidade, nos termos da qual as CI’s constituem fontes de Direito internoconformadoras dos mais diversos aspectos da vida dos cidadãos, coloca problemascomplexos de enquadramento jurídico do poder de vinculação internacional doEstado.

2) O papel do Governo

Relevo especial para o Ministro dos Negócios Estrangeiros. Compete-lhe negociar e ajustar convenções internacionais. (art.197º/b, CRP) Aprova os acordos internacionais não reservados à AR, bem como os não

submetidos à AR (art.197º/1/C, CRP) A aprovação de acordos reveste a forma de decreto (art.197º/2) Os acordos aprovados pelo Governo não têm necessariamente que

corresponder à continuação, no plano internacional, do exercício de poderesde natureza administrativa, nem de assumir um relevo jurídico-políticoequivalente aos regulamentos.

3) A Assembleia da República

Aprovar tratados. Art. 161º/i: “Aprovar os tratados, designadamente ostratados de participação de Portugal em organizações internacionais, ostratados de amizade, de paz, de defesa, de rectificação de fronteiras e osrespeitantes a assuntos militares, bem como os acordos internacionais queversem matérias da sua competência reservada ou que o Governo entendasubmeter à sua apreciação;”

Reserva material dos tratados: casos em que tem de ser usada solenemente afigura do tratado e não a figura do acordo (em forma simplificada).

Aprova acordos sobre matérias da sua competência reservada, em termosabsolutos e relativos.

Aprova acordos que lhe tenham sido submetidos pelo Governo. A aprovação de tratados e acordos é feita por resolução. O lugar de relevo da AR confere inteira admissibilidade à recepção automática

plena das convenções internacionais, não perturbando o esquemaconstitucional de competência e funções

4) O Presidente da República

Responsável pela representação internacional do Estado português.

Tem competências importantes em matéria de relações internacionais:




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Nomeação de embaixadores e enviados extraordinários sob proposta doGoverno. (art. 135º/a)

Declarar a guerra e fazer a paz. (art. 135º/c) Ratifica os tratados internacionais. (art. 135º/b) Assina as resoluções e os decretos que aprovem acordos. (art. 134º/b)

O Presidente da República é então o último sujeito no processo de elaboração dostratados internacionais.

A assinatura de acordos é um poder politicamente vinculado? É o PR obrigado aassinar?

o TESE DA OBRIGATORIEDADE – Porque a razão de ser dos acordos em formasimplificada é a redução do procedimento de vinculação internacional a um sómomento decisório, tendo em vista a facilitação e flexibilização da cooperaçãointernacional

o TESE DA NÃO OBRIGATORIEDADE – Princípio da conformidade funcional. Háque conservar a integridade dos poderes do PR e salvaguardar a posiçãorelativa dos órgãos de soberania. Assim, se o PR pode recusar a ratificação detratados, então também poderá recusar a assinatura de acordos.

NOTA: Seria disfuncional considerar que o PR estaria obrigado a assinar qualquerum dos actos de dois órgãos sobre cuja subsistência, ele tem poderes de decisão.

5) Tratados e Acordos

Os tratados são utilizados sempre que se pretenda a vinculação internacional de umEstado em matérias consideradas essenciais para a comunidade nacional globalmenteconsiderada.Estabelece-se um regime jurídico primário:- Disciplina jurídica inovadora- Disciplina jurídica de aspectos fundamentais, ainda que não inovadora.

Os acordos são a forma utilizada no caso dos da competência do Governo, quando setrate de regular as matérias não essenciais, ainda que de forma primária ou inovadora, ouquando se queira proceder à regulamentação, isto é, à execução ou complementação deum tratado previamente celebrado.

AR: a forma de acordo será utilizada pela AR mesmo em matérias essenciais,de competência reservada, quando se pretenda estabelecer uma disciplinasecundária não inovadora, de regulamentação (execução ou complementação)

dos tratados.

Só a AR pode celebrar tratados internacionais. Ambos se encontram sujeitos à fiscalização preventiva a pedido do PR (mesmo de

acordos aprovados pelo Governo ou os que não foram enviados para o PR paraassinatura).

No caso da decisão positiva de inconstitucionalidade preventiva, só os tratados podemser confirmados por maioria de 2/3 dos deputados presentes, desde que superior àmaioria absoluta dos deputados em efectividade de funções.

II) O DIREITO INTERNACIONAL DOS TRATADOS

1) Negociação e ajuste de Tratados




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- O momento inicial da celebração de uma convenção internacional diz respeito à suanegociação. Os Estados são designados de “Estados-negociadores”. - Um primeiro problema que importa resolver antes do início da negociação prende-secom a representação do Estado.

Poderes de representação concedidos de forma expressa: quando se trate deum embaixador plenipotenciário, de um delegado a uma conferênciainternacional ou de uma missão especial.

Poderes de representação concedidos de forma tácita: quando na negociaçãointervenham alternativamente o PM, o Ministro dos Negócios Estrangeiros, ouqualquer outro representante previsto nas alíneas do artigo 7º/2 daConvenção de Viena.

A negociação encontra-se sujeita a determinados princípios gerais de DIP: Segurança jurídica e protecção da confiança; Transparência e lealdade nas relações entre Estados; Boa fé

o Os Estados negociadores devem mostrar plena disponibilidade negocialo Princípio do non venire contra factum proprium;o Dever de não agir de forma a frustrar o objecto ou o fim negocial;o Dever de exame das contrapropostas;o Dever de fornecer toda a informação essencial;o Dever de não retardar a assinatura e entrada em vigor

Uma vez terminada a negociação, procede-se à elaboração do projecto do tratado:ESTRUTURA TÍPICA: Título: Tipo, Objecto e partes do tratado. Preâmbulo: Razões que levaram à sua celebração Corpo: Objecto e fins/ Direitos e deveres/ Instituições e procedimentos Parte final: Vigência e aplicação

Terminada a redacção do tratado, o mesmo deverá ser automaticamente autenticado.

Certificação solene de que o texto é correcto, autêntico e definitivo:o Assinaturao Assinatura ad referêndumo Ou rubrica(Relevo simbólico e político-democrático)

2) Adopção e manifestação do consentimento

É agora que se exprime o consentimento dos representantes dos Estados partes ao textodo Tratado. Nesta fase, os Estado são Estados contratantes.

A adopção dos tratados supõe a convergência bilateral de vontades. Na hipótese de aprovação de convenção multilateral sob a égide de uma OI,

deve seguir-se as suas próprias regras, estando prevista a aprovação pormaioria de 2/3 como regra supletiva.

A expressão do consentimento pode também querer traduzir a adesão a uma

convenção internacional já existente.




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O consentimento de um Estado a estar vinculado por um tratado podemanifestar-se pela assinatura, a troca de instrumentos constitutivos, aratificação, a aceitação, a aprovação ou a adesão. O modo de vinculaçãointernacional difere de Estado para Estado, em função do respectivo sistemade governo.

3) As reservas aos Tratados

Ao elaborar as CI’s, os Estados procuram conformar as relações da maneira que mais seadeqúe aos seus interesses, isso pode levá-lo a formular reservas.

DEFINIÇÃO: Possibilidade de um Estado (declaração unilateral), no momento da assinaturada ratificação, aceitação, aprovação ou adesão a um tratado afirmar que não pretendeficar vinculado a uma ou mais cláusulas do tratado ou que estas valham com significadodiferente do original.

O objectivo das reservas é de flexibilizar os mecanismos de cooperaçãopacífica dos vários Estados, afastando lógicas do tipo “all or nothing” nosacordos multilaterais que visam a adesão do maior número de Estados.

- Artigo 19º e seguintes da CV: Existe um princípio geral de formulação de reservas,excepto se o tratado dispuser de outro modo. Em caso de silêncio do texto daconvenção sobre as reservas os Estados podem a elas proceder, excepto se violar oobjecto ou o fim do tratado.- Isto, no entanto, altera-se no caso dos tratados multilaterais restritos – é precisoanalisar se do número de partes e do seu objecto e fim se retira que a aplicação nãointegra a condição essencial – é então proibido fazer uma reserva (art. 20º/2, CV)- Para os tratados constitutivos de OI, a formulação da reserva depende da aceitaçãoexpressa pelos órgãos competentes da OI.

PROIBIÇÃO DE RESERVASo Expressa – proibição absoluta de reserva/proibição de determinadas

reservas;o Tácita – Incompatibilidade da reserva com o objecto e o fim do

tratado;A reserva expressamente permitida pelo tratado não carece de aceitação dosEstados contraentes, a menos que o texto o exija expressamente. A previsãoda possibilidade de reservas traduz a sua aceitação.

Para ter eficácia jurídica, a reserva depende da aprovação e ratificação nosmesmos termos do tratado a que se refere.

o No caso português, a reserva pode ser formulada: No momento da negociação e ajuste; Na altura da aprovação; No momento da adesão;

Em princípio, as reservas incidem sobre os tratados multilaterais, pois só aí verdadeiramente têm sentido. Relativamente aos tratados multilaterais, oprincípio por defeito é o da aceitação em bloco, mas também é possível

prever-se expressamente a aceitação parcial ou o recurso à figura da reserva.




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NOTA: Em geral, não faz sentido falar em reservas no quadro dos tratadosbilaterais, na medida em que os mesmos são cuidadosamente negociados deforma a acomodar os interesses de ambas as partes.

Quanto à formulação e aceitação de reservas e à sua objecçãoo A menos que o tratado determine o contrário, as reservas têm de ser

admitidas por cada um dos demais Contraentes (salvo disposto em contrário);o As reservas só serão admitidas se não inviabilizarem o objecto e o fim da

Convenção (art. 19º/c)o A aceitação de uma reserva por parte de um Estado torna-a oponível, este nas

suas relações com o Estado que formulou a reserva, ou seja, o tratado aplica-se nas relações entre estes Estados, mas apenas com efeito resultante dareserva.

o A reserva não é oponível em relação aos Estados que não a aceitem.NOTA: Há casos em que, por força do número restrito de partes ou do objecto edo fim do tratado, as reservas, sendo admissíveis, têm que ser aceites por todos osEstados, sob pena de invalidade (21º, CV)

Quanto aos efeitos jurídicos resultantes das objecções às reservas – Parecer do TIJ de28/05/1951, acerca das reservas à Convenção do Genocídio.

o O TIJ foi da opinião que: Um Estado que tinha formulado uma reserva aceite por alguns mas

rejeitada por outros poderia ser considerado como parte naconvenção se a reserva não fosse incompatível com o objecto e o fimdesta. Entendeu que a regra da unanimidade (se um dos Estados seopusesse a uma reserva, o Estado que a formulava teria de ficar defora?) não estava consagrada no DIP (o TIJ entendeu que não).

Se houver uma objecção a uma reserva, existem dois efeitos jurídicospossíveis para as relações entre esses dois Estados

O Estado que formula a objecção pode considerar que oEstado que faz a reserva não é parte na CI em relação a ele. ACI só vigorava entre o Estado que formulara a reserva eaqueles que a tinham aceite.

O Estado que objecta pode aceitar a relação convencional como Estado que formulou a reserva. A CI aplica-se entre eles,excepto nas disposições sobre as quais incida a reserva.

A objecção a uma reserva não compromete a vigência da CI.

IV) A VIGÊNCIA DOS TRATADOS

1) Início

A vigência de um tratado na ordem jurídica internacional ocorre na data convencionada ouna data de expressão do consentimento.

Numa convenção é importante a data de entrega junto do depositário, doúltimo instrumento de ratificação.

O facto de o número de partes se tornar inferior ao número necessário para asua entrada em vigor não implica a cessação de vigência de um tratado.

A entrada em vigor do tratado na ordem internacional distingue-se da sua

entrada em vigor no direito interno.




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A eficácia jurídico-internacional dos tratados está dependente do seu registo epublicação pelo Secretariado da ONU.

DEPÓSITO DOS TRATADOS MULTILATERAIS: entrega do instrumentoconvencional a um depositário, a quem cabe o dever de conservar oinstrumento original e todos os documentos a ele respeitantes. Este(depositário) pode ser um ou mais Estados, uma OI a escolher peloscontratantes, ou o Secretariado-geral das Nações Unidas (talvez a solução maishabitual).

2) Cessação e suspensão de vigência

Por acordo entre as partes: Quando resulta do consentimento de todas as partes (art. 54º/b). Traduz-se na

ab-rogação do tratado, ou seja, na prática de actos contrários – isto é,celebração de uma nova convenção que põe termo à primeira. Esta pode sertácita (as partes celebram novo tratado que regula a mesma matéria de formaincompatível com o primeiro (artº 59º CV);

Extinção do tratado por termo final, quando este é concluído por período detempo fixo, ou pela realização de uma condição resolutiva;

Nos tratados-contratos – a execução da obrigação convencional pode, se essefosse o único objectivo do tratado, determinar a sua extinção.

Por vontade unilateral de uma das partes: Extinção por denúncia – exige a intervenção posterior e individual do Estado

denunciante, que declara não querer continuar vinculado; A denúncia só é lícita quando for prevista pelo próprio tratado, que

geralmente a submete a um prazo de pré-aviso. (Caso contrário há lugar aresponsabilidade do Estado, e a conduta é ilícita)

Art. 56º CV – O tratado que não previr sobre a sua extinção não é susceptívelde denúncia ou recesso, excepto se essa possibilidade resultar da próprianatureza do tratado.

No âmbito de um tratado multilateral, a denúncia (quando lícita) pode nãoacarretar a extinção do tratado, apenas deixa de vigorar quanto à parte que odenuncia – recesso.

Por circunstâncias exteriores à vontade das partes: Caducidade (existem quatro fontes):

o Por desaparecimento ou alteração territorial de um dos Estadoscontratantes – isto nos tratados bilaterais (sucessão de Estados)

o Impossibilidade superveniente do seu cumprimento (art. 61º CV)o A guerra determina a caducidade dos tratados bilaterais entre os

beligerantes, com a excepção daqueles que prevejam a sua vigênciaem tempo de guerra. Quanto aos multilaterais, a vigência é suspensaquanto aos dois beligerantes

o Desuso – podem algumas cláusulas cessar a vigência, sobretudo sendoestas separáveis do tratado como um todo – princípio doaproveitamento dos tratados (art. 44º) – redução.

V) A APLICAÇÃO E CUMPRIMENTO DOS TRATADOS




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Aplicação provisória – Deve salientar-se a possível existência de uma previsãoexpressa de aplicação provisória do tratado ou do acordo entre os Estadosnegociadores nesse sentido. (art. 25º CV)

Princípios de execução:o Os tratados internacionais devem ser executados de boa féo Não retroactividade dos Tratados – pode ser afastada mediante

previsão convencional expressa.o Pacta sunt servanda – necessária confiança nas relações entre Estados.

Execução e direito interno – Não podem ser invocadas normas de direitointerno como justificação de não cumprimento de um tratado (art. 27º CV).Nesses casos, o Estado tem várias opções:

o Alterar as normas internas antes ou depois da celebração da CIo Abster-se de aprovar as normas internas contrárias a uma CIo Abster-se de celebrar CI’s que contrariem as suas normas internas,

nomeadamente constitucionais.

A menos que tenha sido violado, de forma evidente, um preceito fundamental internosobre a conclusão de CI’s.

A boa fé implica a impossibilidade de um Estado invocar o incumprimento do tratadopor parte de outro Estado se ele próprio tomou medidas para impossibilitar essecumprimento

O tratado deve ser aplicado em todo o território dos Estados partes O tratado só vincula as partes contratantes; excepto quando as suas normas de

transformam em jus cogens ou costume, valendo nessa condição e não como normasde tratado.

O incumprimento conduz ao dever de reparação dos danos aí resultantes. CONFLITOS ENTRE ESTADOS – Quando um Estado contrai obrigações contraditórias

com dois ou mais Estados. Quando, num conflito, ambos mobilizam disposições dedois tratados em vigor sobre matérias diferentes, cujo cumprimento se traduzirianuma contradição.

VI) A INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS

Consiste na mediação do sentido de um texto normativo, tendo em vista a sua aplicaçãoprática. Ao passo que a interpretação se preocupa, em primeira linha, com a descoberta dosentido de uma norma, a aplicação preocupa-se com a determinação do respectivo significadopara a resolução do problema concreto.

Operação complexa, dada a dificuldade em determinar com precisão o sentidoda vontade das partes, real ou presumida, o sentido e o significado exactos daspalavras, e ainda as implicações que se escondem nos silêncios que as palavrasvieram interromper.

1) Os sujeitos de interpretação de DIP

No plano internacional deve referir-se que, especialmente no caso dos chamados tratadosdiplomáticos de natureza bilateral, existe sempre uma oportunidade de as partesfornecerem a “interpretação autêntica” dos mesmos, no pressuposto de que conhecemmelhor do que ninguém o conteúdo que lhes quiseram atribuir.




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Todavia, na falta de consenso interpretativo das partes, torna-se necessária a intervençãode um terceiro, normalmente um tribunal arbitral, o TIJ ou outro tribunal internacional, dequem se espera uma interpretação imparcial, objectiva e vinculativa.

A doutrina nota que o juiz internacional tende a dar primazia ao direitointernacional sobre o direito interno.

A interpretação de tratados multilaterais traz algumas dificuldades:o Há que considerar a eventual existência de pré-compreensões radicalmente

diferentes, representadas pelos vários Estados portadores de matrizescivilizacionais, culturais e ideológicas radicalmente opostas.

o A interpretação de tratados multilaterais passa a ser da responsabilidade da OIque eventualmente tenha sido criada para garantir a sua aplicação.

2) Sujeitos de interpretação do direito interno

No plano interno, a interpretação da convenção internacional é feita: Pela autoridade legislativa ou administrativa que a tem de aplicar Pelo juiz nacional que tem de resolver questões controvérsias suscitadas pela

sua interpretação.

Os tribunais nacionais podem ser chamados a aplicar uma CI a um conflito entresujeitos de direito interno, ou mesmo, nalguns casos, entre sujeitos de DIP.- Princípio da independência da função judicial - interpretação que o executivo possaavançar no âmbito de uma dada questão jurisdicional tem um valor meramenteindicativo, não vinculativo.- Princípio da aplicação uniforme da CI pelos vários Estados – o juiz deve: acompanhara interpretação avançada pela eventual instância de interpretação autorizada daconvenção de CTIJ, TEDH. Informa-se do modo como a questão é interpretada nosoutros Estados.

3) Elementos da interpretação

Elemento textual-gramatical (art. 31º/1) – Análise textual ou semântica dosentido da lei. Sentido comum dos termos do tratado segundo as regras degramática correntes.

resumo dip

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