dip - apontamentos apontamentos

Faculdade de Direito da Universidade de CoimbraDireito Internacional Público

1

Introdução

I – Noção de Direito Internacional

O Direito Internacional é um ramo da ciência jurídica. Analisa-se, pois, num corpo de normas jurídicas. É uma ordem normativa e um factor de organização social.

O Direito Internacional aplica-se à Sociedade Internacional. Isto significa que a Sociedade Internacional existe ao lado da sociedade nacional ou interna.

II – Direito Internacional, Direito Interestadual ou Direito das Gentes

Actualmente, a sociedade internacional não é constituída apenas por estados. Para além do estado soberano, existem muitas outras entidades que tornaram a sociedade internacional mais vasta e plural.

A expressão Direito das Gentes recebe o favor de certa doutrina pois no seu sentido literal engloba todos os sujeitos de direito internacional.

Em conclusão, trata-se de um problema menor pelo que Direito internacional e Direito das Gentes são perfeitamente equivalentes.

III – Direito Internacional Geral e Direito Internacional Particular

Resultado da heterogeneidade dos estados que compõem a sociedade internacional, compreende-se que o Direito Internacional haja de reflectir essa heterogeneidade e seja, ele próprio, feito da justaposição de regras gerais e de regras especiais.

1 – Sociedade internacional universal e Direito internacional Geral

Embora a heterogeneidade dos Estados, existe um Direito que os submete a todos ao mesmo ordenamento jurídico. Deste modo, fala-se de Direito Internacional Geral para significar o direito que se aplica à comunidade internacional universal. Conjunto de normas aceites pela comunidade internacional de Estados no seu conjunto.

Fazem parte do Direito Internacional Geral as normas de costume geral bem como convenções de alcance universal.

2 – Sociedades internacionais restritas e Direito Internacional Particular

O Direito Internacional Particular resulta das afinidades que surgem entre certos estados. Ao lado da sociedade internacional surgem sociedades particulares. Há normas, assim, de conteúdo mais específico, que se aplicam a sociedades mais particulares.

Fazem parte deste Direito internacional Particular as normas de Costume Regional e Local e as que constam da maior parte dos tratados internacionais.

IV – As funções do Direito Internacional

Com o nascimento dos estados modernos, surgiu o medo pois o novo status quo comportava riscos evidentes, designadamente o da institucionalização de um clima de anarquia e de violência entre aquelas comunidades soberanas que não se achavam limitadas por qualquer autoridade política superior.


2

A doutrina da soberania formulada em 1576 por Jean Bodin na sua obra de Teoria Política de República e os seus desenvolvimentos de Thomas Hobbes em Leviathan, contribuíram para adensar ainda mais o receio do futuro previsível das relações internacionais.

Perante este cenário, tornou-se imperioso fundar as relações internacionais num ideal unificador. Esse ideal seria o da submissão dos vários estados seculares a um conjunto de normas reguladoras das suas relações recíprocas.

Em resumo:● Permitir a coexistência entre estados heterogéneos e juridicamente iguais;● Satisfazer necessidades e interesses comuns que começaram a surgir na sociedade

internacional.

V – os termos sociedade e comunidade internacional

Seguindo a teoria prosseguida por Marcello Caetano, entre outros sociólogos alemães:→ No termo comunidade os factores de agregação sobrelevam os de conflito ou afastamento;→ No termo sociedade os factores de conflito sobrelevam os de agregação.

Nas relações internacionais perpassam dois movimentos antinómicos. De um lado:→ A tendência para os Estados afirmarem a sua soberania e independência; de outro: → A sua aspiração a uma verdadeira comunidade.

O Direito Internacional nasce destes dois movimentos de sinal contrário, tendo como objectivo compatibilizá-los e harmonizá-los.

Em conclusão, se por um lado os estados são diferentes, por outro, eles submetem-se ao Ordenamento Internacional.

Ver em pag 18

VI – a Normatividade Internacional: Indefinições do Momento Presente

Ler da página 19 a 28 (não é relevante)

Capitulo I


3

Evolução histórica do direito internacional

I – introdução

II – Modelo clássico ou de Westfália

- Período de tempo que vai de 1648 até 1945. - Vasta planície interestadual em que os estados se situam num plano paritário;- Os órgãos estaduais são simultaneamente os órgãos da ordem internacional e da ordem

interna – desdobramento funcional;- Ausência de regras que impusessem, aos estados, limites na sua actuação concreta;- Direito de Laisser-Faire;- As normas tinham uma eficácia objectiva e subjectiva limitada;- Direito feito por Estados para Estados; - Houve normas sobre:

1) A soberania;2) Responsabilidade internacional; 3) Tratamento de estrangeiros;4) Normas sobre privilégios e imunidades diplomáticas consulares; 5) Normas sobre o recurso à guerra…6) Conclusão e condições de validade dos tratados;

1 – A personalidade jurídica

→ A Personalidade jurídica praticamente se circunscrevia aos estados soberanos. → Eram os únicos sujeitos de direito internacional: Tinham liberdade irrestrita. → A soberania entendia-se como absoluta – Estado entendido como comunidade perfeita. → Como consequência havia dispersão do poder, dada a descentralização da estrutura da sociedade internacional.

Ao direito internacional apenas cabia dar o consentimento dos equilíbrios de força. Não se esperava que as normas alterassem o status quo.

As normas de Direito Internacional eram de eficácia limitada tanto do ponto de vista subjectivo como objectivo.

2 – Fontes de Direito

No que se refere às fontes de direito, estas resumiam-se:

→ Ao costume (definir o que é). Este tende a assumir uma importância acrescida numa sociedade descentralizada, desprovida de órgãos vocacionados para a criação autoritária do direito. → Tratados ou convenções bilaterais (definir o que é). → Eram raros mas vislumbravam-se já alguns tratados multilaterais.

3 – Três funções típicasHavia, nesta época, devido à fraca institucionalização da sociedade internacional, um

exercício descentralizado das funções legislativa, executiva e judicial. Cabia a cada estado, de


4

per se, levar a cabo estas tarefas. Os Estados autolimitavam-se na sua soberania para criar normas.

Quanto à produção normativa, a imagem de marca do Direito Internacional é o voluntarismo.

No que diz respeito à imposição de sanções, esta era feita em regime de auto-tutela. Havia já tribunais internacionais mas a sua competência não era obrigatória por força de lei.

A reintegração dos direitos tende a ser de auto-reintegração e não de hetero-reintegração.

O mesmo se diga quanto à efectivação das sanções contra os infractores. São notórios neste período os abusos e as arbitrariedades. O recurso à força era um direito dos Estados. Contudo, este direito não protegia, como é óbvio, os mais fracos.

4 – Principio da efectividade

Outra característica é a precariedade dos limites jurídicos no que diz respeito ao recurso à força nas relações internacionais. Desde a paz de Westfália até ao século XIX, os Estados tinham plena liberdade de fazer a guerra, de acordo com os fins, dos quais, aliás, eram únicos juízes, que com ela visassem alcançar.

Daqui resulta que os princípios jurídicos internacionais não ofereciam aos sujeitos de DI seus destinatários, uma protecção consistente.

Predomina também neste primeiro período o princípio da efectividade, ou seja, só as situações que se encontrassem já consolidadas produziriam efeitos jurídicos.

5 – Responsabilidade Internacional por factos ilícitos

A responsabilidade por factos ilícitos era, como nos diz Cassese, assunto privado entre os Estados directamente envolvidos. A prática de acto ilícito fazia surgir uma relação jurídica nova de carácter bilateral.

Por outro lado, a responsabilidade internacional neste período é colectiva, ou seja, eram os Estados e não as pessoas concretas quem eram responsabilizados.

A responsabilidade internacional clássica tem ainda como característica o seu carácter meramente reparatório, isto é, visava apenas reparar os danos ocorridos, o que se traduz única e exclusivamente na reparação dos danos sobrevindos à prática de um acto internacionalmente ilícito.

6 – Conclusão

Em conclusão, este modelo visava apenas:

→ Assegurar a coexistência e justaposição entre os Estados. → Era um direito axiologicamente neutro, não havia valores superiores nem a intenção de corrigir desigualdades. → A normatividade internacional era horizontal. Todas as normas tinham o mesmo valor.

III – Modelo Moderno ou da Carta das Nações Unidas


5

1 – Plano dos sujeitos de direito internacional.

Período que se inicia após a II Guerra Mundial. O Direito Internacional vai sofrer profundas alterações e vai aproximar-se cada vez mais do direito interno.

Factores:

→ Aumento de estados devido à descolonização;→ Verifica-se um alargamento do elenco de sujeitos de Direito Internacional, que deixam de ser apenas Estados;→ Proliferação de Organizações Internacionais que são verdadeiros centros de imputação de direitos e deveres;→ Tornou-se frequente o surgimento de grupos organizados, que luta em nome de um povo contra determinadas estruturas de opressão; → Também o indivíduo integra hoje o leque de sujeitos de direito internacional; → A partir desta altura começam a proteger-se alguns direitos das minorias; mas é com o Pacto internacional sobre os Direitos Civis e Políticos que as minorias vêm os seus direitos reconhecidos, embora a sua personalidade jurídica ainda continue titubeante;

2 – Fontes de Direito

Também as fontes de direito sofreram alterações. Passamos a observar a partir de agora outras fontes como: → Costume selvagem – inversão do seu modo de formação: em primeiro lugar surge um sentimento de obrigatoriedade jurídica e só depois surgem, paulatinamente, os comportamentos; este procedimento torna bem mais célere o surgimento dos costumes como fonte de direito. → Os tratados multilaterais – As convenções internacionais cessam de ser bilaterais. Existe cada vez mais recurso aos tratados multilaterais. Muitos destes tratados são abetos, ou seja, autorizam que qualquer estado possa juntar-se a ele, através de um acto unilateral, sem que tenha estado na sua formação e sem que as outras nações o possam impedir;→ Tratados multilaterais gerais – têm vocação universal e são uma espécie de acordo colectivo;→ Actos jurídicos unilaterais, ou seja, os que dimanam das organizações internacionais, isto é as resoluções;

3 – Recurso à força nas relações internacionais

No Direito Clássico o recurso à força era legítimo. Agora consagra-se o princípio da proibição do recurso à força nas relações internacionais. O recurso à força deve constituir uma espécie de última ratio que apenas o conselho de segurança da ONU pode decretar – Carta das Nações Unidas, artigo 2º/4.

O princípio da efectividade perde importância, a tal ponto que surgiu mesmo um postulado que o vem mesmo contrariar – referimo-nos ao dever de não reconhecimento de situações ilícitas, firmado pelo secretário de Estado americano Lewis Stimson.

4 – Preocupações Ambientais


6

As preocupações ambientais passam a estar no centro das preocupações do Direito Internacional Público. Este é, a bem dizer, um dos ramos mais importantes do Direito Internacional Público mais moderno.

5 – Axiologia

A partir da segunda metade do século XX começaram a surgir um conjunto de princípios jurídicos reputados de fundamentais pelos componentes essenciais da comunidade internacional. Este surgimento deve-se a valores que emergiram a partir da segunda metade do século XX. Dois deles afirmam-se como primaciais: → Paz;→ Protecção da dignidade fundamental da pessoa humana;

A identificação destes princípios torna as normas de Direito internacional teleologicamente orientadas à consecução de certas finalidades. Para mais, a esta hierarquização de valores, haveria de corresponder uma hierarquização das normas – emergência dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico internacional.

6 – Responsabilidade Internacional

A responsabilidades internacional deixa de ser assunto privado dos particulares, convertendo-se em assunto público. Contudo, para os assuntos de menor gravidade, continua a ser um assunto privado. Se houver violação dos valores e princípios fundamentais em número anterior mencionados, a Responsabilidade Internacional é assunto público. Este ponto abre a porta para o surgimento de uma hierarquia de ilícitos.

Neste contexto se insere a distinção entre crimes e delitos internacionais. A finalidade deixa de ser meramente reparatória e passa a comportar uma dimensão

sancionatória. As sanções são impostas pelas organizações internacionais.No modelo moderno de Direito Internacional a responsabilidade internacional por

factos ilícitos individualizou-se. O indivíduo tornou-se sujeito de direito internacional.A responsabilidade dos Estados por actividades não proibidas pelo Direito

Internacional, responsabilidade objectiva, pelo risco ou sem culpa, constitui outro tipo de responsabilidade.

7 – Em síntese:

O Direito Internacional contemporâneo é um direito axiologicamente fundado e materialmente interessado. As suas normas visam moldar e conformar a realidade a que se dirigem, indo mais além do que a mera consagração de igualdade formal entre os estados.

Verifica-se uma crescente integração e institucionalização de uma cada vez mais comunidade e não sociedade.

Capitulo II


7

As relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno

Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno

I – introduçãoO direito internacional público traduz-se num ordenamento jurídico autónomo, ele tem

uma qualidade jurídica – é pois um conjunto de normas que disciplinam, num dado momento, as relações entre Estados.

Como é que as normas internacionais são recebidas na Ordem Jurídica Interna? Uma vez recebidas, que normas prevalecem? Eis o enunciado da questão.

II – Soluções Teóricas

1 – Teses dualistas

Para os dualistas há duas ordens jurídicas diferentes uma da outra. As duas ordens consubstanciam dois sistemas distintos e para que uma norma internacional fosse recebida teria de ser transformada em Direito Interno.

Os postulados em que se alicerça esta teoria são o positivismo e o estadualismo. O que está em causa é o consentimento do Estado. Este consentimento é fundamental.

Triepel, diz-nos que o direito interno traduz as relações internas, as relações entre o cidadão e o Estado. O Direito internacional regula as relações externas, relações de Estado para Estado. O direito interno tem como origem a vontade de um Estado, o direito internacional traduz a existência de vários Estados.

2 – Teses monistas

Para os monistas existe uma essencial unidade do mundo jurídico. Existe um sistema total de direito. É uma ideia que trata de unificar o direito internacional e o direito interno num único sistema jurídico.

Autores como Grócio, Suarez e Victoria pretenderam fazer assentar o Direito internacional num direito natural.

A unidade do direito radica no valor da dignidade da pessoa humana. Tanto o Direito Interno como o D.I. radicam neste valor.

Fundamento material da tese monista: dignidade da pessoa humana. Fundamento formal da tese monista: os pactos são para se cumprir. Influência de

Kelsen. Este princípio é transportado para o Direito Internacional a partir da segunda guerra mundial.

Porém, existem variantes nas teses monistas. Monismo com primado do direito interno e Monismo com primado do direito internacional.

Estas correntes falam-nos da prevalência das normas em caso de conflito.

2.1 - Monismo com primado do direito interno

Esta variante coloca no direito interno a prevalência da vontade do Estado em caso de conflito de normas de D.I. e de D. interno. Esta tese não é mais de que um direito estadual


8

externo. O Estado é a fonte de todo o direito e a vigência e aplicação de normas de direito internacional dependem da vontade do Estado.

2.2 - Monismo com primado do direito internacional

Esta variante afirma a superioridade do direito internacional, assente em conteúdos de ordem politico-moral. É ao Direito Internacional que cabe validar as ordens jurídicas nacionais. A soberania reside no Direito internacional, todo ele voltado para a dignidade da pessoa humana.

Numa versão mais radical defende-se a homogeneidade da Ordem Jurídica. Tal homogeneidade assenta no suposto que as normas internacionais se situam num plano superior às normas internas.

Avaliação doutrinal das teorias

Encontra-se subjacente à posição do DIP uma posição monista. É pretensão da tese monista dar resposta à globalização. A globalização também se faz no âmbito do direito.

O nosso curso aponta para a teoria monista. Por outro lado, podemos afirmar que o nosso ordenamento jurídico-constitucional tende claramente a assumir uma posição monista. A nossa constituição é amiga do direito internacional público na medida em que está em sintonia com a DUDH e CNU. A comprovar esta afirmação estão os artigos 7º, 8º e 16º da CRP

III – soluções positivas

1 – Técnicas de incorporação: várias técnicas de recepção do direito internacional em geral admitidas

Técnica de recepção automática

Segundo esta técnica, a Ordem Jurídica interna aceita sem quaisquer restrições a vigência das normas internacionais no plano interno. A norma internacional passa a produzir efeitos mantendo a qualidade de norma internacional.

Dentro deste sistema, porém, a Constituição do Estado em questão, não deixa de impor algumas condições, mas são meras condições de eficácia: por exemplo, publicação. Esta condição é uma condição leve.

Esta técnica revela uma concepção monista do direito, mais precisamente do monismo com primado do direito internacional.

Técnica da transformação

Aqui, a Ordem Jurídica já não aceita a vigência de forma automática. O Estado opõe-se à vigência do Direito Internacional e vai impor condições em concreto: exige-se que o legislador ordinário reproduza a norma através de um acto normativo da sua competência. Como se vê, a norma internacional perde essa qualidade pois foi transformada em direito interno.

Relativamente à problemática da interpretação e das lacunas, os critérios adoptados podem já ser os do direito internacional.

Esta teoria reflecte uma concepção dualista do direito.


9

Técnica da recepção semi-plena (sistema misto)

É um sistema que conjuga os dois últimos sistemas. Assenta numa distinção das normas internacionais de acordo com o seu conteúdo. Assim, as normas internacionais respeitantes a certas matérias, vigoram automaticamente no plano interno, as demais, necessitam de um acto de transformação.

Esta técnica tem subjacente uma conjugação entre as concepções monistas e dualistas, acerca do relacionamento entre a ordem internacional e a interna.

IV – relevância e hierarquia no direito internacional na ordem jurídica portuguesa

Em Portugal são os artigos 7º e 8º e 16º da CRP que nos falam sobre as relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Como vemos, no caso português, a questão da recepção do direito internacional foi decidida ao mais alto grau – poder constituinte.

Artigo 7º

O artigo 7º consagra os princípios por que se rege o Estado Português em matéria de relações internacionais. O nosso Estado é aberto ao Direito Internacional. A nossa constituição consagra a técnica da recepção automática do direito internacional pois alicerça-se numa concepção monista do direito.

Portugal pretende reforçar a ideia de continuidade material entre o direito internacional e o direito interno.

Artigo 16º

O artigo 16º/1 abre o catálogo de direitos fundamentais em sentido material. EX.: pactos internacionais sobre direitos do homem.

O artigo 16º/2 tem a ver com a DUDH. Esta deve ser considerada como princípio de direito geral ou comum. Embora não seja vinculativa, o nosso legislador constituinte veio transforma-la em instrumento interpretativo da nossa constituição.

Só em situações muito raras será possível conflito entre normas de direito internacional e direito interno.

1 – Análise do artigo 8º da Constituição da República Portuguesa

O artigo 8º trata do problema da incorporação das normas de Direito Internacional na Ordem Jurídica interna.

a) Direito Internacional geral ou comum – artigo 8º nº 1

Temos aqui implícita uma ideia de direito das nações. No artigo 8º/1 temos a técnica de recepção automática do Direito Internacional. É uma

questão pacífica na doutrina portuguesa. Direito Internacional Geral ou Comum: trata-se de um conjunto de normas de Direito

Internacional que vinculam todos os sujeitos de Direito internacional. São normas de:


10

→ Costume geral. → Tratados universais ou para-universais.→ Princípios gerais de direito internacional reconhecidos pelas nações civilizadas.

Porém, relativamente à inserção, no plano interno, dos costumes bilaterais e regionais, têm-se levantado algumas dúvidas.

Não fazia sentido que os costumes bilaterais e regionais não vigorassem na nossa Ordem Jurídica, embora a CRP seja omissa relativamente a tal preceito.

Tese de Silva Cunha

No que respeita ao costume regional ou local, o que preside à sua recepção no direito português é uma recepção semi-plena. O costume universal é incorporado no direito português segundo a técnica de recepção plena.

Tese de Moura Ramos

Devido ao âmbito alargado do costume de direito internacional, todo o costume vigora no ordenamento jurídico interno, de acordo com a técnica de recepção automática.

Azevedo Soares

Interpretação extensiva! No direito internacional temos direito internacional geral, direito internacional particular, e o especial. Há que distinguir se o costume regional se constituiu com a participação do Estado português.

Apesar das divergências doutrinais, temos que fazer uma interpretação extensiva do artigo 8º/1, defendida por Azevedo Soares. Neste sentido, integram e vinculam, o Direito Português, os costumes bilaterais ou regionais em que cuja formação Portugal haja participado.

b) Direito internacional Particular (convencional) – artigo 8º, nº 2

Para as normas constantes de convenções internacionais, a CRP enveredou igualmente pelo sistema de recepção automática, mas condicionada. A CRP exige que as convenções internacionais sejam ratificadas e bem assim aprovadas em Diário da República. No artigo 8º/2 temos uma condição mas não é uma condição de validade. É uma mera condição de eficácia – a publicação. Esta publicidade tem apenas como objectivo garantir o princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos.

“Vigora no plano interno enquanto vincular o Estado Português”. Significa isto que uma convenção internacional só começa a produzir efeitos na ordem interna quando começar também a produzir efeitos na ordem internacional. O mesmo se diz para a situação inversa, se na Ordem Externa a CI deixar de produzir efeitos, cessam também efeitos na ordem interna.

c) Direito derivado das Organizações Internacionais – artigo 8º nº 3


11

Este artigo foi acrescentado na revisão constitucional de 1982 para adaptar a CRP à futura adesão de Portugal às comunidades Europeias e a um Direito com características supranacionais.

Pela leitura do nº 3 do artigo 8º da CRP, facilmente se conclui que não é exigida nenhuma formalidade para que os actos de Direito Comunitário vigorem na Ordem jurídica interna. Esses actos gozam ainda de aplicabilidade directa.

Porem, este número impõe duas condições:

a) Que as normas emanem ou provenham de órgãos competentes dessas organizações; contudo, esta condição não encontra paralelo no Direito Comunitário originário, nem na jurisprudência comunitária, nem na prática internacional na matéria.

b) Que se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos o mencionado regime de aplicabilidade directa;

Mas, o único acto que o Tratado de Roma previu aplicabilidade directa é o Regulamento.

Por isso, na revisão constitucional de 1989 suprimiu-se o advérbio expressamente o que terá significado uma implícita aquiescência ao efeito directo de outros actos de Direito comunitário derivado para além dos regulamentos.

Afigura-se que os interesses gerais da União Europeia nos levem a ter que fazer uma interpretação extensiva da expressão normas de sorte a permitir englobar também os actos.

Dualidade de critérios nos números 1 e 2 do artigo 8º

O artigo 8/1 fala no direito internacional geral ou comum. No número 2 fala do critério da fonte. O nosso legislador constituinte não seguiu o mesmo critério.

Contudo, entendemos que neste artigo o nosso legislador quis falar em três grandes tipos de Direito internacional.

No número 1 do artigo 8º fala do Direito internacional geral ou comum.No número 2 aludiu ao Direito Particular. No número 3 a um Direito especial que emana de Organizações de Tipo União

Europeia.

2 - Hierarquia entre as normas internacionais e internas

a) Direito internacional geral ou comum

Para a generalidade dos autores, este direito tem um valor supralegal, pois o Direito internacional relaciona-se com o núcleo de princípios que vinculam todos os sujeitos de Direito internacional. São normas de ius Cogens, imperativas, relativamente às quais se formou um consenso geral e por isso não se poderia aceitar que uma norma interna contrariasse esses princípios. No que diz respeito às relações com a CRP, a questão já é mais complexa.

Relativamente à legislação ordinária, não há grande contestação, a própria CRP, no artigo 8/1, considera como fazendo parte integrante do direito português os princípios de direito internacional.

Relativamente às relações com a CRP, este Direito Prevalece sobre as normas constitucionais precisamente pelos mesmos motivos, embora este seja um ponto em que há


12

divergência doutrinal. Ainda assim, como permitir que uma norma constitucional viole os princípios de um direito que é comum a todos?

No artigo 16/2 da CRP existe um indício desta superioridade do Direito internacional. A D.U.D.H. é um preceito de Direito internacional Geral ou comum e a CRP manda interpretar as normas constitucionais de acordo com a D.U.D.H.

Do ponto de vista prático não tem importância discutir este problema pois não se concebe que um estado promulgue legislação contrária aos Princípios de Direito Internacional.

b) Direito internacional Convencional (particular)

Apesar de a CRP não resolver de modo expresso este problema, a doutrina e a jurisprudência, principalmente a do Tribunal Constitucional, apontam para que o direito internacional Particular tenha valor supralegal face ao Direito Ordinário Interno.

Razões que defendem tal posição:- Se a legislação ordinária tivesse valor superior revogava a legislação internacional.

Mas, segundo o artigo 8º/2, a convenção internacional tem uma posição hierárquica superior relativamente ao Direito Ordinário interno.

A suportar esta afirmação existem dois indícios:- Artigo 7º e 8º da CRP – atitude de grande abertura do Estado Português perante o

Direito Internacional; No artigo 8º/2 diz-se que as CI vigoram no direito interno enquanto vincularem

internacionalmente o Estado português. Podemos inferir a partir deste preceito a supra legalidade das CI.

- Artigos 119º da CRP – as convenções internacionais figuram em segundo lugar, logo após as leis constitucionais; critério de ordenação dos diversos instrumentos normativos.

Se uma lei interna estiver em desacordo com uma convenção internacional, seja qual for o vício, cremos que a consequência é a sua ineficácia, invalidade (Jorge Miranda) ou ilegalidade.

Quanto à constituição

Relativamente à constituição, existem duas teses diferentes:

Tese a favor da superioridade da constituição

A constituição é a norma fundamental do Estado, logo os tratados devem estar abaixo da Constituição.

Tese contra a superioridade da Constituição

Esta tese afirma que o direito internacional tem uma importância fundamental e por isso deve estar acima da própria constituição. Esta tese baseia-se no artigo 27 da CV.

Porém, o próprio acto de recepção do direito internacional é um acto estadual. Há um princípio de soberania dos Estados pelo que o direito interno está acima das convenções internacionais. Artigo 3º/3 e 277º.


13

Uma vez que as normas de Direito Internacional das Convenções internacionais estão sujeitas à fiscalização Constitucional, significa que essas normas são supra-legais, mas infra-constitucionais. Artigo 278 e ss.

Há porém excepções a esta fiscalização da constitucionalidade. Ex.: os pactos civis e políticos, bem como os económicos, sociais e culturais.

c) Direito das Organizações Internacionais

Direito Comunitário Originário: o Direito Comunitário Originário é aquele que consta dos tratados que instituíram as três comunidades Europeias, bem como os tratados modificativos.

Direito Comunitário Derivado: Direito que é emanado pelas instituições comunitárias. Relativamente à legislação comunitária, aquela tem valor supra-legal pois emana de uma organização Internacional Supra-nacional.

As relações desse Direito com a Constituição suscitam mais dúvidas. Contudo, a revisão Constitucional de 2005 veio clarifica-las.

Segundo o princípio do primado do Direito Comunitário, o Direito Comunitário prevalece sobre o Direito interno, artigo 8º/3. Este princípio resulta de uma exigência do próprio Direito Comunitário. Foi um sentimento que se foi forjando na Comunidade Europeia.

Uma norma estadual que contrarie uma norma comunitária tem como consequência a sua ineficácia e inaplicabilidade.

Relativamente às relações que este Direito tem com a CRP, temos aqui um problema mais complexo. Temos que recorrer novamente ao princípio do Primado do Direito Comunitário. Resta então saber se uma vez transferidas determinadas competências para a União, o controlo da Constitucionalidade das suas normas também está a cargo da união: Uma resposta positiva implica um grau de integração que ainda não existe. Ainda assim, é evidente que o TC tem uma limitação no seu âmbito de intervenção. O TC deveria apenas, segundo alguns autores, limitar-se a averiguar a compatibilidade das normas com os princípios informadores e estruturantes da CRP.

Também o mecanismo do reenvio pré-judicial por parte do TC para o tribunal de Justiça das Comunidades em matéria de interpretação e validade do Direito Comunitário traduz uma intervenção de última ratio do exercício dos poderes do TC.

Por fim, o tratado da U.E., considerando obrigatórios para a união, como princípios gerais de Direito Comunitário, quer os direitos fundamentais consagrados na convenção europeia dos direitos do homem, quer os que resultam das tradições constitucionais comuns aos estados membros, reduzem de forma significativa o campo de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Comunitário.

Capitulo III


14

As Fontes de Direito internacional

I – Introdução

A fonte de Direito é o procedimento técnico de onde se revela a norma jurídica. É evidente que estamos perante uma linguagem metafórica.

Em sentido material, fonte de direito remete-nos para o fundamento sociológico das normas jurídicas.

Mas, concentremo-nos no sentido formal. A comunidade internacional não dispõe de uma constituição. Há um texto de valor universal em que praticamente todos os Estados aderiram que é o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça.

O artigo 38º do Estatuto desse tribunal enuncia as Fontes de Direito internacional.

Fontes formais

a) Convenções internacionais;b) Costume internacional;c) Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) Sob reserva do artigo 59º, as decisões judiciais e a doutrina de juristas consagrados nas mais diversas nações; A jurisprudência e a doutrina apenas surgem para auxiliar e determinar o conteúdo das normas já existentes não fazendo parte do elenco das fontes formais.

O tribunal pode ainda decidir segundo critérios de equidade, se as partes o autorizarem.

Conclusões:

a) A lista das fontes formais não é exaustiva. b) Há outras fontes que ficaram de fora deste elenco, nomeadamente o Direito das

Organizações Internacionais e os actos jurídicos unilaterais dos Estados.

Falamos aqui dos actos jurídicos unilaterais, quer os dos Estados quer os das Organizações internacionais. Por altura da feitura do Estatuto do TIJ, esta fonte não tinha a importância que veio a ter mais tarde.

c) Não há relação de hierarquia entre as fontes de Direito Internacional. O que pode haver é hierarquia entre as normas reveladas por essas fontes.

A verdade é que esta ordem das fontes não foi ordem do acaso. Significa que os juízes, perante um caso, decidem em primeiro lugar recorrer às fontes segundo aquela hierarquia.

d) Foram enumeradas as fontes mas não se deu uma definição de cada uma delas. Existe porém uma norma costumeira que nos diz em que consiste cada uma das fontes.

II - Convenções internacionais1 - Noção


15

As Convenções internacionais constituem um instrumento já muito antigo. Por isso, não é susceptível de gerar discussão.

As C.I. são acordos entre dois ou mais sujeitos de D.I. destinados a regular juridicamente a conduta desses sujeitos e disciplinada pelo Direito internacional mas também pelo próprio Direito interno.

Manifestação de vontades concordantes

É um acordo de vontades que pode até nem ser simultâneo. Podem mais tarde associar-se outras declarações de vontade. Os interesses podem até ser divergentes.

Entre dois ou mais sujeitos de direito internacional

Os acordos podem ser entre Estados, podem ser entre organizações internacionais e Estados ou apenas entre Organizações internacionais.

Destinada a vincular juridicamente a conduta desses sujeitos

As convenções internacionais vinculam os Sujeitos de Direito Internacional numa Relação Jurídica. Uma C.I. é assimilável a um negócio jurídico.

Regulada concorrentemente pelo direito interno e pelo direito internacional

O direito Interno também regula as Convenções internacionais, pois estamos em presença de uma matéria interdisciplinar em que se recorre a miúdo aos Direitos internos dos Estados, como seja por exemplo o procedimento de conclusão das Convenções internacionais.

3 - Procedimento de Conclusão das Convenções Internacionais.

3.1 - Procedimento Comum às convenções bilaterais e multilaterais.

1ª Etapa: negociação

É o momento em que é discutido e adoptado o futuro texto da Convenção Internacional. As delegações nacionais fazem propostas, emendas etc.

São os plenipotenciários quem negoceiam as Convenções Internacionais, pois estão munidos de plenos poderes para participar no conjunto de operações técnico-diplomáticas que essa primeira etapa de conclusão dos tratados envolve.

Tradicionalmente tem que haver uma pré-habilitação expressa constante do órgão competente.

Hoje a competência para negociar faz parte do PR, PM, MNE, etc. essas entidades não precisam de uma habilitação expressa. Segundo o artigo 197º/1 - b) CRP, em Portugal é ao governo que compete a função de negociação das Convenções internacionais. Os governos regionais devem participar nas matérias que lhes digam respeito: 227/1 – t) CRP.

No fim da negociação há três pontos formais da Convenção Internacional.3 Elementos formais da convenção


16

1) Preâmbulo: figuram aqui: → As partes contratantes (altas partes contratantes) por ordem alfabética. → O local da conclusão.→ A data.→ Os motivos essenciais da conclusão da convenção internacional.

Constitui um valioso elemento de interpretação do tratado.

2) Dispositivo ou corpo da convenção: é aparte mais importante. É composta: → Pelos artigos da convenção.→ Pelas cláusulas finais. As clausulas finais, por exemplo: entrada em vigor, duração etc.

3) Anexos: disposições de carácter técnico juridicamente obrigatórias. Autonomizam-se para que a Convenção internacional não tenha um aspecto pesado.

2ª Etapa: autenticação ou assinatura pelos plenipotenciários

Consiste na assinatura da Convenção. Muitas vezes esta autenticação não se consubstancia numa assinatura pois o plenipotenciário do Estado pode não estar munido da faculdade de assinar. Pode perfeitamente colocar apenas as iniciais do nome ou referendar. De qualquer modo, esta assinatura deve ser posteriormente confirmada por quem tem esses poderes.

A este acto do plenipotenciário ligam-se certos efeitos.

Três efeitos decorrentes do acto do plenipotenciário em acordos solenes:

1) Inalterabilidade do texto: depois de autenticada, não se pode alterar mais o texto.

2) Dever de boa fé: dever de abstenção de actos que atentem contra o objecto ou fim da Convenção Internacional.

3) Direito de praticar actos para defesa da integridade do tratado

À luz do Direito Constitucional português, as convenções podem revestir a forma de tratado solene ou acordo em forma simplificada.

Se se tratar de um Acordo em forma simplificada, acresce um outro efeito:

4) Vinculação do Estado ao acordo, ou seja, aquela assinatura vale imediatamente como consentimento à vinculação, ao contrário dos acordos solenes que precisam da ratificação pela entidade competente para essa manifestação de consentimento à vinculação.

Estes três efeitos estão previstos na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, nos artigos 10º, 12º e 18º.

3ª Etapa: aprovação


17

Todas as convenções têm que ser aprovadas pelo governo. Após a Revisão Constitucional de 1997 o governo passou a aprovar apenas acordos em forma simplificada e a Assembleia da República a aprovar acordos solenes e alguns acordos em forma simplificada.

Relativamente aos acordos em forma simplificada, o Estado fica logo vinculado. Nos tratados solenes é necessária a ratificação prevista no artigo 135º CRP.

Ratificação: acto em que órgão competente que, via de regra, é o chefe de Estado, declara a vontade desse Estado a ficar vinculado a esse tratado.

Ratificação imperfeita: acontece quando não observa regras prescritas na CRP. EX: não ser aprovada pela A.R., excesso de forma… 107 e 108.

Se acontecer esta situação, importa saber quais as consequências no plano internacional e no plano interno.

No plano interno o artigo que regula as consequências é o 277º da CRP. No plano internacional é a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados no artigo 46º.

Consequências internacionais – artigo 46º CV

Segundo o artigo 46º da Convenção de Viena, os Estados não podem desvincular-se do tratado. É a regra.

Neste domínio pretendem ponderar-se dois valores diferentes: → Regularidade do procedimento interno de conclusão dos tratados; → Estabilidade, certeza e segurança nas relações internacionais. A CV achou por bem tutelar o valor segurança e certeza nas relações internacionais. Porém, excepcionalmente pode haver desvinculação caso a norma seja manifesta e se disser respeito a uma norma de importância fundamental. Estes requisitos são de verificação cumulativa.

Será uma violação manifesta se as outras partes se aperceberam ou deveriam ter-se apercebido.

O segundo aspecto é mais complexo pois os preceitos constitucionais são todos de importância fundamental. porém será norma fundamental ex.: ratificação sem prévia aprovação pela AR e ratificação de CI sobre matérias do interesse das RA sem a participação destas.

Consequências internas

A CRP pretendeu declarar a Convenção de Viena. O nosso legislador arranjou uma norma de interpretação difícil. Artigo 277º nº2 CRP. Este artigo suscita algumas perplexidades de hermenêutica ao intérprete. Em primeiro lugar fala de regularmente quando deveria ser irregularmente. Não faz igualmente sentido a menção à inconstitucionalidade orgânica pois só a AR pode aprovar tratados solenes.

Contudo, podemos concluir que a nossa Constituição admite a vigência de tratados irregularmente ratificados com a condição de reciprocidade.

4ª Etapa: entrada em vigor – 24 e 25 CV

A Convenção internacional entra em vigor:→ Na data fixada e nos termos aí previstos. → Na falta destas disposições entra em vigor mediante acordo das partes.


18

→ Se nada se disser na Convenção e não houver acordos das partes, esta entra em vigor quando todos manifestarem o seu consentimento. Artigos 24º e 25º da Convenção de Viena.

5ª Etapa: registo e publicação – 80 CV e 102 CNU

Uma convenção é registada junto do Secretariado das nações unidas. Se não for registada não pode ser invocada junto dos órgãos das nações unidas. Contudo é perfeitamente válida entre as partes. Artigo 102º da Carta das Nações unidas. Artigo 80º/1 Convenção de Viena.

Um tratado que não seja registado permanece perfeitamente válido, simplesmente não poderá ser invocado perante os órgãos daquela organização, em particular, perante o Tribunal internacional de Justiça.

4 – A participação nas Convenções internacionais

A tendência actual é a facilitar, o mais possível, a participação dos Estados nos tratados multilaterais. Contudo existem tratados fechados que não permitem a entrada de novos Estados por mera cláusula aí constante mas antes pela fixação das condições pelos Estados originários.

Nos tratados abertos basta um acto unilateral para permitir a um Estado fazer parte desse tratado, sem que a isso se possam opor os contratantes iniciais.

4.1 – Mecanismos tendentes a facilitar a participação dos Estados nos Tratados

Reservas – Artigo 2º/1 d); 19º a) e b) da Convenção de Viena

Uma convenção internacional pode ser objecto de reservas pelos estados partes. Estes podem concordar globalmente com o objecto e conteúdo do tratado, mas discordar de algum ou alguns preceitos desse tratado. Esse Estado, ou não se vincula à Convenção Internacional, ou então declara extinguir alguns preceitos ou modifica-los, atribuindo-lhes um significado diverso, aceitável para si próprio. Artigo 2º/1 d); 19º a) e b) da Convenção de Viena.

Vigora neste domínio o princípio da liberdade. Mas, este princípio, como decorre do artigo 19º c), em caso de silêncio do tratado, a reserva será permitida se não for incompatível como o objecto e o fim do tratado.

Ver artigo 20º da CVCom o mecanismo de reservas facilita-se a participação dos Estados nos tratados.

5 – A eficácia das convenções em relação a terceiros

5. 1 - Principio da relatividade dos efeitos dos tratados ou principio da eficácia relativa

Como regra, as Convenções internacionais não produzem efeitos ultra partes (para terceiros). Artigo 34º da Convenção de Viena – codificação de um costume preexistente. Os efeitos jurídicos são assim relativos. Por vezes os tratados produzem efeitos para terceiros com o seu consentimento. Há casos ainda que produzem efeitos para terceiros sem o seu consentimento – autêntica excepção.

5.2 – Aplicação das Convenções internacionais a Estados terceiros com o seu consentimento


19

Acordo colateral – Artigo 35º C.V.

Há um acordo inicial entre dois ou mais Estados para vincular um terceiro Estado. Mas terá de haver um novo acordo com esse Estado terceiro de forma expressa e escrita.

É este acordo colateral que constitui o fundamento jurídico da obrigação que passa a vincular o Estado terceiro. Artigo 35º C.V. sem este acordo colateral, não há obrigação.

Estipulação em favor de outrem - Artigo 36º CV

Se houver um direito ou vantagem para esse terceiro estado presume-se o seu consentimento e por isso dispensa-se a forma expressa ou escrita. Terá de existir uma forma expressa ou escrita se esse terceiro Estado quiser renunciar a esse benefício. Artigo 36º C.V.

A diferença relativamente ao acordo colateral é a seguinte: não se pode presumir o consentimento de quem vai ficar sujeito a um encargo, mas já se pode concluir esse consentimento a quem vai auferir uma vantagem.

Cláusula da nação mais favorecida

Há um tratado inicial entre dois ou mais Estados. Se algum dos Estados vier a assinar um tratado com um terceiro sobre a mesma matéria e for mais vantajosa, aplica-se ao primeiro tratado.

Há, assim, Estados que vão beneficiar de tratados em que não participaram. É muito utilizado em tratados de taxas aduaneiras.

O consentimento do Estado é manifestado por antecipação, pois logo no tratado inicial se previu que em acordos subsequentes com Estados terceiros, mais vantajosos, esses acordos produziriam efeitos também sobre si.

5.3 - Aplicação dos tratados a terceiros sem o seu consentimento

Artigo 38º da CV

Estes tratados vão produzir efeitos para terceiros, por via costumeira, independentemente do seu consentimento. Admite-se que uma convenção internacional possa convolar-se em norma costumeira e tornar-se obrigatória para Estados não partes.

Tratados que criam situações objectivas ou Estatutárias

Há tratados que servem para instituir estatutos políticos ou territoriais. São tratados que em virtude do seu conteúdo se impõem a terceiros independentemente do seu consentimento. Ex: tratado de desmilitarização da Antártida. Como emerge desses tratados uma situação objectiva, vão aplicar-se a Estados terceiros.

Disposições convencionais destinadas à criação de novos sujeitos de Direito

A criação de novos sujeitos de Direito é oponível a terceiros. Podem eles ser Organizações internacionais, novos Estados. De facto, o surgimento destas entidades reconduz-se à criação de uma situação objectiva, que a todos se imporá.


20

Tratados de Codificação do Direito internacional – tratados normativos

O direito internacional é largamente Costumeiro. Existem vantagens em codificar essas normas. Se algumas dessas normas forem codificadas elas produzem efeitos ultra partes. A estes tratados chamam-se convenções de codificação.

6 - Condições de Validade nas Convenções internacionais

Para uma Convenção internacional ser válida é necessário que as partes tenham capacidade. O consentimento das partes deve ser regularmente manifestado e é também necessário que o objecto da Convenção seja lícito.

6.1 - Capacidade das partes

São os sujeitos de Direito Internacional quem têm capacidade para celebrar tratados - Estados e as Organizações internacionais. Em certas situações específicas também os movimentos de libertação nacional têm essa capacidade.

Os Estados por regra têm plena capacidade jurídica – artigo 6º CV. Há contudo duas situações que podem anular essa capacidade:

- Acordos de protectorado – acordo em que um Estado passa a representar outro Estado nas relações internacionais. O Estado protegido perde parte da capacidade de exercício. Este Estado não tem capacidade jurídica para concluir tratados. Embora não perca a sua personalidade internacional nem a sua capacidade de gozo de direitos, vê uma boa parte da sua capacidade de exercício amputada – semi-soberania.

É um acordo que caiu em desuso.

- Conclusões de um tratado de um Estado membro de um Estado federado – estes Estados têm incapacidade para concluir tratados.

Quanto à sua capacidade para celebrar a convenção é o direito constitucional do Estado Federal que lhe reconhece ou não essa capacidade.

Quanto à imputação do tratado a esse sujeito desencadear-se-á responsabilidade internacional ao Estado federal.

Organizações internacionais

Esta capacidade é derivada e limitada ou parcial: → Derivada porque foram os Estados quem lhe concederam essa capacidade. → Uma vez criadas a sua capacidade é limitada pelo princípio da Especialidade. As organizações internacionais só têm as competências que estão previstas no seu tratado constitutivo e que são necessárias para a prossecução dos objectivos. As competências são funcionalizadas.

As consequências de um tratado ou convenção em que tenham intervido entidades sem capacidade para o efeito são:

→ Se a Convenção foi concluída por Estado desprovido de capacidade de exercício, a consequência é a nulidade;


21

→ Se a Convenção foi concluída por um uma entidade que não é, sequer, sujeito de Direito internacional, ou seja, não tem capacidade, a consequência é mais grave: será a inexistência.

6.2 - Regularidade do consentimento

Para a Convenção Internacional ser válida é necessário que o consentimento seja manifestado de forma regular. Muitas vezes a vontade pode estar viciada.

Essa vontade tem que se manifestar, tanto do ponto de vista formal como do ponto de vista substancial.

Irregularidades formais - Artigo 46º CV

Se for formal estamos perante uma irregularidade relativa à competência e ao procedimento. Estão em causa não normas de fundo mas regras formais.

Estamos perante ratificações imperfeitas e do ponto de vista da validade dos compromissos internacionais, esse assunto já foi tratado antes. Artigo 46º CV.

Irregularidades substanciais

Do ponto de vista substancial não pode, de igual modo haver vícios: concretamente, vícios da vontade ou do consentimento dos negócios jurídicos. Esses vícios podem ser o erro, dolo, corrupção e coação. Na Ordem jurídica interna esses vícios conduzem à anulabilidade dos negócios jurídicos.

O artigo 48º/1 do CV fala do erro-vício. O artigo 49º CV fala do dolo. O artigo 50º da CV fala da corrupção artigo 51º e 52º fala da coação.

Erro – 48º CV

Apenas vicia o consentimento do Estado quando for essencial e desculpável. A verificação destes duas condições é cumulativa. Deve demonstrar-se que se não fosse

esse erro, o Estado teria tido uma orientação diferente ou nem tinha acordado a CI. Por outro lado, se o Estado, em razão da sua conduta, contribuiu para a ocorrência do

erro, este já não é desculpável. O erro provoca a nulidade relativa da convenção.

Dolo – 49º CV

O dolo é também um erro mas provocado pela outra parte. A outra parte assume uma conduta fraudulenta por forma a enganar aquele Estado.

O dolo provoca a nulidade relativa da convenção.

Corrupção sobre um representante de um Estado– 50º CV

A troco de uma oferta de algum proveito de carácter pessoal, um delegado coloca de parte os interesses do seu Estado, aceitando que o outro Estado faça valer os seus próprios interesses.

A sanação é a nulidade relativa.


22

Coação – 51º e 52º CV

Coação sobre o representante do Estado – 51º CV

O representante do Estado é aqui encarado como individuo e não como órgão Estadual. Podem estar aqui em causa diversos actos como violência física ou ameaça, violência contra a sua família, divulgações de informações privadas susceptíveis de comprometer a carreira do delegado internacional.

Coação sobre o próprio Estado – 52 º CV Aqui as ameaças ou o emprego da força dirigem-se contra o próprio Estado. Resta saber

se a coerção económica e política entram neste conceito. A CV não esclarece este facto. Contudo, parece poder incluir-se neste conceito as

medidas de coerção económica, num certo limiar, nomeadamente quando estão em causa Estados economicamente dispares no seu desenvolvimento.

Relativamente às consequências, na coação a sanção é a nulidade absoluta.

6.3 – Licitude do objecto. Artigo 53º e 64º da CV

É ainda necessário que o objecto seja lícito, ou seja, não viole princípios fundamentais de Direito Internacional, de Ius Cogens – não seja contrário à ordem pública internacional. Artigo 53º e 64º da CV. Esta ilicitude origina a nulidade absoluta.

6.4 – Regime das nulidades dos tratados

Nulidades relativas e nulidades absolutas

Nulidades relativas

Estão em causa vícios menos graves e estão em jogo os interesses particulares dos Estados participantes. O que origina as nulidades relativas são a ratificação imperfeita, o erro, o dolo e a corrupção.

Nulidades absolutas

Servem para sancionar vícios mais graves. Casos em que estão em jogo interesses gerais da Comunidade internacional. O que origina as nulidades absolutas são a incapacidade das partes, a coação e a ilicitude do objecto.

Três aspectos de distinção das nulidades relativas das nulidades absolutas: (artigo 42º e ss da CV).

Direito a invocar

Desde logo, em ambas as nulidades, o direito de invocar pertence apenas às partes contratantes. Mas passemos às especificidades de cada uma das nulidades:

- Nas nulidades relativas apenas o Estado vítima tem o direito a invoca-la.


23

- Nas nulidades absolutas qualquer das partes na Convenção, mas apenas essas, o podem fazer.

Principio da indivisibilidade - Artigo 44º/2 e 3 da CV

Há casos em que se admite anular apenas as cláusulas que sofrem de nulidade. É uma excepção ao princípio da indivisibilidade. Como se mantém em vigor o restante texto do tratado, estamos perante um caso que se chama – divisibilidade extintiva. Artigo 44º/2 e 3 da CV.

Sucede que isto só é válido para as nulidades relativas. Portanto, tratando-se de coação ou de incompatibilidade do tratado com uma norma do ius Cogens, (nulidades absolutas), vigora o princípio da indivisibilidade.

Esta divisibilidade é obrigatória no erro e facultativa no dolo e na corrupção, pois nestes últimos houve má fé.

Sanação: Artigo 45º CV – Artigo 45º CV

Consiste em aceitar o tratado apesar do vício. Pode ser feito de forma expressa ou de forma tácita. Artigo 45º CV.

- É possível no caso das nulidades relativas. - Não é possível no caso das nulidades absolutas.

Em resumo:

→ O que dá origem às nulidades absolutas é a incapacidade das partes, a coação e a ilicitude do objecto.→ O que dá origem às nulidades relativas são as outras situações, a saber: ratificação imperfeita, o erro, o dolo, a corrupção.

9 - Causas de Extinção e Suspensão da vigência da CI – Artigos 54º ss da CV

Extinção: deixam de produzir efeitos de modo definitivo;Suspensão: deixam de produzir efeitos temporariamente;Artigos 54º ss da CV.

Causas da Extinção e Suspensão

Vontades das partes

Quando, logo de início, a CI é concluída por um determinado período de tempo, ou então, quando as partes decidem criar um termo ou uma condição, (Termo – quando se submete a CI à verificação de um acontecimento futuro mas certo. Condição – submissão da CI à ocorrência de um acontecimento futuro mas incerto).

Comportamento das partes

Uma outra causa pode resultar do comportamento das partes. Já não se trata da vontade mas de um comportamento contrário ao previsto na Convenção Internacional. ex.: violação de


24

disposições por uma das partes contratantes. Estado de guerra – Esta situação leva à caducidade das convenções bilaterais e suspensão das convenções multilaterais entre os Estados Beligerantes.

Costume derrogatório

Também o costume derrogatório leva à caducidade das Convenções internacionais. O Costume, uma vez que tem no DI uma paridade hierárquica com as CI leva a que se aplique o princípio de que lei posterior derroga a anterior.

Causas exteriores à vontade das partes

1) Impossibilidade superveniente de execução. 61º CV

Está prevista no artigo 61º CV. Consiste na destruição de um objecto indispensável à execução de um tratado. Se for meramente temporário, a CI retomará a sua vigência quando cessar o motivo que levou à sua suspensão.

2) Alteração fundamental de circunstancias

É uma figura que serve para evitar que uma alteração profunda das circunstâncias que rodeou a conclusão de uma CI, tenha como consequência um prejuízo injusto para uma das partes – artigo 62º CV.

Se realmente houver uma alteração, as partes podem invocar este artigo. Contudo, só certas alterações são susceptíveis de ser invocadas:

1) É preciso que essa alteração de circunstâncias seja fundamental, ou seja, quando as circunstancias que existiam no momento da conclusão constituíssem a base essencial da conclusão do tratado.

2) É preciso que essa alteração tenha como consequência uma alteração radical na natureza das obrigações assumidas pelas partes.

Exceptuam-se de invocação de uma alteração fundamental de circunstancias as situações de delimitação de fronteiras, pois estas criam uma situação objectiva – artigo 62ºCV, as alterações que tenham sido provocadas pelas partes, bem como fica impedido de invocar a clausula de extinção das CI por alteração fundamental de circunstancias os Estados ou os Estados que aceitem expressa ou tacitamente a manutenção do tratado em vigor – artigo 45º CV.

11 - Vinculação internacional do Estado Português em face da Constituição

Quando falamos em Convenção internacional a CRP emprega a designação de CI como género generalíssimo. Convenção internacional, artigo 8/2, abrange os tratados solenes e os acordos em forma simplificada.

11.1 - Competência do Governo – artigo 197/1 – b), c)

Convenção internacional em sentido amplo. Ao governo compete negociar as convenções internacionais, sejam tratados, sejam acordos, nos termos do artigo 197º/b;

O governo tem competência para aprovar acordos em forma simplificada. Antes de 1997 também podia aprovar tratados.


25

O governo pode também submeter à AR a apreciação de acordos internacionais. Os acordos são deliberados por Conselho de Ministros.

A forma de aprovação é a de decreto – artigo 197/2. O PR assina o decreto – artigo 134/b.

11.2 – Competência da Assembleia da República – 161/i

A Assembleia da República tem um papel fundamental na medida em que é órgão representativo, democrático, dos cidadãos portugueses.

De acordo com o artigo 161/i apenas a AR pode assinar tratados solenes. Apesar da CRP não nos oferecer um critério material que nos permita distinguir os tratados solenes dos acordos em forma simplificada, podemos apelar a dois critérios de distinção:

Reserva material de tratado – artigo 161/i

Certas matérias só podem ser objecto de tratados solenes. É a AR que aprova os tratados. Artigo 161º/1 – i);

Teoria da essencialidade

Há matérias, que pela sua importância, têm que ser objecto de tratado solene. Este elenco de matérias não é exaustivo. Pode acontecer que na Convenção Internacional surja o termo Acordo, mas pode efectivamente tratar-se de um Tratado solene. Perante isto tem pois que analisar-se a CI e ver se estamos perante um Tratado ou um acordo em forma simplificada.

Além de aprovar os tratados, a AR aprova também acordos em forma simplificada: artigo 161º; 164ª; 165º;

11.3 – Competência do Presidente da República

O PR é o chefe de Estado. É o órgão que representa o Estado Português. Tem competências avultadas em sede de relações internacionais.

Acordos em forma simplificada: 134º b);Tratados: 135º b)

11.3.1 – Discussão a cerca do acto da assinatura

1 - Pró internacionalista

Para se facilitar a cooperação internacional, o PR estaria obrigado a assinar os acordos internacionais.

2 – Tese que reflecte a importância do órgão do PR

O PR é eleito. Ele pode dissolver a AR, demitir o governo, com que lógica ele pode, sem mais, ser obrigado a assinar um tratado internacional? Ademais, com aquelas competências,


26

o PR dissolvia ou demitia respectivamente a AR ou o Governo antes de o tratado ou acordo ser assinado por eles.

III – Costume internacional

1- Noção e natureza particular desta fonte de Direito Internacional

É uma outra fonte de Direito Internacional: artigo 38º ETIJ. Relativamente a esta fonte parece haver aqui algo de paradoxal. Falamos em fontes formais para aludir às fontes de Direito Internacional mas o costume não é uma fonte formal. As normas costumeiras resultam de comportamentos dos Estados e outros sujeitos de Direito Internacional.

Contudo, trata-se de uma fonte formal pois trata-se de um procedimento. As normas costumeiras pressupõem a conjugação de dois elementos: o elemento

material ou objectivo – prática, e o elemento psicológico ou subjectivo – convicção da obrigatoriedade.

1.1 – Elemento material, objectivo ou consuetudo

Este elemento consiste em determinados comportamentos que são levados a cabo pelos sujeitos de Direito Internacional durante um determinado período de tempo, de modo constante e uniforme. Estes comportamentos designam-se também de precedentes. Mas, com este elemento, temos apenas os usos como por exemplo as regras de cortesia internacional.

1.2 – Elemento psicológico ou subjectivo

Para que exista costume e não apenas os usos temos que aditar ao primeiro elemento um segundo elemento que é justamente o elemento subjectivo ou psicológico. A certa altura, entre os sujeitos de Direito internacional que levam a cabo os tais precedentes, forma-se neles a convicção de que adoptar esses comportamentos é uma obrigação. Esses sujeitos formam em si, ainda, a convicção de que se não obedecerem a esses comportamentos, podem efectivamente ser sancionados.

O costume tem, contudo, alguns problemas de operatividade que resultam da sua incerteza cronológica e da sua existência incerta.

Como a sociedade internacional não é tão institucionalizada quanto a sociedade interna, o costume reveste no Direito internacional uma importância maior que não reveste na Ordem Jurídica interna.

3 - Fundamento da obrigatoriedade do costume. Duas doutrinas

3.1 - Doutrina voluntarista ou do pacto tácito

Esta doutrina entende que a força obrigatória do direito internacional provém da vontade dos Estados. Relativamente às normas costumeiras, a vontade dos Estados revestiria a forma de acordo tácito, dada a natureza do costume.

Para esta doutrina só os Estados que tenham participado no costume estariam vinculados ao costume. Porém esta doutrina esbarra em três razões de peso:

1) Esta doutrina assenta na sobrevalorização do elemento psicológico. 2) Não explica a vinculação dos Estados ao costume geral.


27

3) A ideia de acordo tácito é apenas concebível para os acordos bilaterais ou regionais.

3.2 - Doutrina anti voluntarista ou da formação espontânea do costume

Para esta doutrina, as normas costumeiras formam-se em resultado de um processo de natureza sociológica explicável em virtude de determinadas necessidades que impulsionam o processo costumeiro.

Apenas esta teoria permite fundar, de modo credível, a validade erga omnes dos costumes gerais.

4 – Processo costumeiro

4.1 – Elemento material

4.1.1 – Comportamentos susceptíveis de constituírem precedentes

Para se saber se estamos perante precedentes, temos que ir, desde logo às práticas dos sujeitos de Direito internacional que são os actos dos órgãos incumbidos das relações internacionais.

Actos do Estado

Trata-se de actos praticados pelos órgãos estaduais e que contendem com as relações internacionais. Ex.: os actos que promanam do Ministro dos negócios estrangeiros.

Tomadas de posição dos representantes governamentais

As tomadas de posição dos agentes dos Estados, no decurso dos processos judiciais internacionais ou então em tomadas de posição junto das organizações internacionais, podem desencadear um processo costumeiro.

Próprios actos interestaduais

Os próprios actos interestaduais, designadamente as Convenções internacionais. Essas normas podem estar na base de um processo costumeiro, podem consistir em precedentes.

Sentenças dos tribunais judiciais e arbitrais

Tribunais arbitrais são tribunais ad hoc e tribunais judiciais são tribunais permanentes.

Estas sentenças podem desenvolver precedentes noutras sentenças e desencadear um processo costumeiro. Os tribunais podem decidir através de precedentes.

Práticas das organizações internacionais

As práticas das organizações internacionais, quer no seu plano interno, quer no seu plano das relações internacionais, podem desenvolver um processo costumeiro.


28

Práticas de organizações não governamentais

Estas organizações são associações de pessoas públicas ou privadas que não têm fins lucrativos e prosseguem inúmeros fins, de entre os quais fins humanitários. As regras por que se regem certas destas organizações podem resultar em larga medida em normas de costume internacional.

Porém, para que exista costume, é necessário também que os comportamentos sejam constantes e uniformes.

Comportamentos constantes: verificam-se ao longo de um determinado período de tempo. Hoje, todavia, diz-se que é preciso cada vez menos tempo e fala-se mesmo de costumes selvagens.

Comportamentos uniformes: é necessária a concordância dos sujeitos de direito internacional.

Costumes gerais

Não se exige unanimidade de todos os sujeitos. Exige-se uma prática geral.

4.2 - Elemento psicológico ou subjectivo

4.2.1 – Distinção uso/costume

Sem este elemento o costume não passa de mero uso.

5 - Estatuto do objector persistente

Acontece quando um Estado, persistentemente, de modo firme e inequívoco se opõe à formação de um costume que está a surgir e pretende ainda que os seus efeitos não se lhe apliquem. No plano internacional admite-se que um Estado recuse a aplicação destas normas, mas: → É preciso que esse estado tenha recusado ainda durante o processo de formação da norma. Neste caso, o Estado adquiriu o estatuto de objector persistente.

Uma nota importante: → Se a norma constar de natureza de Ius Cogens, não se admite que o Estado se furte à sua aplicação.

IV – Princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas

1 – O carácter directo e autónomo desta fonte de direito internacional

Houve autores voluntaristas que contestaram a autonomia dos princípios gerais de direito no quadro das fontes formais de Direito internacional. Esses autores não contestavam o valor jurídico desses princípios mas entendiam que eles só deviam ser aplicados se isso estivesse previamente expresso e autorizado numa Convenção Internacional.

Contudo, muito antes da criação do Estatuto do tribunal internacional de Justiça, havia um costume, que já remonta aos finais do século XVIII, de recurso aos princípios gerais de direito enquanto fonte directa e autónoma de Direito Internacional.


29

Do ponto de vista das fontes de Direito Internacional, o Estatuto do Tribunal internacional de Justiça é uma convenção internacional que autoriza os juízes a solucionar os casos que lhe sejam submetidos.

2 – Natureza jurídica e função dos princípios gerais de direito

2.1 – Controvérsia doutrinal

Os princípios gerais de direito são fonte de direito. Há autores que entendem que eles são de natureza internacional, outros autores dizem

que são de natureza interna, outros ainda de natureza mista. A verdadeira natureza jurídica destes princípios não é a do Direito Internacional mas

sim do direito interno. Os autores da primeira e terceiras teorias acima mencionadas confundem os princípios gerais de direito com os princípios fundamentais de direito internacional. Estes últimos, como o princípio da proibição do recurso à força, não são fonte formal, ou seja, não constituem um processo técnico de produção ou revelação de normas jurídicas internacionais. São regras gerais que se deduzem do espírito dos costumes e das convenções internacionais em vigor, carecendo assim de autonomia em relação a estas fontes de direito internacional. Por isso não pode radicar aqui a natureza dos princípios gerais de direito.

Os princípios gerais de direito são oriundos do direito interno dos Estados e são três as razões que justificam esta opção:

1) Uma análise dos trabalhos preparatórios do artigo 38º do ETPJI revela que se pretendeu aludir aos princípios consagrados nas diversas ordens jurídicas do mundo.

2) Os juízes do Tribunal internacional de Justiça podem recorrer aos Princípios Gerais de Direito quando não encontrarem solução, nem nas convenções internacionais, nem no costume. Radica aqui uma especificidade própria dos Princípios Gerais de Direito.

3) Os princípios gerais de direito só podem radicar no direito interno pois a eles se recorre quando o direito internacional não dá resposta aos litígios.

O recurso aos princípios gerais de direito, em caso de lacuna, foi previsto porque à justiça internacional subjaz um princípio de consensualidade.

3 – Modo de operar com os princípios gerais de direito: Dois requisitos para aplicar os princípios gerais de direito:

3.1 – O requisito da generalidade

Só podem aplicar-se internacionalmente os princípios em vigor na maior parte das ordens jurídicas nacionais ou internas. Note-se que a regra da unanimidade não é exigida.

3.2 – A condição de serem transponíveis para o Ordenamento jurídico internacional

É necessário que os princípios gerais de direito tenham virtualidades e sejam compatíveis ou conciliáveis com as características fundamentais do Ordenamento Internacional para se aplicarem a casos da vida internacional.


30

5 – Breve reflexão sobre a importância e a autonomia futura desta fonte de Direito Internacional

Há autores que, a respeito da autonomia dos princípios gerais de direito, falam deles como uma fonte “transitória e recessiva”, pois, alguns destes princípios podem converter-se em costume, dada a sua sistemática aplicação, perdendo aí autonomia.

Porém, Nos domínios novos, os princípios gerais de direito ainda não foram aplicados e por isso eles ainda são uma fonte autónoma.

V – Actos jurídicos unilaterais (outra fonte formal não mencionada no artigo 38º)

1 – Noção e dificuldades que encerra o estudo dos actos jurídicos unilaterais

Os actos jurídicos unilaterais podem ser dos Estados ou das organizações internacionais. É um acto imputável a um só sujeito de direito internacional, destinado a produzir determinados efeitos jurídicos.

Os actos jurídicos unilaterais, além de contribuírem para a formação de normas costumeiras eles não constam das fontes formais porque há época em que o Estatuto do TIJ foi elaborado, estes ainda não tinham a importância que vieram a adquirir posteriormente.

Eles integram o elenco de fontes formais da nossa disciplina. São actos que emanam de um só sujeito de direito internacional e destinam-se a

produzir determinados efeitos jurídicos. Criam direitos ou impõem obrigações, quer para o autor desses acto, quer para terceiros. No primeiro caso são actos auto-normativos, no segundo caso são actos hetero-normativos.

Para um acto jurídico unilateral ser fonte de direito internacional tem que ser autónomo. Significa que têm que produzir efeitos por si próprios, não estando ligados a outra fonte de direito internacional, dispensando-se ainda a aceitação pelos destinatários.

2 – Os actos jurídicos unilaterais do Estado

2.5 – Tipologia: exemplos de actos jurídicos unilaterais do Estado

Reconhecimento

É um acto através do qual um Estado aceita os efeitos jurídicos de determinado acto, ou determinada situação, em cuja criação ele não participou, por entender que esse acto ou situação está de acordo com o direito internacional. Ex: reconhecimento de um Estado novo na comunidade internacional.

Protesto

É no fundo o oposto do reconhecimento. Acto através do qual um Estado manifesta a sua oposição em face de uma situação ou acto jurídico com os quais não está de acordo por entender que infringem o direito internacional, visando com essa atitude que lhe não venha a ser oponível no futuro.

Notificação


31

Acto destinado a levar ao conhecimento de outrem de uma determinada situação, facto ou documento, daí resultando certas consequências jurídicas.

Promessa

Acto através do qual um Estado se compromete a adoptar um certo comportamento, positivo ou negativo. Essa promessa pode fazer nascer direitos em benefício de terceiros, ou, pelo menos, uma expectativa juridicamente tutelável.

Renúncia

Acto através do qual um Estado abdica de um direito próprio, do qual era titular. Um Estado abdica de uma parcela de soberania.

Estes são os actos jurídicos unilaterais susceptíveis de serem autónomos. Contudo podem ser emitidos no âmbito de uma convenção internacional. Porém, para lograrem concretizar-se, torna-se necessário estarem preenchidos três requisitos: (pág. 186 a 188)

Imputabilidade

O acto jurídico unilateral tem que ser imputável ao Estado. Deve ser emitido por um dos órgãos que vincule o Estado no plano internacional.

Oponibilidade

É necessário que o acto jurídico unilateral seja oponível a terceiros e deve estar em conformidade com o Direito Internacional. O acto jurídico unilateral não tem que ser aceite por terceiro. Eles dispensam a aceitação de terceiros, até porque a maioria deles não têm que ser receptíveis.

Publicidade

A sua adopção deve ainda rodear-se de suficiente publicidade, a vontade do Estado deverá ter sido manifestada de forma clara e manifesta.

3 – Actos unilaterais das Organizações Internacionais

Os actos jurídicos unilaterais que provêm das Organizações internacionais designam-se de resoluções. Essas resoluções podem ser de três tipos:

Decisões

Actos com força jurídica obrigatória. Impõem uma obrigação de conduta aos destinatários.

Recomendações


32

Já não são actos obrigatórios. A organização internacional limita-se a propor a adopção de comportamentos.

Pareceres

Os pareceres são actos jurídicos pelos quais a organização internacional se limita a emitir uma opinião a cerca de um problema que tenha sido suscitado.

Temos aqui uma ordem decrescente de vinculatividade. As recomendações e os pareceres costumam ser designados de soft law.

Fontes auxiliares de Direito Internacional

Estas fontes não são formais porque não criam normas. São fontes auxiliares porque ajudam a determinar o conteúdo das normas existentes. Dadas as características próprias da sociedade internacional, a jurisprudência e a doutrina assumem no plano internacional uma importância maior do que na ordem interna.

VI – Jurisprudência

Conjunto das decisões judiciais (ou arbitrais), sobretudo, agora, dos tribunais internacionais. Até há pouco tempo essas decisões eram dos tribunais arbitrais. Com a criação do Tribunal internacional de Justiça foi-se criando um corpo homogéneo de decisões judiciais.

Existe um prestígio das decisões judiciais que radica na objectividade e imparcialidade nos procedimentos judiciais. Esse prestígio pode, contudo, ser um pouco abalado com o facto de se permitir que os juízes discordantes possam publicar as suas discordâncias no acórdão, quer através da sua opinião individual ou opinião dissidente, facto que passa uma idéia de divisão ou de fractura num colectivo de juízes.

Opinião individual: opinião emitida por um juiz que concorda com a decisão, mas discorda do fundamento da sentença.

Opinião dissidente: é o voto do vencido. É quando um juiz não está de acordo com a decisão.

VII – Doutrina

É o conjunto das opiniões (tomadas de posição), individuais ou colectivas, dos autores de direito internacional sobre os diversos problemas jurídicos internacionais, sobretudo na clarificação das normas costumeiras, sem que tais opiniões jurídicas vinculem os sujeitos de direito.

A doutrina desempenha um importante papel na determinação das normas de direito positivo.

A doutrina tem, ainda, um papel importante também no plano do direito a constituir. Serve para afirmar a existência de normas futuras a partir do direito preexistente.

As próprias decisões judiciais louvam-se muito nos ensinamentos da doutrina.

VIII – equidade


33

Segundo o artigo 38º ETIJ é necessária a autorização das partes para se recorrer a critérios de equidade.

A equidade não é por certo uma fonte de direito, pois não serve para criar normas jurídicas. Tratam-se de critérios de bom senso, idóneos, critérios que se aplicam no caso concreto para os solucionar idealmente à luz do sentimento dominante de justiça. A equidade desempenha assim uma função complementar ou de justiça correctiva, em relação às fontes de Direito internacional.

Equidade secundum legem

Servem para corrigir as injustiças que resultam de uma aplicação mecânica das normas jurídicas. Serve pois para atenuar a aplicação do direito.

Equidade praeter legem

Serve para complementar o direito aplicável. Há sempre lacunas e para se colmatarem recorre-se à equidade.

Equidade contra legem

Afasta-se o direito aplicável e julga-se apenas segundo critérios de equidade, desde que as partes expressamente o prevejam.

Que equidade? Por nossa parte parece-nos que não deve admitir-se o recurso à equidade contra legem, quer por razões de segurança jurídica, quer porque aceitar esse tipo de equidade conduziria a um completo desvirtuamento da função jurisdicional.

Em conclusão, isto quer dizer que, em concreto, afigurasse-nos apenas viável o recurso à equidade secundum legem e, mediante autorização expressa das partes, é possível o recurso à equidade praeter legem.


34

Capitulo IV

Os sujeitos de Direito Internacional

I – introdução

Quando se fala em sujeitos de Direito internacional, fala-se de entidades que são sujeitos de direitos e obrigações no plano do Direito internacional. São os destinatários directos das normas jurídicas de Direito internacional.

Só se pode falar em sujeitos de Direito internacional quando a norma internacional provocar directamente alterações nos sujeitos de direito internacional.

Inicialmente, até meados do século XX, eram apenas os Estados os SDI, hoje há mais sujeitos para além dos Estados. As organizações internacionais, os povos não autónomos e até o indivíduo ascendem à qualidade de actores na senda internacional. Porém, o Estado é o mais importante relativamente aos demais. Eles são os sujeitos primários de Direito internacional. Constituem a Espinha Dorsal da Comunidade internacional. Exercem plena soberania sobre um determinado território. Os outros sujeitos de DI são sujeitos secundários, em virtude da sua capacidade jurídica ser mais limitada e terem um menor protagonismo.

A existência dos estados resulta de um processo de facto – sujeitos originários de DI.

II – Estado

1 - Noção

Um Estado pode definir-se como uma entidade composta por três elementos. População, território e Governo. Mas há uma característica que é exclusiva do Estado e que permite destaca-lo de outras entidades que, embora não desempenhem o papel de destaque dos Estados no plano internacional, também reivindicam semelhantes características, que é a soberania. Os Estados não se encontram organicamente subordinados a nenhuma outra entidade de Direito Internacional.

O Estado é um fenómeno histórico, sociológico e jurídico que o direito analisa.

2 – Elementos constitutivos

2.1 - População

Quando se fala em população pensa-se em agrupamento de pessoas. Um Estado não pode existir sem população embora esta possa ser exígua.

Há várias acessões do termo população. Em sentido amplo, população é um conjunto de pessoas que vivem e trabalham num certo Estado – habitante. Porém, este termo não é satisfatório pois há desde logo estrangeiros aí domiciliados e cidadãos desse Estado que vivem no Estrangeiro.

Outra acessão engloba um conjunto de indivíduos ligados de forma estável e efectiva a um Estado através do vínculo jurídico da nacionalidade. Esta permite que os Estados exerçam um sem número de poderes sobre os nacionais, onde quer que eles se encontrem.

Nacionalidade, Nação e povo


35

A nacionalidade tem que exprimir um vínculo genuíno entre a pessoa e o Estado. A população é um conceito jurídico e estatístico.

Nação e povo são conceitos de natureza sociológica.

Estes conceitos não se confundem com o de população, pois há Estados que têm várias nações, embora apareçam diversas vezes associados.

Nação pode definir-se como um conjunto de indivíduos ligados entre si por afinidades de vária ordem: étnicas, linguísticas, históricas, culturais, religiosas etc, que manifestam vontade de viver em comum.

Houve no século XIX a intenção de se fazer coincidir a nação com o Estado. Esta tentativa tem hoje uma reminiscência no princípio do direito das nações à autodeterminação. Porém, este direito vale apenas para certos povos, nomeadamente, para os submetidos a uma dominação colonial.

2.2 – Território – princípio da integridade territorial: artigo 2º CNU

Para se falar num Estado tem que se falar num mínimo de território. Há uma ligação estreita entre território, população e governo porque a população é sedentária, pressupõem desde logo um território e o exercício do poder político e administrativo implica a existência de um território.

O território é delimitado por fronteiras. Não é obrigatório que essas fronteiras já estejam plenamente definidas e, ainda, caso o Estado esteja envolvido em disputas territoriais, este facto não obsta a que seja reconhecido como tal pelos seus pares. As fronteiras podem ainda ser naturais ou artificiais. Do território fazem parte o domínio terrestre, fluvial, marítimo, lacustre e aéreo. É neste espaço compreendido pelo território que o Estado vai exercer plena soberania.

2.1.1 - Território terrestre

Abrange o solo e o subsolo que se encontra no interior das fronteiras do Estado.

2.1.2 - Território fluvial

É constituído pelos cursos de água que atravessam um Estado ou o separam de outros. Podem ser rios nacionais ou internacionais.

Os rios nacionais nascem e desaguam num determinado Estado e fazem parte do domínio público dos Estados.

Os rios internacionais atravessam ou separam vários Estados. Os que atravessam são rios sucessivos. Os que separam são contíguos. Os rios internacionais suscitam problemas internacionais.

2.1.3 - Território marítimo

São superfícies de água salgada, incluindo o solo e o subsolo. Os Estados exercem poderes de soberania e, em algumas zonas, meros poderes de jurisdição.

2.1.3.1 - Poderes de soberania


36

São poderes que são inerentes ao Estado, que são próprios de entidades soberanas e são exclusivos e praticamente ilimitados. São exercidos sobre as águas interiores e sobre o mar territorial.

a) Águas interiores – artigos 5 e 7 da Convenção Montego Bay

Mares interiores, baías etc. a linha imaginária é a linha normal de maré baixa e as águas interiores são aquelas que se situam entre essa linha e o território, exceptuando, evidentemente, as superfícies de água doce. Sobre estas águas interiores o Estado exerce soberania total ou praticamente total.

A soberania é quase ilimitada e abrange até o direito de passagem inofensiva. A única restrição diz respeito a certos ilícitos disciplinares e criminais praticados a bordo de navios de guerra ou privados.

b) Mar territorial – Convenção de genebra sobre mar territorial art. 14/2 e C M Bay art.2

Vai desde a linha normal de maré baixa até uma distância de 12 milhas marítimas. Compreende as águas, o leito e o subsolo do mar territorial.

1 Milha = 1850 metros aproximadamente. Aqui a soberania é quase total. Há uma norma costumeira, já codificada na Convenção de Genebra, que estipula a liberdade de passagem inofensiva de navios estrangeiros.

2.1.3.2 - Poderes de jurisdição

Já são poderes limitados. São poderes que derivam do direito internacional. São poderes atribuídos, pelo que já não faz sentido falar-se em território. Só relativamente às zonas em que os Estados exercem poderes de soberania é que se pode falar de território.

a) Zona Contígua – artigo 33 Convenção Montego Bay

Faixa marítima com 24 milhas a contar a partir da linha normal de maré baixa. Aqui o Estado exerce poderes de fiscalização, pois a zona contígua destina-se a prevenir ou a reprimir quaisquer infracções às leis do Estado que possam ocorrer no seu mar territorial ou no seu território costeiro: domínio aduaneiro, sanitário, fiscal e emigração.

b) Plataforma Continental

Via de regras, há um prolongamento no solo marítimo, rico em minerais, vegetais e animais. Formou-se um costume que acabou por ser codificado em 1958 na Convenção de Genebra. A convenção de Montego Bay fixou esta plataforma nas 200 milhas contadas desde a linha de base.

c) Zona económica exclusiva – artigos, 50 e ss, 69º e 70 da Convenção Montego Bay

Conta-se a partir da zona normal de maré baixa até às 200 milhas marítimas. Os Estados devem partilhar estas zonas com Estados sem território marítimo e com Estados em vias de desenvolvimento. Os direitos estão nos artigos 56º e ss.


37

2.1.3.3 - Zonas internacionais

São zonas que se encontram subtraídas, tanto aos poderes de soberania, como aos poderes de mera jurisdição.

a) Alto-mar – 87º Convenção Montego Bay

Faixa marítima que se situa após as duzentas milhas. Vigora um regime de quatro liberdades: → Navegação; → Pesca; → Sobrevoo; → Colocação de cabos submarinos, oleodutos etc. → Construção de ilhas artificiais;→ Investigação científica;

Porém, com este regime de liberdade total, os Estados mais desenvolvidos saem beneficiados. É um regime de internacionalização negativa pois é uma igualdade meramente formal.

b) Zona ou área

Fundos marinhos e subsolos para além dos limites da jurisdição nacional. Solo e Subsolo do alto mar.

O regime jurídico é diferente. Vigora aqui um princípio jurídico diferente. Foi criada uma organização internacional “autoridade internacional para os fundos marinhos”, que se encarrega de superintender na exploração e distribuição dos recursos da zona, mas de acordo com o princípio da desigualdade compensatória, que se traduz em favorecer os Estados mais desfavorecidos.

2.1.3 - Território lacustre

São os lagos que são superfícies de água doce circundada por terra. São-lhe aplicadas, em princípio as normas dos mares internos.

2.1.4 - Espaço aéreo

A soberania do estado estende-se ao espaço aéreo suprajacente aos domínios terrestre, fluvial e marítimo.

Inicialmente, até à primeira guerra mundial, o limite de espaço aéreo era de liberdade total. Depois surgiu a ideia de ar nacional. Hoje, por razoes de segurança, entende-se que não existe limite.

2.3 - Governo

O Estado como entidade abstracta precisa de órgãos que o representem para exprimir a sua vontade. Governo aqui significa exactamente o conjunto dos poderes públicos do Estado: ordem política, legislativa, judicial e administrativa.


38

O direito internacional não se imiscui nas formas políticas internas.

Princípio da autoridade Constitucional e política do Estado

Os Estados gozam de liberdade no que toca à escolha dos sistemas políticos internos. Há uma autonomia política e constitucional do Estado em que o Direito Internacional não se imiscui.

Principio da efectividade governamental

O governo deve mostrar capacidade efectiva para levar a cabo todas as suas funções conaturais ao poder estadual tanto no plano interno – manutenção da ordem e da segurança, como no plano internacional – observância dos compromissos e obrigações internacionais.

2.4 – A Soberania e respectivos corolários

O Estado goza de soberania que é a competência das competências. A competência de cada Estado é limitada pela soberania dos outros Estados que são juridicamente iguais. A independência reconduz-se à capacidade do Estado assegurar o seu próprio bem estar e desenvolvimento, sem interferências exteriores, nomeadamente da parte de outros estados.

Da soberania decorrem vários corolários: uns positivos e outros negativos.

Como corolários positivos temos da soberania:

→A ausência de subordinação orgânica e jurídica do Estado face a outros sujeitos de Direito Internacional. → O direito dos Estados de exercerem jurisdição sobre os respectivos território e população. → Autonomia constitucional e política do Estado.

Como corolários negativos temos:

→ Exigência de respeito pelo direito internacional. → Dever de não ingerência nos assuntos internos de outros Estados.→ Principio de proibição de recurso à força nas relações internacionais.→ Obrigação de solução pacífica dos assuntos internacionais. → Dever internacional de cooperação.

3 – Competências do Estado

O Estado tem um conjunto de competências que, sendo-lhe algumas inerentes da sua condição de entidade soberana, outras são-lhe conferidas pelo Direito internacional. De entre elas, umas são competências internas, outras são competências internacionais. Ambas são exercidas de forma plena e com exclusividade.

Competências internasCompetência territorial


39

O Estado tem competência, segundo reconhecimento do Direito Internacional, para exercer, discricionariamente, actos de autoridade impedindo que outros os exerçam.

Competência pessoal

As competências pessoais reconduzem-se às competências de atribuição da nacionalidade, quer seja a pessoas, que seja a navios, aviões, satélites e demais engenhos espaciais.

As competências pessoais exercem-se sobre os seus nacionais mas também sobre os estrangeiros, pois a lei do Estado, nomeadamente a lei penal, aplica-se a actos praticados no respectivo território. Há casos até em que a lei do Estado se aplica a actos dos estrangeiros no estrangeiro, quando nomeadamente esteja em causa a segurança desses Estado, falsificação de moeda, selos, marcas oficiais etc. Por isso é que nas ordens jurídicas internas existe um direito dos estrangeiros.

Embora se afirme um princípio de equiparação entre nacionais e estrangeiros, estabelece-se no entanto uma certa discriminação, como por exemplo o exercício de funções políticas. CRP 15º.

Competências internacionais

São competências que decorrem da soberania dos Estados. Classicamente os Estados tinham três competências.

Jus Tractum: direito de concluir tratados ou convenções internacionais;

Jus Legationis: é próprio das entidades soberanas o estabelecimento de relações diplomáticas ao nível dos embaixadores;

Direito de Legação activo – envio de missões diplomáticas.

Direito de legação passivo – recepção de missões diplomáticas.

Direito de Reclamação internacional

Ao Ius Tractum e ao Ius legationis poderá acrescentar-se o direito de reclamação internacional. Não é exclusivo dos Estados, pois as organizações internacionais e o individuo são também hoje sujeitos de direito internacional. Analisa-se no possível recurso dos Estados de se socorrerem de meios político – diplomáticos ou jurisdicionais junto de determinadas instâncias internacionais para fazer valer direitos no plano internacional.

Jus ad Bellum: direito de fazer a guerra. Actualmente, fruto da consagração do princípio da proibição do recurso à força nas

relações internacionais, 2º CNU, 51º CNU, sobejam apenas as duas primeiras.

Jus In Bello: resulta da necessidade de um conjunto de regras jurídicas que regulem o Estado de guerra. Hoje designa-se por direito internacional humanitário. São normas atinentes ao tipo de armamento que se pode utilizar. Convenções de Haia e Convenções de Genebra de 1949.


40

4 - Responsabilidade internacional do Estado

Distinção entre normas primárias e normas secundárias:

Normas primárias: são normas jurídicas que impõem a adopção de certo comportamento aos destinatários.

Normas secundárias: são normas que estabelecem determinadas consequências jurídicas que se ligam à violação das normas primárias.

4. 1 – Responsabilidade por factos ilícitos

4.1.1 – Pressupostos

A prática de um facto internacionalmente ilícito

A responsabilidade internacional de um Estado desencadeia-se quando um Estado viola uma norma primária, por acção ou por omissão, uma obrigação internacional a cuja observância estava vinculado.

A ilicitude afere-se tomando como parâmetro o direito internacional, pois pode haver uma conduta internacional ilícita que internamente seja lícita, ou o inverso.

Nexo de imputação do referido facto ilícito ao Estado

Pode ser imputável quando tiver sido adoptado por órgãos estaduais ou órgãos que estão subordinados à autoridade do Estado. Esses órgãos podem ser individuais, colectivos, descentralizados ou centralizados.

Ocorrência de danos

É preciso que esse acto ilícito cause danos na esfera jurídica de terceiros.

Nexo de causalidade entre determinado comportamento e os danos sobrevindos

É preciso demonstrar que aqueles danos foram causados por aquele acto ilícito em causa. Estes devem, portanto, resultar ou ser consequência do facto praticado pelo agente.

Verificados estes pressupostos, pode dizer-se que um Estado incorre em responsabilidade internacional.

Consequências da verificação destes pressupostos – da responsabilidade internacioal

A generalidade dos autores aponta, como sendo próprio da responsabilidade internacional, o surgimento de uma relação jurídica nova entre o estado autor do acto ilícito e o estado vítima. O Estado vítima tem o direito subjectivo de exigir a reparação dos danos e o estado autor tem o dever de os reparar.

4.1.2 – Graus de ilicitude – artigo 19º projecto de artigos do RI da CDI


41

Com o nascimento da teoria do Ius Cogens e das obrigações erga omnes foi ganhando forma a ideia de ordem pública internacional. Certas normas passam a ter um valor superior e por consequência passam a existir vários tipos de responsabilidade internacional. Por consequência, as consequências jurídicas seriam também diversas.

A comissão de direito internacional veio pois fazer uma distinção entre crimes e delitos internacionais.

Crimes internacionais: violação grave de obrigações internacionais particularmente importantes. Como está em jogo o interesse geral e a ordem pública, todos os Estados estão habilitados a reagir – universalização da responsabilidade internacional.

Delitos internacionais: infracção a normas internacionais menos importantes. Como se trata de interesses particulares do Estado vítima, só este está habilitado a exigir a reparação dos danos, bem como só ele a seria lícito tomar mão das contramedidas – responsabilidade enquanto assunto privado.

4.1.3 – Modalidades de reparação – artigos 35 e ss da CDI

A reparação de danos como consequência da violação de um compromisso, constitui um princípio geral de direito, aplicável também ao ordenamento jurídico internacional.

Restitutio in integrum

Consiste na restituição em espécie. Significa que quando é praticado um acto ilícito, o que é desejável é a reposição da situação actual hipotética. Consiste isto em colocar as coisas no estado em que estariam se o acto ilícito não tivesse sido praticado. Esta reposição só é possível através da restituição em espécie.

Porém, nem sempre é possível fazer a restitutio in integrum. Assim:→ O acto jurídico pode ter causado danos irreversíveis;→ Os danos materiais podem ter redundado num dano definitivo para o Estado vítima;

Deve afastar-se ainda a restitutio in integrum:

→ Se a forma de reposição representar para o Estado autor do ilícito um prejuízo desproporcionado relativamente às vantagens para o Estado lesado, não há lugar a restitutio in integrum. → Também não há restitutio in integrum se esta puser em causa a independência política e a estabilidade económica do Estado autor.

Reparação por equivalente ou indemnização

Consiste na atribuição da entrega de uma quantia pecuniária ao estado lesado, pela prática do acto ilícito, correspondente à que teria a restituição em espécie, a fim de o ressarcir pelos danos causados. Esta indemnização deve cobrir não apenas os danos emergentes mas também os lucros cessantes.

Muitas vezes torna-se difícil calcular o montante da indemnização e para o calcular existem regras usualmente usadas nesta matéria:


42

→ O cálculo é feito à luz das normas de direito internacional e não de direito interno;→ O grau dos prejuízos sofridos deve aferir-se por referência ao montante presente;→ Deve ter-se presente que não é uma forma de sanção. Esta sanção não serve para

sancionar mas sim para reparar danos causados.

Que danos são susceptíveis de serem compensados? São os danos economicamente valoráveis. Tanto podem ser danos causados directamente aos Estados como aos seus cidadãos.

Satisfação

Forma de compensação dos danos que revistam um carácter moral, como por exemplo:→ Um pedido oficial de desculpas;→ A cominação de sanções internas ao agente autor do acto alícito;

Pode acontecer, porém, que os danos sejam simultaneamente morais e patrimoniais, pelo que as formas de reparação podem actuar simultaneamente.

4.1.4 - Causas de exclusão da ilicitude internacional – artigos 20 a 25 CDI

Consentimento

Pode haver Estados que aceitem que outros infrinjam uma obrigação internacional. Traduz-se num acordo entre o Estado autor e o Estado vítima, através do qual o agente consente a adopção desse comportamento. Porém são necessários certos requisitos para que este consentimento seja válido:

1) É necessário que esse consentimento tenha sido validamente prestado, sem vícios.2) É necessário que esse consentimento seja claro e inequívoco. Pode ser tácito ou expresso. 3) Não pode ser meramente presumido. Tácito significa não expresso, ou seja, resulta de um comportamento do Estado. Presumido significa conjecturado. 4) É necessário que esse consentimento seja imputável ao Estado. 5) Têm que ser respeitados os limites substanciais e temporais do consentimento. O estado autor só pode praticar os actos que o estado lesado tenha consentido e apenas durante aquele tempo. 6) É irrelevante ao consentimento a prática de um acto ilícito que traduz a violação de uma norma de Ius Cogens.

Legítima defesa – 51º CNU

Está prevista no artigo 51 da CDU. Hoje o recurso à força pressupõe o consentimento do conselho de segurança das nações unidas. Aos Estados só está autorizado o recurso à força para usos defensivos – legítima defesa, individual ou colectiva, no caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das nações unidas.

Porém este recurso à força tem que obedecer a requisitos:

Requisitos substantivos

1) Respeito pelo princípio da proporcionalidade.


43

Requisitos procedimentais

1) O estado que actue em legítima defesa tem que comunicar ao Conselho de Segurança das Nações Unidas as medidas que adoptou no exercício desse direito.

O direito de legítima defesa é transitório. Só se pode actuar até que o Conselho de Segurança intervenha adoptando medidas para repor a paz internacional.

Contramedidas

Perante um acto internacional ilícito, admite-se que o Estado vítima reaja. São faculdades reconhecidas pelo Direito Internacional.

1) Retorções

São actos inamistosos mas lícitos. Ex.: Corte de relações diplomáticas.

1) Represálias

São actos inamistosos e ilícitos. Mas essa ilicitude desvanece-se porque a represália é motivada por um acto ilícito, prévio, por parte de outro Estado. Ex.: incumprimento de um tratado.

Porém, só se admitem represálias pacíficas. Não se admitem represálias militares.

Força maior ou caso fortuito

Designa uma situação em que um Estado se vê obrigado a desrespeitar uma obrigação internacional por causa de uma força exterior ou acontecimento imprevisto. Ex.: catástrofe.

É característico haver uma impossibilidade material de cumprir a obrigação internacional. O Estado vê-se obrigado a actuar contra o Direito Internacional. É esta característica que permite distinguir do Estado de Necessidade do Perigo Extremo.

Porém, para que a ilicitude seja excluída devem verificar-se dois requisitos:

→ A força maior deve ser irresistível e o acontecimento exterior de todo imprevisto;→ Importa que esses Estado não tenha contribuído para a aludida impossibilidade material de observar a obrigação internacional a que estava vinculado;

Perigo Extremo

Situações em que um órgão estadual ou agente do Estado vê no incumprimento de uma obrigação material a única forma de salvar a sua vida ou de pessoas da sua guarda. Ressalta aqui uma diferença relativamente à força maior que é a de que teoricamente é possível o Estado cumprir a sua obrigação. Teoricamente existe opção.

Porém, é necessário que exista uma certa proporção dos interesses em jogo, ou seja, entre o interesse protegido e o interesse sacrificado, e, ainda assim, quando este último deva considerar-se de valor inferior aquele.


44

Estado de Necessidade

Casos em que um estado viola uma norma de Direito Internacional porque sofreu uma ameaça a um seu interesse essencial que inclusivamente pode por em jogo a sua sobrevivência enquanto Estado.

No estado de necessidade, teoricamente, também existe a situação de opção entre cumprir e não cumprir a obrigação internacional. Porém, esta causa de exclusão da ilicitude é diferente do perigo extremo porque o que está em jogo é a existência do próprio Estado e não do agente do Estado ou pessoas à sua guarda.

Para prevenir o recurso abusivo ao estado de necessidade existem algumas cautelas:

1) O interesse do Estado que se encontre ameaçado deve ser realmente essencial;2) A violação do direito internacional deve ter constituído o único meio utilizável de conjurar o perigo;3) Não pode sacrificar um interesse essencial do Estado vítima;4) O Estado não pode ter contribuído com a sua conduta para esse estado de necessidade; 5) Também não pode ser invocado o Estado de Necessidade cuja invocação tenha sido excluída num tratado inicial, ou, por qualquer forma, tenha contribuído para a sua verificação; artigo 20º da CDI 6) Não há Estado de necessidade se o comportamento do Estado violar uma norma de Ius Cogens;

Intervenções humanitárias como causa de exclusão da ilicitude

Sobre se saber se é legítimo o recurso à força com fins exclusivamente humanitários, as opiniões dividem-se.

Vozes contra

→ Admitir novas causas de exclusão da ilicitude pode levar ao fim do princípio da proibição do recurso à força; → A figura da intervenção humanitária presta-se a alguns abusos; os Estados podem invocar fins humanitários para intervenções que servem para o Estado satisfazer interesses próprios. → Não estão definidos com clareza os critérios substantivos e procedimentais que possam legitimar uma intervenção humanitária;

Vozes a favor

→ Os objectivos previstos na CNU podem legitimar o recurso à intervenção com fins humanitários;

Podemos concluir que a avaliação é casuística, mas também aqui pode nascer o problema dos dois pesos e duas medidas. 4.2 – Responsabilidade internacional objectiva – Responsabilidade internacional por factos lícitos ou por actividades não proibidas pelo Direito internacional

4.2.1 – Noção e significado


45

Com o progresso tecnológico, os estados desenvolveram um conjunto de actividades que o Direito internacional não proíbe mas que, excepcionalmente, comportam riscos, susceptíveis de causarem danos a terceiros. Se de facto vierem a produzir-se efeitos na esfera jurídica de terceiros, há que reparar esses danos. Porém, esses danos já não se vão fundar na ilicitude do Direito Internacional, Vão sim fundar-se no nexo de causalidade entre o Estado e o acto de modo a estabelecerem-se determinados deveres de reparação.

4.2.2 – Situações conducentes a esse tipo de responsabilidade internacional

1) Utilização pacífica de energia nuclear; transporte marítimo de substancias nucleares. Convenção de Paris de Julho de 1960, C. Bruxelas de Maio de 1963.

2) Transporte de petróleo e seus derivados; Convenção de Bruxelas de Novembro de 1969 e de Dezembro de 1971.

3) Danos causados por engenhos espaciais; Responsabilidade Internacional Objectiva do Estado – única situação. Convenção de Londres – Moscovo – Washigton de Março de 1972.

Estas três situações podem conduzir à responsabilidade internacional objectiva. Mas apenas em uma delas existe Responsabilidade Internacional Objectiva do Estado que é a dos danos causados por engenhos espaciais.

Nas outras duas situações a responsabilidade é imputada a título individual ao particular explorador das instalações ou navios nucleares, ou transportador de hidrocarburos. Só há Responsabilidade do Estado a título subsidiário se se provar falta de diligência por parte do Estado. Nesta situação entende-se que o Estado já não cumpriu os seus deveres e já estamos perante responsabilidade subjectiva e não objectiva, pois trata-se de um acto ilícito.

Dois outros casos de Responsabilidade objectiva

1- Actos de funcionários que tenham actuado para lá das suas competências

Nestes casos a responsabilidade é imputada ao Estado a título objectivo. “quem tem funcionários, tem riscos”.

2- Danos transfronteiriços ou risco anormal de vizinhança

Trata-se da responsabilidade do Estado por danos causados a estados vizinhos por poluição, com origem no seu território, ainda que essas acções poluentes transfronteiriças não sejam imputáveis ao estado ou aos seus órgãos.

III – As Organizações Internacionais

A) Teoria Geral

1 – Evolução histórica


46

2 - Noção

É um dos novos sujeitos de direito internacional. Só se pode falar das organizações internacionais enquanto sujeito de direito autónomo após a II Guerra Mundial.

Sendo Sujeitos de Direito Internacional, as OI passam a dispor de determinados direitos e estar sujeitas à observância de determinadas obrigações no plano do direito internacional.

As OI são associações voluntárias de Estados, criadas por tratado internacional (Carta Constitutiva), dotadas de uma estrutura orgânica permanente e possuidoras de uma personalidade jurídica internacional distinta da dos Estados membros. Os órgãos dessas instituições são de três tipos:

1) Órgãos em que têm assento todos os membros da organização, obedecem à ideia de democracia directa;

2) Com composição mais restrita, em que participam apenas alguns dos membros da Organização – ideia de democracia representativa;

3) Órgãos de carácter técnico e administrativo;

Direitos das organizações internacionais

1) Concluir tratados;2) Jus Legationis – enviar e receber missões diplomáticas;3) Direito a serem ressarcidas pelos danos que lhe tenham sido causados, através de uma

reclamação internacional;

Dado que as Organizações Internacionais não dispõem de território, elas têm que concluir um tratado com um Estado membro para poderem funcionar nesse Estado membro.

3 - Classificações

Quanto à Estrutura jurídica

Organizações intergovernamentais ou de cooperação

Em rigor, estas organizações deveriam chamar-se organizações interestaduais pois estamos a falar de estados.

A organização interestadual é o tipo mais frequente. Normalmente, entre as organizações e os Estados, verificam-se relações horizontais de mera coordenação de soberanias nacionais.

Dos órgãos destas organizações fazem parte representantes dos Estados membros que participam na vida da organização, subordinados às orientações e directrizes dos seus governos. Eles acabam por estar na organização a defender os interesses dos seus Estados e estes prevalecem sobre os interesses da organização.

Estas relações têm consequências no plano das decisões. A regra das deliberações é a da unanimidade, com excepção da ONU. Assim equivale a um direito de veto de cada Estado membro e isso permite que eles defendam sempre os seus interesses.

Além disso, destas organizações internacionais são emanadas normas que por via de regra se dirigem aos Estados membros e só indirectamente aos indivíduos. Estas normas não são


47

dotadas de aplicabilidade directa, pois entre qualquer deliberação e os sujeitos internos interpõem-se sempre os órgãos estaduais.

Imporá ainda salientar que estas organizações não têm poder de impor decisões aos seus membros, lançando mão por isso de meras recomendações.

Organizações supranacionais ou de integração

Estas organizações, representam uma limitação de soberania para os Estados. São organizações em que as relações entre elas e os Estados já são verticais e de subordinação, isto sem embargo de naturalmente continuarem a existir domínios em que subsistem relações de simples coordenação.

Dos seus órgãos fazem parte indivíduos que estão ali a representar os interesses das organizações internacionais. estes devem dar mostras da sua independência e para tanto actuam em nome próprio não devendo ser encarados como representantes dos Estados. Eles estão ali na qualidade de funcionários das organizações internacionais e exprimem uma vontade verdadeiramente internacional.

Geralmente, nestas organizações, a regra da votação é a da maioria e não a da unanimidade.

Estas organizações estão habilitadas a aprovar actos que são obrigatórios para os Estados membros e são ainda dotados de aplicabilidade directa, dirigindo-se directamente ao indivíduo – EX.: União Europeia.

B) A Organização das Nações Unidas ONU

1 – Contexto em que surgiu a ONU

Foi criada após a II Guerra Mundial, em 1945, em Ialta, depois das bases terem sido lançadas na Conferencia de Bretton Woods, através da criação do FMI e do BIRD, pelas potências vencedoras do conflito – EUA, União Soviética e Reino Unido e ainda da conferencia de Dumbarton Oaks, no mesmo ano. Na conferência de São Francisco, em 26 de Junho de 1945, foi aprovado o texto definitivo. A Carta entrou em vigor a 25 de Outubro do mesmo ano.

O seu principal objectivo foi evitar um terceiro conflito à escala mundial – garantir a paz e a segurança mundiais. As potências vitoriosas procuraram instituir uma nova ordem internacional.

2 - Objectivos da organização - 1º da CNU

Os objectivos estão consagrados no artigo 1º da CNU.

1) Manutenção da paz e da segurança internacionais - 1º/1.

2) Desenvolvimento de relações cordiais e amistosas entre os Estados – 1º/2.3) Cooperação internacional em ordem à resolução de problemas económicos, sociais, culturais e humanitários, no respeito pelas liberdades fundamentais da pessoa humana – 1º/3.

4) Centro de encontro dos Estados da comunidade internacional (…) Artigo 1º/ 4 CNU


48

3 – Princípios em que se baseia o seu funcionamento - artigo 2º da CNU

Os princípios pelos quais se pauta a ONU estão previstos no artigo 2º da CNU. Trata-se de autênticos princípios fundamentais de direito internacional – direito constitucional internacional.

1) Igualdade soberana entre os Estados – artigo 2º/1 CNU

Este é um dos princípios porque se rege a ONU. A própria CNU faz letra morta deste princípio num outro preceito do mesmo documento. As potências vencedoras encarregaram-se de atribuir a si própria uma posição privilegiada no seio da ONU.

2) Princípio da boa fé – artigo 2º/2 CNU

Cumprirá aos Estados observar este princípio no cumprimento das suas obrigações recíprocas.

3) Dever de resolução pacífica das relações internacionais – 2º/3 CNU

Este artigo articula-se com o artigo 33 do mesmo documento.

4) Proibição do recurso à força – 2º/4

Principalmente na integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado. Este princípio articula-se com o anterior e logicamente a ordem deveria ter sido a inversa.

Princípios limitativos da acção da organização

5) Principio do domínio reservado - artigo 2/ 7 CNU

Permanece controvertida a delimitação do âmbito material de incidência do conceito vertente, e é exactamente é sede de relações entre Estados e organizações internacionais que se coloca o problema de não intervenção em assuntos que dependem essencialmente da jurisdição interna daqueles.

6) Legítima defesa – artigo 2/ 4 e 51º CNU

Esta constitui uma das excepções admitidas ao princípio da proibição do recurso à força nas relações internacionais.

Uma interpretação literal do artigo 51º conduz-nos a encarar a prévia ocorrência de um ataque armado como pressuposto necessário da utilização da força em legítima defesa.

Os partidários da legítima defesa preventiva atestam que a legítima defesa pode pois ser exercida na eminência de um ataque armado, pois isso contribui para a própria preservação da paz mundial, além de que, esperar pelo ataque, pode significar para o Estado ofendido a sua destruição.

Sistema de segurança colectiva


49

Este princípio baseia-se no seguinte: um ataque a um membro da ONU é um ataque a todos os outros membros. Este princípio leva a que o direito de legítima defesa tenha uma vertente colectiva.

4 – A estrutura da ONU: membros e órgãos – artigo 7º/1 CNU

4.1 – Competências dos órgãos principais

Assembleia-geral das nações unidas – artigos 9º a 22º

A Assemblei-Geral das NU é o órgão plenário da organização já que é composta por todos os Estados Membros. Funciona em plenário, mas também em comissões.

A assembleia-geral é o único órgão que tem uma competência genérica. No âmbito dessa competência só pode adoptar recomendações. Porém, nos seus assuntos internos as recomendações têm força obrigatória.

As deliberações da AG são tomadas por maioria simples dos membros presentes e votantes. Porém, em certas questões importantes (exemplificativas no artigo 18º/2) essa maioria é qualificada e é de dois terços. As abstenções estão excluídas.

A AG tem uma sessão ordinária por ano e sessões extraordinárias sempre que as circunstancias o exijam.

Como a AG só pode emitir recomendações, sempre que for necessário emitir uma decisão, a AG submete a questão ao Conselho de Segurança.

Conselho de Segurança – artigo 23º e seguintes

Órgão central e vocacionado para a manutenção da paz e da segurança internacional. É composto por quinzes estados membros, sendo cinco permanentes e dez não

permanentes. Os membros não permanentes são eleitos pela AG por dois anos, sem que possam ser reeleitos no biénio seguinte – 23º/1 e 2. A escolha é baseada, geralmente, em critérios geográficos. Os cinco membros permanentes têm direito de veto e são os membros que saíram vencedores da II Guerra Mundial – China, França, Rússia, Reino Unido e os Estados Unidos).

O CS pode adoptar resoluções imperativas, mas também recomendações.

Procedimento de decisão do Conselho de Segurança

As decisões são tomadas por maioria qualificada de nove votos. Porém, o procedimento varia em função da natureza da questão que o conselho de Segurança vai apreciar. A natureza da questão pode ser:

– Questões de natureza processual ou procedimental– Questões de natureza material ou de fundo

Conforme se trate de uma ou de outra questão, o processo de votação é diferente. 1 - No caso de questões processuais ou procedimentais é necessária uma maioria de nove votos, quaisquer que eles sejam.

2 - No caso de questões materiais ou de fundo é igualmente um sistema de maioria qualificada de nove votos, cinco de entre eles deverão obrigatoriamente ser dos membros permanentes.


50

Por vezes surgem dúvidas relativas sobre saber se as matérias são de natureza material ou procedimental. Se não se sabe, é preciso qualificar essa questão. O CS tem que fazer uma votação para saber qual a natureza da questão. Porém, este acto de qualificação é em si considerado um acto de natureza material, logo pode haver direito de veto, por parte de cada um dos membros permanentes, a que a questão seja qualificada como processual. Num momento subsequente, um dos membros permanentes pode vetar novamente. Eis-nos perante o chamado sistema de duplo veto.

Com aquela qualificação inicial, salvaguarda-se o direito de veto dos membros permanentes, pois se, qualificar a questão fosse considerada uma questão de natureza processual, o direito de veto dos membros permanente ficaria congeminado.

A questão da abstenção e o costume contra legem

De acordo com a letra do artigo 27/3, a ausência de voto afirmativo por parte de um estado membro equivalia a um direito de veto. A verdade é que formou-se um costume contra legem e a simples abstenção não paralisa a decisão, mas só um voto negativo produzirá esse resultado.

Como órgão responsável pela manutenção da paz, sempre que um acontecimento ponha em causa a manutenção da paz, o conselho de segurança:

1 – Qualifica a questão: tem que a qualificar segundo uma das três possibilidades da carta – artigo 39 CNU

1 – Ameaça à paz2 – Ruptura da paz3 – Acto de agressão

2 – Procura adequar medidas – artigos 40, 41 e 42 da CNU

1 – Medidas provisórias

As medidas provisórias revestem a forma de recomendações, feitas aos Estados em causa, no sentido de reverter a situação.

2 – Sanções não militares

São medidas tomadas através de resoluções imperativas, decisões. São essencialmente medidas de carácter económico ou diplomático. As de natureza económica são mais eficazes e por isso mais utilizadas.

3 – Sanções militares São resoluções imperativas. Concebe-se uma ampla margem de discricionariedade.

Refira-se ainda que a ordem que aqui é exposta não é obrigatória para o conselho de segurança das nações unidas. Assim, o CS, se assim o entender, pode optar por aplicar de imediato sanções militares.


51

4 - Operações de manutenção de paz

É uma operação de polícia internacional, “capacetes azuis”, fornecidos pelos Estados membros. Essas acções não envolvem o recurso à força, com excepção da legítima defesa, e são levados a efeito, não numa lógica de sanção, mas numa lógica de consenso e acordo entre as todas as partes envolvidas: nações unidas, estados que fornecem os contingentes militares e os estados onde têm lugar essas operações. A sua missão é congelar o conflito, cessar-fogo.

Estas operações não estão previstas na carta mas pela força do costume elas foram surgindo. São normas costumeiras atinentes à manutenção da paz.

Sistema de segurança colectiva

Efectivamente não existe um exército internacional e as nações unidas apoiam-se nos exércitos dos Estados membros. Na prática, as nações unidas autorizam ou legitimam as intervenções.

Conselho económico e social – artigo 61 CNU

É composto por 54 membros, eleitos em sistema rotativo pela Assembleia-geral, por um período de 3 anos. É um órgão pesado, burocrático e ineficiente.

Tem um amplo leque de competências. É um órgão que trata da cooperação entre os Estados em vastos domínios, como cooperação económica, social, cultural, sanitária e no âmbito dos direitos humanos. Apenas não se imiscui nas matérias políticas e administrativas.

Conselho de tutela – artigo 86 CNU

Ele foi criado para superintender na administração dos territórios sob tutela. Estes territórios eram territórios em trânsito para a autodeterminação mas que ainda não tinham condições para ser dotado de auto-governo e, portanto, careciam de uma administração supervisionada internacionalmente.

Já não tem muita importância este órgão. Já esgotou a sua razão de ser. Desde 1994, ano em que se deu a independência do último território sob tutela, que este órgão deixou de ter importância.

Tribunal Internacional de Justiça – 2º; 31º/2 e 3; ETIJ

O TIJ é órgão judiciário mais importante da comunidade internacional. Ele faz parte da ONU e sucedeu ao Tribunal Permanente de Justiça Internacional da SDN. O estatuto do Tribunal Internacional de Justiça é praticamente igual ao do da SDN.

O TIJ é composto por 15 juízes que são recrutados e eleitos segundo os critérios fixados no artigo 2º do ETIJ e são eleitos pela AG e pelo Conselho de Segurança. A sede é na Haia, no palácio da Paz – artigo 9º.O TIJ exerce dois tipos de competência:

Competência contenciosa – 36º ETIJ: no âmbito da qual o tribunal profere sentenças ou acórdãos;


52

Quem pode recorrer?Apenas os Estados podem ser partes nas relações contenciosas. Porém, podem ser

discutidas questões que também tenham a ver com o indivíduo e com os seus direitos. Diversas vezes os Estados exercem protecção diplomática dos os seus cidadãos. 34º ETIJ.

Refira-se que o TIJ não funciona como os tribunais internos dos Estados. À partida os Estados não estão directamente submetidos à jurisdição deste tribunal. Pelo contrário, eles têm que dar o seu consentimento – princípio da consensualidade. E como se atribui esses consentimento? Diga-se desde já que os Estados podem submeter os seus conflitos à jurisdição do TIJ já depois da ocorrência desses conflitos ou ainda antes.

Comecemos por ver como se processa o consentimento já depois da ocorrência dos conflitos:

1 – Acordo especial

Trata-se de um acordo através do qual dois Estados, que estejam em conflito, aceitam interpor uma acção em tribunal para que este se pronuncie através de uma sentença ou acórdão.

2 – Forum prorogatum

Forma de aceitação tácita da competência do tribunal. Existe um comportamento ou atitude do Estado demandado que leva o TIJ a supor que esse Estado aceitou tacitamente essa competência. Ex.: comparência do Estado demandado no tribunal para discutir a acção. Um Estado que aceite tacitamente a jurisdição do TIJ não pode depois vir a contesta-la. Tal violaria o princípio da boa fé.

Há, como se disse em cima, situações em que se pode reconhecer a competência do tribunal antecipadamente. Quando isto acontece podemos afirmar que o TIJ estabelece uma jurisdição quase obrigatória ou compulsória. São aquelas em que a função contenciosa pode ser activada independentemente de qualquer acordo ad hoc entre os Estados para cada litígio em que se vejam implicados. Há aqui várias possibilidades (continua a ser necessário o consentimento desses Estados):

1- Celebração de uma convenção internacional bilateral ou multilateral.

Essa convenção versa sobre o problema geral da solução pacífica dos conflitos internacionais, em que as partes acordam em submeter ao TIJ, quaisquer conflitos hipotéticos que no futuro possam surgir entre eles.2 – Cláusula compromissória de sujeição

Dois ou mais Estados Estados concluem uma CI sobre um qualquer tema e nessa CI inserem uma cláusula (cláusula compromissória de sujeição), nos termos da qual será o TIJ a julgar os casos que possam resultar da interpretação ou da aplicação dessa convenção.

3 – Cláusula Facultativa de jurisdição obrigatória – 36º/2 ETIJ


53

Os Estados partes no Estatuto não ficam, ipso facto, vinculados a todas as suas disposições. Existe uma particular cláusula pela qual eles não ficam automática e imediatamente obrigados. Ela prevê que qualquer Estado parte declare, unilateralmente, que aceita no futuro a jurisdição do TIJ. O Estado terá que fazer uma declaração e envia-la ao secretário das NU.

Cada Estado pode faze-la individualmente, não há, portanto, acordo com outros Estados. Por isso, vai ser em concreto, por forçado encontro de dois consentimentos unilaterais, que o TIJ vai exercer a sua jurisdição. A subscrição da cláusula é facultativa, mas uma vez subscrita a jurisdição do TIJ é obrigatória. Daí o nome aparentemente paradoxal.

O problema é que apenas cerca de 50 Estados até ao momento subscreveram aquela

cláusula e, ainda para mais, metade deles com reservas.

1 – Reservas de aceitação temporal – acontece quando um Estado subscreve aquela clausula mas só por um determinado período de tempo.

2 – Reservas de carácter substantivo – exclui litígios que tenham a ver com determinado conteúdo.

Competência Consultiva – no âmbito da qual o TIJ emite pareceres consultivos. Artigo 96º CNU

Esta competência pode ser desencadeada, quer pela Assembleia-geral, quer pelo Conselho de Segurança. O tribunal internacional de justiça emite um parecer consultivo sobre uma qualquer questão jurídica.

Também outros órgãos ou até organismos especializados das NU podem solicitar um pedido de parecer ao TIJ mas mediante autorização da AG e apenas sobre matérias que tenham a ver com a sua competência. 96º/2 CNU e 65ºETIJ.

Secretariado – 97º CNU

É um órgão de carácter técnico e administrativo, pesado e burocrático, constituído pelo secretário-geral e pelo pessoal exigido pela organização.

O secretário-geral é eleito pela AG sob recomendação do Conselho de Segurança, e é o principal funcionário da ONU.

Não se deve ter a ideia de que é um órgão meramente administrativo. Devido à paralisia do Conselho de Segurança, o Secretário das Nações Unidas avultou algumas competências do Conselho de Segurança e vê-se diversas vezes o secretário-geral a imiscuir-se em assuntos de política e diplomacia. Artigo 99º. Detém assim hoje competências que vão para além das previstas na Carta.

V – O indivíduo

1 – O indivíduo (pessoa física) como sujeito de Direito internacional

Sobre se saber se o indivíduo é ou não sujeito de relações jurídicas internacionais sempre foi um problema muito discutido.


54

Dualistas e voluntaristas

Estes entendiam que apenas os Estados eram sujeitos de direito internacional. Os indivíduos jamais viam a sua esfera jurídica alterada pelas normas de direitos internacional, por isso, não eram SDI.

Monistas

Estes passaram de um extremo ao outro e vieram dizer que apenas o indivíduo é sujeito de direito internacional, sendo o Estado como um instrumento de gestão de interesses colectivos.

Acontece que aos poucos foram surgindo correntes mais moderadas e admite-se hoje que para além do Estado há outros sujeitos de Direito Internacional. O papel do indivíduo tem vindo a crescer e fala-se hoje numa mutação de paradigmas.

No direito clássico

O indivíduo não era sujeito de direito internacional porque não era destinatário directo das normas internacionais. Para se ser destinatário directo era necessário que as normas de direito internacional alterassem a esfera jurídica dos sujeitos de direito internacional. No direito clássico só mediatamente as normas de direito internacional alteravam a esfera jurídica do indivíduo.

Por este facto, assumia especial importância o instituto da protecção diplomática. Este é um mecanismo indirecto de tutela de direitos individuais no plano internacional, que é activado pelo Estado. Era o Estado da sua nacionalidade quem podia assumir a tutela dos direitos individuais dos cidadãos, mas note-se que, embora prerrogativa exclusiva do Estado, este só defendia os seus cidadãos se assim o entendesse. Para que o Estado pudesse exercer essa protecção era necessários alguns requisitos:

→ Era necessário que o vínculo da nacionalidade em causa seja estável, efectivo e genuíno, e consequentemente, oponível a terceiros, não podendo ser uma ligação oportunista, episódica.

→ É necessário que o indivíduo sofra um acto ilícito do Estado estrangeiro, nesses Estado, provada que seja a relação de causalidade adequada.

→ É também necessário que o particular esgote previamente os recursos graciosos e contenciosos que estão à sua disposição no estado estrangeiro. Este princípio confere ao instituto da protecção diplomática um carácter subsidiário.

Recursos graciosos – no seio da própria administração;Contenciosos – judiciais interpostos no tribunal;

Motivos que exigem um prévio esgotamento dos recursos à sua disposição:

1) Parte-se de um princípio que os cidadãos confiam nas vias de recurso ao seu dispor nos países estrangeiros.


55

2) Os Estados, para que haja uma sã convivência, têm que confiar nos outros Estados em matéria de administração de justiça, e, por isso, é, preciso por elementar prudência, que se dê ao Estado estrangeiro a oportunidade de demonstrar que afinal não praticou qualquer acto ilícito, ou, se o praticou, está disposto a ressarcir o particular.

→ Requisito clean hands - Seria ainda necessário demonstrar que o próprio individuo não violou uma regra interna do país de residência. Este último requisito não é muito aceite na doutrina porque se entende que mesmo que o individuo tenha violado uma lei interna do Estado da residência, este tem direito a ser defendido.

No que toca às modalidades de exercício, O Estado tem ao seus dispor os vários métodos de solução pacífica de conflitos admitidos pelo direito internacional, desde os métodos político-diplomáticos, aos procedimentos judiciais e arbitrais.

Actualmente começa a surgir um novo paradigma. O indivíduo passou a ser SDI, facto que lhe permite assumir internacionalmente, de forma directa, a tutela dos respectivos direitos, com a correlativa subalternização, em tais casos, do instituto da protecção diplomática.

2 – O indivíduo como sujeito de direito internacional geral ou comum

Reconhece-se que há normas de direito internacional que vinculam todos os membros da comunidade internacional. Os dois maiores domínios onde o indivíduo é hoje destinatário do direito internacional são os crimes internacionais e os direitos humanos.

2.1 – O problema dos crimes internacionais e do contencioso penal internacional

Há certos comportamentos dos indivíduos que afectam interesses gerais da comunidade internacional e por isso houve a necessidade de qualificar essas condutas dos indivíduos como crimes internacionais. Mas, o indivíduo pode actuar sob duas roupagens distintas, às quais vão equivaler infracções diferentes:

1 – A titulo privado, por sua conta e risco; delicta iuris gentium

Temos como exemplo a pirataria, tráfico de escravos, estupefacientes. Aqui o individuo actua em privado e não podemos dizer que ele sujeito de direito internacional porque as normas internacionais autorizam/impõem, aos Estados a punir as infracções. Essas normas não se dirigem directamente aos indivíduos.

Neste tipo de crimes dificilmente se poderá sustentar a tese da personalidade jurídica internacional do indivíduo, pois as normas de Direito Internacional, embora prevendo a respectiva punição, dirigem-se em primeira linha aos Estados e só mediatamente aos indivíduos. Estas autorizam/obrigam os Estados a julgar os indivíduos.

2 – Como órgão público, por conta do Estado ou agente do Estado; crimes under international law

Temos como exemplos crimes contra a paz, crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídio. Neste tipo de crimes, o indivíduo já é sujeito de direito internacional


56

geral ou comum, pois o TPI está habilitado a julgar estes crimes, pelo que as normas se dirigem directamente ao indivíduo.

2.2 A protecção internacional dos Direitos Humanos à escala universal

Há autores que falam numa mudança de paradigmas no direito internacional porque os indivíduos são hoje uma preocupação do direito internacional. Há um processo de humanização.

Essa necessidade de instituir mecanismos jurídicos internacionais de protecção do homem fez-se sentir de modo mais vincado e premente após a II Guerra mundial.

Na Carta das Nações Unidas há vários preceitos que aludem ao respeito universal e efectivo dos direitos e liberdades fundamentais do homem, sem distinções de sexo, raça etc., que a organização se encarregará de promover e estimular. Porem, embora juridicamente obrigatórios, eles são meras proclamações gerais. São uma espécie de normas programáticas.

Adopção de instrumentos normativos

Houve pois tentativas para concretizar os preceitos da Carta.

→ DUDH – 1948; → Pactos Internacionais (1) sobre direitos civis e políticos e (2) e sobre direitos económicos, sociais e culturais – 1966;

Estes três instrumentos normativos constituem a chamada Carta internacional dos Direitos do Homem.

Porque esta diferença temporal? É que a Declaração Universal dos Direitos do Homem é uma mera recomendação, pois foi adoptada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas e esta só adopta recomendações. Muitas destas normas eram Costumeiras o que fez perder algum significado aquele aparente constrangimento jurídico-formal.

Os pactos foram uma forma de dar concretização de matérias mais específicas e uma tentativa de dar continuidade à Declaração através de textos juridicamente obrigatórios.

Grandes princípios que presidiram à protecção dos Direitos Humanos no plano internacional

Princípio da Universalidade

Significa que deve haver um respeito e uma promoção dos Direitos Humanos mais essenciais, independentemente dos particularismos regionais. Claro que os particularismos regionais podem levar a uma certa flexibilidade na protecção desses direitos, mas de forma alguma podem ser postos em causa. Admite-se diferentes culturas que flexibilizam os direitos humanos mas sem por em causa o núcleo essencial dos Direitos Humanos. Deve salientar-se que há um núcleo de Direitos Humanos que é objecto de um consenso mais ou menos geral na comunidade internacional.

Obrigação erga omnes

Obrigações que cada Estado toma para com a Sociedade Internacional no seu todo. Todos os Estados têm um interesse jurídico na protecção desses direitos. Logo, qualquer Estado


57

pode intervir quando se violem esses direitos. É aqui que se funda a tese das intervenções com fins humanitários.

Até certa altura os Direitos humanos eram assunto interno dos Estados. Mesmo aquando da elaboração da Declaração, havia a oposição dos países de leste e dos afro-asiáticos. Porém, operou-se uma mudança radical.

De qualquer modo, quem modelou o conteúdo essencial dos direitos humanos foi o bloco dos países do ocidente e são tributários das concepções liberais e democráticas.

Em conclusão, estes instrumentos normativos atribuem directamente direitos e obrigações aos indivíduos. Alguns destes direitos prevêem até a possibilidade de reacção a instâncias internacionais para tutela desses direitos. Alguns direitos contidos nesses preceitos constituem até efeito directo.

3 – O indivíduo como sujeito de Direito Internacional particular

Vamos olhar as manifestações da personalidade jurídica internacional do indivíduo no âmbito mais circunscrito das várias sociedades internacionais particulares.

3.1 – A protecção internacional dos direitos do homem à escala regional

Sistema Europeu

Impõem-se uma palavra no âmbito do Conselho da Europa.

Conselho da Europa

Neste organismo internacional assume especial relevo a protecção dos direitos humanos. Daí que o seu estatuto estabeleça como condição de aquisição da qualidade de membro do Conselho da Europa que se submetam ao império do direito e têm de assegurar a todos os indivíduos sob sua jurisdição o respeito pelos direitos mais essenciais da pessoa humana. Explica-se a pronta actividade de produção normativa, sob a égide do Conselho da Europa, que desembocou na elaboração dos seguintes instrumentos normativos:

Programa normativo que terminou com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem – 1950;

Enuncia um catálogo de direitos fundamentais, reconhecidos directamente ao indivíduo, e sem distinção alguma, agrupados em seis categorias:

1 – Integridade física;2 - Liberdade e tutela jurisdicional;3 – Intimidade pessoal e familiar;4 – Liberdade intelectual;5 – Actividade política;6 – Direito de propriedade e educação;

Prevêem-se vários mecanismos para assegurar o controlo da observância destes direitos por parte dos Estados Membros.


58

1 – Informações fornecidas pelos Estados mediante solicitação do Secretário Geral do Conselho da Europa.

2 – Queixas interestaduais: qualquer Estado-Membro do Conselho da Europa pode denunciar outro Estado por alegadas violações de determinados direitos enunciados na Conexão.

3 – Queixas ou demandas individuais: permite-se que os particulares possam recorrer directamente ao Tribunal Europeu dos Direitos do homem. É aliás um mecanismo inédito porque trata-se de verdadeiras sentenças. Porém, os particulares só podem recorrer depois de esgotados os recursos internos e depois dispõem, após esses esgotamento interno, de um prazo de seis meses para recorrer.

Carta Social Europeia – 1961;

Enuncia os direitos económicos, sociais e culturais e entrou em vigor em 1965.

1 – Direito ao trabalho;2 – Direito Sindical;3 – Negociação colectiva;4 – Segurança social;5 – Assistência social e médica;6 – Direitos de família;7 – Trabalhadores migrantes;

Também aqui há um mecanismo de vinculação inédito dos Estados. Cada Estado pode comprometer-se a adoptar cinco dos sete direitos previstos na Carta.

O sistema de controlo resume-se ao exame dos relatórios apresentados pelos Estados partes, não estando previstas as queixas interestaduais ou individuais, como vimos suceder no âmbito da CEDH.

Sistema Americano

O sistema americano tem por base a Convenção Interamericana de São José da Costa Rica de 1969 e o Protocolo de São Salvador de 1968.

Estes instrumentos normativos enunciam uma série de direitos fundamentais da pessoa humana. Muitos deles são decalcados da DUDH e dos Pactos. São declarações para o plano regional. Um órgão não jurisdicional – a comissão Interamericana dos direitos do homem, o outro jurisdicional, o tribunal Interamercano dos direitos do homem, encarregam-se de assegurar a salvaguarda dos direitos consagrados naqueles instrumentos convencionais.

Comissão Interamericana para os Direitos do Homem

Podem os particulares ou grupos de particulares dirigir petições escritas contendo queixas ou denúncias de alegadas violações dos direitos do homem.

Tribunal Interamericano dos Direitos do Homem


59

É uma instância jurisdicional. Só podem recorrer ou a Comissão ou os Estados Membros.

Este sistema torna o sistema menos eficaz do ponto de vista do indivíduo,

Sistema Africano

A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1986 constitui o normativo fundamental. Fala-se em direitos dos Povos para se lhes garantir certos direitos como à existência, descolonização.

Este sistema é inovador porque fala dos direitos do indivíduo, mas também dos deveres para com a família, o Estado e Comunidade Internacional. Do ponto de vista da fiscalização, não há nenhuma instância de jurisdição.

4 – O indivíduo como sujeito de Direito Comunitário

Também se trata de uma manifestação da personalidade jurídica no plano regional mas comporta especificidades. Ela não resulta apenas dos tratados que instituíram as Comunidades Europeias, mas também do direito derivado e da jurisprudência do Tribunal de justiça.

4.1 – Principais manifestações dessa qualidade

Inicialmente essa personalidade jurídica do indivíduo resumia-se ao regime das quatro liberdades – liberdades de circulação de pessoas, mercadorias, serviços e capitais, para defesa da concorrência no Espaço comunitário, este último entendido como um direito ou liberdade.

A personalidade jurídica comunitária assenta na característica de o direito comunitário derivado ser dotado de aplicabilidade directa, não precisando de transposição ou mediação pelos órgãos estaduais para valer na Ordem jurídica interna. Alem disso, ele não se dirige aos Estados mas directamente aos indivíduos.

Há ainda outros actos que têm efeito directo. Certas directivas e outras decisões não têm aplicabilidade directa, porque os destinatários são os Estados e não os indivíduos, mas têm efeito directo porque os cidadãos podem invocar esses actos junto do Tribunal de justiça das Comunidades europeias.

Uma outra manifestação consiste em que os cidadãos podem recorrer directamente ao Tribunal de Primeira Instancia e ao Tribunal de justiça, requerendo a avaliação de actos que tenham lesado os seus direitos. Esta manifestação assemelha-se ao contencioso administrativo.

O Tratado da união Europeia traduz uma etapa decisiva no processo de aprofundamento da personalidade jurídica do indivíduo nas Comunidades Europeias.

1) O Tratado de Maastricht considerou obrigatório, para a União Europeia, como princípios gerais de direito comunitário, quer os direitos fundamentais consignados na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, quer aqueles que resultam das tradições constitucionais dos Estados membros.

2) O Tratado de Maastricht instituiu a chamada cidadania europeia ao lado das cidadanias nacionais, materializada na atribuição aos cidadãos da Europa Unida de um amplo catálogo de direitos civil e políticos: - Capacidade eleitoral activa e passiva;


60

- O direito à protecção diplomática por qualquer Estado membro no território de Estados Terceiros;

- Direito de Petição ao Parlamento Europeu;- Direito de Queixa ao Provedor de Justiça.

4.2 – A protecção dos direitos fundamentais na ordem jurídica comunitária

Começa, pois, a dar-se atenção aos direitos fundamentais. Inicialmente os objectivos da união eram apenas de natureza económica, não se encontrando qualquer menção expressa aos direitos humanos fundamentais e à necessidade de garantir a sua salvaguarda.

Porém, os recorrentes invocavam frequentemente direitos fundamentais de que beneficiavam nas suas constituições nacionais. Mas, o Tribunal de Justiça não se achava competente para apreciar a compatibilidade do Direito Comunitário com o Direito Constitucional dos Estados membros. Então, fruto da contestação de alguns Tribunais Constitucionais, em particular dos Tribunais Constitucionais da Alemanha e da Itália, começou a entender-se que os direitos fundamentais entram no património jurídico da união Europeia.

Com o Tratado da União Europeia a questão conheceu desenvolvimentos significativos. Foi estipulado que a União respeitará, como princípios gerais de direito comunitário, tanto os princípios fundamentais consagrados na Convenção Europeia do Direitos do homem de 1950, como os que resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados Membros.

O Tribunal de justiça veio assim em 1996 por em relevo que tal observância pelos direitos fundamentais constitui um requisito indispensável para a validade dos actos comunitários, devendo por conseguinte, guiar a actividade dos órgãos da união Europeia.

Tudo isto veio a culminar na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia em 2000, em Nice.

Capitulo V

Métodos de solução pacífica de conflitos internacionais

I – Introdução


61

O dever de solução pacífica de conflitos é um princípio de direito internacional e está consagrado no princípio da proibição do recurso à força. A carta das Nações unidas faz referência a este princípio no artigo 2º e 33º. Muitos outros textos normativos fazem referencia a este princípio. Nos conflitos internacionais, devem pois adoptar-se métodos de solução pacífica. Mas faz-se a pergunta, que métodos?

Alguns métodos são de natureza consuetudinária, outros estão consagrados em Convenções internacionais. Quando há um conflito entre dois ou mais Estados há três possibilidades:

1 – Negociação directa entre os protagonistas desse conflito. É desde logo o mais desejável método.

2 – Heterosolução – esses Estados aceitam uma solução que lhes é imposta por um terceiro.Neste caso estamos perante métodos jurisdicionais, que podem assumir a forma de

arbitragem ou solução judicial.

3 – Autosolução – eles próprios chegam a acordo para solucionar o conflito, ainda que as mais das vezes por influência de um terceiro. Porém, este terceiro limita-se a ajudar a encontrar a solução.

Neste caso estamos perante métodos político-diplomáticos, os quais são susceptíveis de encontrar concretização prática nos procedimentos dos bons ofícios, da mediação, do inquérito e da conciliação.

II - Métodos político-diplomáticos

1 – Sem intervenção de terceiros

1 – Negociação directa

As partes envolvidas entram em negociação, propondo-se solucionar o caso. Não há intervenções de terceiros. Este método é o mais antigo e tem origem consuetudinária.

No essencial, a negociação diplomática envolve o estabelecimento de conversações entre os contendores, subordinados ou não a condições prévias, que culminarão na chegada a uma solução concertada ou na verificação do malogrado do processo negocial. Daqui decorre que a negociação pode chegar a bom porto ou não.

Refira-se que não tem que haver negociação apenas perante um conflito já desencadeado, ela também pode ser preventiva.

2 – Com intervenção de terceirosMas nos métodos político-diplomáticos com intervenção de terceiros, quem são esses

terceiros? Pode ser o secretário das nações unidas, um prémio Nobel da paz etc. Tem é que ser imparcial e procura encontrar uma solução, por iniciativa própria ou por iniciativa das partes.

2.1 – Mediação e bons ofícios


62

São dois métodos com origem consuetudinária, embora tenham sido codificados pelas Convenções da Haia de 1899 e 1907. Entre ambos há apenas a assinalar o grau de intervenção do terceiro.

Bons ofícios: há um terceiro imparcial que, fazendo uso da sua autoridade mora e política, intervém mas limita-se a por em contacto as partes em conflito. Esse terceiro não chega a fazer propostas de solução. Ele não interfere directamente na solução.

Mediação: aqui o terceiro, para além de tentar colocar face a face, à mesa das negociações, os protagonistas da controvérsia, o mediador empenha-se na busca de uma solução concertada.

2.2 – Inquérito internacional

Já não tem origem consuetudinária. Consiste em levar o conflito ao conhecimento de um órgão internacional colegial, designado por comissão de inquérito. Esse órgão colegial vai apreciar os factos que estão na base desse conflito e, uma vez feita essa averiguação, elabora um relatório que depois é entregue às partes. Trata-se de um procedimento facultativo no seu alcance. Tal relatório não tem o valor de uma sentença arbitral, podendo, os destinatários, dar-lhe o seguimento que entenderem.

2.3 – Conciliação - 43

O seu desencadeamento pressupõe sempre um prévio compromisso convencional, não lhe subjazendo qualquer obrigação costumeira.

É um método quase jurisdicional, pois o procedimento é cindido em duas partes distintas e baseado no princípio do contraditório.

É composto por duas fases:

1 – Serve para tratar da questão de facto;

Dois princípios essenciais:1 – Princípio da igualdade das partes2 – Principio do contraditório

Esta fase serve para ser produzida a prova. Têm que ser consignados os factos para se produzir a prova.

2 – Serve para tratar da questão de direito;

Cada parte litigante apresenta os seus argumentos. As partes aqui são os Estados, representados pelos agentes. Estes agentes estão normalmente acompanhados por advogados ou consultores.

Estas fases são comuns a todos os processos judiciais. A conciliação baseia-se num procedimento semelhante ao dos tribunais – Comissão de Conciliação.

3º Momento


63

É o momento da decisão. Essa decisão é aprovada por maioria, sendo que o presidente do Tribunal tem voto qualificado. Esta decisão não se traduz numa sentença obrigatória para as partes.

III – Métodos Jurisdicionais

1– Solução ditada por um tribunal permanente

1.1– O tribunal internacional de justiça

1.1.1 – Interposição da acção e fases do processo contencioso – 40º, 42º, 43º, 46º, 54º, 55º, 56º, 57º, 59º, 60º, 61ºETIJ

Nos termos do artigo 40 do ETIJ, as acções são interpostas mediante notificação do acordo especial, ou através de uma petição escrita dirigida ao escrivão, nos demais casos. Deverão ser indicados, nesse momento inicial, o objecto da controvérsia e as partes que pleiteiam.

O processo tem duas fases: uma escrita e outra oral.Pela redacção do artigo 43º, no processo escrito constam comunicação ao tribunal e às

partes de memórias, contramemórias e eventualmente réplicas. No processo oral o tribunal ouve testemunhas, peritos, agentes, consultores e

advogados. As audiências são públicas. As partes podem contudo pedir que o processo decorra à

porta fechada bem como o próprio tribunal assim o pode decidir também – artigo 46º. Nos termos do artigo 54º, o tribunal retira-se para deliberar. As decisões são tomadas

por maioria dos juízes presentes, tendo o juiz presidente voto de qualidade em caso de empate. 55º.

Por fim, há um dever de fundamentação da decisão. Os juízes minoritários podem publicitar a sua discordância – artigo 56º ETIJ, através da opinião individual e da opinião dissidente. A decisão tem uma eficácia que se circunscreve às partes litigantes e ao caso sub Júdice – 59º, regra que pretende excluir os precedentes jurisdicionais.

Quanto à possibilidade de haver recurso diga-se que este não é possível pois o TIJ é um Tribunal de última instância – 60º. Excepcionalmente, a pedido de qualquer das partes, admite-se que o Tribunal interprete o acórdão.

Porém há uma possibilidade contemplada no artigo 61º. Essa possibilidade existe apenas quando se verifica a descoberta de um facto novo que pode revelar-se decisivo para alterar o sentido da decisão. Esse desconhecimento não pode ser devido a negligência das partes. Depois de conhecido desse facto novo, o prazo de recurso é de seis meses.

1.1.2 – Incidentes processuais

Este processo pode ser interrompido pelos incidentes processuais. Estes podem ser suscitados pelo próprio Tribunal, pelas partes, ou por um terceiro. Estes incidentes processuais podem assumir a forma de excepções preliminares, de medidas provisórias ou conservatórias ou de intervenção.

1 – Uns têm a ver com a competência do Tribunal;


64

2 – Outros dizem respeito à preservação dos direitos das partes na acção ou do efeito útil da acção.3 – Outros podem ainda ser relativos aos direitos dos Estados terceiros.

Excepções preliminares – 36º/6

Pode levantar-se o problema da competência do Tribunal. Logo, as Excepções preliminares são um expediente processual através do qual um Estado demandado contesta a competência ou a jurisdição do Tribunal Internacional de Justiça para julgar um determinado caso. Quem decide esta questão? É o próprio TIJ. Este é juiz da sua própria competência. Excepcionalmente pode ser o Estado demandante a formula-las, com o propósito de salvaguardar direitos de Estados terceiros que pudessem ser afectados com o julgamento.

À luz do princípio da economia processual, o tribunal deve aprecia-las logo no início do processo. Que tipos de excepções preliminares temos?

1) Ratione Materiae

Poderá o Estado demandado suscitar um incidente processual alegando por exemplo que a questão não tem relevância internacional.

2) Ratione personae

Poderá ser invocada pelo Estado demandado – ex.: violação do principio da consensualidade em que se baseia o TIJ.

3) Ratione temporis

Tem a ver com situações de expiração do prazo.

4) Inadmissibilidade do pedido por falta de interesse em agir. Acontece quando o Estado demandado considera não existir da parte do Estado demandante interesse processual, quer dizer, necessidade de usar o processo e de fazer prosseguir a acção, ainda que, porventura, seja sua a titularidade da relação material.

Medidas provisórias ou conservatórias

Assemelham-se às providências cautelares. Servem para impedir que a sentença não tenha efeito útil. No processo internacional elas não são especificadas – 41º ETIJ.

Visto carecerem de autonomia, as providencias cautelares são meros incidentes ou preliminares das acções.

Trata-se de preservar os meios de prova, a necessidade de evitar um agravamento ou um alastramento, a protecção dos direitos de cada parte ou a garantia do efeito útil da sentença que o Tribunal irá proferir. o TIJ só poderá decreta-las se estiver convencido que há um risco sério irreparável e do risco sério do agravamento do conflito. O seu poder é de natureza discricionária.

Intervenção – 62º


65

Consiste num pedido feito ao TIJ por um Estado que não é parte na acção contenciosa mas que entende que a sentença a proferir pelo TIJ possa afectar um interesse na sua ordem jurídica.

Nem sempre o TIJ profere estas pretensões porque muitas vezes pode ser utilizado abusivamente, com o consequente desrespeito pelo princípio do consentimento prévio dos Estados que aceitaram a jurisdição do TIJ para um particular conflito.

1.2 – Tribunais internacionais de competência limitada

Ao lado do TIJ, existem outras jurisdições internacionais mais especializadas. Como exemplos temos o Tribunal do Direito do Mar, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem etc. matéria facultativa.

2- Solução arbitral

São Tribunais de Constituição ad hoc. Constituem-se propositadamente para julgar determinados litígios. Os árbitros são também juízes.

2.1 – Características gerais dos Tribunais arbitrais

A sua particularidade reside no seu carácter não permanente. Como são então constituídos estes tribunais? São constituídos através de um acordo entre os Estados envolvidos no conflito – compromisso arbitrário. Este acordo torna este método mais respeitador da soberania Estadual.

O tribunal arbitral interpreta o compromisso de arbitragem mas se fizer um abuso nessa interpretação pode levar a um excesso de poder.

O compromisso de arbitragem tem também que prever qual é o direito que se vai aplicar. Se nada se disser ele aplica o direito internacional. Claro que uma cláusula especial do compromisso de arbitragem pode prever que o tribunal decida segundo critérios de equidade.

Em princípio a sentença proferida é definitiva, a menos que as partes hajam convindo no contrário. Se por ventura o Tribunal Arbitral julgar por exemplo uma questão diferente da que lhe foi suscitada ou não seguir as regras substantivas previstas no compromisso de arbitragem, a sentença arbitral será nula. O problema da nulidade será submetido a uma nova arbitragem ou eventualmente ao TIJ, desde que observado o princípio da consensualidade.

Mas, há duas possibilidades de se pedir a revisão da sentença.

1 – Pedido aclaração da sentença - quando esta seja dúbia no seu alcance, e de rectificação de erros puramente materiais.2 – Descoberta de um facto novo - posteriores à prolação da sentença, susceptíveis de influenciar o sentido da sentença.

Este pedido é feito nos mesmos termos em que se aceita no TIJ.

2.2 - Tribunal Permanente de arbitragem


66

Verdadeiramente não se trata de um Tribunal permanente. Este Tribunal foi criado pelas Convenções da Haia de 1899 e 1907. Tem uma designação paradoxal, mas de facto não é um verdadeiro Tribunal.

Trata-se sim de uma lista internacional de juízes arbitrais. Os Estados pares nas Convenções da Haia ficaram obrigados a nomear, por períodos de seis anos, quatro juízes árbitros que no seu conjunto formam a lista internacional de árbitros.

Quando surge em concreto um litígio entre esses Estados, constituem-se em concreto os juízes. Cada Estado litigante escolhe dois juízes, sendo que apenas um pode ser seu nacional. Esses quatro árbitros nomeiam um quinto árbitro.

Esta lista permanente revela uma tentativa de integração. Existe ainda um secretariado e, ainda, um modelo de regras. Acerca do procedimento arbitral a observar em caso de lacunas no compromisso de arbitragem.

2.3 Formas de submissão um litígio a um Tribunal Arbitral

São basicamente três as formas de submeter os litígios interestaduais à apreciação de um tribunal arbitral.

1 – Convenções gerais de arbitragem

São convenções que dois ou mais Estados podem concluir de modo a assumirem que será um Tribunal Arbitral a julgar futuros conflitos em que intervenham esses Estados Partes. Trata-se de conflitos eventuais hipotéticos.

2 – Clausula arbitral

Clausula que se insere num Tratado prevendo que será também um Tribunal arbitral a resolver possíveis conflitos que tenham a ver com a interpretação e aplicação dessa convenção.

3 – Compromisso arbitral

Tem a ver com os casos em que o conflito já surgiu. Traduz-se num acordo mediante o qual as partes interessadas aceitam submeter a controvérsia à arbitragem.

Do compromisso de arbitragem devem constar:- A indicação das partes litigantes e o objecto do litígio;- A menção ao direito material e objectivo a aplicar;- A forma de constituição do Tribunal e de nomeação dos juízes árbitros;- O vencimento que estes irão auferir etc.;


67

dip - apontamentos apontamentos

Documents