Direito Internacional Privado – práticas

Direito Internacional Público – P

Dr.ª Elsa Judas

15/10/03

Conceito de DIP → Objecto do DIP → Relações Jurídicas Privadas Internacionais:

absolutas ou relativas → Natureza das normas jurídicas que integram o DIP → Normas de

Conflitos (25º a 65º CC) e Normas de DIP stricto sensu (14º a 24º CC).

Pressupostos da Teoria da Norma de Conflitos

DIP = ramo de direito inter-espacial (que nesta perspectiva se assemelha ao direito inter-

temporal), que tem por função dirimir os conflitos de leis no espaço.

Os quais, por sua vez, surgem sempre que estivermos perante relações privadas

internacionais, sejam elas absoluta ou relativamente internacionais.

Para desempenhar esta função, e de acordo com a moderna teoria de Savigny,

socorre-se, o DIP, das chamadas: Normas de Conflitos, no entanto, é ainda composto pelas

chamadas normas de DIP stricto sensu.

As normas de conflitos vêm previstas do artº 25º ao 65º do CC, as normas de DIP

stricto sensu vêm previstas do artº 14º ao 24º do CC.

Objecto do DIP: Relação Jurídica Privada Internacional

As relações jurídicas privadas internacionais são o objecto do DIP, e consistem nas

relações que surgem entre sujeitos de direito privado ou mesmo em que o Estado seja

interveniente, desde que despido do seu ius imperii (por isso se dizem privadas), cujos

elementos estruturais de carácter substancial (Sujeito -activo ou passivo; Objecto –

imediato ou mediato; Facto) se encontrem dispersos por mais do que uma ordem jurídica

(por isso se diz internacional).

As relações privadas internacionais podem ser de dois tipos e opõem-se às relações

puramente internas.

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Relações Puramente Internas: são aquelas cujos elementos estruturais se

encontram, todos eles, situados no seio de uma ordem jurídica.

Se essa ordem jurídica for a portuguesa, designam-se por relações puramente

internas nacionais.

Se essa ordem jurídica for uma qualquer ordem jurídica estrangeira, dizem-se

puramente internas estrangeiras.

Relações Jurídicas Privadas Absolutamente Internacionais:

São aquelas que se estabelecem entre sujeitos de direito privado e têm os seus elementos

estruturais dispersos por várias ordens jurídicas, sendo que nenhuma dessas ordens

jurídicas é a ordem jurídica portuguesa.

Ex.: A, italiano, morre em Inglaterra, deixando bens imóveis em Espanha, sendo

que a sua sucessão é aberta em Portugal.

Neste caso, a conexão que a relação tem com a ordem jurídica portuguesa é através

do elemento Garantia, porque a questão está a ser apreciada em tribunais portugueses, não

existe nenhuma conexão substancial e portanto nunca poderá ser aplicado àquela questão o

direito material português.

Relações Jurídicas Privadas Relativamente Internacionais:

São relações jurídicas que se estabelecem entre sujeitos de direito privado, cujos elementos

estruturais se encontram em contacto com mais do que uma ordem jurídica, mas em que

uma dessas ordens jurídicas, é a ordem jurídica portuguesa e consequentemente o direito

material português é potencialmente aplicável à questão.

Ex.: A, portuguesa, casada com B, francês, pretende adoptar em Portugal uma

criança mexicana.

Neste caso a relação é privada internacional porque está em contacto com três

ordenamentos jurídicos, sendo que um deles é o ordenamento jurídico português, por isso

se diz relativamente internacional.

O DIP ocupa-se da resolução dos conflitos de leis desencadeados quer pelas

absolutamente, quer pelas relativamente internacionais.

O DIP tem uma natureza instrumental ou formal, já que é composto por um

conjunto de normas cuja função não é dizer da justiça do caso concreto, isto é, resolver

automaticamente os conflitos de interesses que surjam (como é o caso das normas

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materiais ou de regulamentação), mas tão somente determinar, de entre as ordens jurídicas

em contacto com a questão, através dos respectivos elementos estruturais, qual é a ou as

ordens jurídicas que vão ver o seu direito material chamado, para resolver os seus conflitos

de interesses.

Assim, as Normas de Conflito são: normas sobre normas, isto é, ajudam à aplicação

de normas materiais.

Normas de Conflitos: a norma de conflitos é aquela que tem por função resolver os

conflitos de leis no espaço, indicando, de entre as várias ordens jurídicas potencialmente

aplicáveis, qual é que se vai aplicar ao caso concreto.

Daí que, estruturalmente, as normas de conflitos sejam constituídas, segundo determinada

doutrina, por: um Elemento de Conexão e por um Conceito Quadro, e de acordo com outra

doutrina, ainda por um terceiro elemento, que é a Consequência Jurídica (opinião da Profª

Elsa).

As normas materiais são constituídas pela: Previsão; Estatuição e, se forem perfeitas, pela

Sanção, são elementos adaptados à sua função.

Em DIP está tudo interligado, estes elementos estruturais irão relacionar-se com

outros problemas desencadeados ao longo do programa:

Elemento de Conexão → Reenvio

Normas de Conflito Conceito – Quadro → Qualificações; interpretação/ aplicação

Consequência Jurídica

1. Elemento de Conexão (EC):

É o elemento estrutural da norma de conflitos que pode ter uma natureza factual ou

teórico-jurídica e que visa, pela respectiva localização, determinar e individualizar, de

entre as várias ordens jurídicas em contacto com questão, qual é ordem jurídica

aplicável.

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O elemento que conecta/liga a relação jurídica a determinado ordenamento jurídico,

diz necessariamente respeito a um dos elementos estruturais da relação jurídica e é

escolhido pelo legislador a propósito de cada tipo de relação privada internacional,

atendendo aos interesses que estão em causa.

Por exemplo: Quando se pergunta qual o elemento de conexão, não é a lei (a lei que se

aplica é a consequência jurídica):

No art. 60.º do CC - É a nacionalidade adoptiva

No art. 62.º do CC - É a nacionalidade do autor ao tempo da sua morte

No art. 41.º do CC - A autonomia da vontade - (Dumoulin)

No artº 46º CC – É o lugar onde as coisas se encontram.

16/10/03

2. Conceito-Quadro (CQ):

Consiste num conceito técnico-jurídico, de extensão variável, que individualiza as

matérias / institutos que, na ordem jurídica designada como competente pelo EC, são

chamados, de entre a multiplicidade de normas jurídicas, institutos, ramos de direito,

nessa ordem jurídica existentes.

Assim, quando o artº 41º CC determina que é aplicável o ordenamento jurídico

designado como competente pela vontade das partes, naturalmente que o artº 41º CC

não vai chamar toda essa ordem jurídica, mas apenas as normas que, nesse

ordenamento jurídico, tratam das obrigações provenientes do negócio jurídico. O

mesmo é dizer, da validade substancial desse mesmo negócio jurídico.

Os CQ, normalmente, correspondem à epígrafe do próprio artigo, mas nem sempre.

O EC, como nós vimos, é aquela parte da norma de conflitos (cuja função é

resolver conflitos de leis no espaço) que nos vai dizer, perante o conflito de leis no

espaço em concreto, que está em conflito com a ordem jurídica A, B e C, que a mais

competente vai ser por ex.: a ordem jurídica A, porque é lá que está localizado este

elemento estrutural da relação jurídica que nós entendemos como o mais importante, e

portanto, é o ordenamento jurídico A que vai ser chamado.

Suponham que o ordenamento jurídico A é a ordem jurídica espanhola, nós fomos

remetidos para ela pelo EC, mas depois, coloca-se uma segunda questão, a de saber se

somos remetidos para todo o direito material espanhol, para o direito da família, para o

direito das sucessões, para o direito das obrigações, para o direito privado, para o

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direito público, dentro do público, para o direito administrativo e para o direito fiscal

ou se somos apenas remetidos para uma parte do ordenamento jurídico espanhol?

Logicamente, somos apenas remetidos para uma parte do ordenamento jurídico

espanhol, porque senão era impossível a tarefa do tribunal. Mas para que parte?

Para a parte que corresponder, precisamente, ao CQ que a norma de conflitos

contém.

O artº 46º CC tem como EC o lugar da situação das coisas: Lex Rei Sitae.

Se estamos a falar por ex.: de um imóvel situado na Bélgica, se o artº 46º diz que é

competente para tutelar a relação jurídica que diz respeito àquele imóvel, o lugar da

situação da coisa, se a coisa está na Bélgica, somos remetidos para o ordenamento

jurídico belga.

Mas só nos remete, neste caso, para o regime dos direitos reais: posse, propriedade

e demais direitos reais.

Portanto, quando o legislador remete para o lugar da situação das coisas e as coisas

estão situadas na Bélgica, remete, para já, para o direito privado belga e não remete

para todo o direito privado belga, apenas remete para uma pequena parte, que é a

correspondente aos direitos reais.

Podemos sintetizar a relação que se estabelece entre o EC e o CQ da seguinte

forma:

O EC é “condição” de aplicabilidade da ordem jurídica, o CQ determina a

“medida” de aplicabilidade da ordem jurídica designada como competente pelo

EC.

O EC é condição de aplicabilidade porque só se aplica a ordem jurídica onde

estiver localizado o elemento de conexão definido, quanto aos interesses em causa,

pelo legislador de conflitos, na norma de conflitos.

O CQ é medida de aplicabilidade porque determina que parte dessa ordem jurídica

é que vai ser aplicada.

Ex.: artº 50º CC:

EC: Lex Loci Actus (lugar da celebração do casamento

CQ: Validade Formal do Casamento

Isso quer dizer o seguinte: se tivermos um grego que se casa sobre a forma civil na

Alemanha, com uma alemã, sendo que, a ordem jurídica grega, até à bem poucos anos,

exigia, como condição de capacidade, que o casamento fosse celebrado pelo rito

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ortodoxo, coloca-se mais tarde a questão de saber se aquele casamento foi validamente

celebrado, porque interviu no acto uma entidade consular que estava a ser objecto de

um processo disciplinar.

Se a questão estivesse a ser apreciada em tribunais portugueses, porque só assim

faz sentido aplicar o nosso DIP.

O DIP que é aplicado é sempre o do ordenamento jurídico cujos tribunais estão a

apreciar a questão.

Que lei é que os tribunais vão aplicar à questão da validade formal do casamento?

Temos de ver se se coloca um conflito de leis no espaço, e coloca-se, porque temos

uma relação jurídica privada internacional que está em contacto com 2 ordens

jurídicas, a alemã, através da nacionalidade de um dos nubentes e do lugar de

celebração do casamento e a ordem jurídica grega, através da nacionalidade do outro

nubente.

E, suponham ainda, a ordem jurídica portuguesa, a título de residência comum do

casal após a celebração do casamento.

Temos uma relação jurídica matrimonial que está, simultaneamente, em contacto

com a ordem jurídica portuguesa, alemã e grega. Desencadeia um conflito de leis no

espaço e temos de saber qual é que vai ser a lei aplicada.

Recorremos ao DIP, as normas de conflitos e à norma que disser respeito à forma

do casamento: artº 50º CC, que remete para a lei do lugar da celebração do casamento,

a ordem jurídica alemão, mas só para as normas que disserem respeito ao instituto:

Forma, só essas é que são chamadas, só a essa é que é atribuída competência pelo artº

50º CC.

Artº 25º CC:

É um exemplo em que a epígrafe não corresponde ao CQ, a menos que se entenda

essa lei pessoal como estatuto pessoal.

CQ: Estatuto Pessoal (ou as matérias que integram o estatuto pessoal, descritas no

corpo do artigo: estado, capacidade, relações familiares, relações sucessórias.)

O CQ do artº 25º pode ser um de dois: ou o Estatuto Pessoal (mais acertado) ou

então descrevemos as matérias que o compõem e que estão no corpo do artigo.

EC: O artº 25º tem uma conexão indirecta, temos de ir ao artº 31º CC, remete para

a lei pessoal.

Já vamos ver porquê, há razões muito fortes.

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A Lei Pessoal para determinadas ordens jurídicas é a da Nacionalidade, para outras

é a do Domicílio, isto não acontece por acaso, tem a ver com razões de carácter

económico e sociológico, com o facto de uns países terem correntes fortemente

imigratórias e outros correntes fortemente emigratórias

Os países com fortes correntes emigratórias defendem que os seus nacionais,

independentemente de onde se encontrem, vejam sempre os seus interesses tutelados

pela respectiva lei pessoal, lei da nacionalidade.

Enquanto que os países que têm fortes correntes imigratórias, como é o caso do

Brasil: japoneses, alemães, italianos, etc., ao Estado Brasileiro interessa-lhe que o

estatuto de indivíduos, no tocante às suas pessoas, seja regido pelo lugar onde elas

estão, o Brasil.

É isto que justifica que o nosso Estado tenha optado pela nacionalidade, mas

quando estudarmos os EC mais a fundo, perceberemos melhor, isto prende-se com as

classificações que se fazem dos EC.

Artº 62º CC:

CQ: Relações Sucessórias/ Direito das Sucessões/ Sucessão por Morte

EC: + 31º, 1 – Nacionalidade do decujos ao tempo da sua morte

Artº 65º CC:

CQ: Validade Formal

EC: Conexão Múltipla Alternativa

1) Lex Loci Actus – lugar da celebração do acto

2) + 31º, 1 – nacionalidade do autor da sucessão à data da celebração do

testamento

3) nacionalidade do autor da sucessão à data da sua morte

4) lugar designado como competente pelas normas de conflitos do lugar da

celebração do testamento.

Ex.: o testamento é feito na Bélgica, o DIP belga, para a validade formal

do testamento, manda aplicar a lei espanhola, o 4º elemento de conexão

do artº 65º é o lugar designado pelo DIP belga, por isso é aplicada a

ordem jurídica espanhola.

Hipótese:

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A, romeno, residente em Portugal, proprietário de bens imóveis sitos em Itália, aí

elabora por escrito particular um testamento onde deixa todos os seus bens ao

Estado Português.

Após a sua morte, os seus 2 filhos, ambos portugueses, entendendo que os seus

direitos foram fortemente afectados pelo testamento elaborado por seu pai,

intentam em tribunal português, uma acção onde vêm arguir a invalidade formal do

referido testamento.

Diga que lei ou leis poderão os tribunais portugueses aplicar à questão.

Resolução de hipóteses práticas:

1º Temos de determinar a questão de facto: Validade Formal do Testamento

2º Vamos ver com que ordenamentos jurídicos é que esta questão está em contacto, através

dos seus elementos estruturais:

- Ordem jurídica portuguesa:

Lex Fori (ordem jurídica dos tribunais que estão a apreciar a questão);

Residência do Decujos

Nacionalidade dos filhos (sucessores)

- Ordem jurídica Romena:

nacionalidade do autor da sucessão

- Ordem jurídica italiana:

Lex Rei Sitae (lugar da situação das coisas)

Lex Loci Actus (lugar da celebração do testamento)

3º Estamos em condições de determinar que esta relação jurídica cai sobre a alçada do

DIP.

Relação Jurídica Privada (porque são sujeitos de direito privado) Internacional (porque

está em contacto com mais do que um ordenamento jurídico), Relativamente Internacional

(porque uma das ordens jurídicas é a portuguesa).

Esta relação jurídica, para além da conexão garantia, para além do facto de serem

os tribunais portugueses a apreciar, tem uma conexão ao nível substancial, o autor da

sucessão vivia cá, há um elemento atinente ao sujeito.

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Sempre que temos uma relação jurídica privada, quer relativa, quer absolutamente

internacional, significa que temos um Conflito de Leis no Espaço, porque se coloca a

questão de saber, de entre as três ordens jurídicas em contacto com a questão, qual é a mais

competente para tutelar os interesses em causa.

Se temos um Conflito de Leis no Espaço, resolvemo-lo através do DIP, especificamente,

através das Normas de Conflitos.

4º Agora têm de apurar qual das 40 normas de conflitos é que vamos aplicar.

Temos de ter em conta a natureza da relação jurídica em causa: neste caso é a

validade formal do testamento, temos de procurar a norma de conflitos cuja epígrafe seja,

ou pelo menos se aproxime, da validade formal do testamento: que é o artº 65º CC, cujo

CQ é precisamente a Validade Formal do Testamento.

Para resolver o problema definitivamente, os nossos tribunais têm de ver qual ou

quais são os elementos de conexão que nos remetem para a ordem jurídica competente.

Vamos ficar só pelo 1º elemento de conexão do artº 65º CC, Lex Loci Actus: que

remete para a ordem jurídica italiana, no que respeita à forma do testamento.

Nos termos do artº 65º, os nossos tribunais atribuem competência à ordem jurídica

italiana, não no seu todo, mas à pequena parte que corresponde ao CQ do artº 65º, que são

as normas que dizem respeito ao instituto: Forma do Testamento.

Os tribunais portugueses vão decidir da pretensão dos filhos do romeno, com base

no que disser a lei italiana, se a lei italiana considerar o testamento formalmente válido,

não têm razão. Mas isto é um problema de direito material e nós não somos obrigados a

saber o que diz a lei italiana.

O critério que está previsto no artº 36º CC para as conexões alternativas é o “Favor

Negotti”, o legislador quer salvaguardar a validade formal do negócio, então, pode aplicar

uma das leis à sua escolha, desde que aplique aquela que melhor salvaguarde o interesse

subjacente à norma, que é o “favor negotti”.

Mas são 40 normas de conflitos, como é que sabemos, no caso concreto, que norma

é que é aplicável?

O legislador de conflitos ( e o DIP português é dos mais avançados na Europa),

estruturou-as tal como está estruturado o CC.

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As normas de conflitos têm:

- Parte Geral: artº25º a 34º

- Parte de Direito das Obrigações: artº 35º a 45º

- Parte de Direitos Reais: artº 46º a 48º

- Parte de Direito da Família: artº 49º a 61º

- Parte de Direito das Sucessões: artº62º a 65º

(Em casa, individualizem os EC e os CQ dos arts.42º; 47º; 43º e 44º).

22/10/03

O Conceito-Quadro da norma de conflitos visa delimitar, na ordem jurídica

designada competente pelo Elemento de Conexão, que matérias, que preceitos materiais,

que institutos, é que são chamados a regular a questão.

Numa 1ª fase, o conceito-quadro permite individualizar a matéria.

Numa 2ª fase o elemento de conexão permite individualizar, na ordem jurídica

concretamente chamada, a que parte dessa ordem jurídica é atribuída competência.

Depois das duas, uma: ou resolvem a questão ou nessa ordem jurídica, os preceitos

que se ocupam da questão em causa não se enquadram nos preceitos que foram chamados

e não se pode aplicar.

Artº 44º CC:

CQ: Enriquecimento sem causa (por acaso coincide com a epígrafe do artigo)

EC: ordenamento jurídico no qual se verifica a transmissão do valor patrimonial

Artº 43º CC:

CQ: Gestão de Negócios

EC: lugar onde decorre a principal actividade do gestor

Exemplo: Suponham que A, inglês, é proprietário de uma herdade em Portugal, e

que se ausenta por tempo incerto do seu país de origem. Entretanto, em virtude dos

incêndios, parte da sua herdade arde e o seu vizinho B, português, de forma a evitar que,

maiores danos sofresse, o património de A, decide sitiar o eucaliptal integrante da referida

propriedade, para o que desembolsou 10000 €.

B, pede agora a A o reembolso da referida quantia, enquanto A pede a B uma

indemnização pelos danos que este causou ao eucaliptal ao sitiá-lo.

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Diga que lei ou leis deverão os tribunais portugueses aplicar à questão.

Os factos em causa são: alguém sitia em nome de outrem, sem autorização procede

a obras na propriedade de outrem: Gestão de Negócios.

Esta questão é do foro internacional porque está em contacto com mais do que uma

ordem jurídica:

Ordem jurídica inglesa: pela nacionalidade do A, dominus ou dono do negócio: lex

patrie.

Ordem jurídica portuguesa: lex fori (ordem jurídica cujos tribunais estão a apreciar

a situação); nacionalidade do B, gestor do negócio; lex rei sitae (lugar da situação do

bem/coisa); local onde decorre a actividade do gestor.

Esta relação jurídica é obrigacional.

É uma relação jurídica privada, porque entre sujeitos de direito privado,

internacional, porque está em contacto com mais do que uma ordem jurídica, relativamente

internacional, porque uma dessas ordens jurídicas é a ordem jurídica portuguesa, pelo que

o direito material português poderá ser aplicado à questão, sem que se esteja a violar o

princípio fundamental em DIP, que é o Princípio da Não-Transactividade.

O Princípio da Não-Transactividade diz-nos que, a uma determinada relação

jurídica privada internacional, não poderá ser aplicada uma lei que com ela não tenha

contacto a título substancial, isto é, por nela estarem localizados elementos atinentes aos

sujeitos, ao objecto mediato ou imediato, ao seu facto constitutivo, aos factos

modificativos ou extintivos.

O elemento Garantia tem um carácter formal, tem a ver com o local onde a questão

está a ser debatida, onde é posto em causa o poder de coacção sobre a situação concreta.

Portanto, a Garantia está em contacto com a nossa ordem jurídica sempre, em termos de

competência internacional, os nossos tribunais são competentes, mas não há nenhum

contacto substancial com nenhum dos elementos estruturantes da relação jurídica.

A essência de uma relação jurídica, seja ela obrigacional, familiar, sucessória, não

é a Garantia.

O que caracteriza a essência de uma relação jurídica são os sujeitos nela

intervenientes, os factos que constituem, modificam ou extinguem a relação jurídica ou as

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prestações, o objecto, as coisa, o vínculo objecto daquela relação jurídica, portanto, para se

aplicar, numa relação jurídica privada internacional, o direito material de um Estado, tem

de haver uma conexão directa entre esse Estado e um destes elementos.

Se só funcionarmos como Lex Fori, a relação é absolutamente internacional,

porque não está em contacto, através dos elementos essenciais, com a nossa ordem

jurídica, logo, o direito material português nunca seria potencialmente aplicável, senão,

violar-se-ia o Princípio da Não-Transactividade.

O Princípio da Não-Transactividade está para o direito inter-espacial (DIP), como o

Princípio da Não-Retroactividade está para o direito inter-temporal, ou seja, não se podem

aplicar a determinados factos, leis que não tenham entrado em vigor antes da realização

dos mesmos, e no DIP não se podem aplicar a esses factos uma lei que não esteja

conectada com esse mesmo DIP.

Ambos visam resolver conflitos de leis, um no espaço e outro no tempo.

Agora temos de ver qual é a norma de conflitos que trata a questão. As normas que

tratam das fontes das obrigações, vão do artº 36º até ao artº 45º CC.

Artº 43º CC: Gestão de negócios

CQ: gestão de negócios

EC: lugar onde decorre a principal actividade do gestor

Consequência Jurídica: B procedeu às obras em Portugal, logo, a consequência jurídica é a

aplicação da lei portuguesa: artº 464º e ss CC, só das normas que respeitam à gestão de

negócios.

Artº 47º CC:

CQ: Capacidade para constituir direitos reais

(estatuto pessoal, como no artº 25º, só que o artº 47º é especial em relação a àquele)

Artº 42º CC:

CQ: Obrigações provenientes de negócios jurídicos (é o mesmo do artº 41º CC)

Hipótese:

A, francês, residente em França, celebra com B, belga, que também reside em

França, em Espanha, onde ambos se encontravam a trabalhar naquele momento, um

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contrato de mútuo no valor de 5000 €. Ficou acordado entre ambos que o A, reembolsaria

B, assim que regressassem a França, o que aconteceria daí a um mês.

Entretanto, A foge para Portugal, onde passa a residir e “esquece-se” de pagar o

que deve a B.

Este decide então, intentar em tribunais portugueses, uma acção declarativa de

condenação no pagamento do valor em dívida acrescido de juros.

Diga que lei ou leis deverão os tribunais portugueses aplicar.

Resolução:

1º) Problema: Incumprimento de obrigação Contratual: questão de facto sub judice

2º) Ordem Jurídica Francesa: a) nacionalidade do contraente A (Lex Patrie)

b) residência de A ao tempo da celebração do contrato

c) residência de B (mutuante)

Ordem Jurídica Espanhola: a) lugar da celebração do negócio – Lex Loci Actus

Ordem Jurídica Portuguesa: a) Lex Fori

b) Lex Domicilii ou residência de A (mutuário)

Ordem Jurídica Belga: a) nacionalidade de B (mutuante)

3º) Estamos perante um conflito de leis no espaço, porque temos uma relação jurídica que

está simultaneamente em contacto com 4 ordens jurídicas, sendo que qualquer uma é

potencialmente aplicável à questão.

Trata-se de uma relação jurídica privada, porque celebrada entre sujeitos de

direito privado, internacional, porque está em contacto com mais do que uma ordem

jurídica, relativamente internacional, porque está em contacto com a ordem jurídica

portuguesa através duma conexão relativa a um dos sujeitos (A – mutuário).

Sendo uma relação jurídica privada internacional, irá ser resolvida pela parte do

ordenamento jurídico português que se ocupa deste tipo de conflitos, ou seja, pelas

Normas de Conflitos.

4º) Qual é a norma de conflitos que se ocupa desta matéria?

Artº 41º CC – Violação de obrigações provenientes de negócio jurídico

Remete para a lei aplicável, que nos termos do nº 1, é aquela que as partes

designarem ou houverem tido em vista, desde que corresponda a um interesse sério de um

dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos substanciais.

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Entra em funcionamento o artº 42º CC, supletivo, sempre que as partes, podendo

designar a lei competente nos termos do artº 41º CC, não o tenham feito, então recorrer-se-

á ao artigo supletivo: artº 42º CC.

O artº 42º CC, manda atender, em matéria de contratos: à residência comum dos

contraentes, como não é possível, temos de recorrer ao nº 2, que nos manda aplicar aos

contratos onerosos a Lex Loci Actus, a lei do lugar da celebração do contrato.

Neste caso, foi a ordem jurídica espanhola.

A ordem jurídica competente é a lei espanhola, é o direito material espanhol, que

vai ser aplicado à questão pelos tribunais portugueses.

23/10/03

Os vários elementos de conexão (EC) das normas de conflitos, são susceptíveis de

várias classificações.

1ª Classificação: Distingue entre conexões pessoais ou subjectivas e conexões

objectivas:

Conexões Subjectivas:

As conexões subjectivas referem-se aos sujeitos da relação jurídica, por ex.: nacionalidade

dos sujeitos.

Conexões Objectivas:

As conexões objectivas referem-se ou ao objecto, ou aos factos, por ex.: lugar da

celebração do negócio jurídico ou lugar da situação da coisa.

2ª Classificação: Distingue os EC de conteúdo jurídico e EC factuais:

EC de Conteúdo Jurídico:

São por ex.: nacionalidade ou residência

Conexões Factuais:

São por ex.: lugar onde foi praticado o acto que desencadeou a responsabilidade civil

extra-contratual: artº 45º CC.

Estas classificações são cumuláveis entre si, um elemento de conexão pode ser

simultaneamente pessoal e subjectivo.

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3ª Classificação: Distingue entre EC de conteúdo fixo e EC de conteúdo variável

Esta classificação é bastante importante e prende-se com a natureza do conteúdo do

elemento de conexão.

EC de Conteúdo Fixo: as conexões de conteúdo fixo são aquelas cujo conteúdo não é

susceptível de ser alterado pela vontade das partes, como por ex.: o lugar da situação das

coisas imóveis.

EC de Conteúdo Variável: são aquelas cujo conteúdo da conexão é susceptível de ser

alterado pela vontade das partes, por ex.: residência, nacionalidade, etc.

Esta classificação surge e é extremamente importante, principalmente quando

estudarmos a Fraude à Lei, porque se constatou que em DIP há conflitos móveis, sendo

que, os conflitos móveis podem desencadear dois tipos de problemas distintos.

Por um lado podem desencadear o problema de fraude à lei e por outro podem

desencadear o problema da aplicação no tempo das normas de conflitos.

O problema de fraude à lei pode surgir relativamente às normas cujas conexões têm

um conteúdo variável, porquanto as partes podem alterar o conteúdo de um elemento de

conexão, por ex.: a nacionalidade, por forma a que lhes seja aplicada uma lei diferente da

que lhe seria inicialmente aplicável, e em face da qual, possam praticar determinados actos

ou ver reconhecidos determinadas situações jurídicas que não viam em face da lei

inicialmente competente; portanto, na fraude à lei há uma alteração do conteúdo do

elemento de conexão e não do próprio elemento de conexão.

Na aplicação no tempo das normas de conflitos, verifica-se uma alteração do

elemento de conexão da norma de conflitos, o que significa que uma norma de conflitos

pode ter como elemento de conexão a nacionalidade e esse mesmo elemento de conexão

ser alterado pelo legislador para domicílio por exemplo. Pelo que, a lei que regularia uma

determinada relação jurídica no momento da sua constituição, poderá não ser a mesma que

a regulará no momento actual.

Estes são os dois problemas a que os conflitos móveis podem dar origem.

A classificação que estávamos a avaliar só pode dar origem à fraude à lei.

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O EC é a nacionalidade, só que, por ex.: o indivíduo era francês e quer-se divorciar,

em face da lei francesa, a dada altura, até meados dos anos 60, as leis eram anti-

divorcistas, e portanto, não se podia divorciar face à sua lei pessoal. Decide alterar a sua

nacionalidade e naturalizar-se belga, para assim conseguir que lhe seja decretado o

divórcio, permitido pela lei belga.

Ora, aqui o que é que acontece, o EC da norma de conflitos, que apontava

inicialmente para a lei francesa, que é a nacionalidade, mantém-se, o que foi alterado foi o

conteúdo do EC, a própria nacionalidade.

Se houvesse um problema de aplicação da lei no tempo das normas de conflitos,

em vez do EC nacionalidade, passaria a ser o EC domicílio.

Artº 41º CC:

EC – Lugar da celebração do negócio jurídico: conteúdo fixo.

(ratio legis é a salvaguarda do comércio jurídico local, afasta-se a aplicação da lei pessoal

do artº25º CC).

Nos casos em que se aplica a Convenção de Roma, o seu artº 3º, 2 diz-nos que as

partes podem alterar a lei que inicialmente fixaram, mas só aqui, não no nosso DIP.

Artº 28º, 1 CC:

EC – nacionalidade dos nubentes no momento da celebração do casamento: conteúdo

fixo.

Artº 52º CC:

EC – nacionalidade dos cônjuges: conteúdo variável.

Artº 53º CC:

EC – nacionalidade dos nubentes no momento da celebração do casamento: conteúdo

fixo.

Porque pode levar a situações de fraude à lei e pôr em causa interesses de terceiros ou do

próprio Estado.

Os elementos de conexão não são escolhidos à toa pelo legislador. Todos os EC

têm subjacente, na sua escolha, a tutela de interesses. O legislador pretende salvaguardar e

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tutelar determinados interesses e em função disso, escolhe o EC que, pela sua localização,

vai originar a aplicação do direito material que melhor os defenda.

Ex.: Artº 46º CC: Lex rei sitae

Porque se estiver em causa um bem imóvel, a lei mais apta para determinar o negócio

jurídico daquele imóvel é a do lugar da situação da coisa, porque é a que tem uma

conexão, um vínculo mais próximo do imóvel, para posteriormente ser executada a

sentença.

Hipótese :

A, sueco, residente em Portugal, morre intestado e sem deixar herdeiros, em

Portugal. Constando do seu património ao tempo da sua morte, dois bens imóveis situados

na Finlândia. Coloca-se a questão de saber se o Estado finlandês tem direito a apropriar-se

desses bens imóveis através de um direito real de aquisição de natureza público-

administrativa.

Diga se os tribunais portugueses poderão ou não aplicar a lei portuguesa,

reconhecendo direitos, não ao Estado finlandês, mas ao Estado português?

Resolução:

Questão: Se o Estado Português tem direito ou não aos bens.

Estamos perante um conflito de leis no espaço desencadeado por uma relação

jurídica privada relativamente internacional.

Privada: porque entre sujeitos de direito privado;

Internacional: porque está em contacto com mais do que uma ordem jurídica através dos

elementos substanciais;

Relativamente internacional: porque uma dessas ordens jurídicas é a portuguesa.

Ordem jurídica sueca: nacionalidade do A

Ordem jurídica finlandesa: lex rei sitae

Ordem jurídica portuguesa: lex fori; domicílio do A; (local da morte, que aqui não releva).

Vamos solucionar o problema recorrendo à parte do ordenamento jurídico

português que se ocupa dos conflitos de leis no espaço: as normas de conflitos.

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Se o problema é o de saber se o Estado tem um direito real sobre os bens imóveis

deixados na Finlândia, então vamos trabalhar com a norma de conflitos cujo conceito-

quadro corresponder a direitos reais: artº 46º CC.

A seguir, vemos qual é o elemento de conexão: lugar da situação dos bens, neste

caso, imóveis, e tem um conteúdo fixo, porque as partes não podem mudar esse lugar onde

se situam os bens, porque naturalmente as coisas imóveis têm um vínculo muito forte com

o Estado onde se encontram. Por isso a lei que se encontra em melhor situação para regular

estas situações, é a do lugar onde os bens imóveis se encontram.

Por isso o legislador escolheu como conexão, o lugar da situação das coisas, para

salvaguardar o Princípio da Maior Proximidade, expresso na salvaguarda da

exequibilidade prática das decisões.

Entende-se que, a decisão que vier a ser tomada pelo tribunal português, com base

no direito material finlandês (lugar da situação do bem imóvel), tem, à partida, a sua

exequibilidade prática assegurada, onde importa que isso aconteça, ou seja, no local onde o

bem imóvel se encontra. Porquanto as autoridades administrativas desse Estado, que é

quem na prática executa as sentenças relativas a esses bens imóveis, não se podem opor à

aplicação das formalidades prescritas no seu próprio direito material.

Conclusão: os tribunais portugueses aplicam a lei finlandesa, é esta a consequência

jurídica do artº 46º CC.

No artº 41º CC, o legislador optou por uma conexão fixa, que é a vontade das

partes, porque, o domínio das relações jurídicas obrigacionais, é um domínio de normas

supletivas, que podem ser afastadas pela vontade das partes, esta ideia resultou de

Dumoulin – Escola Estatutária Francesa, que introduziu no DIP esta ideia do Princípio da

autonomia da Vontade das Partes.

29/10/03

4ª Classificação: Distingue entre Conexões Únicas e Conexões Múltiplas

Conexões Únicas:

São aquelas que apenas utilizam um EC no desempenho da respectiva função, como é o

caso do artº 46º e do artº 25º CC.

Conexões Múltiplas:

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São aquelas que, no desempenho da sua função, utilizam mais do que um EC, sendo que,

consoante a relação que se estabeleça entre esses vários EC, assima conexão múltipla

poderá ser: Subsidiária; Alternativa; Combinada ou Cumulativa.

Conexões Múltiplas Subsidiárias

As conexões múltiplas subsidiárias são aquelas em que existe mais do que um EC e

em que entre os vários EC existe uma relação de hierarquia, no sentido de que, só se pode

aplicar o 2º EC, na impossibilidade de aplicar o 1º e assim sucessivamente.

Ex.: artº 52º CC:

- as relações patrimoniais devem ser regidas pela lei da nacionalidade, se não tiverem a

mesma, então aplica-se a lei da residência conjunta.

- as relações entre cônjuges são reguladas, primeiro pela lei nacional comum, se não

tiverem a mesma nacionalidade, aplica-se a residência habitual comum, se não for

possível, vamos aplicar a lei do país com o qual a vida familiar apresente maior ligação.

Ex.: A, inglês, casa com B, francesa. A reside em França e B em Inglaterra. Que lei

é que regulará um pedido de alimentos?

Aplicar-se-ia o artº 52º CC, manda aplicar 1º a nacionalidade comum, como não era

possível, aplicar-se-ia a residência comum, como também não era possível teríamos de

recorrer ao último EC.

Ex.: artº 53º CC:

- as relações patrimoniais devem ser regidas pela lei da nacionalidade, se não tiverem a

mesma, então aplica-se a lei da residência conjunta.

Conexões Múltiplas Alternativas

São aquelas em que os vários EC se encontram em pé de igualdade, no sentido em

que o julgador pode aplicar um ou outro, ou outro.

Ou seja, contrariamente às subsidiárias, o tribunal pode optar por qual dos EC utilizar.

As conexões múltiplas alternativas são utilizadas como um expediente técnico-jurídico que

tem como objectivo facilitar a constituição das relações jurídicas e a validade dos negócios

jurídicos. Daí que, seja possível, aquando da sua utilização, ao tribunal aplicar o EC da

norma de conflitos, que aponte para o ordenamento jurídico que melhor salvaguarde a

validade daquele negócio jurídico.

Ex.: artº 36º; artº 65º CC.

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São aquelas que mais facilitam, permitem a constituição de relações jurídicas por

contraposição às conexões múltiplas cumulativas, que são as que mais dificultam.

Conexões Múltiplas Cumulativas

São aquelas em o legislador utiliza, na norma de conflitos, mais do que um EC,

exigindo, para que seja possível a constituição dessa relação jurídica, que ela seja

reconhecida em face de todas as leis, para as quais apontam os EC, daí que sejam as mais

exigentes.

Nas conexões múltiplas cumulativas, cada EC refere-se à relação jurídica no seu

todo e não apenas a aspectos parcelares dessa mesma relação jurídica, como acontece,

nomeadamente, com as conexões múltiplas combinadas.

Ex.: Artº 60º CC: Filiação Adoptiva

nº 1: para que uma determinada adopção seja possível, é necessário que nisso esteja de

acordo a lei pessoal do adoptante

nº 2: aplica-se a lei comum dos cônjuges, se for levada a cabo por um casal ou por um

cônjuge relativamente ao filho do outro.

Mas não basta, porque o nº 1 e o nº 2 entre si estabelecem hipóteses legais distintas,

não podemos aplicar os dois. Não basta, para que a adopção seja reconhecida, que a lei

para a qual aponta o nº 1 ou o nº 2 permita a adopção, é ainda necessário que seja

permitida pela lei que regula a relação entre o adoptando e os seus pais, nos termos do nº 4

do artº 60º CC.

Basta que a lei que regula as relações entre o adoptante/adoptado e os seus pais não

permita a adopção naquelas circunstâncias e naqueles pressupostos, para que já não seja

possível, porque a adopção para ser possível tem de ser permitida nas duas leis.

As duas leis referem-se ao instituto da adopção num todo

Battifol: Este tipo de conexões promete muito (porque permite aplicar várias leis) e

dá pouco (porque aplica sempre a lei mais exigente ou mais restritiva).

Hipótese:

A, holandês, casa com B, também holandesa, passando ambos a residir na Bélgica.

B tem um filho, o C, de 6 anos de idade, português, residente na Bélgica, filho de

pai espanhol.

Após o casamento, A pretende adoptar C, para que este passe a gozar de todoa os

direitos que tem E, filho do casal.

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Tendo em conta que o processo de adopção foi desencadeado em tribunais

portugueses, diga que lei ou leis deverão estes aplicar sabendo que:

a) a lei portuguesa, permite a adopção neste caso: artº 1979º e ss CC

b) a lei holandesa também permite a adopção

c) as leis espanhola e belga não permitem a adopção relativamente a crianças maiores

de 5 anos.

1º Individualizam a questão concreta: Validade da Adopção de C por A

2º Verificam que ordens jurídicas estão conectadas:

- ordem jurídica holandesa: a) nacionalidade do adoptante

b) nacionalidade da mãe do adoptando

- ordem jurídica belga: a) residência comum dos cônjuges

b) residência do adoptando

- ordem jurídica espanhola: a) nacionalidade do pai do adoptando

- ordem jurídica portuguesa: a) lex fori

b) nacionalidade de C, o adoptando.

Tendo em conta que a relação jurídica está em contacto com 4 ordens jurídicas, ela

diz-se plurilocalizada, como todos os intervenientes na relação jurídica são sujeitos de

direito privado, ela diz-se privada, para além disso, como está em contacto com a ordem

jurídica portuguesa através da nacionalidade do adoptando, trata-se de uma relação jurídica

privada relativamente internacional.

3º Assim sendo, temos um conflito de leis no espaço, entre as 4 ordens jurídicas, que vai

ter de ser resolvido pelos tribunais portugueses, através do nosso DIP, das suas normas de

conflitos.

4º Individualizar a norma de conflitos aplicável, o que é feito tendo em conta o respectivo

CQ: neste caso, temos de procurar a norma de conflitos que nos fale de filiação adoptiva:

artº 60º CC.

5º Analisar a respectiva estrutura da norma de conflitos:

CQ: filiação adoptiva ou validade formal da adopção

Artº 60º

EC: 1) lei pessoal do adoptante (+ 31º, 1 CC)

2) lei da nacionalidade comum dos cônjuges (+ 31º, 1 CC)

3) lei da residência habitual comum

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4) nacionalidade do adoptante

5) lei do país com o qual a vida familiar se ache mais conexa

30/10/03

Artº 60 CC – Adopção

Conexões Múltiplas Cumulativas: significa que é necessária a concordância de pelo

menos dois ordenamentos jurídicos para os quais os elementos de conexão remetem no

sentido de consentirem na adopção.

O legislador não escolheu o artº 60, por acaso, uma conexão múltipla cumulativa,

tem razões que leva a essa escolha.

Que ordem de razões são essas? são precisamente o tipo de interesses que o

legislador pretende salvaguardar. Que interesses são?

1) por um lado os interesses do adoptando,

2) por outro lado os interesses do adoptantes ou adoptante, e

3) por fim os interesses da Família natural do adoptando.

3 tipos de interesses que tem de ser devidamente articulados e salvaguardados.

Qual foi o meio que o legislador escolheu? As Conexões Cumulativas.

Se repararem uma das conexões tutela os interesses do adoptando e dos adoptantes,

a outra tutela os interesses do adoptando e da sua Família natural.

No caso da nossa hipótese há que optar entre o nº 1 e o nº 2 do artº 60, que como

sabem, são previstas hipóteses distintas, neste caso, como a adopção vai ser levada a cabo

por um cônjuge relativamente ao filho do outro cônjuge, aplicar-se-á o nº 2 do artº 60, que

nos diz que a lei competente será a nacionalidade comum dos cônjuges.

Eles têm a mesma nacionalidade? Sim, são ambos holandeses.

1º conexão: nacionalidade dos cônjuges.

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O nº 2 do artº 60 remete para a lei holandesa. A lei holandesa consente na adopção

ou não? Sim.

Mas não basta que a lei holandesa consinta na adopção é ainda necessário que a lei

que tutela os interesses do adoptando e da sua Família, consinta nessa adopção, é isso que

nos diz o nº 4.

Porquê o nº 4 e não o nº 3? Porque o nº 3, se repararem, já pressupõe a existência

da adopção, porque diz entre o adoptando e os adoptantes. Pressupõe já a existência da

adopção.

O nº 4, não. Pressupõe a respectiva constituição. O nº 1, nº 2 e nº 3, não podem ser

aplicados simultaneamente, ou se aplica o nº 1 ou o nº 2 ou o nº 3. Mas todos eles vão ser

conjugados com o nº 4.

Qual é o elemento de conexão do nº 4? Só se pode estabelecer uma relação de

subsidiariedade, quando a hipótese legal é a mesma.

O nº 1, 2 e 3 prevêem hipóteses legais distintas, portanto acabam por ser únicas.

O nº 4 estabelece uma conexão indirecta, não diz directamente qual é a lei aplicável, nas

relações entre o adoptando e a sua Família natural, então temos que ir consultar a norma de

conflitos que trata das relações de filiação, ou seja o artº 57, para saber qual é a lei que

regula.

O artº 60 nº 4, remete sempre para o artº 57, para determinar a lei competente.

O artº 57, cujo conceito quadro é relações entre pais e filhos, também prevê hipóteses

legais distintas.

O nº 1 do artº 57, aplica-se quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a

ambos os progenitores. Nesse caso aplica-se a lei comum dos pais, e se os pais não tiverem

a mesma nacionalidade, a lei pessoal do filho.

Ou seja, é estabelecida aqui no nº 1 do artº 57, que tipo de conexão? Múltipla

subsidiária, na falta de nacionalidade comum dos pais aplica-se a lei pessoal do filho, que

nos termos do nº 1 do artº 31 é a lei da nacionalidade.

O nº 1 do artº 57 aplica-se aos casos em que a filiação natural é estabelecida em

relação a ambos os progenitores.

O nº 2 aplica-se a dois casos diferentes, quando a filiação natural se encontre

apenas estabelecida relativamente a um dos progenitores, não tiver sido estabelecida a

paternidade ou a maternidade ou então quando um dos progenitores haja falecido, e ai

aplica-se a lei pessoal do sobrevivo.

O artº 57 prevê três situações diferentes:

23

1º - Existência de Pai/Mãe/Filho

2º - Quando um dos pais já faleceu ou se a filiação só está estabelecida em relação a um

dos pais, ex. não se sabe quem é o pai.

3º - No caso de falecimento dos pais, aplica-se a lei pessoal do filho

A nossa hipótese cabe no nº 1, mas o nº 1 estabelece uma conexão múltipla

subsidiária, porque manda aplicar a nacionalidade comum dos pais, como ela não existe

então aplica-se a lei pessoal do filho.

A lei pessoal do filho é a lei portuguesa.

De acordo com a lei holandesa a adopção é válida, agora vamos ver se de acordo

com a lei portuguesa a adopção é válida.

Temos que ver os requisitos dos artºs 1979 e segs.

Resposta a dúvida sobre as Conexões Múltiplas Cumulativas:

A ratio legis é aplicar sempre a lei mais exigente. Por isso é que o Batifoll diz que

as conexões cumulativas "prometem muito e dão pouco", promete aplicar as duas

conexões mas acaba por aplicar a mais exigente.

Basta que a conexão aponte para uma lei que não consinta na adopção, para a

adopção já não ser possível. Por isso acaba por aplicar a mais restritiva, a mais exigente.

Na Conexão Múltipla cumulativa, exige-se a concordância das duas leis, referem-

se à adopção como um todo, se uma delas não consente na adopção, acabou, já não é

possível. Então se não é possível, em última análise, qual é a lei que estamos a aplicar? A

lei que não permitiu a adopção.

No caso em questão, a lei portuguesa permite ou não? A lei portuguesa estabelece

requisitos em relação aos adoptantes e adoptandos e ainda fala da necessidade ou não da

autorização da família natural.

Estando o Pai vivo nos termos do artº 1981, é necessário o consentimento do Pai e

a hipótese não nos diz se o Pai dá o seu consentimento ou não.

Deveriam levantar as duas sub-hipóteses:

Se o Pai der o seu consentimento, estão reunidos todos os requisitos previstos na lei

portuguesa e a adopção é validade.

Conjugando o nº 2 com o nº 4 do artº 60, a adopção é possível à sombra da lei

holandesa e portuguesa.

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Se o Pai natural não consentir, não der a sua autorização nesse caso falha um dos

pressupostos previstos na lei portuguesa, artº 1981 nº 1, a adopção embora permitida em

face da lei holandesa, não é permitida em face da lei portuguesa e portanto não é possível.

Conclusão: Qual é a lei que os tribunais portugueses em última análise aplicam? a

lei portuguesa, que é a mais exigente.

Quando estão a fundamentar em termos de facto e de direito a decisão, os tribunais

portugueses vão justificar a sua decisão com base no direito material português, aplicam a

lei mais exigente.

Se o Pai consentir e autorizar não há problema nenhum, também de acordo com a

lei portuguesa, a adopção é válida, porque estando as duas leis designadas como

competentes pelos elementos de conexão de acordo, a adopção é reconhecida.

Dúvidas:

O nº 2 do artº 60 aplica-se quando se tratar de Marido e Mulher que pretendem

adoptar uma criança ou quando a adopção vai ser levada a cabo por um cônjuge

relativamente ao filho do outro cônjuge.

O nº 4 do artº 60 Para apurar os elementos de conexão do nº 4, que é uma conexão

indirecta, relações entre o adoptando e os seus progenitores vamos sempre ao artº 57 e

depois se a situação for a do nº 1 do artº 57 têm que caracterizar essa conexão como

Múltipla subsidiária, se for uma das outras situações não tem problema nenhum.

Se decidirmos aplicar o 3º elemento de conexão que é a lei pessoal vamos sempre

ao artº 31 nº 1 que é outra conexão indirecta, lei nacionalidade. Artº 57 nacionalidade do

filho, nº 4 do artº 60 nacionalidade do filho. Entendem? É uma série de conexões

indirectas.

As Conexões múltiplas têm sempre pelo menos duas conexões.

Os dois elementos de conexão que se referem à relação jurídica enquanto um todo, são

válidas ou não? E têm os dois de aceitar, reconhecerem aquela situação, os dois

ordenamentos tem de estar de acordo, tem de haver um consenso, basta que um deles se

oponha para não ser possível a constituição da relação jurídica, neste caso a adopção.

Suponham que a lei holandesa dizia desde logo, a adopção é inválida, morria por

ai, porque mesmo que a lei portuguesa permitisse a adopção, já tínhamos uma que não a

permitia. Portanto a adopção nunca seria possível.

Pergunta de aluno:

O nº 2 do artº 57 também é uma conexão Múltipla subsidiária?

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Porquê? Em que parte? É única, para cada uma das situações. Única se a situação natural

estiver estabelecida só em relação ao Pai ou relativamente à Mãe, aplica-se a lei do Pai ou

da Mãe, senão aplica-se a lei do sobrevivo. É única em relação a cada um dos sobrevivos.

Será que a conexão do artº 60 é sempre Múltipla cumulativa? Conseguem

configurar alguma situação em que essa conexão deixe de ser múltipla e passe a ser por

exemplo única?

Se o adoptante for órfão. Nesse caso não há relações ente o adoptando e os seus

progenitores. Por isso, neste caso, não se aplica o nº 4 do artº 60.

Perceberam bem o que é uma conexão múltipla cumulativa?

Que conexão é que está prevista no artº 55? Qual é o conceito quadro do artº 55? Divórcio

e separação judicial de pessoas e bens.

O nº 1 remete para o artº 52 e porque no artº 52 a conexão é subsidiária, a conexão

prevista no artº 55 é única.

Se a conexão no nº 1 do artº 52, é subsidiária acaba por aplicar sempre um

elemento de conexão, ou a nacionalidade comum de um dos cônjuges ou se eles não a

tiverem a residência comum dos cônjuges ou se eles não a tiverem a lei do País com o qual

a vida familiar apresenta uma maior ligação e quando volta ao artº 55 nº 1 já tem uma

destas três leis. Portanto o nº 1 acaba por ser única .

Artº 55 nº 1 ”À separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio é aplicável o

disposto no artigo 52º”

Aplica-se a lei que resultar do artº 52. Vamos ao artº 52 que nos manda aplicar em

primeira análise, que lei? A lei da nacionalidade dos cônjuges.

Se não tiverem residência comum, se tiverem é esse o elemento de conexão do artº

55, e se não tiverem residência comum a lei do país com o qual a vida familiar se ache

mais estritamente conexa.

Porque se escolheu no artº 52 um dos elementos de conexão, quando voltamos ao

artº 55º, nº 1 a conexão é única.

Nº 2 do artº 55º:

Exemplo: Eles quando casaram tinham uma nacionalidade, entretanto mudaram de

nacionalidade e actualmente quando um deles pede o divórcio tem outra nacionalidade.

Nos termos do nº 1 do artº 55, remete para o artº 52 que fala da nacionalidade ou da

residência actual.

26

O que o nº 2 vem acrescentar é:

se a nacionalidade actual não for a mesma que vigorava ao tempo do casamento o facto

que fundamenta o divórcio tem ainda que ser reconhecido como tal, como fundamento do

divórcio, em face da lei pessoal que vigorava quando casaram.

Se houver alteração da lei da nacionalidade depois de casarem, a lei da

nacionalidade já é chamada pelo nº 1 remetendo para o nº 2, a actual. E o nº 2 o que é que

vem dizer? Que é necessário ainda ter em conta o que diz o direito material da lei que

vigorava no momento do casamento para efeitos do divórcio poder ser declarado.

Ou seja, o facto que é invocado como fundamento do divórcio tem de ser

reconhecido como tal, quer em face da lei pessoal actual quer em face da lei pessoal que

vigorava antes de ter sido alterada a nacionalidade e por isso a conexão é cumulativa.

Quando se fala da norma de conflitos de conexão é da norma de conflitos como um

todo, tenha ela um, dois ou mais elementos.

Por isso a conexão do artº 55 é múltipla cumulativa nas situações em que haja

alteração da lei pessoal, se não houver alteração da lei pessoal é única.

Artº 54 - Remete para a lei da nacionalidade actual, permite-lhes a alteração desde

que seja possível essa mesma alteração enquanto a lei da nacionalidade actual o permitir, é

única. O que diz é que para ser possível alterar o regime de bens é necessário o

consentimento da lei que refere o artº 52.

O regime de bens nos termos do artº 53 são regulados pela lei da nacionalidade dos

nubentes, porque se estão em causa relações patrimoniais não são só os interesses dos

cônjuges que estão presentes mas também eventuais terceiros credores por dívidas do

casal.

O artº 54 vem nessa esteira dizer que é possível a alteração depois do casamento se

a lei actual estiver de acordo, mas nunca prejudicando os interesses do terceiro credor

porque aí não poderá ser aplicado.

Se eventualmente estiver perante uma situação em que os interesses de terceiro

possam ser postos em causa qual é a lei que se aplica? Não pode aplicar a lei do artº 52 e

fica com a que tinha, que é a lei da nacionalidade dos nubentes, que é única.

Dúvida: Porquê é que a conexão do artº 55 é cumulativa?

Porque se houver na constância do casamento mudança de lei (por exemplo era de

nacionalidade portuguesa e depois do casamento mudou para nacionalidade francesa) no

caso de pedido de divórcio, o fundamento invocada terá de ser aceite pelas duas leis (a

actual e a anterior que vigorava antes da alteração de nacionalidade), relativamente ao

27

facto que fundamenta o divórcio, ou serve para as duas leis ou não há divórcio para

ninguém.

Conexões Múltiplas Combinadas

São aquelas em que o legislador de conflitos utiliza mais do que um elemento de

conexão, mas em que cada um dos elementos de conexão adoptados se refere apenas a

uma parte parcelar da relação jurídica, por exemplo, aos sujeitos, e não à relação jurídica

no seu todo como acontece nas conexões múltiplas cumulativas. Neste tipo de conexões,

combinadas, exige-se o acordo das leis para as quais os elementos de conexão remetem

para que seja possível a constituição ou reconhecimento de uma determinada situação

jurídica.

Atenção: há diferenças entre as conexões cumulativas e combinadas, não podem

confundir.elas distinguem-se pq nas conexões múltiplas exige-se a concordância de várias

leis sendo que essas lei se referem árj no seu todo enqt que nas combinadas as leis cuja

cncordância manda aplicar é

Exemplo das Conexões múltiplas combinadas é o artº 49 que se refere à capacidade

nupcial.

Artº 49º CC

A capacidade para contrair casamento ou celebrar a convenção antenupcial, em

relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal, à qual compete ainda definir o regime

da falta e dos vícios da vontade dos contraentes.”

A capacidade para contrair casamento deverá ser aferida em face da respectiva lei

pessoal e nos termos do artº 31 nº 1 é a da nacionalidade. Portanto o artº 49 tem dois

elementos de conexão, quais são? Nacionalidade do nubente A e nacionalidade do nubente

B.

Cada um dos elementos de conexão do artº 49 refere-se a um aspecto parcelar da

relação jurídica, a um sujeito diferente. Temos que analisar a capacidade do A, por

exemplo em face da lei inglesa porque ele é inglês, e da B em face da lei espanhola,

porque é espanhola, porque cada conexão apenas se aplica a uma parte da relação jurídica.

Por isso é que se diz combinada. Tem que ser os dois capazes perante a sua lei pessoal.

Cada uma das leis pessoais aplica-se a cada um deles. Isto é, não se aplica à

validade do casamento mas à capacidade de cada um dos nubentes de acordo com a lei

pessoal de cada um deles.

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Se fosse cumulativa e não combinada a situação seria diferente. O A teria de ser

capaz quer em face da lei inglesa quer em face a da lei espanhola e relativamente a B a

mesma coisa, teria de ser capaz em relação às duas leis, cumulativamente. Não se

poderiam verificar relativamente a nenhum deles impedimentos previstos nas duas leis.

As duas leis aplicavam-se à relação jurídica no seu todo. Não é o que acontece nas

conexões combinadas.

O legislador apenas exige que cada um respeite aquilo que diz a respectiva lei

pessoal.

Percebem a diferença entre conexões múltiplas combinadas e cumulativas?

Em casa vejam que tipo de conexão é que está no nº 3 e nº 4 do artº 33.

5/11/03

Artº 33º, 3 CC: Conexão Múltipla Cumulativa

Artº 33º, 4 CC: Conexão Múltipla Combinada (só têm de respeitar a lei pessoal de cada

uma das pessoas colectivas).

Hipótese:

A, portuguesa, de 16 anos de idade, casa no Mónaco com B, francês, de 18 anos de

idade, residindo ambos, à data do casamento, em França.

Ao tomarem conhecimento do casamento de sua filha, os pais de A pretendem anulá-lo

em tribunais portugueses, invocando para o efeito, a aplicabilidade da lei portuguesa, mais

concretamente: artºs 1604º; 1612º e 1649º CC.

A vem opor-se à pretensão dos seus pais, invocando que a lei aplicável é a lei

monegasca, e em face desta, os menores de 18 anos e maiores de 16 anos, não careceriam

de autorização dos seus pais, nem do respectivo suprimento judicial.

Diga quem tem razão e que lei, ou leis deverão os tribunais portugueses aplicar,

justificando a sua resposta.

1º Identificar a questão de facto que os tribunais portugueses estão a apreciar:

Capacidade para casamento de A e B ou Validade do casamento.

2º Ver as ordens jurídicas que estão em contacto com a questão e a que título:

O.J.Portuguesa: Lex Fori; nacionalidade da A.

O.J. Francesa: Nacionalidade do B; Residência de A e B ao tempo do casamento.

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O.J. Monegasca: Lugar da celebração do Casamento = Lex Loci Actus

Temos uma relação jurídica privada, porque celebrada entre sujeitos de direito

privado; internacional, porque simultaneamente em contacto com 3 ordens jurídicas: a

portuguesa, a monegasca e a francesa; relativamente internacional, porque uma das o.j. é

a portuguesa, e portanto, o direito material português pode ser aplicável à questão, sem que

com isso se viole o Princípio da Não-Transactividade.

Princípio da Não-Transactividade: diz-nos que a uma relação jurídica privada

internacional, não poderá ser aplicada uma lei que, com ela, não tenha um mínimo de

conexão.

3º Como temos uma relação jurídica em contacto com 3 ordenamentos jurídicos

diferentes, isto significa que estamos perante um conflito de leis no espaço, porque à

partida não sabemos se vamos aplicar a lei portuguesa, a francesa ou a monegasca, há que

optar por uma delas.

Para resolvermos este conflito de leis no espaço, vamos procurar a norma ou as normas

da o.j. portuguesa, que se ocupam da resolução deste tipo de conflitos.

Individualizamos a norma de conflitos através do seu Conceito Quadro (CQ), temos de

descobrir a norma de conflitos que se refira à capacidade de A para casar.

Artº 49º CC: Capacidade nupcial, ou capacidade para casar.

4º Vamos caracterizar o/os elementos de conexão (EC) do artº 49º CC.

É uma conexão múltipla, porque tem mais do que um EC.

Temos de o relacionar sempre com o artº 31º, 1 CC, porque o artº 49º fala em lei

pessoal. Tem uma conexão indirecta, preenchida através do artº 31º, 1 CC.

EC: nacionalidade do nubente homem e nacionalidade da nubente mulher

A capacidade de cada um dos nubentes tem de ser aferida, de acordo com o artº 49º

CC, só em face da sua lei pessoal, da lei da nacionalidade de cada um deles.

À capacidade de B aplica-se a lei francesa e à capacidade de A aplica-se a lei

portuguesa. Leis da respectiva nacionalidade.

Logo aqui ela não tem razão, porque não é a lei monegasca que se aplica e sim a lei da

nacionalidade de cada um, a ele a francesa, e a ela portuguesa.

Os pais têm razão no tocante ao facto de ser a lei portuguesa a aplicar-se, mas temos de

ver se essa aplicação consubstancia uma situação de incapacidade e de invalidade do

casamento.

O que eles querem efectivamente é invalidar aquele casamento.

30

Esta conexão é uma conexão combinada porque só se vai aferir a capacidade de cada

nubente em face da sua lei pessoal e não e face da lei pessoal do outro nubente.

Para ela ser uma conexão cumulativa, cada nubente teria de respeitar quer os

impedimentos matrimoniais previstos na sua lei pessoal, quer os previstos na lei pessoal do

outro nubente, ambas as leis se aplicavam à relação como um todo, e não a uma parte da

relação, a um sujeito, como acontece neste caso.

Não interessa que ela seja maior ou menor em face da lei francesa, a lei pessoal dele,

ela tem é de ser capaz em face da lei portuguesa.

A- 1604º CC: impedimento matrimonial impediente;

1612º CC: autorização dos pais (legitimidade para autorizar)

1649º CC: o casamento é válido, vê é reduzido determinados efeitos, é uma

emancipação restrita.

Os pais não tinham razão acerca da invalidade do casamento, porque o artº 1649º CC,

diz-nos que o casamento celebrado por menor de 16 anos é válido, há uma emancipação

restrita.

Se esta conexão fosse cumulativa, não bastava que a lei portuguesa não a considerasse

incapaz, tínhamos de apurar o que é que dizia lei francesa.

Artº 49º CC: tem contudo, uma excepção, que são os casos dos impedimentos

matrimoniais bilaterais, que são aqueles que, pese embora venham previstos na lei pessoal

de um dos nubentes, afectam também a capacidade do outro nubente, isto é, A pode ser

perfeitamente capaz em face da sua lei pessoal, o B perfeitamente capaz da sua lei pessoal,

mas A ser impedido de casar com B, por causa da lei pessoal de B.

São impedimentos matrimoniais tradicionais:

- demência notória

- votos religiosos

- adultério (previsto na lei alemã até à bem pouco tempo)

A é francesa, B é inglês.

A é esquizofrénica , mas tem intervalos de lucidez e num deles casa-se com o B,

em face da lei pessoal de A, ela pode perfeitamente casar, a sua demência não obsta à

celebração daquele casamento, em face da lei francesa.

Mas suponham que a lei inglesa vinha dizer o seguinte: que o casamento celebrado por

um cidadão inglês, com alguém que tenha uma demência notória, é nulo.

31

É um impedimento que o afecta a ele, a capacidade dele, em virtude da falta de

capacidade dela, verifica-se relativamente àquele cuja lei pessoal não prevê esse

impedimento, mas afecta a capacidade do outro nubente = impedimento matrimonial

bilateral.

Neste caso, a capacidade de um dos nubentes é aferida em face de ambas as leis, e é o

impedimento matrimonial previsto na lei inglesa que vai determinar a invalidade do

casamento.

Parece que, face a impedimentos matrimoniais bilaterais, a conexão funciona como

múltipla cumulativa.

Hipótese:

A, espanhola, residente na Alemanha, local onde trabalha, aí conhece B, alemão, com

domicílio no Luxemburgo, com quem mantém uma aventura amorosa.

B é casado com C, luxemburguesa (local do domicílio conjugal), no entanto, apaixona-

se perdidamente por A e decide divorciar-se, para casar com ela.

A mulher de B, C, pouco satisfeita com a situação, vem invocar que B não se pode

casar com A, porque em face da lei alemã, que ela considera aplicável, não é permitido aos

cidadãos alemães, casarem-se com a sua cúmplice, numa situação de adultério.

A opõe-se à pretensão de C, invocando que a lei aplicável à sua capacidade, deverá ser

a da sua nacionalidade e que, em face dessa lei, ela pode perfeitamente casar.

6/11/03

1º Identificar a questão de facto que os tribunais portugueses estão a apreciar:

Capacidade para casamento de A e B ou Validade do casamento.

2º Ver as ordens jurídicas que estão em contacto com a questão e a que título:

O.J.Portuguesa: Lex Fori.

O.J. Alemã: Nacionalidade do B (marido); Residência/Domicílio do A.

O.J. Luxemburguesa: Domicilio do B

O. J. Espanhola: Nacionalidade da A

Temos uma relação jurídica privada, porque celebrada entre sujeitos de direito

privado; internacional, porque simultaneamente em contacto com 4 ordens jurídicas;

absolutamente internacional, porque a o.j. portuguesa apenas é chamada ao caso concreto

32

pelo elemento garantia, a conexão é meramente formal, logo, o direito material português

não pode ser aplicável à questão, violar-se-ia o Princípio da Não-Transactividade.

Princípio da Não-Transactividade: diz-nos que a uma relação jurídica privada

internacional, não poderá ser aplicada uma lei que, com ela, não tenha um mínimo de

conexão.

Se temos uma relação jurídica privada internacional, temos um conflito de leis no

espaço, porquanto temos de apurar qual é a lei aplicável. Os conflitos de leis no espaço

resolvem-se através das normas de conflitos do foro, do Estado cujos tribunais estão a

apreciar a questão, neste caso, o DIP português.

Temos de concretizar qual das normas do DIP português é que vamos aplicar, tendo

em conta o seu CQ, que é a parte estrutural da norma de conflitos, que não só identifica a

matéria, como também as normas a que essa mesma norma de conflitos atribui

competência, dentro da o.j. previamente designada pelo EC.

CQ: validade do casamento tendo em conta a capacidade nupcial: artº 49º CC.

Caracterizar a estrutura de conexão do artº 49º CC:

EC: nacionalidade do nubente A

EC: nacionalidade do nubente B

Conexão múltipla, porque tem 2 EC, referindo-se, cada um deles, a cada um dos

nubentes.

O casamento só é válido se as leis pessoais de cada um dos nubentes considerar que

pode ser celebrado o casamento.

A- Lei espanhola = A é capaz.

B- Lei alemã = B é incapaz. Ele pode casar-se com qualquer pessoa, mas a lei alemã

prevê um impedimento matrimonial bilateral, que afecta o outro nubente que não é

nacional alemão. Porque impede o alemão de se casar com a pessoa com a qual

cometeu adultério. Logo, o casamento de A e B é inválido.

Na prática, o que acontece é que a capacidade de A está a ser aferida, não só em face

da sua lei pessoal, mas também em face da lei pessoal do marido e portanto, a lei alemão

acaba por se aplicar à relação jurídica matrimonial no seu todo e não apenas a um aspecto

parcelar dessa mesma relação jurídica, e neste sentido, podemos dizer que funciona como

sendo uma conexão múltipla cumulativa.

33

Os tribunais portugueses aplicariam a lei alemão e considerariam o casamento

inválido.

Função da Norma de Conflitos

A norma de conflitos tem como função, resolver conflitos de leis no espaço, e no

desempenho dessa função, coloca-se uma questão: as normas de conflitos apenas têm

competência para determinar da aplicabilidade do direito interno do foro, ou têm também

competência para determinar da aplicabilidade de qualquer direito material estrangeiro?

E consoante a resposta a esta pergunta, surgem historicamente 2 doutrinas:

Teses Unilateralistas Extroversas

I) Unilateralista

Teses Unilateralistas Introversas

F. Norma

Conflitos Tese Bilateralista Tradicional

II) Bilateralista

Tese Bilateralista Exterioralista

Teorias Bilateralistas

Em ambas as vertentes defendem que as normas de conflitos, na resolução de conflitos

de leis no espaço, tanto podem mandar aplicar a lei portuguesa (enquanto lei do foro) ou

uma qualquer ordem jurídica estrangeira.

As teses bilateralistas tradicionais entendem que as normas de conflitos tanto podem

mandar aplicar o direito nacional como direito estrangeiro, porque quanto à sua natureza,

são consideradas normas, supra-normas, e quanto à sua função, mais do que resolver

conflitos de leis no espaço, as normas de conflitos desempenham uma verdadeira função

atribuidora de competência e por isso, têm um natureza semelhante às normas de direito

público e são chamadas a intervir, quer quando estejamos perante uma relação jurídica

privada internacional, quer quando estejamos perante relações jurídicas puramente

internas, nacionais e estrangeiros, isto é, estando as normas de conflitos num plano

hierarquicamente superior às normas materiais das diversas ordens jurídicas, são eles que,

em face de cada situação concreta, atribuem a competência ou ao direito material

português, ou ao francês, ou ao americano, e assim sucessivamente.

34

Mesmo se a questão em causa for uma questão, cujos elementos estruturais estejam

todos localizados na mesma ordem jurídica, por exemplo, a portuguesa, mesmo aí, cabe às

normas de conflitos atribuir competência ao direito material português, que não se aplica

por direito próprio.

Esta tese é impraticável, e nunca foi adoptada, tinha de existir uma entidade

internacional que pudesse mandar aplicar a todos essas normas.

Esquematicamente seria assim:

Normas de DIP

Normas materiais Normas materiais Normas materiais

o.j. portuguesa o.j. francesa o.j chinesa

As normas de DIP estão num plano hierarquicamente superior e são elas que

mandam aplicar os vários direitos materiais, quer estejamos perante um relação

plurilocalizada ou uma relação puramente interna.

A Teoria Bilateralista Exterioralista, à semelhança da Tradicional, diz que as normas

de conflitos tanto podem determinar da aplicabilidade do direito interno, como de um

qualquer direito estrangeiro, mas exigem para o efeito, que nesse ordenamento jurídico,

esteja localizado o elemento estrutural, da relação jurídica, mais importante, e

contrariamente à tese tradicional, defende que as normas de conflitos só desempenham a

sua função, se estivermos perante relações jurídicas dotadas de elementos de externeidade,

o mesmo é dizer, relações jurídicas privadas internacionais.

Porque se estamos perante uma relação jurídica puramente interna, aplicar-se-á, por

direito próprio, o direito interno.

Esta tese, contrariamente à tradicional, atribui às normas d conflito uma mera função

instrumental.

É a tese por nós adoptada, tendencialmente, isto é, por regra as nossas normas de

conflitos, tanto podem mandar aplicar a lei portuguesa, como uma qualquer lei estrangeira,

tudo dependendo do ordenamento jurídico onde estiver localizado o elemento de conexão,

pois isso significará que é esse o ordenamento que melhor tutelará os interesses em causa.

35

Dizemos que adoptamos esta teoria tendencialmente, porque podemos descortinar, no

nosso ordenamento jurídico, pelo menos uma norma que tem uma função unilateralista

introversa, que é o artº 28º, 1 CC e uma norma a que o Prof. Ferrer Correia chama de:

imperfeitamente bilateral, que é o artº 51º CC.

12/11/03

Artº 28º, 1 e 51º CC: não têm uma função bilateral perfeita.

Artº 28, 1 CC:

Norma de conflitos que se aplica à capacidade nupcial, apenas conduz à aplicação do

direito material português, verificados que sejam as circunstâncias nele previstas.

Mais concretamente, se estivermos perante o um negócio jurídico atinente ao domínio

do comércio ordinário/comum, celebrado em Portugal, por um indivíduo estrangeiro que

seja considerado incapaz em face da sua lei pessoal (que entre nós, nos termos do artº31º, 1

CC, é a nacionalidade) e este mesmo indivíduo seja considerado capaz em face do direito

material português, se fosse este o direito material aplicável.

Então, em obediência à salvaguarda do comércio jurídico local (do Estado Português),

excepcionar-se-á a aplicação da lei da nacionalidade resultante do artº 25º CC e , em sua

substituição, aplicar-se-á a lei portuguesa, não resultando desta aplicabilidade, qualquer

violação ao princípio da Não-Transactividade, porquanto a lei portuguesa está conectada

com o facto constitutivo da relação jurídica plurilocalizada, por ser o lugar da celebração

do negócio jurídico.

Hipótese:

A, mexicano, de 18 anos de idade, vem passar férias a Portugal e compra cá um

telemóvel a um indiano. Ao regressar ao México, após uma permanência de 2 meses em

casa de sua tia em Lisboa, conclui que o telemóvel não lhe serve para nada, uma vez que

não está adaptado aos operadores que funcionam no México.

E, sabendo que, em face da lei mexicana, a maioridade apenas se atinge aos 21 anos,

decide requerer a declaração de nulidade do referido negócio jurídico, perante tribunais

portugueses, invocando a aplicabilidade da lei mexicana e a sua incapacidade negocial, em

face da mesma. Quid Juris

36

Artº 28º, 1 CC – salvaguarda da expectativa do comerciante e a respectiva boa-fé, e o

comércio jurídico português normal (tem a ver com a frequência com que os negócios

jurídicos são celebrados).

Se o comerciante fosse mexicano, em vez de indiano, já não se aplicava o artº 28º, 1

CC, já iríamos para a regra geral do artº 25º CC, porque não há boa-fé, não existem

legítimas expectativas a tutelar.

Suponham que estamos perante um casamento entre um mexicano e uma portuguesa,

ela tem 18 anos e ele tem 21 anos. Depois ele quer anular o casamento. Aplica-se o artº

28º, 1 CC? NÃO. Porque esta é uma relação familiar, não integra a ideia de comércio

jurídico comum ou ordinário, trata de direitos indisponíveis.

Aqui aplicar-se-ia o artº 49º CC.

Artº 28º, 2 CC: (4 excepções)

- individuo de 18 anos mexicano, que celebra um negócio, por exemplo a compra e

venda de um imóvel sito em Espanha, em Portugal. Não se aplica o artº 28º, 1 CC, porque

pelo artº 47º CC, aplicar-se-á a lei pessoal, porque o comércio jurídico que vai ter reflexos

é o espanhol.

Artº 28º, 1 CC: Tese Unilateralista Introversa.

Para se aplicar o artº 28º, 1CC, dele apenas resultará a aplicação da lei portuguesa,

a contrario, não tem o nº1 do artº 28º CC, competência para delimitar da aplicação do

direito estrangeiro, porque se não se aplicar o nº1 do artº 28º CC, por falta dos requisitos

nele previstos, aplica-se a regra do artº 25º CC, ao qual o artº 28º, 1 CC constitui excepção.

A propósito do artº 28º CC pode surgir outra pergunta:

O artº 28º CC, no todo, é uma norma unilateral?

NÃO, o artº 28º CC acaba por ser uma norma bilateral, por causa do seu nº 3, que vem

bilateralizar o seu nº 1, isto é, do nº1 resulta só a aplicação da lei portuguesa.

Mas, se estiverem reunidos os pressupostos da aplicabilidade do nº3, ou seja:

- negócio jurídico celebrado em país estrangeiro;

- por um indivíduo incapaz em face da sua lei pessoal (nacionalidade: artº 31º, 1

CC);

- mas que seja considerado capaz em face do direito material do Estado onde

celebrou o negócio jurídico;

37

Se as normas de conflitos do Estado onde ele celebrou o negócio jurídico, consagrarem

uma regra idêntica ao nº1 e ao nº2 do artº 28º CC, então afastar-se-á a aplicação da lei da

nacionalidade, e em sua substituição, aplicar-se-á o direito material estrangeiro, do Estado

onde o negócio foi celebrado.

Porque, ao consagrar uma norma de conflitos idêntica ao artº 28º CC, o legislador

estrangeiro demonstrou também a sua preocupação, em salvaguardar o seu próprio

comércio jurídico, o que acontece aplicando a sua lei.

Conclusão: do nº 3, resulta sempre a aplicação de uma lei estrangeira.

Conjugando o nº1 com o nº3, o artº 28º CC torna-se uma norma bilateral, porque tanto

pode mandar aplicar a lei portuguesa, como uma qualquer lei estrangeira.

Ex.: A, paraguaio, 18 anos de idade, vai trabalhar durante 2 meses para Itália, na

apanha do tomate.

Durante a sua estadia em Itália, compra uma motorizada, e ao regressar ao seu país de

origem, como não pode levar a motorizada, decide, de passagem por Portugal, onde

permanece 1 mês, na apanha da azeitona, intentar em tribunais portugueses, uma acção

com vista à anulação do negócio jurídico de CV da motorizada. Invoca que, para o efeito, a

lei competente é a lei paraguaia, lei da sua nacionalidade e que, em face da mesma, como

ele só tem 18 anos, é considerado menor.

À pretensão de A, opõe-se B, italiano, vendedor da mota, alegando que a lei

competente é a lei italiana, porque foi aí que foi celebrado o negócio jurídico.

Diga que leis deverão os tribunais portugueses, aplicar no caso do sistema de conflitos

italiano, possuir uma norma idêntica à do nosso artº 28º, 1 e 2 CC.

Pelo artº 28º, 3 CC, aplica-se a lei italiana.

13/11/03

Ontem estivemos a falar que adoptamos a teoria bilateralista exterioralista mas apenas

tendencialmente porque havia uma excepção do artº 28 nº 1 e do artº 51

Manual do Professor Ferrer Correia “Alguns problemas do Direito Internacional

Privado” da Coimbra Editora, nomeadamente nesta matéria é importante lerem.

38

O Prof. Ferrer Correia diz que o artº 51 é uma norma bilateralmente imperfeita.

Qual é o conceito quadro do artº 51? A forma do casamento que é a do artº 50 “A

forma do casamento é regulado pela lei do Estado em que o acto é celebrado, salvo o

disposto no artigo seguinte.”

Do artigo seguinte, por isso o conceito quadro do artº 51 também é a forma do

casamento.

O artº 51 é uma norma bilateralmente imperfeita porque pese embora ela possa

conduzir tanto à aplicação da lei portuguesa como à aplicação de uma qualquer lei

estrangeira, para que a lei estrangeira seja aplicável exige o artº 51 que haja sempre algum

tipo de conexão e a ordem jurídica a portuguesa.

No caso de estarmos perante um casamento celebrado em Portugal entre dois

estrangeiros poder-se-á aplicar a lei estrangeira (a da nacionalidade) porque e desde que no

caso inverso os mesmos direitos sejam reconhecidos aos portugueses (nº 1 do artº 51).

Por outro lado ao casamento de dois portugueses no estrangeiro ou de um português e

um estrangeiro também se poderá aplicar a lei portuguesa porque a relação mantém sempre

uma conexão com a nossa ordem jurídica.

Conclusão:

Se a relação jurídica em causa em matéria de validade formal do casamento, nenhum

contacto tiver com a ordem jurídica portuguesa, não permite o artº 51 que se aplique a lei

estrangeira.

Em matéria de forma do casamento os vários nºs do artº 51 permitem que se chegue à

aplicação da lei portuguesa ou da lei estrangeira, mas se se aplicar a estrangeira a relação

jurídica tem que ter algum contacto com a ordem jurídica portuguesa senão não pode.

Se fosse absolutamente bilateral era indiferente aplicar a lei estrangeira ou a lei

portuguesa consoante o país em que estivesse localizado o elemento de conexão.

Mas não é isso que diz o artº 51. Ainda que a relação se possa aplicar lá fora tem que

ter uma conexão com a ordem jurídica portuguesa.

Nem toda a gente concorda mas é a opinião do Professor Ferrer Correia que se trata de

uma norma bilateralmente imperfeita e esta é a posição que nós adoptamos.

Tese unilateralista - subdividem-se:

em introversas defendida por aqueles autores que entendem que as normas de conflito

no exercício da sua função apenas tem competência para determinar a aplicabilidade do

direito material do foro e se partirmos do mesmo principio, em todos os Estados, as

39

normas de conflitos de cada um, determinam a aplicação do respectivo direito material e

portanto as relações jurídicas privadas internacionais são facilmente solucionadas.

Exemplo de uma norma característica deste tipo é o artº 3º do Código Civil Francês

que tem aproximadamente a seguinte redacção: à capacidade de todos os cidadãos

franceses aplicar-se-á o direito material francês independentemente do local em que se

encontrem”

À capacidade dos franceses aplica-se a lei francesa, mas parte de um pressuposto que

não está correcto, porque então à capacidade portuguesa aplicar-se-ia a lei portuguesa, a

dos ingleses aos ingleses, etc., e portanto não haveria um vácuo, não haveria relações

privadas internacionais.

Cada estado faria a aplicação do seu próprio direito material.

Os que defendem esta teoria concluem pois que cada estado só tem competência para

mandar aplicar o seu próprio direito material.

A tese unilateralista extroversa – também, defende à semelhança da anterior, que as

normas de conflito apenas tem competência para determinar a aplicabilidade da lei de “um

só estado”, só que ao contrário da anterior, entendem que como o direito material de cada

estado, em face do caso concreto é o direito que por regra se aplica, por direito próprio, só

se poderá aplicar na ordem jurídica interna o direito estrangeiro em situações excepcionais

que são precisamente aqueles casos que venham previstos em normas de conflito “que para

esta tese tem um carácter excepcional” que remetam para um qualquer ordenamento

jurídico estrangeiro.

Consequentemente as normas de conflito apenas visam determinada aplicabilidade da

lei estrangeira porque o direito material interno independentemente da natureza da relação

jurídica se aplica automaticamente.

Regra e excepção só não se aplica à lei portuguesa se aquela situação especifica que é

prevista numa norma de conflitos que é uma norma excepcional, relativamente àquelas

normas que são as normas de direito interno, se existir uma norma de conflitos que remeta

para fora do ordenamento jurídico e então ai aplicar-se-á a norma estrangeira,

excepcionalmente.

Portanto as normas de conflito só entram em função para mandar aplicar lei

estrangeira.

ORAIS: As normas de conflito têm um carácter excepcional?

40

Resposta: Quem defenda uma tese em matéria da função das normas de conflitos

unilateralista extroversa, entende que sim. Mas nós como adoptamos uma tese bilateralista

exterioralista (e explicam a tese) dizemos que não.

De acordo com esta tese não se estabelece uma relação Regra / Excepção

Nós não colocamos um plano hierárquico entre as normas de direito material e as

normas de conflito, não dizemos: Regra: normas materiais portuguesas, excepção: normas

de conflito.

Hipótese: para resolver próxima aula

A, espanhol herda da sua avo Lucinda também espanhola uma quinta sita na Grécia.

No momento da morte da Avó ambas residem em Marselha.

A, pretende agora constitui um usufruto vitalício a favor da sua Mãe B sobre a referida

quinta já que a mesma reside em Portugal e está internada num estabelecimento

psiquiátrico.

Ao tomar conhecimento da pretensão do seu filho C, seu pai, de nacionalidade inglesa

e também residente em Portugal intenta uma acção nos Tribunais deste país pedindo que o

referido negócio jurídico que deu origem à constituição do usufruto seja considerado

inválido.

Invocando como fundamento a incapacidade do A menor de 18 anos de idade, para

celebrar o dito negócio jurídico, não estar devidamente autorizado pelo Pai, pessoa que

exerce o poder paternal, em virtude da incapacidade da Mãe.

Simultaneamente C decide alienar no âmbito do referido poder paternal a quinta a E,

francês e residente em Portugal.

Diga qual ou quais as questões em análise e à sombra de que leis devem ser resolvidas

supondo para efeitos meramente académicos o seguinte:

a) Com excepção do DIP grego que manda aplicar à constituição de direitos reais

sobre bens imóveis a lei do lugar da respectiva situação, todos os DIP das restantes ordem

jurídicas mandam aplicar à mesma questão a lei da nacionalidade do titular do direito real;

b) Para os direitos materiais grego, espanhol e inglês a maioridade apenas se atinge

aos 18 anos, pelo que qualquer negócio celebrado por inibido com menos de 18 anos é

inválido, admitindo contudo que quando os indivíduos sejam maiores de 16 anos, se trata

de negócio jurídico que apenas oneram o bem seu objecto, o negócio seja válido.

41

c) Para todas as ordens jurídicas em contacto com a questão, com excepção da ordem

jurídica francesa a incapacidade gerada pela menoridade pode ser suprida pelas pessoas

que exerçam o poder paternal, a tutela ou a curatela.

d) A mãe de A tem nacionalidade francesa.

20/11/03

2ª questão: Legitimidade do pai para alienar o bem do filho.

As ordens jurídicas em contacto com a questão são:

- o. j. grega: a título de lex rei sitae (lugar da situação do bem)

- o. j. portuguesa: a título de residência do C; de residência do E e de lex fori

- o. j. francesa: a título de residência do A

- o. j. espanhola : a título de nacionalidade do A

- o. j. inglesa: a título de nacionalidade do C

Estamos em face de uma relação jurídica privada internacional, em contacto com 5

ordens jurídicas, como uma delas é a ordem jurídica portuguesa, é uma relação jurídica

privada relativamente internacional.

Estamos perante um conflito de leis no espaço e por isso vamos resolvê-lo recorrendo

ao DIP português, através da norma de conflitos cujo CQ, de forma directa ou indirecta, se

refira à questão da legitimidade do C para alienar o bem do seu filho.

Neste caso concreto, o que pode conferir legitimidade ao C para tal, é o facto dele ser

representante legal do filho.

Artº 37º CC: Representação Legal (CQ).

A estrutura do artº 37º CC é: uma conexão única, relação jurídica da qual nasce o poder

representativo, indirecta, porque temos de consultar a norma de conflitos que se refere à

relação jurídica da qual nasce o poder representativo, que é a relação jurídica entre pais e

filhos, a que corresponde o CQ do artº 57º CC.

Por remissão da conexão indirecta do artº 37º CC, neste caso é chamado o artº 57º, 1

CC, porque a filiação está estabelecida em relação a ambos os cônjuges.

O artº 57º, 1 CC, consagra uma conexão múltipla subsidiária.

Não se aplica o primeiro EC (nacionalidade comum), aplica-se o segundo EC

(residência habitual comum), que nos remete para a lei portuguesa, segundo a qual, nos

42

termos do artº 1877º e ss CC, o C tinha legitimidade para representar o filho menor de 16

anos, e portanto, podia vender o bem do filho.

Hipótese:

A, inglês, proprietário de um prédio sito próximo do mar, em Marbella, constrói,

independentemente de aprovação camarária, mais 2 andares no referido imóvel.

B, espanhol, proprietário do imóvel situado em frente ao de A, e residente em Portugal,

impugna nos tribunais deste país, requerendo simultaneamente, a respectiva demolição,

com fundamento no facto de ter ficado sem visibilidade alguma para o mar, motivo que o

tinha levado a adquirir precisamente o último andar e portanto, o mais caro do prédio em

questão. Deduz ainda, subsidiariamente, no sentido de A arranjar uma solução que lhe

permitisse essa mesma visibilidade, tendo em conta que, apenas a parte esquerda dos

andares construídos estragava o seu campo de visão.

Diga se o B tem razão e à sombra de que lei, tendo em conta que o direito material

espanhol consagra uma solução idêntica ao direito material português.

Questão: Saber se deverá ser constituída uma servidão de vista a B.

A pretensão do B é que seja constituída uma servidão de vista, nos termos do artº 1362º

CC, que é um direito real menor.

A norma de conflitos cujo CQ é direitos reais, é o artº 46º CC: lex rei sitae, manda

aplicar a lei espanhola, como esta consagra um regime idêntico ao nosso, então é possível

a constituição de uma servidão de vista, prevista pelo nosso artº 1362º CC.

Hipótese:

A, holandês, vem passar férias a Portugal em 1970, onde conhece B, australiana, com

quem se junta num palacete abandonado em Cascais, sem qualquer oposição de 3ºs.

Em 2002, C, português, herdeiro dos proprietários originários do palacete, intenta em

tribunais portugueses uma acção de reivindicação contra A e B, onde pede que lhe seja

reconhecido o direito de propriedade sobre o bem imóvel, e que, consequentemente, A e B

sejam condenados na entrega do mesmo.

Diga se a pretensão de C poderá proceder e em face de que lei.

43

Questão: Saber se A e B são ou não proprietários do imóvel.

As o. j. em contacto com a questão são:

- o j. portuguesa: a título de lex fori; lex rei sitae; nacionalidade de C;

residência de A e B

- o j. holandesa: a título de nacionalidade de A

- o j. australiana: a título de nacionalidade de B.

Estamos perante uma relação jurídica privada relativamente internacional: privada

porque entre sujeitos de direito privado, internacional porque está em contacto com 3

ordens jurídicas, a portuguesa, a holandesa e a australiana, relativamente internacional,

porque uma delas é a ordem jurídica portuguesa, através do elemento objecto, pelo menos.

Temos um conflito de leis no espaço, que vai ser resolvido pelo DIP português, a

norma que vai resolver o problema é aquela cujo CQ corresponde ao estatuto real: artº 46º

CC – direitos reais.

Tem uma conexão única, remete-nos para a lex rei sitae, a lei portuguesa, que nos

termos do artº 1296º CC, nos diz que A e B são proprietários, porque adquiriram por

usucapião, têm direito ao palacete.

De acordo com o direito material português, nos termos do artº 1296º CC, quem são os

verdadeiros proprietários são o A e o B, porque adquiriram por usucapião, logo, os

tribunais portugueses vão indeferir o pedido de C.

26/11/03

Interesses a atender pelas normas de conflitos.

1) Princípio da Harmonia Jurídica Internacional

Também designado por Princípio da Uniformidade dos Julgados, (é um dos 3

princípios mais importantes).

Pretende que, independentemente do local onde a questão esteja a ser apreciada, é

conveniente que a decisão seja tomada sempre com base no mesmo direito material, de

forma a evitar que, se a questão for apreciada, por exemplo, em Portugal, a lei competente

seja a francesa e se for apreciada em França, seja, por exemplo, a portuguesa.

Portanto, este princípio leva à adopção de soluções legislativas que tendem a pôr de

acordo todas as ordens jurídicas conflituantes, de que é expoente máximo: o Reenvio.

44

O Reenvio, previsto entre nós nos artºs 16º, 17º, 18º e 19ºCC, por regra, não é

admitido, como resulta do artº 16º CC, no entanto, sempre que se revelar como um meio

necessário e indispensável para obter a harmonia jurídica internacional, ele deve ser

admitido, quer nos termos do artº 17º, 1 CC, na modalidade de transmissão de

competências, quer nos termos do artº 18º, 1 CC, na modalidade de retorno directo ou

indirecto de competências.

REENVIO: tem como finalidade principal, que levou inclusivamente à sua

admissibilidade, em termos jurisprudenciais, no caso Forgo, a obtenção da harmonia

jurídica internacional, mais não é do que um expediente técnico-jurídico destinado a

aceitar como competente a ordem jurídica que tivesse sido designada como tal, pelo DIP

do foro, no caso dela própria não se achar competente.

Portanto, para o reenvio funcionar, a referência feita pelo sistema de conflitos do foro a

um ordenamento jurídico estrangeiro, tem de ser uma referência global, isto é, abarcar quer

o direito material desse ordenamento jurídico, quer o seu próprio DIP.

Este Princípio está consagrado entre nós no artº 17º, 1 e no artº 18º, 1 CC.

A necessidade deste princípio surge ao nível do DIP pelo seguinte: cada país tem o seu

próprio direito material, pertence a famílias de direito diferentes, isso implica que o direito

material de cada um dos Estados seja diferente, por isso, à partida, não é indiferente aplicar

a solução jurídica de Portugal ou do Egipto, essa é a razão pela qual todos os Estados

devem adoptar, ao nível do seu DIP, o mesmo critério, por exemplo: que todos eles em

face de um problema de estatuto pessoal, mandem aplicar a lei pessoal, a lei da

nacionalidade ou a lei do domicílio.

Aliás, é este princípio que leva a que existam convenções internacionais nos mais

diversos domínios, em matéria de estatuto pessoal, é das poucas situações em que é

praticamente uniforme, que o estatuto pessoal dos indivíduos seja definido,

independentemente do país, ou pela lei da nacionalidade ou pela lei do domicílio.

Numa tendência de uniformizar os julgados, de fazer com que seja indiferente que

sejam os tribunais portugueses, os franceses ou os americanos a apreciar a questão, a

solução de direito material é sempre o mesmo, a solução será sempre a mesma.

Este Princípio que o DIP tem em vista, tem-no não numa perspectiva de justiça

material, mas sim de justiça formal, isto é, não tanto porque queira que a solução do caso

concreto seja a mesma, mas porque pretende que a ordem jurídica formalmente

45

considerada, seja a mesma. Porque o DIP, como ramo instrumental de direito que é, visa

uma justiça formal e não uma justiça material, preocupa-se só em ir buscar a ordem

jurídica mais competente, mais apta, e não a mais justa. Escolhem-na através da

localização do EC, é o país que tiver maior contacto com a relação jurídica que deve ser

aplicado.

2) Princípio do Favor Negotii

O Princípio do Favor Negotii ou da Salvaguarda da Validade do Negócio Jurídico, visa

adoptar soluções que conduzam à aplicabilidade de uma lei, de entre as várias leis

potencialmente aplicáveis, que considere um determinado negócio jurídico válido (formal

ou substancialmente válido).

Este Princípio, regra geral, é tutelado pelo legislador de conflitos, pela escolha de um

determinado tipo de conexão e que são as conexões múltiplas alternativas, que permitem

ao tribunal (órgão jurisdicional de aplicação do direito), optar por aplicar a lei para a qual

aponte qualquer um dos EC, desde que aplique a lei que salvaguarde a validade dos

negócios jurídicos.

Nas normas onde está patente a necessidade de tutela deste Princípio (interesse), como

seja o artº 36º e o artº 65º CC, o DIP não pratica a sua justiça típica, isto é, a justiça

tipicamente formal, porque não escolhe a lei aplicável apenas porque é a mais adequada ou

a mais competente, escolhe-a porque a solução fornecida pelo seu direito material é a mais

justa, numa perspectiva material de salvaguarda do negócio jurídico.

É uma excepção em que o DIP se preocupa com critérios de justiça material.

27/11/03

3) Princípio da Paridade de Tratamento das Ordens Jurídicas Conflituantes

De acordo com este Princípio, todas as ordens jurídicas em contacto com uma

determinada relação jurídica privada internacional, concorrem em pé de igualdade, para

que seja o seu direito material a regular a questão, não existindo, à partida, nenhum motivo

que leve a dar prevalência a uma dessas ordens jurídicas, em detrimento das restantes.

46

O respeito por este princípio está presente, por exemplo, no nº2 do artº 22º CC, em

sede das consequências da excepção da ordem pública internacional do Estado local que,

ao afastar a lei normalmente competente, por nessa ordem jurídica se encontrar situado o

EC, em vez de mandar aplicar automaticamente o direito material do foro, manda ainda,

em última instância, que se recorra novamente a essa mesma ordem jurídica, para ver se

nela existem outras normas susceptíveis de serem aplicadas, e só se não existirem tais

normas é que, subsidiariamente, se aplicará o direito material do foro, conforme refere a

parte final do artº 22º CC.

Temos uma questão em contacto com a o.j. alemã, francesa, holandesa e espanhola,

todas elas concorrem em pé de igualdade, são possíveis de serem aplicadas. O EC está na

o.j. holandesa, que permitia o casamento entre homens, por exemplo, como não era

possível aplicar-se cá por violar a ordem pública internacional do Estado português,

supostamente aplicar-se-ia a lei do foro, mas o legislador faz uma última tentativa para

tentar tratar igualmente todas as ordens jurídicas, consagra ainda uma solução que nos

permite regressar à o.j. holandesa e ver se essa norma, não é uma norma excepcional,

relativamente a uma regra que eventualmente exista, e aí já se podia aplicar a regra. E só

de todo em todo não se pudesse aplicar essa lei é que se aplicaria subsidiariamente o

direito material português.

4) Princípio da Boa Administração da Justiça

Determina que, em certas situações, os tribunais do foro apliquem o seu próprio direito

material, como por exemplo: a parte final do nº 2 do artº 22º CC e o nº 2 do artº 23º

conjugado com o artº 348º, 3 CC.

Porque não havendo outra solução, o tribunal português, ao aplicar o direito material

português, vai aplicar a lei que melhor conhece, e como tal, melhor sabe interpretar,

integrar e aplicar, conseguindo, pelo menos, uma solução mais justa.

O Princípio da Boa Administração da Justiça determina que se aplique a lei portuguesa

quando não há outra solução, porque aplicando o direito material português, aplica-se o

direito que os tribunais melhor conhecem, mas isso não quer dizer que se afaste o Princípio

da Paridade de Tratamento das Ordens Jurídicas Conflituantes, bem pelo contrário.

Artº 28º, 1 CC: indirectamente o legislador acaba por salvaguardar o Princípio da Boa

Administração da Justiça, ainda que não seja essa a finalidade principal.

47

3/12/03

5) Princípio da Salvaguarda do Comércio Jurídico Local

Tem como objectivo facilitar a constituição de relações jurídicas no âmbito da prática

comercial, por força a que não sejam criadas limitações e barreiras que dificultem as trocas

entre os indivíduos só pelo facto de terem nacionalidade distinta do lugar onde o negócio é

celebrado.

Este Princípio é salvaguardado através da adopção, em termos legislativos, de

conexões de conteúdo fixo, isto é, utilização de elementos de conexão cujo conteúdo não

possam as partes alterar, vendo assim o comerciante aplicável à questão, a lei

relativamente a cuja a aplicabilidade podia legitimamente contar e que seria a do lugar da

transacção: porque se é legítimo que o comerciante conheça a lei do lugar onde desenvolve

a sua actividade comercial, já não será legítimo que se lhe exija o conhecimento ou pelo

menos as diligências tendentes a esse mesmo conhecimento, da lei estrangeira que

corresponda a outro estado diferente daquele a cujo comércio jurídico nos estamos a

referir.

O Princípio da Salvaguarda do Comércio Jurídico Local está intimamente associado ao

princípio da salvaguarda da boa fé dos comerciantes e é salvaguardado nomeadamente

(constitui ratio legis) o artº 28 nº 1 CC, ao determinar o afastamento da lei normalmente

aplicada à capacidade (lei da nacionalidade) sempre que esta prescreva a incapacidade do

contraente, substituindo a sua aplicabilidade pela lei do lugar onde o negócio foi celebrado,

quando essa lei determine que o indivíduo é capaz.

Esta conexão utilizada no nº 1 do artº 28 CC, é fixa e inalterável e portanto o

comerciante sabe sempre, à partida que lei é essa.

Outra norma de conflitos aplicada ao comércio local: artº 46º CC

O artº 53º CC é estatuto pessoal e nunca pode integrar comércio jurídico.

Quando estamos a falar neste interesse temos que falar em questões que possam ser

integradas em termos de noção de comércio jurídico.

O artº 46º CC pode mandar aplicar a lei do lugar da situação da coisa que é uma

conexão fixa, não é alterável. Se houver algum problema sobre o imóvel, o que é afectado

é o comércio jurídico do estado onde o imóvel se encontra. Portanto, se tem de se atender

48

ao Princípio da Proximidade, também não é menos verdade que essa proximidade, faz

com que nos tenhamos de preocupar com a salvaguarda do comércio jurídico onde está o

imóvel.

O artº 31º CC manda aplicar a lei da nacionalidade, o nº 2 quanto muito salvaguarda o

favor negotii e o Princípio dos Direitos Adquiridos.

Entenderam a ideia do que é a salvaguarda do comércio jurídico local? E como é que

se salvaguarda esse princípio?

Utilizando conexões fixas, estáveis. Assim quem intervém no comércio jurídico sabe

sempre o que pode contar.

No princípio da salvaguarda do comércio jurídico local o que se pretende salvaguardar

são interesses jurídicos colectivos e não interesses particulares.

6) Princípio da Harmonia Jurídica Interna

Visa evitar que no seio do mesmo ordenamento jurídico coexistam decisões

contraditórias tomadas pelo mesmo órgão jurisdicional de aplicabilidade do direito, mais

conhecido por Tribunal, consoante a relação jurídica em causa seja puramente interna ou

seja internacional.

Isto é, pretende evitar que os tribunais em relação à mesma questão de facto, se todos

os seus elementos estruturais estiverem localizados na ordem jurídica interna, a solução

seja uma (baseada no direito material do foro), mas se esta mesma questão de facto estiver

em contacto com mais do que uma ordem jurídica e por isso for internacional, então a

decisão já seja outra, mediante a aplicabilidade de uma qualquer lei estrangeira.

Pretende-se assim que na mesma ordem jurídica, os mesmos tribunais, em face da

mesma questão seja ela interna ou internacional, adoptem sempre a mesma solução

aplicando a mesma lei.

Este Princípio tem particular relevância ao nível da Questão Prévia em DIP, na

fundamentação da teoria da conexão autónoma como forma de resolução do problema da

Questão Prévia, e que leva a que se defenda que, independentemente de uma determinada

questão surgir a título prévio, a lei reguladora será sempre a mesma, e portanto evita-se o

perigo de coexistirem na ordem jurídica nacional, decisões judiciais contraditórias. É isto o

que significa o principio da harmonia jurídica interna.

7) Princípio da Autonomia da Vontade das Partes

49

É relevante quer ao nível do direito material, quer ao nível do direito internacional

privado, onde foi introduzido por um senhor chamado Dumoulin, Autor pertencente à

escola estatutária francesa, fortemente influenciador do artº 41º do CC e que vigora em

matéria contratual.

Em DIP significa que têm as partes, no tocante às relações jurídicas obrigacionais, a

faculdade de escolherem a lei de entre as várias, potencialmente aplicáveis, aquela que

pretendem ver aplicada ao caso concreto.

Esta autonomia, determina como elemento de conexão a vontade das partes, no

entanto, sofre algumas limitações, isto é, as partes não podem escolher uma lei qualquer se

isso não corresponder a um interesse sério dos declarantes e por outro lado, deve ser

limitada pela questão da fraude à lei.

Entre nós essas limitações estão previstas no nº2 do artº 41º CC.

Suponham que num contrato de mútuo, em contacto com a nacionalidade do mutuante

e do mutuário, com a ordem jurídica inglesa, pelo lugar da celebração do contrato, com a

ordem jurídica francesa e pela residência dos contraentes, com a ordem jurídica espanhola,

e as partes convencionam que caso venha a surgir algum problema, deverá o mesmo

contrato mútuo deverá ser regulado pela lei portuguesa. Podem ou não?

Se se entende que a ordem jurídica não tem contacto com a questão, estamos a violar o

Princípio da Não Transactividade.

A questão é: tem ou não? O artº 41º CC só estabelece como limite, o "limite sério".

Tem, porque a vontade das partes, é uma conexão subjectiva, relativa aos sujeitos. A

lei portuguesa é escolhida pela vontade das partes, é a conexão.

4/12/03

8) Princípio da Efectividade da Decisão

8.1) Princípio da Salvaguarda da Exequibilidade Prática das Decisões

As decisões devem ser tomadas por forma realística e isso só é possível se for aplicável

uma lei que possibilite a aplicação dessa mesma decisão.

É este princípio que leva, por exemplo, a que o estatuto pessoal do indivíduo, seja

regulado pela sua lei pessoal porque é esta precisamente pela ligação que tem com o

50

indivíduo que permite que a decisão que relativamente ao mesmo for tomada seja

executada onde importa que isso aconteça: onde o indivíduo se encontra.

É também este princípio genérico que dá origem ao Sub-Princípio da Maior

Proximidade, que mais não é do que uma manifestação do Princípio da Efectividade das

Decisões na medida em que atende ao vínculo forte e permanente que existe entre os bens

imóveis e o Estado da sua localização, mandando aplicar às questões que envolvam esse

mesmo tipo de bens a lei do lugar do lugar da respectiva localização; se aplicarmos a lex

rei sitae fica necessariamente salvaguardada a exequibilidade prática das decisões

relativamente a esses mesmos bens imóveis, porquanto se vai aplicar a lei mais próxima do

imóvel, logo as providências administrativas subjacentes a essa mesma decisão a adoptar

pelas autoridades a adoptar pelas autoridades do Estado onde a coisa se encontra, são

facilmente aplicadas, produzindo a sentença o seu efeito útil de ser exequível. (ser efectiva

= ser exequível = ser realmente executada)

As decisões são tomadas para serem efectivas. Serem exequíveis, isto é promoverem

soluções que possam ser aplicadas ao caso concreto. Porque se tivermos uma sentença do

Tribunal que não seja susceptível de aplicação na prática, é completamente destituída de

efeito útil, e não é isso que se pretende.

No fundo quando se fala de efectividade de decisões o que se pretende é que elas sejam

realmente tomadas e executadas.

Isso dá origem a que se aplique a lei que está mais próxima do objecto da relação

jurídica.

Se for uma pessoa, é a lei pessoal, da nacionalidade ou do domicílio, se for uma coisa,

é a lei do lugar da sua situação.

É um princípio que está na base da salvaguarda quer do da maior justiça, quer do da

maior proximidade.

9) Princípio da Maior Justiça Expresso na Maior Ligação Individual

Como vimos aconselha a que a lei reguladora do estatuto pessoal seja a lei da

nacionalidade ou a lei do domicílio do indivíduo, já que estando mais próxima desse

mesmo indivíduo, conhecem-no “melhor” e portanto estão melhor colocadas, quer para

determinar o momento da atribuição da personalidade jurídica, o momento da aquisição da

capacidade de exercício, etc., precisamente porque são as leis que tem um vínculo

permanente com o indivíduo.

51

Do facto dos indivíduos estarem mais ligados à lei da nacionalidade ou à lei do

domicílio, acarreta como consequência que, em termos práticos, será mais facilmente

exequível, relativamente a uma questão que diga respeito ao próprio indivíduo, uma

decisão tomada com base ou na lei da sua nacionalidade ou do seu domicílio.

Cá está a efectividade das decisões, que no fundo passa pelo vínculo forte e

permanente que as pessoas têm com o Estado onde se encontram ou onde nasceram, que

permite a exequibilidade das decisões.

10) Princípio da Salvaguarda dos Direitos Adquiridos e da Salvaguarda das

Situações Validamente Constituídas

Tem por base a necessidade de se garantir aos indivíduos que determinados direitos,

que eles tenham adquirido à sombra de uma determinada lei, não vão ser postos em causa,

isto é, não lhe vão ser retirados, só pelo simples facto de entretanto haver uma alteração da

lei competente e em face da nova lei esses mesmos direitos não lhes serem atribuídos.

Do que se infere, que o âmbito de aplicação deste princípio, são as relações jurídicas

privadas internacionais de carácter duradouro, isto é, aquelas que perduram no tempo e

como tal são susceptíveis de ao longo da sua vida entrarem em contacto com várias leis

sempre que o conteúdo do elemento de conexão da norma de conflitos aplicável ao caso,

for variável.

Por exemplo, se um determinado sujeito, nasce francês, adquire a maioridade aos 18

anos e adquire a plena capacidade de gozo e exercício dos seus direitos nomeadamente,

casar, e entretanto altera a sua nacionalidade para argentino, em cujo direito material se

prevê que a maioridade apenas se adquira aos 21 anos, havendo por isso o perigo do

casamento que ele entretanto havia celebrado à luz da lei francesa vir a ser considerado

inválido e consequentemente postos em causa todos os direitos que ele havia adquirido à

sombra da lei francesa.

Ao acontecer isto verificar-se-ia uma quebra na segurança jurídica, na confiança dos

cidadãos.

Daí que tal principio nos conduza sempre à aplicabilidade da lei, à sombra da qual são

reconhecidos os direitos que estão a ser discutidos.

Exemplo máximo da aplicabilidade deste princípio é o artº 29º CC.

Outra norma que prevê a salvaguarda dos direitos adquiridos é o artº 31º, 2 CC, que

não só visa salvaguardar o comércio jurídico, como também os direitos adquiridos.

52

10/12/03

Hipótese nº 1 (1ªhipótese de qualificações)

A, chileno, casa em Londres com B também chilena, e vem residir, para

Espanha onde anos mais tarde vem a adquirir a nacionalidade espanhola.

B que entretanto se fartou do marido vem viver para Portugal, onde para fazer

face às suas necessidades básicas e dos seus filhos intenta em tribunal português uma

acção de condenação no pagamento de uma pensão de alimentos contra o seu marido

A.

Em face do direito material chileno e inglês, B tem direito a pedir alimentos a A,

mas porque titular de um direito que lhe advém das relações patrimoniais entre os

cônjuges.

Enquanto que o direito material espanhol, embora também lhe reconheça tal

direito o faz ao nível das relações pessoais entre os cônjuges, dever de assistência

recíproca enquanto efeito pessoal do casamento.

Diga que lei ou leis deverão os tribunais portugueses aplicar, e se deverão ou

não reconhecer a B o supracitado direito a alimentos.

Estamos a acrescentar um passo aos passos que seguíamos até hoje.

1º individualizar a questão em causa no caso da nossa hipótese

Questão principal – direito a alimentos de B relativamente ao Marido A

2º

- Ordem jurídica chilena ao tempo do casamento –

- Ordem jurídica inglesa – lex sitae lugar de celebração do casamento

- Ordem jurídica espanhola – nacionalidade comum de A e B, residência de

ambos após o casamento, residência actual do A

- Ordem jurídica portuguesa – residência da B

Estamos em contacto com 4 ordem jurídicas e temos por isso um conflito de leis no

espaço, privada porque entre sujeitos de direito privado, simultaneamente em contacto com

4 ordens jurídicas, relativamente internacional porque uma dessas ordens jurídicas é a

53

portuguesa, e portanto o direito material português pode ser aplicado à questão sem se

violar o princípio da não transactividade.

3º Conceito-quadro para individualizar a norma de conflitos

Individualizar a norma ou as normas de competência aplicáveis.

Até agora fazíamos isso um pouco intuitivamente, víamos o conceito quadro

integrávamos a questão no conceito quadro.

Agora já não vamos fazer assim.

Porque se coloca o primeiro momento da qualificação

O problema das qualificações em DIP genericamente considerado consiste num

problema de aplicação e interpretação dos conceitos técnico jurídicos que integram os

conceitos-quadro das normas de conflitos.

Assim o problema das qualificações desdobra-se em dois sub-problemas.

1º problema de interpretação dos conceitos quadros de forma a identificar as normas

de conflitos cujo conceito quadro integra a situação em causa (e para isso é necessário que

previamente se saiba qual é o conteúdo desses mesmos conceitos quadros)

Sobre a questão da interpretação há 4 teorias:

1º Teoria lex fori

2º Teoria da Lex causae

3º Teoria comparativista

4º tese teleológica (tese adoptada)

(Prof. Ferrer Correia) Esta tese diz-nos que os conceitos quadro das normas de

conflitos devem ser interpretados tendo em conta a finalidade da norma, isto é, os

interesses que o legislador de conflitos pretendeu salvaguardar naquele caso concreto.

Qual a norma de conflitos da adopção? Artº 60

Será que não quis também o legislador integrar a adopção restrita?

Atendendo aos interesses nele integramos a situação em causa mas para integrar a

situação é necessário que previamente se proceda à qualificação jurídica da situação

factual em face de todos os direitos materiais com a questão e não apenas com a nossa.

Se não nos disser nada a hipótese é porque não é problema de qualificações.

Temos duas qualificações: a chilena e a inglesa tratam a questão em termos

patrimoniais;

A portuguesa e a espanhola aplicam normas relativas às relações pessoais do

casamento

54

Conceito-quadro – prévia qualificação jurídica

Relações patrimoniais – artº 53

Relações pessoais artº 52

4º - Temos que analisar a estrutura das duas normas

Qual o tipo de conexão do artº 52

Qual o tipo de conexão do artº 53

Qual a lei competente para cada uma das normas.

Uma relação de hierarquia entre os vários elementos de conexão e em que só vamos

aplicar o segundo na impossibilidade de aplicação do primeiro e assim sucessivamente.

Qual é o 1º elemento de conexão? Nacionalidade dos nubentes ao tempo do casamento

1º - Eles eram chilenos.

2º - Remete para todo o ordenamento jurídico chileno? Não só para a parte a que se

refere o conceito quadro do artº 53 e que é relações patrimoniais entre os cônjuges, logo

estamos também perante uma qualificação operante.

Diz-se operante porque há uma coincidência entre a maneira como a lei chamada

qualifica a questão no seu direito material e o conceito quadro da norma que chamou essa

lei.

Por exemplo o artº 52 que chama a lei espanhola e a lei espanhola trata ao nível das

relações patrimoniais, como o artº 52 apenas remetia para a parte que trata das relações

pessoas ia lá a situação não estava resolvida, não podia aplicar a lei espanhola, porquê

porque a qualificação era inoperante.

A qualificação diz-se operante sempre que os preceitos jurídicos da ordem jurídica

designada como competente pelo elemento de conexão da norma de conflitos que para ela

remeteu se subsumir, se se enquadrar, se se integrar, no conceito no conceito quadro dessa

mesma norma de conflito, conforme refere o artº 15 que é a norma de DIP que nos obriga a

esta operação.

Daqui podem resultar vários problemas:

- São as duas qualificações operantes – Qual é que os tribunais portugueses

vão aplicar para resolver a questão? Se ambas são competentes temos um conflito

positivo de qualificações porque através de duas normas de conflitos diferentes artº 52

e artº 53, chegámos à aplicação de duas leis diferentes – lei espanhola e lei chilena -, o

direito material espanhol ao nível das relações pessoais e a lei chilena ao nível das

relações patrimoniais, se subsumiram, se enquadram ao conceito quadro da norma de

conflitos que para eles remeteu.

55

- Isto é, o direito material espanhol subsumiu-se ao conceito quadro do artº 52

que é relações pessoais, e o direito material chileno ao tratar a questão ao nível das

relações patrimoniais subsumiu-se no conceito quadro do artº 53 que também é

relações patrimoniais.

Como saímos deste conflito? Com que critério? O dos interesses que demos na aula

passada.

Qual é o critério prevalece? Vamos ponderar os interesses subjacentes a uma lei e a

outra.

A espanhola tem subjacentes interesses pessoais, está em causa o princípio da maior

justiça.

A lei chilena apenas está em causa a esfera jurídica patrimonial dos sujeitos, o seu

património.

Se pusermos numa balança, os interesses pessoais e os interesses patrimoniais, para

onde a balança vai pender? para os pessoais. Então temos que aplicar a lei que melhor

salvaguarde e tutele os interesses pessoais, que é qual? A espanhola que foi chamada pelo

artº 52.

- Conclusão os tribunais portugueses aplicavam a lei espanhola, reconheciam

à B direito a alimentos com base no direito material espanhol porque titular de um

direito ao nível das relações pessoas de assistência.

E se nenhuma delas fosse competente? Temos um conflito negativo de qualificações.

Mas a situação tem de ser resolvida. E como é que é resolvida? Pelo critério dos

interesses, mas à contrario.

Isto é, temos que elaborar uma norma ad hoc, tendo por base os interesses e

escolhendo uma conexão que aponte para a lei que melhor salvaguarde os interesses.

Simulam no negativo que tem um positivo. Vem qual é que prevaleceria no positivo.

Transportam para o negativo, o Juiz constrói a norma apontando para a lei que seria

aplicável como se fosse o positivo.

A lei portuguesa não foi chamada por nenhuma norma de conflitos, não nos

interessa.

Suponham que eles tinham nacionalidades diferentes e que se aplicava a residência

dela e que em vez de se aplicar a nacionalidade nos termos do artº 52, se aplicava a lei da

residência, em vez de chamara espanhola, chamava a portuguesa.

11/12/03

56

Qualificações

A estrutura da norma de conflitos é composta por:

1) EC – que dá origem ao problema o Reenvio;

2) CQ – que dá origem, atendendo à sua natureza e função ao problema das

Qualificações, que por sua vez se desdobra em 2 sub-problemas:

2.1) Problema da interpretação

2.2) Problema da aplicação

Inerente a ambos, ainda há o Problema da Subsunção.

O nosso direito positivo não nos diz como é que se resolve o problema da

interpretação, mas resolve o problema da aplicação do CQ no artº 15º CC.

O CQ, que é um conceito técnico-jurídico de extensão variável e portanto, mais ou

menos amplo, consoante a interpretação de que seja alvo, cuja função é precisamente

delimitar o âmbito de aplicação da norma de conflitos, no sentido de individualizar, dentro

da o.j. previamente designada como competente pelo EC, quais são as normas materiais às

quais a norma de conflitos atribui competência para resolver o caso concreto.

O que significa que, se dentro dessas normas, a questão sub-judice (em análise) não

estiver prevista, e estiver antes regulada noutras normas desse o.j., como a estas últimas

não foi atribuída competência pela norma de conflitos, então elas não podem ser

aplicáveis.

É isto que resulta do artº 15º CC, quando refere que só é atribuída competência às

normas materiais que, pelo seu conteúdo e função, assumem na o.j. a que pertencem,

integram, o mesmo regime que o legislador de conflitos consagrou no CQ (devidamente

interpretado) da norma de conflitos que atribuiu competência a esse o.j.

Assim, se as normas materiais, do o.j. designado como competente, pelo seu conteúdo,

isto é, pelos interesses que tutelam na o.j. a que pertencem, e pela sua função, isto é, pela

respectiva integração sistemática no seio dessa mesma o.j. (dto família; dto sucessões; dto

obrigações; etc.), divergirem dos interesses tutelados pelo legislador de conflitos e que se

revelam no CQ da norma de conflitos que para essa o.j. remeteu, então diz-se que a

qualificação operada é inoperante.

E sempre que a qualificação dos factos, realizada pelo o.j. designado como

competente, não for operante, essas normas não podem ser aplicadas.

Ex.: Inglês morre em Portugal intestado, deixando bens na o.j. portuguesa.

57

Nesta situação como é a ordem jurídica trata a transmissão dos bens do inglês? Trata a

questão a nível sucessório, em que o Estado é o último herdeiro 2155º CC, enquanto titular

de um direito sucessório. O Estado é herdeiro legítimo do cidadão inglês.

Mas se se aplicar a lei inglesa, o direito material inglês aplicável ao caso diz que quem

recebe os bens é o Estado inglês.

Mas entende a lei inglesa que se um indivíduo morre e não deixa herdeiros, os seus

bens passam a integrar o domínio público e o Estado tem direito a esses bens mas é um

direito real, de cariz jurídico-administrativo, e não um direito sucessório.

Para a lei inglesa, quem tem direito é também o Estado, mas os bens passam a não ser

propriedade de ninguém, res nullius, susceptível de ser apropriada por quem tenha

legitimidade para o efeito, ou seja, o Estado passa a ser titular de um direito real de

aquisição de natureza público administrativa, relativamente a esses bens.

O problema que surge é que relativamente aos mesmos factos, a morte de um indivíduo

que não deixou herdeiros mas deixou bens a serem qualificados juridicamente de forma

completamente distintas por duas ordens jurídicas diferentes.

Pela o.j. portuguesa aquela situação é qualificada em termos sucessórios, pela inglesa é

qualificada em termos de direitos reais.

Aqui surge um problema de qualificação. Não há que dar prevalência a nenhuma dela.

Temos que tratar as duas da mesma forma, temos que igualmente averiguar qual é a lei

competente para a norma de conflitos que trata a questão ao nível sucessório artº 62, e para

a norma de conflitos que trata a questão a nível real que é o artº 46, e ver para onde é que

cada uma remete

Artº 62º CC, remete para a lei inglesa, que não se aplica porque não considera este

problema como direito sucessório, então vimos ao artº 46º CC e também não funciona.

Estamos perante um conflito negativo de qualificações, que se pode resolver através de

uma norma ad-hoc que parte, regra geral, da lex fori.

O artº 62 remete para a lei da nacionalidade, a lei da nacionalidade do indivíduo era

inglesa. Quando o artº 62 atribui competência à ordem jurídica inglesa, a que parte da

ordem jurídica inglesa é que atribui competência? Qual é o elemento de conexão do artº

62? Nacionalidade do decujus ao tempo da morte.

Então o artº 62 tem que conceito-quadro? Direitos sucessórios. Quando atribui

competência à ordem jurídica designada como tal, pelo elemento de conexão, é à parte a

que se refere o conceito quadro, ou seja, direitos sucessório.

58

Como a questão na ordem jurídica inglesa não é tratada a nível de direito sucessório,

mas a nível de direitos reais e como a competência apenas é atribuída às normas materiais

inglesas sucessórias, será que elas podem ser aplicadas? Não, porque não prevêem esta

situação.

E então as normas que tratam a mesma questão ao nível real. Podem ser aplicadas?

Não, Porquê? Porque tutelam interesses reais e não pessoais, integram-se não no âmbito do

direito das sucessões mas no âmbito dos direitos reais e por isso não se integram no

conceito-quadro do artº 62, que é direito sucessório.

Não basta que o elemento de conexão atribua competência jurídica, é necessário que as

normas a que o elemento de conexão atribui competência, correspondam, em termos do

seu conteúdo e função, ao conceito quadro da norma de conflitos que remete competência

para essa ordem jurídica.

E o artº 46? Atribui competência a que ordem jurídica? À da localização dos bens.

Suponham que os bens até estavam localizados em Inglaterra. E o artº 46 remetia para

a lei inglesa. Para que parte da lei inglesa? Qual o conceito quadro do artº 46? Direitos

reais, agora sim tínhamos a situação resolvida porque os direitos reais ingleses previam a

situação. Pelo seu conteúdo e pelo tipo de interesses que tutelavam enquadrava-se no

conceito quadro do artº 46º - Direitos reais.

Neste caso estaríamos perante uma qualificação operante e portanto as normas

materiais inglesas poderiam ser aplicadas, por via do artº 46 mas não por via do artº 62.

Se os bens estivessem situados em Portugal, como remetia para as normas de direitos

reais portugueses, e as normas de direitos reais não prevêem esta situação, pelo seu

conteúdo não se poderiam integrar no conceito quadro do artº 46. Esta norma não prevê

que o Estado seja titular de um direito real de aquisição relativamente a bens que resultem

do facto de alguém morrer sem deixar herdeiros.

Teríamos que ver onde é que a ordem jurídica tratava o problema, a nível sucessório –

artº 2155º – Será que o artº 2155º que atribui em direito sucessório ao Estado enquanto

último herdeiro, porque integra a última classe dos sucessíveis legítimos, pode ser

aplicada?

Não, porque ao integrar sistematicamente o direito das sucessões, direitos sucessórios

pessoais, não integra, não se enquadra no conceito quadro da norma que o chamou e que

foi o artº 46, e em cujo conceito quadro estão direitos reais, tutela interesses reais,

59

nomeadamente o princípio da maior proximidade, dos imóveis e da sua localização. Não se

podia aplicar e por isso a qualificação era também inoperante.

Pelo artº 62 não se podia aplicar a lei inglesa – era inoperante.

Pelo artº 46 era também inoperante porque não se aplicava a lei portuguesa.

Aquilo que nós chamamos um conflito negativo de qualificações. Porque através de

duas normas de conflitos diferentes, o artº 62 e o artº 46, se utilizaram elementos de

conexão diferentes, o artº 62 utilizou como elemento de conexão o elemento

nacionalidade, e o artº 46 o lugar da situação das coisas, chegámos a aplicação de duas leis

também diferentes, a lei inglesa pelo artº 62 e a lei portuguesa pelo artº 46, sendo que

nenhuma das leis se revelou competente para resolver a questão, porque nem a lei inglesa

pelo seu conteúdo e função se subsumiu ao conceito quadro do artº 62, nem a lei

portuguesa pelo seu conteúdo e função se subsumiu ao conceito quadro do artº 46, que a

norma para ela remeteu.

E temos como que um vácuo jurídico. Como é que resolvemos este conflito?

Através da criação de uma norma ad hoc, isto é de uma norma que parta dessa mesma

situação, regra geral parta da qualificação fori, é o critério que é adoptado, uma norma de

conflitos que é criada pelo tribunal, a partir das duas normas existentes, no artº 62 e artº 46,

e que lhes acrescente, se quiserem uma conexão que permita aplicar a lei cuja qualificação

que dela tem, por exemplo partindo do artº 62, porquê? Porque o foro qualifica a questão

como direito sucessório, lei pessoal, que como não pode ser aplicada, seria criada pelo

tribunal uma norma do género sempre que não for possível aplicar a lei do decujus ao

tempo da sua morte aplica-se a lei do lugar onde os bens estão situados, que seria a lei

portuguesa.

Normalmente resolvem-se os conflitos negativos pela criação de uma norma ad hoc

através de conexões subsidiárias.

Mas delimita o âmbito de aplicação de que norma? Da norma de conflitos ou da norma

material do ordenamento designado como competente? Da norma material

Orais: O que é o CQ e qual a sua função?

Começam por dizer é um conceito técnico jurídico de extensão variável que visa

delimitar o âmbito de aplicação da norma.

18/12/03

Problema das Qualificações:

60

1º Interpretação do CQ

2º Aplicação do CQ – artº 15º CC

O problema das qualificações, que se suscita no âmbito do CQ, é relevante para

definirmos qual a norma de conflitos aplicável e isso faz-se através do seu CQ, mas

primeiro há que delimitar o conteúdo do CQ.

Interpretação do CQ: historicamente há 4 teorias

Teoria da Lex Fori

Teoria da Lex Causae

Teoria Comparatista

Teoria Teleológica (Prof. Ferrer Correia)

1) Teoria da Lex Fori

Diz-nos que os conceitos técnico-jurídicos que integram os CQ das normas de conflitos

devem ser interpretados, isto é, deve-lhes ser atribuído o mesmo conteúdo que esses

mesmos conceitos têm no direito material do foro.

Ex.: art. 41º CC – Obrigações provenientes de negócios jurídicos, com o conteúdo dos

artºs. 217º e ss CC.

2) Teoria da Lex Causae

Diz-nos que esses mesmos conceitos devem ter exactamente o mesmo conteúdo que

têm na ordem jurídica designada como competente pelo EC da norma de conflitos do foro.

Ex.: art. 46º CC – Direitos reais, remete para a lex rei sitae, seria o que esta entende

como direitos reais.

Estas duas teorias são fortemente criticadas pelo mesmo motivo, porque ambas são

demasiado restritivas, pois se, a questão está simultaneamente em contacto com várias

ordens jurídicas, nada justifica, à partida, que se opte pela qualificação fori ou pela

qualificação causae.

3) Teoria Comparatista

61

Diz-nos que os CQ das normas de conflitos devem ser interpretados tendo em conta o

que há de comum relativamente a esses conceitos técnico-jurídicos, entre os vários direitos

materiais das várias ordens jurídicas em contacto com a questão, isto é:

Ex.: para o CQ do artº 50º CC – Forma do Casamento, que conteúdo devemos

entender?

As ordens jurídicas em contacto são a espanhola, a portuguesa, a alemã e a francesa,

temos de ver como é entendida a forma do casamento nas 4 ordens jurídicas e só o que

houver de comum é que é entendido como CQ.

Esta tese é criticada porque é demasiado ampla, porque na prática é muito difícil

averiguar, atendendo à multiplicidade e dispersão das várias ordens jurídicas, o que é que

há de comum, se é que existe algo em comum, entre todos ordenamentos jurídicos.

Das várias críticas feitas a estas três teses, surgiu a:

4) Teoria Teleológica (Prof. Ferrer Correia)

Que é uma aplicação ao DIP dos princípios do direito material.

Os CQ das normas de conflitos são compostos por conceitos técnico-jurídicos cujo

conteúdo será mais ou menos amplo, consoante os interesses, em DIP, que o legislador de

conflitos pretendeu salvaguardar naquela situação.

Vamos, portanto, apelar para o fim a que a norma se destina, porque o fim é a

protecção de determinados interesses.

Orais:

1) Tem de existir uma necessária coincidência entre os conceitos técnico-jurídicos que

integram o CQ das normas de conflitos e esses mesmos conceitos no direito material do

foro?

Não. Porque quem defende esta ideia é a tese da lex fori, nós vamos mais longe.

2) Então se não tem que haver essa coincidência, será que poderá o conceito técnico-

jurídico que integra o CQ de uma determinada norma de conflitos, ser integrado por um

instituto de todo em todo desconhecido para o direito material do foro?

62

Perfeitamente, desde que tutele os interesses que o legislador de conflitos pretendeu

salvaguardar e não ponha em causa a ordem pública internacional do Estado local.

Ex.: artº 52º CC – CQ = relações pessoais entre os cônjuges

Pode ser integrado aqui um casamento poligâmico?

Não, porque a poligamia põe em causa a ordem pública internacional do sistema

jurídico português. Põe em causa a conjuntura jurídica de um país ou de um conjunto de

países ocidentais.

Artº 46º - Direitos Reais

Poderá constar um direito real de todo desconhecido para nós?

Sim, desde que esteja em causa o princípio da proximidade da coisa com o Estado em

que se encontra.

Interpretado que está o CQ, temos de apurar qual é a ordem jurídica competente,

através do EC.

Só remetemos para a parte que corresponde ao CQ da norma de conflitos.

Ex.: Inglês morre intestado, sem deixar herdeiros em Portugal.

Artº 62º + artº 31º CC = lei da nacionalidade, que é a lei inglesa, mas só para as normas

sucessórias.

Só que o direito material inglês diz que quem tem direito aos bens é o Estado, é um

direito real de aquisição de natureza público-administrativa.

Esta situação vai conduzir-nos aos direitos reais.

A competência é atribuída às normas sucessórias e estas não podem ser aplicadas, as

normas de direitos reais também não podem ser aplicadas por causa do artº 15º CC: só

podem ser aplicadas as normas da ordem jurídica designada como competente, que pelos

interesses que tutelam na ordem jurídica a que pertencem e pela sua função, isto é,

atendendo à sua integração sistemática, correspondem ao instituto que integra o CQ da

norma de conflitos que para essa ordem jurídica remeteu.

O mesmo é dizer que, neste exemplo, o direito material inglês, pelo seu conteúdo e

função, porque por um lado tutela interesses reais e por outro integra-se nos direitos reais,

não se subsume, não se enquadra no CQ do artº 62º CC, que foi a norma de conflitos que

remeteu, atribuiu competência ao direito material inglês, que tutela interesses de

característica pessoal, ao nível do direito das sucessões.

63

Para além desta posição, há outra, a tradicional: Prof. Robertson (americano).

Resolução-Tipo de Casos Práticos

Em primeiro lugar há que proceder à individualização da(s) questão(ões) do caso

prático (problemas), de seguida, ver qual(ais) o(s) ordenamento(s) jurídico(s) que com

essa(s) questão(ões) se encontra(m) em contacto, o que se afere através dos seus elementos

estruturais.

Após, há que caracterizar se se trata de uma relação jurídica plurilocalizada relativa ou

absolutamente internacional.

Na sequência, será necessário individualizar a(s) norma(s) de conflitos que se utilizam

para dirimir a(s) questão(ões) em apreço, individualização esta que implica a resolução de

um problema de qualificações, numa 1ª fase, e, consoante a resolução desta, numa segunda

fase, assim será a forma como aquela individualização é feita.

Individualizamos a norma de conflitos; interpretamos o CQ (tese teleológica);

aplicamos o CQ (artº 15º CC).

7/01/04

Orais

1) O que é o conflito positivo de qualificações?

2) A exigência de coincidência de qualificações é feita por que princípio?

3) Como se resolvem os conflitos de qualificações?

4) Em matéria de Reenvio também se justifica o princípio da proximidade?

5) O princípio da autonomia da vontade funciona em DIP?

6) Em que medida é que a conexão subordinada favorece a harmonia jurídica

internacional na questão prévia?

7) A referência que faz surgir a questão prévia é uma referência global ou faz surgir

uma hipótese de reenvio?

8) Em que medida é que a conexão autónoma favorece a harmonia jurídica interna?

64

9) Para que serve a Convenção de Roma?

10) É para uniformizar o quê?

11) Faz parte da lex contratus?

12) A responsabilidade civil extracontratual está abrangida pela Convenção de Roma?

13) Quando se trata de reconhecimento local da uma lei estrangeira, a quem é que

compete provar e invocar?

14) Recurso sobre uma sentença que aplicou direito estrangeiro, que tipo de recurso é?

15) O que é o CQ de uma norma de conflitos?

16) Como funcionam o EC e o CQ?

17) Qual o objectivo da referência pela norma de conflitos a uma ordem jurídica?

18) Qual é a parte da lei escolhida que é utilizada na situação sub judice?

19) Exemplo de artº 25º? Porque é que se fala em estado dos indivíduos?

20) Quando é que funciona o reenvio em matéria de estatuto pessoal?

21) O princípio do favor negotii pode opor-se ao reenvio?

22) Diferença entre excepção de ordem pública e excepção de fraude à lei?

8/01/04

Como é que se determina o conteúdo do Conceito quadro da norma de conflitos para

saber se a situação concreta nele se pode integrar ou não?

Interpretando para nós teleologicamente, que é a posição do Prof. Ferrer Correia. O

que é que isto quer dizer?

Quer dizer que o conteúdo do conceito quadro vai ser determinado com base nos

interesses que o legislador de conflitos pretendeu ver salvaguardados ao elaborar o

conceito quadro da norma de conflitos.

Qual é a função do conceito quadro? Delimitar o âmbito de aplicação das normas

materiais pertencentes à ordem jurídica designada como competente pelo elemento de

conexão.

O elemento de conexão não remete para normas, remete para a ordem jurídica

enquanto um todo, e é o conceito quadro que especifica nesse todo que normas podem ser

aplicadas. Limita a aplicação dessas normas, porque só permite que se apliquem as normas

que pelo sue conteúdo e função se subsumam ao conceito quadro dessa norma cujo

elemento de conexão remeteu para essa ordem jurídica.

65

A função do conceito quadro é determinar de entre as várias ordens jurídicas em

contacto com a questão, a ordem jurídica (a lei globalmente considerada) que vai ser

aplicada. É onde estiver localizado esse elemento, o que revela a conexão (ligação)

existente entre a relação jurídica e aquele estado é aí que ela tem o vínculo mais forte e a

função do elemento de conexão esgota-se no momento em que se diz: das cinco ordens

jurídicas qual é que se aplica?

Por isso é que se diz que o elemento de conexão é a condição de aplicabilidade da

norma e o conceito quadro é a medida dessa mesma aplicabilidade.

Depois de dizermos que é aplicada a ordem jurídica A, então temos que ver quais é

que vão ser aplicadas? Aquelas que corresponderem pelos interesses que tutelem essa

ordem jurídica e pela forma sistemática como elas estão integradas, que se subsumirem ao

conceito quadro da norma de conflitos.

E determina-se assim a medida de aplicabilidade da norma.

O conceito quadro tem uma dupla função porque não só permite individualizar a

norma de conflitos que é aplicável e depois de determinar a norma de conflitos aplicável

vamos ver qual é ordem jurídica através do elemento de conexão e depois de determinada

a ordem jurídica onde está localizado o elemento de conexão vamos ver as normas

materiais que subsumem ao conceito quadro.

União de facto – artº 52 e caracterizou a situação como união de facto e então a

pergunta foi então está a utilizar uma qualificação fori? A teoria da lex fori. Porquê?

Porque estava a qualificar juridicamente os factos em causa, a situação da união de facto

com uma situação para matrimonial. Porquê? Porque a ordem jurídica portuguesa assim a

considera, certo? Mas será que a o conteúdo do artº 52 deve ser interpretado nestes termos?

Apenas tendo em conta o que diz a ordem jurídica portuguesa, acerca da união de facto,

quando há outras ordens jurídicas como a brasileira que a determinadas situações atribuem

à união de facto os mesmos efeitos que o casamento.

Tendo em conta a posição que nós adoptamos como o que interessa são os interesses

ou os conflitos que tutela então todas estas situações poderão eventualmente ser integradas

no conflito quadro. Porque a posição que nós adoptamos em termos de interpretação é uma

posição teleológica não é uma posição de lex fori.

Também não é de lex causae. Por exemplo o artº 52 remete para a lei da nacionalidade

comum dos cônjuges e ela é brasileira, porque o Brasil consideraria a união de facto uma

situação de casamento será que então o artº 52 integraria directamente a noção de união de

facto como casamento nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, claro que não.

66

Portanto o conceito quadro pode ser mais amplo do que o direito material do foro,

pode ser mais restrito, tudo depende dos interesses que estejam a ser salvaguardados no

caso concreto. E que é exactamente a tese que nós adoptamos, o Prof. Ferrer Correia que

nos diz, que os conceitos técnico jurídicos que integram o conceito quadro devem ser

interpretados tendo em conta os interesses que o legislador de conflitos pretendeu

salvaguardar.

Determinar o conteúdo do artº 52. Será que o artº 52 integra as uniões de facto? Se é

uma relação jurídica que é fonte de relações familiares, à semelhança do casamento, e

portanto não há motivo para a distinguir no tocante aos seus efeitos, que são efeitos do

casamento que estão aqui em causa, do próprio casamento, nessa perspectiva os interesses

que são salvaguardados são os mesmos e portanto poderá ser integrada no conceito quadro,

na situação especifica que foi colocada que era o pedido perante um tribunal português de

direito a alimentos.

O artº 52 refere-se aos efeitos pessoais do casamento.

Numa hipótese prática em que momento em que vão trabalhar com as teorias acerca

da interpretação? No momento em que se tem de individualizar a norma de conflitos ou

normas de conflitos com que vão trabalhar.

É vos dado uma dada situação da vida, determinada situação de factos, como é que

sabem qualificar esses factos? Depois de qualificar temos que ver então atendendo a estas

qualificações jurídicas que normas de conflitos é que vamos usar? Aquelas em que o CQ

abranger estas situações. E como é que nós sabemos quais são? Interpretando o conceito

quadro tendo em conta os interesses em causa.

Quando começam a ver que aquela situação não está integrada em nenhuma norma de

conflitos já sabem que há ai um problema de interpretação. Mas não é muito, muito

comum.

14/01/04

Robertson fala na dupla qualificação.

Nós na prática também acabamos por fazer uma dupla qualificação.

Só que enquanto o Robertson entende que a qualificação dupla é obrigatória e

necessária, nós na esteira do Professor Ferrer Correia entendemos que apenas é obrigatória

a 2ª qualificação, porque a 1ª não é.

Então qual é a qualificação primeira?

67

Também se designa por qualificação de competência. Começa por atribuir uma

qualificação jurídica aos factos em análise de acordo com os conceitos técnicos jurídicos

do direito material português, do foro, o que desde logo nos permite um reparo, que é

precisamente, qual é a razão que leva a que se dê prevalência aos conceitos técnico

jurídicos do foro em detrimento dos conceitos técnico jurídicos dos restantes direitos

materiais, das restantes ordens jurídicas em contacto com a questão.

Não há nenhuma razão que nos permita tirar essa conclusão.

O Professor gosta mais que se fale das qualificações enquanto um todo.

Este todo envolve diferentes momentos.

Há o momento em que se qualificam juridicamente os factos para quê?

Para individualizar a norma de conflitos.

E depois de individualizarmos a norma de conflitos que implica um trabalho de

interpretação do conceito quadro, então vamos ver para onde remete o elemento de

conexão da norma de conflitos e como é que os preceitos materiais desse ordenamento

jurídico qualificam a questão, se pode ou não ser aplicado.

Nós fazemos uma única qualificação de mérito.

Na prática fazemos, mas não como o Robertson diz.

A finalidade dessa primeira qualificação é de determinar a norma de conflitos do foro

com que se vai trabalhar e posteriormente saber para que lei remete essa norma de

conflitos a competência, através do seu elemento de conexão.

Essa qualificação é fortemente criticada pelo Professor Ferrer Correia, não na sua

essência mas na forma como é feita, porque corre o risco, não só de violar o Principio do

Tratamento das ordens jurídicas conflituantes, como inclusivamente poder conduzir à

violação do Principio da Não-Transactividade, se incidentalmente estivermos perante uma

relação jurídica, plurilocalizada, absolutamente internacional, porquanto se qualificam

juridicamente factos de acordo com o Direito material que não pode ser aplicado porque

não está em contacto de modo substancial com a questão.

É nessa perspectiva que o Professor Ferrer Correia diz que a concepção do Robertson

é prejudicial. Prejudicial porque pode conduzir à violação do Principio da Não-

Transactividade.

Temos uma questão que está em contacto com a França, com Inglaterra e Alemanha.

Temos uma situação de facto em contacto com esses três ordenamentos jurídicos e quando

chega à hora de atribuir um significado juridico a esses factos, que significado é que lhe

vamos atribuir? Aquele que é atribuído pelo direito maetrial português, enquanto ordem

68

jurídica do foro, que nem sequer pode ser aplicado à questão porque não está em contacto

com a questão de forma substancial.

É obvio que não pode ser porque é um principio que estrutura todo o direito

internacional privado.

Essa qualificação primária, que para o Robertson é fundamental e que é feita de

acordo com os preceitos da lei material do foro, para se determinar a norma de conflitos

aplicável, e a lei competente.

Para nós não é nem fundamental nem determinante.

Mas na prática acabamos por qualificar juridicamente também os factos.

Com uma diferença, é que qualificamos os factos tendo em conta todos os

ordenamentos jurídicos materiais em contacto com a questão.

Isto é, aceitamos todas as qualificações jurídicas que lhe são atribuídas pelas várias

ordens jurídicas em contacto com a questão.

Por exemplo, temos uma determinada situação de facto, em contacto com a ordem

jurídica portuguesa, inglesa e belga e que direito material português qualificar essa

situação no domínio do estatuto pessoal e os outros dois direitos materiais a qualificarem

no âmbito do estatuto real então vamos adoptar duas qualificações jurídicas para

individualizar as normas de conflitos aplicáveis, que na prática implica que se trabalhe

com duas normas de conflitos diferentes.

Isto nunca perdendo de vista que a norma de conflitos é individualizada através do seu

conceito-quadro.

Isto que eu acabei de explicar não é a tese do Robertson é a diferença em relação ao

que nós fazemos.

O que nós fazemos não é nenhuma qualificação primária, não confundam.

O Professor Ferrer Correia entende que nós chegamos às normas de conflitos

intuitivamente, que é como ele faz realmente. Olha para a situação tendo em conta os

interesses que estão em causa e os conhecimentos gerais das obrigações, dos direitos reais

etc, chega-se à norma.

Não é preciso adoptar uma qualificação prévia e jurídica dos factos.

Por uma questão prática vocês pegam nas qualificações dos factos que a hipótese vos

dá que é feita por todas as ordens jurídicas em contacto com a questão.

Normalmente são duas qualificações diferentes e depois chegam a aplicação de duas

normas de conflitos diferentes.

69

Qualificação secundária – Robertson – A qualificação secundária também se designa

por qualificação de mérito ou qualificação de normas e determina que só se apliquem as

normas materiais do ordenamento jurídico designado como competente pelo elemento de

conexão da norma de conflitos que está a ser aplicada, caso os preceitos materiais que

nessa ordem jurídica tratam a questão, se enquadrem ou se integrem no instituto que

consubstancia o conceito quadro da norma de conflitos que para essa ordem jurídica

remeteu.

A qualificação secundária do Robertson é aceite pelo Professor Ferrer Correia como

necessária e traduz exactamente o pensamento do legislador subjacente ao artº 15 (não

quer isto dizer contudo que o artº 15 consagre a tese do Robertson, porque não consagra,

porque a qualificação secundária do Robertson necessita da sua qualificação primária).

Uma pergunta que surge a propósito da tese do Robertson é a seguinte:

Será que a tese do Robertson pode conduzir a conflitos de qualificações? Não

A Conflitos positivos de qualificações não pode. Porquê? Porque só temos um

conflito positivo de qualificações quando chegamos aplicabilidade de duas leis que

consideramos simultaneamente competentes para regular a questão.

E só estamos duas leis se trabalharmos pelo menos com duas normas de conflitos. E a

qualificação primária do Robertson apenas nos permite trabalhar com uma norma de

conflitos.

E se não pode conduzir a conflitos positivos pela mesma ordem de razões não pode

conduzir a conflitos negativos, porque mesmo os negativos surgir se tivermos a trabalhar

com duas normas de conflitos que determinem a aplicação de duas normas de conflitos

diferentes mas em que nenhuma delas é dada como competente.

Para o Robertson via como é que o direito material português qualificava aqueles

factos e depois em que norma de conflitos é que enquadrava esses factos e depois de

identificar a norma, o que implicava um trabalho de identificação da norma de conflitos

pelo conceito quadro, então ia ver para onde é que o elemento de conexão da norma

remetia e depois de chegar à ordem jurídica através do elemento de conexão é tudo igual

ao nosso artº 15.

Íamos ver que preceitos é que nessa ordem jurídica tratavam a questão, como e se

havia ou não qualificação.

70

15/01/04

O artº 15 é a norma que obriga a que só se possam aplicar na ordem jurídica

designada como competente pelo elemento de conexão os preceitos materiais que pelo seu

conteúdo e função se enquadrem no instituto jurídico que integra o conceito quadro da

norma de conflitos.

O que é que quer dizer atendendo ao seu conteúdo e função?

O conteúdo significa que vamos verificar que tipo de interesses é que as normas

materiais da ordem jurídica designada como competente tutelam e a função significa que

temos que analisar o enquadramento sistemático em cujo contexto estas normas se

integram.

Por exemplo se se integram no âmbito do direito sucessório, no direito da família, etc.

Este raciocínio correspondente ao artº 15 sem o qual não podemos aplicar a lei do

ordenamento designado como competente pelo elemento de conexão tem subjacente o

mesmo raciocínio da qualificação secundária de Robertson.

Em face de um caso prático o que é que tem de fazer?

Depois de individualizar a questão, caracterizar a relação juridicamente (como relação

jurídica, privada internacional e explicar se é relativa ou absolutamente), qual é o passo

que tem de ver a seguir? Vão determinar qual é a norma de conflitos aplicável, certo? O

que se faz através do respectivo conceito-quadro.

Mas para determinar a norma de conflitos através do seu conceito quadro que tem

uma natureza jurídica tem de atribuir uma caracterização jurídica ao facto.

Essa caracterização jurídica vai ser atribuída de acordo com que direito material? O

Robertson qualificava os factos de acordo com o direito material do foro. De acordo com a

qualificação do direito material português, no nosso caso.

O Professor Ferrer Correia entende que acabamos por individualizar a norma de

conflitos de forma mais ou menos intuitiva, ele diz vamos ver que tipo de conexão é que

existe entre as ordens jurídicas e a questão, isto é, através do elemento de conexão.

Depois vamos individualizar as normas de conflitos que tem estes elementos de

conexão e vamos trabalhar com elas, mas tendo em conta intuitivamente a natureza

jurídica da questão.

A questão que está em contacto através dos elementos de conexão nacionalidade,

lugar de celebração dos actos, lugar da situação da coisa.

71

Há partida iríamos trabalhar com todas as ordens jurídicas que tivessem como

elemento de conexão o elemento nacionalidade, lugar da celebração do casamento ou lugar

da situação da coisa.

O Professor Ferrer Correia diz que se entendermos à natureza da relação da coisa, é

um indivíduo que morre, a nossa intuição diz-nos que é uma questão de carácter sucessório

e portanto se é uma questão de carácter sucessório nunca vamos trabalhar com as normas

de conflitos que utilizam como elemento de conexão o lugar da celebração do casamento.

O lugar de celebração do casamento tem a ver nomeadamente com a validade formal

do casamento. Ora se é uma questão sucessório não tem nada a ver com a validade formal.

Este é um raciocínio que não tem grande utilidade prática. Então o que é que nós

fazemos?

Atendemos à forma como cada ordem jurídica e não só a do foro qualifica

juridicamente os factos ao nível do seu direito material e depois consoante essa

qualificação jurídica assim serão as normas de conflitos com as quais vamos trabalhar e

que serão precisamente aquelas cujo conceito quadro corresponder a essas mesmas

qualificações (se a situação não resultar da letra de nenhum conceito quadro pode

eventualmente interpretar tendo em conta a posição por nós adoptada).

Depois de individualizada a ou as normas de conflito com as quais vamos trabalhar

vamos analisar a respectiva estrutura, isto é, a conexão e ver para que ordem jurídica essas

normas de conflitos remetem.

Depois de verificarem para cada uma das normas de conflitos em causa nos termos do

artº 15 somos obrigados a verificar se os preceitos materiais de cada uma dessas leis

integram o instituto visado por cada uma das normas de conflitos pois só podem, ser

aplicadas as normas que efectivamente se integrarem nesses conceitos.

Essa situação pode-nos conduzir a uma de três hipóteses:

1º - Só os preceitos materiais de uma das normas jurídica chamada integram o

instituto visado no conceito quadro da norma de conflitos que para essa ordem jurídica

remeteu caso em que obviamente apenas essa lei pode ser aplicada.

2º - Ambos os preceitos materiais de ambas as ordens jurídicas são considerados

competentes para resolver a questão porquanto qualquer um deles se subsume pelo seu

conteúdo e função ao conceito quadro da norma de conflitos que para ele remeteu, caso em

que tínhamos um conflito positivo de qualificações. Nesta situação temos que resolver o

conflito positivo ou cumulo jurídico de acordo com o critério genérico dos interesses

preponderantes que determina que se aplique a lei ou o estatuto que tem subjacente os

72

interesses dignos de “melhor” tutela. Os interesses variam de conflito para conflito de

qualificações, sendo que os principais conflitos são:

a) conflito positivo de qualificações entre estatuto matrimonial e estatuto

sucessório e dentro deste o conflito pode ser real ou aparente

b) conflito positivo de qualificações entre estatuto pessoal e patrimonial

c) conflito positivo de qualificações entre estatuto pessoal e real

d) conflito positivo de qualificações entre o estatuto forma e o estatuto

substância

3º - A hipótese de que nem os preceitos materiais de uma lei nem os preceitos

materiais da outra lei chamada por qualquer uma das normas de conflitos com as quais

estamos a trabalhar integrar o instituto visado no conceito quadro da norma de conflitos

que para essa lei respectivamente remeteu. Caso em que temos um conflito negativo de

qualificações também designado por vácuo jurídico e que deverá ser resolvido pela criação

de uma norma ad hoc tendo em conta também os interesses subjacentes a cada um dos

estatutos e quais deverão prevalecer.

Até à frequência em termos de sistematização é até aqui.

Caso prático

A, francês, morre sem testamento e sem deixar herdeiros em Espanha deixando bens

imóveis em Inglaterra.

Aberta a sucessão de A vem o estado Inglês reivindicar sobre os referidos bens um

direito real de aquisição de natureza publico administrativa, porquanto não integrando

qualquer esfera jurídica patrimonial deverão ser considerados res nullius e portanto

susceptíveis de apropriação por quem tem legitimidade para o efeito.

Por seu turno B, primo em 4º grau de A vem reivindicar ser ele quem tem direito aos

bens deixados por A na medida em que tal questão para a ordem jurídica francesa, que ele

considera ser a aplicável, é regulada ao nível dos direitos sucessórios e no âmbito

sucessório o Estado da situação da coisa apenas terá direito a essas mesmas coisas e na

qualidade de herdeiro caso não sobreviva ao de cujus qualquer parente, logo sendo ele

parente de A será ele o herdeiro (no entanto o direito material francês apenas reconhece

esse direito aos parentes até ao 4º grau).

Diga se o Estado inglês tem direito aos bens e em caso afirmativo a que título.

73

21/01/04

Resolução caso prático da última aula

Questão de facto:

A questão é saber que quem e que direito tem aos bens deixados por A

Esta é a questão de facto, há um individuo que morre e quem e a que titulo tem aos

bens jurídicos deixados.

Ordens Jurídicos:

Ordem jurídica francesa – nacionalidade A e B

Ordem jurídica espanhola – domicilio do A

Ordem jurídica inglesa – lex rei sitae

Ordem jurídica portuguesa – lex fori

Estamos perante uma relação jurídica privada internacional celebrada entre sujeitos

privados, internacional porque está em contacto com 4 ordens jurídicas, absolutamente

internacional porque apenas está em contacto com a ordem jurídica portuguesa pelo

elemento garantia, não tem qualquer conexão substantiva à ordem jurídica portuguesa.

Portanto nunca poderá ser aplicada a ordem jurídica portuguesa, sob pena de estarmos

a violar o principio da não transatividade.

Passo seguinte: determinar qual ou quais as normas de conflitos com as quais vamos

trabalhar.

Nós identificamos as normas de conflitos com as quais vamos trabalhar através do

conceito quadro, que é um conceito técnico jurídico, o que significa que temos que

qualificar de forma jurídica a situação de facto.

Temos que atribuir uma qualificação jurídica a este facto. Mas se a questão tem

contacto com 4 ordens jurídicas a qual deles é que vamos buscar a qualificação jurídica

dos factos?

Se adoptássemos a tese do Robertson era fácil. Como é que qualificávamos o facto?

Pela lei material do foro. Víamos como é que o direito material português qualificava

aquela situação, de acordo com o artº 1133º CC o estado é um herdeiro legal, portanto a

ordem jurídica portuguesa tratava este facto ao nível do direito sucessório.

E portanto teríamos que ligar com a norma de conflitos cujo conceito quadro fosse

sucessões, ou seja, o artº 62.

Se fossemos qualificar a questão com base num direito material português estaríamos

a qualificar a questão com base num direito material que não pode sequer ser aplicado,

74

porque não tem qualquer conexão com a ordem, jurídica portuguesa, ou seja estaríamos a

violar o principio da não transatividade. Aqui tem um exemplo da crítica que é atribuída à

teoria do Robertson.

Nós adoptamos a teoria do Professor Ferrer Correia. O que é que o Prof. Ferrer

Correia diz?

A qualificação primária não tem qualquer significado e não há que qualificar o facto

só de acordo com o direito material do foro, então à contrario sensu vamos ver como é que

cada uma das ordens jurídicas em contacto com a questão a titulo substancial, isto é cujo

direito material possa de facto ser aplicado, qualifica os factos. E a hipótese prática tem

que vos dizer, porque não podem adivinhar como é que a ordem francesa qualifica a

questão, espanhola ou inglesa, a hipótese tem de dizer.

O que é que a ordem jurídica francesa diz? Diz que o estado inglês tem direito aos

bens, enquanto estado da situação dos mesmos, mas tem um direito sucessório, o estado é

herdeiro.

E a ordem jurídica inglesa como é que trata a questão? Como direito real de aquisição,

que o estado tem direito aos bens, mas que constituem uma res nullius e portanto é um

direito real de aquisição publico administrativo.

Iríamos trabalhar com as normas de conflitos cujos conceitos quadros

correspondessem a sucessões, ou seja o artº 62 e a direitos reais ou seja o artº 46.

Agora quando é que surge o problema de interpretação do conceito quadro e da

aplicação daquelas teorias que nós vimos em matéria de interpretação? Surge por exemplo

se a situação não for suficientemente clara de forma a enquadrar numa norma de conflitos.

Exemplo: suponhamos que não resultava directamente do artº um problema como

sucessório. Ou a união de facto que não resulta directamente do artº 52

Posto isto vamos trabalhar com duas normas

Isto : o que é que nós fazíamos quando individualizávamos a norma de conflitos?

Íamos ver qual o tipo de conexão que utilizava e qual a lei designada como competente.

Neste caso concreto o artº 62 o elemento de conexão é qual? O Artº 62 fala da lei

pessoal do de cujus ao tempo da sua morte, nos termos do artº 31 a lei pessoal do de cujus

ao tempo da sua morte é a lei da sua nacionalidade.

Qual a lei da nacionalidade ao tempo da sua morte? A lei francesa

Vamos aplicar automaticamente a lei francesa só pelo facto do artº 62 a ter designado

como competente? Não, porquê? Porque existe uma norma no nosso código que é o artº 15

que nos obriga a faz o seguinte:

75

O artº 15 diz-nos que só se podem aplicar os preceitos materiais da ordem jurídica

chamada pelo elemento de conexão que se enquadrarem no conceito quadro da norma de

conflitos que ao chamou.

Dito ao contrário: só podemos aplicar os preceitos materiais franceses se se

enquadrem da norma de conflitos do conceito quadro que a chamou.

Qual foi a norma de conflitos que chamou os preceitos materiais franceses? O artº 62

Temos que ir ver como é que a lei francesa ao nível do direito material trata a questão.

Como é que trata? A nível dos direitos sucessórios.

O que é que isto significa? Nos termos do artº 15 os preceitos materiais franceses pelo

seu conteúdo, isto é, pelos interesses que tutelam e pela sua função, isto é, pela sua

integração sistemática na ordem jurídica francesa no seio do direito das sucessões,

integram o instituto (direitos sucessórios referido no conceito quadro da norma de conflitos

que remeteu para a ordem jurídica francesa, ou seja o artº 62), o que significa que nos

termos do artº 15 temos uma qualificação operante.

A lei francesa é competente para regular a questão.

Isto ficaria por aqui se só tivéssemos chegado a uma qualificação, se só estivéssemos

a trabalhar com uma norma de conflitos, o que não é o caso. Com duas temos que fazer

exactamente o mesmo para o artº 46.

Qual é o elemento de conexão do artº 46? Lugar da situação das coisas

Onde é que a coisa está situada? Em Inglaterra

O artº 46 remete para a lei inglesa.

A lei inglesa pode ser automaticamente aplicada? Não porque o artº 15 nos obriga a

ver como é que os preceitos materiais tratam a questão.

Como é que a ordem jurídica inglesa trata a questão? Ao nível dos direitos reais

porque entende que o estado tem direito aos bens deixados pelo de cujus enquanto titular

de um direito real de aquisição de natureza público administrativa.

Logo os preceitos materiais ingleses reconhecem ao estado um direito real que pelo

seu conteúdo e pela sua função na ordem jurídica inglesa (integração sistemática no seio

dos direitos reais que integram o instituto visado pelo conceito quadro (direitos reais) da

norma de conflitos, artº 46, que para ela remeteu.

Pelo que nos termos do artº 15 temos uma qualificação operante, isto é, também é

competente a lei inglesa.

Suponham que a ordem jurídica inglesa também reconhecia ao estado um direito

sucessório, era chamada enquanto estado situação das coisas, mas o direito inglês no

76

momento em que era aplicado constatava que reconhecia também ao estado um direito

enquanto herdeiro. Podia ser aplicado? Não. Porquê? Porque o direito material inglês neste

caso tutelava interesses de carácter pessoal, enquadrava-se no direito das sucessões,

portanto nunca se podia enquadrar no direito das sucessões, o conceito quadro do artº 46

tem subjacente o estatuto real, tutela interesses de carácter real, no sentido da maior

proximidade, da salvaguarda e exclusividade das decisões e não havia uma integração e ai

a qualificação não era operante.

Porque as normas que previam a situação de direitos sucessórios não se subsumiam ao

conceito quadro do artº 46.

Quando chegam a este momento e estão a trabalhar com duas normas de conflitos tem

que fazer sempre o mesmo: a pergunta que tem de fazer para vocês próprios:

1º Existem ou não conflito de qualificações?

2º Esse conflito é positivo ou negativo?

3º Quando é que temos um conflito de qualificações? Temos um conflito de

qualificações sempre que cheguemos à aplicação de duas leis através de duas normas de

conflitos diferentes e essas leis sejam ou não ambas consideradas como competentes

Quando é que temos um conflito positivo de conflitos? Temos um conflito positivo de

qualificações sempre que através de duas normas de conflitos diferentes chegarmos à

aplicação de duas ordens jurídicas também diferentes (porque se através das duas normas

de conflitos chegarmos à aplicação por coincidência da mesma ordem jurídica, nunca

poderá haver conflito), sendo que os respectivos preceitos materiais pelo seu conteúdo e

função, isto é, pelos interesses que tutelam e pela sua integração sistemática se

subsumiram ou se enquadram no conceito quadro das normas de conflitos que para essa

ordem jurídica respectivamente remeteram.

Isto é, temos duas qualificações operantes nos termos do artº 15 e portanto duas leis

que podem ser aplicadas.

Há um conflito em que não podemos aplicar as duas leis.

Na nossa hipótese: temos ou não um conflito positivo de qualificações? Temos.

Porquê? Porque são duas normas de conflitos diferentes, o artº 62 e o artº 46, chegamos à

aplicação de duas leis também diferentes, respectivamente pelo artº 62, chegamos à

aplicação da lei francesa, e pelo artº 46 chegamos à aplicação da lei inglesa, as duas

diferentes, sendo que quer os preceitos materiais franceses quer os preceitos materiais

ingleses se enquadraram nos conceitos quadros das normas de conflitos que

respectivamente as chamaram.

77

Isto é, aos preceitos materiais franceses tratam a questão ao nível sucessório

enquadraram-se no conceito quadro do artº 62 que foi a norma de conflitos que chamou a

ordem jurídica francesa e o direito material inglês que reconhece ao estado um direito real

enquadrou-se no conceito quadro do artº 46 que foi a norma de conflitos que chamou a

ordem jurídica inglesa.

São duas leis competentes, qualquer uma delas pode resolver o problema.

Porque é que não podem ser aplicadas as duas? Por um facto muito simples é que

ambas revelam o mesmo interesse só que a níveis distintos.

Quer a ordem jurídica francesa quer a ordem inglesa diz que o estado inglês tem

direito aos bens deixados em Inglaterra.

Só que a francesa diz que tem direito aos bens porque é titular de um direito

sucessório, e a inglesa diz que tem direito aos bens porque é titular de um direito real.

O estado ou é titular de um direito real ou é titular de um direito sucessório.

Não pode é simultâneo ter direito a um bem que se multiplica. Ou se aplica a lei

francesa ou a inglesa.

Por isso é que há um conflito. Há um conflito positivo porquê? Porque quer uma quer

outra lei se opõem à aplicação simultânea da outra. Porque ambas tutelam os mesmos

interesses mas a níveis diferentes.

Então há que resolver o conflito positivo de qualificações. Como é que se resolvem

genericamente os conflitos de qualificações positivos? É um conflito entre que estatutos?

Há quatro tipos de conflitos fundamentalmente:

Estatuto pessoal vs Estatuto real

Estatuto forma vs Estatuto substância

Estatuto Pessoal vs Estatuto Patrimonial

Estatuto matrimonial vs Estatuto Sucessório e dentro deste temos que distinguir ainda

se estamos perante um verdadeiro conflito, que se designa por conflito real ou se estamos

perante um conflito meramente aparente.

Neste caso temos um conflito positivo de qualificações entre o Estatuto Pessoal e o

Estatuto Real.

Como é que se resolve? Há um critério geral que se aplica a todos.

É um critério que é meramente doutrinário, não tem consagração legislativa. É o

critério da hierarquização dos interesses. Que interesses? Os interesses subjacentes a cada

um dos estatutos.

78

Vamos ver qual é o interesse preponderante e vamos aplicar a lei que melhor tutele

esses interesses.

No caso da hipótese se o conflito positivo for entre estatuto pessoal e real, temos por

um lado o interesse da maior proximidade, subjacente ao estatuto real e por outro, o

interesse da maior justiça ou da maior ligação individual subjacente ao estatuto pessoal.

Comparando os dois chegamos à conclusão que a ligação dos bens imóveis ao estado

da sua localização é mais forte do que a ligação dos indivíduos ao estado da sua

nacionalidade, porquanto possuem um veiculo com carácter mais forte e permanente.

Nestes termos deverá prevalecer o estatuto que tutele o interesse da maior

proximidade, ou seja, o estatuto real. Prevalecendo o estatuto real dever-se-á aplicar a lei

que melhor tutele ou seja, a lei do lugar da situação dos bens no caso da nossa hipótese, a

lei inglesa, que será assim aplicada nos termos do artº 46.

Conclusão:

Os tribunais portugueses reconhecerão legitimidade ao estado inglês para se apropriar

dos bens deixados pelo de cujus à Inglaterra com aplicação da lei inglesa que lhe

reconhece um direito real de aquisição de natureza público-administrativa.

Em que é que consiste o problema da questão previa?

Como é que resolve o problema da questão prévia? Porquê?

Porque é que opta por esta teoria, porque é que opta pela outra?

Aula suplementar dia 2 de Fevereiro das 21h às 23h

22/01/04

A e B espanhóis e residentes em Portugal, adquirem neste País uma quinta situada no

Alentejo.

Meses mais tarde A conhece C uma hospedeira italiana por quem se apaixona

decidindo então abandonar B.

Chegado a Itália devido à sobrecarga emocional sofre um colapso cardíaco em virtude

do qual vem a falecer.

A e B ao tempo do casamento eram suecos.

79

Supondo para efeitos meramente académicos que a sucessão de A foi aberta em Portugal e

que à mesma concorrem B e C, diga quem e a que título terá direito aos bens por ele

deixados tendo em conta o seguinte:

a) Para o direito material sueco quem tem direito aos bens é o cônjuge sobrevivo

direito esse que lhe advém do instituto da comunhão mortis causa

b) Para o direito material espanhol e italiano também é B quem terá direito aos

referidos bens mas apenas enquanto herdeiro de A

A Comunhão mortis causa é um instituto característico dos direitos materiais nórdicos

e é uma “espécie” de regime matrimonial de bens de acordo com o qual não há que

distinguir entre bens próprios e bens comuns do casal, porquanto por morte de um dos

cônjuges entende-se que todo o património do casal passa a consistir numa massa

patrimonial autónoma tendo cada um dos cônjuges direito a metade dela , daí que se fale

em comunhão; tendo em conta que o facto constitutivo dessa comunhão não é o casamento

mas a morte, a mesma diz-se mortis causa (embora não sendo o presente caso os referidos

direitos materiais nórdicos reconhecem ainda um outro instituto que é o da comunhão

“intervivos” que considera que os bens do casal constituem também uma massa

patrimonial autónoma conjunta mas em que o facto constitutivo da mesma não é a morte

mas o casamento. Isto é, no momento do casamento todo o património quer de um quer de

outro dos cônjuges se constitui numa espécie de massa patrimonial comum).

Qual é a questão de facto que se coloca?

Quem e a que título tem direito aos bens deixados pelo A

A seguir o que é que vamos fazer?

Vamos individualizar as ordens jurídicas em contacto com a questão. Quais são?

Ordem jurídica espanhola: nacionalidade do A e do B

Ordem jurídica portuguesa: lex fori e lex domicilio e lex rei sitae

Ordem jurídica sueca: nacionalidade dos nubentes ao tempo da celebração do

casamento

Temos uma relação jurídica privada relativamente internacional, privada porque

integra o direito das pessoas, internacional porque está em contacto com três ordens

jurídicas sendo que pode ser aplicado o direito material de qualquer uma delas.

Relativamente internacional porque uma dessas ordens jurídicas é a portuguesa .

Temos uma relação plurilocalizada porque desencadeia um conflito de leis no espaço.

O conflito de leis no espaço tem que ser resolvido pela parte do sistema do foro que se

ocupa da resolução de leis no espaço, ou seja, as normas de conflitos, pelo que o passo

80

seguinte é individualizar as normas de conflitos e para isso o que é que temos de fazer?

Como é que nós para mais facilmente as identificarmos fazemos?

Vamos ver de acordo com a posição adoptada como é que o direito material de cada

ordem jurídica qualifica a questão.

Isso tem que ser procurado na hipótese, com excepção obviamente da portuguesa,

porque isso tem obrigação de saber.

Vamos ver como é que a ordem jurídica espanhola, portuguesa e a sueca, qualificam a

questão.

E então como o direito material espanhol trata a questão ao nível do seu direito

material?

Diz-nos a hipótese na alínea b) que o direito material espanhol concede direitos ao

cônjuge em relação aos referidos bens mas apenas enquanto herdeiro de A.

Só trata a questão ao nível das sucessões.

A ordem jurídica portuguesa o que é que diz? Diz que quando um cônjuge morre o

outro tem direito aos bens, ao nível das relações patrimoniais (decorrente do casamento) e

tem direito como herdeiro legitimário ao nível do direito das sucessões, portanto reconhece

os dois tipos de direitos, contrariamente à ordem jurídica espanhola que só lhe reconhece

direitos ao nível sucessório.

A ordem jurídica sueca o que é que faz? Faz uma comunhão mortis causa, significa

que o direito material sueco trata a questão ao nível das relações patrimoniais.

Sempre que tenham uma hipótese uma comunhão inter-vivos ou uma comunhão

mortis causa já sabem que esse ordenamento trata sempre a questão ao nível das relações

patrimoniais, sempre, seja ela comunhão inter-vivos ou mortis causa, a diferença entre as

duas é o momento em que se constitui a comunhão.

É inter-vivos se a comunhão se constituir no momento do casamento é mortis causa se

se constituir no momento da morte.

De facto vocês podem dizer que a comunhão mortis causa é muito semelhante ao

regime sucessório, isto, em última análise também são interesses sucessórios que são

tutelados na comunhão mortis causa, mas em rigor é uma espécie de regime de bens e

portanto é tutelada ao nível do direito da família.

Posto isto, já estamos em condições de dizer quais as normas com que vamos

trabalhar.

Quais são? Temos duas qualificações ao nível sucessório e ao nível das relações

patrimoniais, vamos trabalhar com o artº 62 e com o artº 53.

81

É indiferente, podemos começar pelo artº 53. Qual é o passo seguinte: é analisar a

estrutura de conexão do artº 53, que tipo de conexão tem o artº 53? Múltipla subsidiária.

Múltipla porque liga mais do que um elemento de conexão, subsidiária porque

estabelece uma relação de hierarquia entre esses elementos de conexão.

Qual é o 1º elemento de conexão do artº 53? Nacionalidade dos nubentes ao tempo da

celebração do casamento. Ou seja, no momento em que eles casaram tinham nacionalidade

comum? Tinham, portanto o artº 53 manda aplicar a lei sueca.

Chegados à lei sueca ela pode ser automaticamente aplicada? Não.

Porquê? Porque existe o artº 15 que nos diz que só se pode aplicar os preceitos da

ordem jurídica designada como competente que se subsumam pelo seu conteúdo e função

ao conceito quadro da norma de conflitos que o chamou.

Ou seja, temos que ver como é que o direito material sueco trata a questão. Como é

que trata ao nível das relações patrimoniais o que significa que nos termos do artº 15 temos

uma qualificação operante.

Porquê? Porque os preceitos materiais da ordem jurídica sueca que tratam a questão

tratam-na ao nível das relações patrimoniais e portanto tutelam os interesses dos cônjuges

e integram-se no seio do direito matrimonial pelo que pelo seu conteúdo e função se

enquadram no instituto jurídico (relações patrimoniais) visado no conceito quadro da

norma de conflitos, artº 53 que para a ordem jurídica sueca remeteu e portanto temos uma

qualificação totalmente operante.

O que é que isto quer dizer: quando o artº 53 remete, através do seu elemento de

conexão para a ordem jurídica sueca, o que é que faz? Atribui competência à ordem

jurídica sueca mas apenas no campo das relações patrimoniais dos cônjuges, das duas uma:

ou a ordem jurídica sueca trata a questão no seio das relações patrimoniais, ou não.

Tratando, obviamente que está a tutelar os mesmos interesses que a norma de conflitos

pretendeu que fossem titulados quando remeteu para a ordem jurídica sueca.

Agora suponham que por exemplo a ordem jurídica sueca tutelava a questão ao nível

do direito das sucessões, isto é entendia que o cônjuge era herdeiro, só, podíamos aplicar a

ordem jurídica sueca? Não porque nos termos do artº 15 o direito material sueco que

tratava, se ocupava da questão, não se subsumia ao conceito quadro do artº 53, que é

relações patrimoniais.

Aqui havia uma divergência, entre o conceito quadro da norma de conflitos que havia

remetido para a ordem jurídica sueca e o próprio direito material sueco.

82

Portanto nos termos do artº 53 temos uma ordem jurídica competente, a sueca, mas

ainda não estamos em condições de dizer que é essa a ordem jurídica competente a final,

porquê? Porque temos uma outra norma de conflitos competente com a qual temos que

trabalhar, que é o artº 62.

Qual é o elemento de conexão do artº 62? Temos que conjugar o artº 62 com o artº 31

nº 1, e portanto remete-nos para a nacionalidade do de cujus ou do autor da sucessão ao

tempo da sua morte.

É importante o tempo da sua morte, no caso da nossa hipótese ele alterou a

nacionalidade.

Ao tempo da sua morte, qual era a nacionalidade dele? Era espanhol.

O que nos termos do artº 62 somos remetidos para que lei? Espanhola

A lei espanhola não pode ser automaticamente aplicada porque nos termos do artº 15

temos que ver se a qualificação é ou não operante.

Como é que o direito material espanhol trata a questão? Ao nível dos direitos

sucessórios. O que significa então que pelo conteúdo, isto é pelos interesses que tutela e

pela sua solução (sistematicamente integra-se no âmbito do direito das sucessões) ao

conceito quadro (direitos sucessórios) da norma de conflitos, artº 62, que para essa ordem

jurídica remeteu. O que significa que nos termos do artº 15 temos uma qualificação

totalmente operante e outra ordem jurídica competente, a ordem jurídica espanhola.

Chegados a este momento em que concluímos o trabalho com o artº 15 o que é que

temos que ver sempre?

Se surge ou não conflitos positivos ou negativos de qualificações.

No caso da nossa hipótese temos um conflito positivo de qualificações entre os

estatutos matrimonial e sucessório.

Porquê? Porque através de duas normas de conflitos diferentes, artº 53 e artº 62,

chegamos à aplicação de duas leis diferentes, utilizando cada uma delas elementos de

conexão também diferentes (nacionalidade dos nubentes – artº 53 e nacionalidade do

decujus o artº 62), sendo que as duas leis respectivamente a lei sueca e a lei espanhola são

consideradas simultaneamente competentes para regular a questão porque em ambos os

casos os respectivos preceitos materiais, pelo seu conteúdo e função se enquadraram no

instituto jurídico visado pelo conceito quadro das normas de conflitos que para essas leis

remeteram (o direito material sueco subsumiu-se ao conceito quadro do artº 53 e o direito

material espanhol subsumiu-se ao conceito quadro do artº 62).

Temos assim duas qualificações totalmente operantes, nos termos do artº 15.

83

Temos duas leis competentes, temos um conflito positivo de qualificações.

Quando estamos perante, e só perante estes dois estatutos, temos que ver se este

conflito positivo, é real, isto é, é um verdadeiro conflito, ou se é um conflito aparente.

Nos restantes conflitos positivos eles são sempre reais.

O estatuto pessoal e real;

O estatuto pessoal e patrimonial;

O estatuto forma e substância

Todos eles são verdadeiros conflitos, no caso do conflito entre o estatuto matrimonial

e sucessório, as vezes há um verdadeiro conflito outras vezes esse conflito é meramente

aparente.

Vocês tem que ver, quando chegam a um conflito positivo de qualificações entre os

estatutos matrimonial e sucessório, é ver se ele é meramente aparente.

Se aparentemente temos um conflito entre duas leis e elas não podem ser

aplicadas as duas ao mesmo tempo; ou,

Se esse conflito é meramente aparente, isto é, se temos duas leis e na prática

elas podem ser aplicadas ao mesmo tempo, porque reconhecem, diferentes tipos de

interesses e a diferentes níveis, esses mesmos interesses ao cônjuge sobrevivo.

No caso da nossa hipótese é aparente ou real? É real

Como é que vocês vêm se é aparente ou real?

O conflito positivo é aparente quando ambas as leis podem ser simultaneamente

aplicáveis porque nenhuma delas esgota por si só a tutela jurídica dos interesses em causa,

logo nenhuma delas se oporá a aplicabilidade de outra lei que vá tutelar interesses que ela

própria não tutela.

Nestes casos só da aplicação conjunta de ambos os estatutos resultará a tutela integral

dos interesses do cônjuge sobrevivo (o conflito é aparente sempre que ambas as leis sejam

parcialmente aplicadas, isto é, as respectivas qualificações parcialmente operantes).

O conflito é positivo real sempre que ou ambas as leis esgotam pela sua aplicabilidade

individual a tutela dos interesses do cônjuge sobrevivo e portanto ambos os estatutos se

opõem à aplicação conjunta um do outro, e temos que escolher, como? Aplicando o

estatuto que melhor tutela os interesses ou então à pelo menos um dos estatutos que se

opõe à aplicabilidade do outro, ainda que o outro não se oponha à sua aplicabilidade.

No caso da nossa hipótese ele é real porque a lei sueca pela sua aplicação tutela todos

os interesses do cônjuge sobrevivo que há para tutelar, tutela essa que é feita ao nível do

direito da família, ao nível do direito matrimonial.

84

Pelo seu lado a lei espanhola também tutela a totalidade dos interesses do cônjuge

sobrevivo com a diferença que o faz ao nível do direito das sucessões.

Só há um prédio, certo? Isto para perceberem na prática.

A lei sueca diz o seguinte: o cônjuge sobrevivo tem direito àquele prédio, só que tem

um direito enquanto cônjuge meeiro.

O que é que diz o direito material espanhol: diz o mesmo. O cônjuge sobrevivo tem

direito àquele bem. Só que esse direito não é que seja cônjuge meeiro mas porque é

cônjuge herdeiro.

É incompatível aplicarmos as duas leis ao mesmo tempo porque elas estão a tutelar o

mesmo interesse, só que por leis diferentes. Uma ao nível do direito da família outra ao

nível do direito das sucessões.

Não possível sob pena de duplicarmos a tutela do mesmo interesse.

Então temos que optar por uma delas.

Entendem qual é a diferença entre esta situação e a situação de por exemplo, quer a

sueca quer a espanhola fazerem qualificações parcialmente operantes?

Suponham que quer a lei espanhola quer a sueca diziam o seguinte? Nós no nosso

direito reconhecemos o direito enquanto cônjuge e enquanto herdeiro, mas obviamente

quer uma quer outra só se podiam aplicar a um nível.

Isto é, a sueca apenas se podia aplicar na medida em que concebia direito enquanto

cônjuge meeiro e a espanhola apenas se podia aplicar enquanto reconhecia ao cônjuge

sobrevivo direitos enquanto herdeiro.

Na prática há um bem imóvel, a sueca dizia o seguinte: o cônjuge sobrevivo tem

direito a metade do bem porque é cônjuge meeiro e tem direito à outra metade porque é

herdeiro.

A espanhola dizia o mesmo. Nós entendemos que o cônjuge sobrevivo tem direito a

metade do bem enquanto herdeiro e a metade do bem enquanto meeiro.

Isto ao nível do seu direito material.

E depois o que é que acontecia? A ordem jurídica sueca como apenas era chamada

pelo artº 53, permitia a aplicabilidade das normas materiais suecas que reconheciam o

direito a metade do bem enquanto cônjuge meeiro.

E a ordem jurídica espanhola ao ser chamada pelo artº 62 apenas eram chamadas as

normas materiais espanholas que reconheciam direito ao cônjuge sobrevivo a metade do

bem enquanto herdeiro.

85

Na prática nem a lei sueca se opõe à espanhola nem a sueca se opõe à espanhola,

porquê?

Porque cada uma delas tutela os direitos do cônjuge a metade do bem, uma a metade

enquanto meeiro e outra a metade enquanto herdeiro.

E só por aplicação das duas ao mesmo tempo é que ficava titulados todos os interesses

do cônjuge, isto é o direito ao prédio na sua totalidade. Entendem a diferença entre as duas

situações?

Se existissem 6 bens.

Se estivermos perante qualificações parcialmente operantes, isto é, se a ordem jurídica

sueca reconhecesse ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge meeiro o que

acontecia é que a ordem jurídica sueca reconhecia o direito a 3 bens e a espanhola

reconhecia a 3 bens também.

Se a ordem jurídica espanhola e a ordem jurídica sueca, as duas, reconhecem ao

cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge e enquanto herdeiros, reparem, o facto delas

tutelarem interesses em âmbitos distintos não significa na prática que atribuam mais

direitos. Não, atribuem em termos quantitativos, se quiserem os mesmos direitos.

Se a ordem jurídica sueca atribui-se ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge e

direitos enquanto herdeiro, mas pudesse ser aplicada na medida em que reconhece direitos

enquanto cônjuge que é chamada pelo artº 53 e a ordem jurídica espanhola também

reconhece-se ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge e enquanto herdeiro não se

aplicava enquanto cônjuge.

Prevalece neste caso o estatuto sucessório, aplica-se a lei espanhola, porquê? Porque

na prática ambos os estatutos tutelam interesses sucessórios, só que enquanto a lei sueca

tutela interesses sucessórios em sede de direito da família, isto é de forma genérica, a lei

espanhola tutela os interesses sucessórios na sua sede específica que é o direito da

sucessões e então adopta-se o critério de interpretação jurídica de que é que a norma

especial deverá prevalecer sobre a geral.

Para perceber a diferença entre o real o aparente tem de se perceber no fundo ao nível

dos próprios direitos materiais.

Pensem em termos genéricos: se ele deixa 6 prédios, o decujus.

Para haver um conflito, as duas leis chamadas têm que dizer o seguinte: eu tenho

direito aos seis prédios, se as duas dizem que tem direito aos seis prédios não podem ser

aplicadas as duas.

86

Só que uma diz: eu tenho direito aos 6, porque é herdeiro e ele tem direito aos seis

porque é cônjuge meeiro.

O que acontece é que em termos materiais há uma ordem jurídica que diz, ele só tem

direitos enquanto herdeiro, mas enquanto herdeiro tem direito ao seis.

E a outra ordem jurídica ao fazer a tal comunhão, mortis causa ou inter-vivos, daí que

se vá buscar estes dois institutos, diz o seguinte: como os bens por morte dos cônjuges

constituem uma massa patrimonial comum então ele a ter direito tem direito a todos, mas

ao nível das relações patrimoniais, porque essa massa patrimonial comum, que cada um

tinha metade, no momento da morte passa a constituir uma única massa patrimonial, só

com um titular, só um é que está vivo o outro morreu.

É real, porquê? Porque as duas leis lhe reconhecem direitos só que lhe tutelam esses

direitos a nível diferente.

No caso da nossa hipótese o que é que acontece? Há uma lei que faz uma comunhão

mortis causa, e outra que diz o seguinte: eu só tenho direito enquanto herdeiro, é o

exemplo que eu acabei de vos dar.

Será que podem aplicar as duas leis? É obvio que não, porque a lei sueca ao fazer a

comunhão mortis causa opõe-se a que a seguir venham a ser reconhecidos mais direitos ao

cônjuge sobrevivo porque ela própria pela sua aplicação esgotou a tutela dos interesses que

podiam ser tutelados.

E, portanto, não há interesses que sobrem, se quiserem, para depois ser aplicada uma

outra lei a reconhecer esses mesmos interesses.

Por seu lado a lei espanhola ao apenas reconhecer ao cônjuge sobrevivo direitos ao

nível das sucessões também reconhece direitos aos seis prédios e portanto não deixa

margem de manobra a que possa ser aplicada uma outra lei.

Os dois estatutos, estatuto é a mesma coisa que lei, opõe-se simultaneamente um ao

outro e temos que optar pela aplicação de um, optamos por qual? Por aquele que tutela de

melhor forma os interesses em causa.

Quais são esses interesses? São os interesses do cônjuge sobrevivo.

Qual é o estatuto que tutela melhor aqueles interesses?

Temos um que reconhece aqueles interesses ao nível do direito da Família e outro que

reconhece aqueles interesses ao nível do direito das sucessões.

Mas só se levanta a questão de defender os interesses do cônjuge sobrevivo porquê?

Porque é um facto indesmentível que é a morte do outro.

Ora o facto morte na essência desencadeia efeitos sucessórios.

87

A ordem jurídica que faz a comunhão mortis causa, também em última análise,

pressupõe o facto morte para fazer essa comunhão mortis causa.

A comunhão mortis causa tem como facto constitutivo a morte de um dos cônjuges. E

portanto em ultima análise tutela interesses sucessórios, só que como é no âmbito do

regime matrimonial de bens, é no âmbito do Direito da Família.

Enquanto que a ordem jurídica, neste caso a espanhola tutela esses interesses que tem

como facto constitutivo a morte na sede própria, que é o Direito das Sucessões, de forma

específica e portanto está melhor posicionada.

Daí que se entenda numa perspectiva meramente doutrinária que deve prevalecer o

estatuto, lei, que tutela os interesses na sua sede especifica no seu âmbito próprio, que é o

estatuto que trata os interesses ao nível do direito das sucessões e portanto deverá

prevalecer a lei espanhola, é a lei que tutela os interesses do cônjuge sobrevivo ao nível do

direito sucessório.

A ordem jurídica que faz a comunhão mortis causa tutela os interesses do cônjuge

sobrevivo enquanto cônjuge e o outro enquanto herdeiro.

A hipótese era resolvida aplicando-se a ordem jurídica espanhola e reconhecendo-se

ao cônjuge sobrevivo este enquanto herdeiro.

Outra hipótese

Chegamos à aplicação da lei sueca pelo artº 53 e pelo artº 62 da lei espanhola

Os dados da hipótese dizia-nos que a lei sueca ao nível do seu direito material

reconhecia direitos enquanto cônjuge meeiro e enquanto cônjuge herdeiro e a ordem

jurídica espanhola também, reconhecia direitos ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge

meeiro e enquanto cônjuge herdeiro

O que é que acontecia? Obviamente que a qualificação fornecida pela ordem jurídica

sueca nunca podia ser totalmente operante.

Dito de outra forma, podem ser aplicados quer os preceitos materiais suecos que lhe

reconhecem direitos enquanto cônjuge meeiro quer os que lhe reconhecem direitos

enquanto herdeiro? Não, porque o artº 15 diz que só se aplicam as normas da ordem

jurídica chamada que pelo seu conteúdo e função se subsumirem ao conceito quadro da

norma de conflitos que para ela remeteu.

Qual é o conceito quadro do artº 53? Relações patrimoniais. Então quando o artº 53

remete para a lei sueca apenas remete para que normas? Para aquelas que estão ao nível

das relações patrimoniais, as normas que reconhecem ao cônjuge sobrevivo, cônjuge

88

meeiro. Só essas normas é que, pelo seu conteúdo e função, se subsumem ao conceito

quadro da norma de conflitos do artº 53.

Estas as normas materiais suecas que reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos

enquanto herdeiro não são subsumíveis ao conceito quadro do artigo 53, portanto temos

uma qualificação parcialmente operante, parcialmente porquê? Porque apenas é operante

ao nível das relações patrimoniais não o é ao nível das relações sucessórias.

Pelo artº 62 vamos à aplicação da lei espanhola, a lei espanhola diz o mesmo, quando

o artº 62 remete para a aplicação da lei espanhola remete para que parte da lei espanhola?

Para a parte que trata a questão ao nível dos direitos sucessórios. E só estas normas

espanholas que tratam só ao nível dos direitos sucessórios é que se aplicam, as normas que

dizem respeito às relações patrimoniais e portanto ao cônjuge meeiro não se integram no

conceito quadro do artº 62 e portanto não podem ser aplicadas.

Logo temos também uma qualificação parcialmente operante, neste caso apenas

operante ao nível do direito sucessório.

Teoricamente há um conflito positivo de qualificações. Porquê? Porque através de

duas normas de conflitos diferentes, o artº 53 e o artº 62, chegamos à aplicação de duas leis

também diferentes a lei sueca pelo artº 53 e a lei espanhola pelo artº 62 e em ambos os

casos as leis se mostraram competentes ainda que parcialmente.

Portanto, abstractamente considerado temos um conflito positivo de qualificações,

porque temos duas leis competentes ainda que parcialmente.

Só porque são competentes parcialmente, podem ser aplicadas as duas conjuntamente.

A lei sueca não se opõe que ao mesmo tempo, para além do direito que ela própria

tem, que são direitos enquanto cônjuge meeiro, que o cônjuge sobrevivo tenha ainda outros

direitos, isto é, direito enquanto cônjuge herdeiro.

O mesmo se passa com a lei espanhola, a lei espanhola ao ser aplicada e reconhecendo

ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge herdeiro não se opõe que ao mesmo tempo

seja aplicada outra lei que atribua ao cônjuge sobrevivo outro tipo de direitos, direitos

enquanto cônjuge meeiro.

Nenhuma delas diz: eu só reconheço ao cônjuge sobrevivo estes direitos. Quer uma

quer outra reconhecem direitos aos dois níveis.

Só como a qualificação é parcialmente operante elas não puderam ser aplicadas na sua

globalidade.

Nesta situação de conflito aparente, há uma aparência de conflito elas não entram em

confronto uma com a outra, o que se passa é que podem ser aplicadas as duas leis.

89

Porquê, como? Aqui utilizamos o critério de Kegel que é o critério da precedência

lógica e que diz o seguinte:

O critério do kegel é o critério que o Kegel utiliza para resolver os conflitos positivos

reais e que nós vamos transpor, o Prof. Ferrer Correia transpõe para a resolução dos

conflitos positivos aparentes. Porquê? Porque se são aplicadas as duas leis, mas qual é que

se aplica primeiro? Não há nada que faça prevalecer uma à outra. O Prof. Ferrer Correia

adapta o critério da precedência lógica dizendo o seguinte:

Como de acordo com as regras normais da vida, nas suas relações sociais os

indivíduos, nascem, crescem, casam e morrem, o que acontece é que primeiro aplicar-se-á

o estatuto matrimonial, no caso que vimos aplicava-se primeiro a lei sueca, e em seguida

aplicava-se o estatuto sucessório, aplicava-se a lei espanhola e reconheciam-se os restantes

interesses do cônjuge sobrevivo.

Vocês sempre que cheguem à aplicação da lei portuguesa, se a outra lei disser

exactamente o mesmo que diz a lei portuguesa, ou não há conflito ou o conflito tem de ser

aparente, sempre que cheguem a duas qualificações parcialmente operantes o conflito é

sempre aparente.

Sempre que cheguem nem que seja a uma totalmente operante o conflito é sempre

real.

Nos reais também se aplica a regra da precedência lógica, só que para se aplicar a

regra da precedência lógica tem sempre de se estar perante uma comunhão inter vivos.

Conflito positivo real: temos a ordem jurídica chamada pelo artº 53 e pelo 62

1ª Situação da ordem jurídica chamada pelo 53 mortis causa e a ordem jurídica

chamada pelo 62 apenas reconhecer ao cônjuge sobrevivo e só direitos enquanto herdeiro

prevalece a ordem jurídica chamada pelo artº 62, o estatuto sucessório, se a ordem jurídica

chamada pelo 53 tiver uma comunhão inter-vivos e a ordem jurídica chamada pelo 62, só

reconhecer ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto herdeiro como substancialmente não há

nenhuma razão para prevalecer uma outro então utilizamos o critério da precedência lógica

que faz que prevalece as ordem jurídica que faz a comunhão inter-vivos.

Porquê, não há nenhuma razão de carácter substancial que faça prevalecer um estatuto

sobre o outro, mas aplicar a regra da prevalência lógica que diz que primeiro se aplica a

ordem jurídica que reconhece ao cônjuge sobrevivo direitos ao nível das relações

patrimoniais, portanto aplica-se primeiro o estatuto matrimonial.

Quando se chega à aplicação do sucessório já não interesses por tutelar eles já estão

todos tutelados.

90

3ª Hipótese

Suponham que a ordem jurídica chamada pelo 53 tem uma qualificação totalmente

operante e a ordem jurídica chamada pelo artº 62 tem uma qualificação parcialmente

operante, ou o contrário. É totalmente operante.

2º Semestre

25/02/04

Questão Prévia

QP = Questão Principal

Qp = Questão Prévia

Ex: Validade Formal de um casamento

Foi intentada em tribunais portugueses e é designada como Questão Principal.

Se o tribunal determinar como competente a lei do lugar da celebração (art. 50º CC), e

este foi celebrado em Inglaterra, então a lei inglesa é a lex causae, que é a lei material, o

direito material regulador da QP.

Quando se está a aplicar a lei inglesa, que regula a QP acerca da validade do

casamento, levanta-se uma Qp, que é a da validade substancial do casamento ou

capacidade núbil.

A partir desse momento está a fazer depender a resolução da QP, da resolução da Qp.

A Qp está ligada à QP por um nexo de prejudicialidade.

Em que é que se traduz o problema da Qp (questão prévia) em DIP?

É um problema de escolha de DIP’s, isto é, saber se a lei reguladora da Qp deve ser

indicada pelo DIP do foro ou pelo DIP da lex causae, porque a QP surge nos tribunais do

foro e o conflito de leis no espaço vai ser resolvido pelo ordenamento designado como

competente pela lex fori, mas o problema da Qp é levantado pelo DIP da lex causae e não

pelo DIP do foro.

Agora, o problema é saber se a Qp deve ser regulada pela lei mandada aplicar pelo DIP

do foro ou pelo DIP da lex causae.

91

É um problema de escolha de DIP’s, qual dos DIP’s é que se vai chamar para indicar a

lei reguladora da Qp.

Onde é que a Qp está a ser apreciada? Nos tribunais do foro, este tem é de decidir se

resolve a Qp recorrendo ao seu próprio DIP ou ao DIP da lex causae.

O Problema da Questão Prévia em DIP é um problema de escolha de DIP’s: saber se

é o DIP da lex fori ou o DIP da lex causae que deve indicar a lei competente (lei material)

para resolver a Qp, sendo que a solução a dar a este problema, é uma solução meramente

doutrinária, que não tem qualquer consagração em termos de direito positivo.

Esta solução doutrinária subdivide-se em:

Teoria da Conexão Subordinada: que defende que deve ser o DIP da lex causae a

indicar a lei reguladora da Qp;

Teoria da Conexão Autónoma: que defende que deve ser o DIP do foro que deve

indicar a lei reguladora da Qp.

Sendo ambas as questões, Qp e QP, tratadas no ordenamento jurídico do foro como

duas questões autónomas.

Para termos uma verdadeira Qp em DIP é necessário que se verifiquem

cumulativamente dois pressupostos:

1º Pressuposto: Diz-nos que a lex causae, isto é, a lei reguladora da QP, tem de ser

uma lei ou um estatuto estrangeiro, isto é, lex fori e lex causae não podem coincidir, o que

significa que, sempre que a lex causae seja a lei portuguesa, não há uma verdadeira Qp em

DIP, porque não há um problema de escolha de DIP’s, porque a lex fori e a lex causae

coincidem, uma vez que só temos o DIP, no nosso caso, português.

E se faltar este 1º pressuposto?

Mantém-se o nexo de prejudicialidade, diz o Prof. Ferrer Correia que temos uma:

Questão Conexa ou Colateral, que vai ter de ser resolvida, par poder ser resolvida a QP, e

vai ter de ser resolvida pela lei que temos, que é o DIP do foro.

Oral: Qual é a diferença entre questão conexa/colateral e Qp?

Quando falta o 1º pressuposto da Qp, isto é quando a lei reguladora da QP for também

a lei portuguesa.

92

2º Pressuposto: diz-nos que a Qp e a QP têm de estar conectadas autonomamente no

âmbito do DIP do foro, isto é, através de conexões diferentes, porque se ambas as questões

fossem conectadas da mesma forma, naturalmente que, quando se determinasse a lei

reguladora da QP, teríamos determinado também a lei reguladora da Qp, que era a mesma.

O que significa, em última análise, que se elas fossem conectadas da mesma forma

pelo DIP do foro, o legislador as tratava como se fossem uma única questão, perdendo-se

assim o nexo de prejudicialidade entre elas.

Não havendo um nexo de prejudicialidade, só temos uma questão.

03/03/04

Teoria da Conexão Subordinada

Defende que a lei reguladora da Qp deverá ser indicada pelo DIP da lex causae, e isto,

fundamentalmente por duas razões:

1ª: Porque a lei que levanta a Qp é o direito material da lex causae e portanto é lógico

que seja o seu DIP a determinar qual é a lei, à sombra da qual a Qp deverá ser resolvida.

Este argumento prende-se com a natureza e função da Qp.

2ª: Defendem, estes autores, que recorrendo ao DIP da lex causae, se consegue mais

facilmente salvaguardar um valor que consideram determinante em DIP, que é o da

Harmonia Internacional, colocando de acordo, quanto à lei aplicável à Qp, o DIP da lex

causae e o DIP da lex fori.

O DIP do foro, porque ao indicar a lex causae como a lei reguladora da QP, e

levantando este direito material a Qp, então, logicamente, também concordará que a lei

reguladora dessa Qp seja indicada pelo DIP do Estado que a suscitou, por outro lado, é

natural que a própria lex causae considere o seu DIP como o mais adequado para indicar a

lei à qual se vai colher o regime jurídico aplicável à Qp, já que éo seu próprio direito

material que a suscita.

Dificilmente esta harmonia existiria se fosse o DIP do foro a indicar a lei reguladora da

Qp.

Esta teoria foi criticada pelos defensores da: Prevalência da Harmonia Jurídica Interna

e originou o aparecimento de uma outra doutrina, que é a da:

93

Teoria da Conexão Autónoma

Que defende que a Qp deve ser tratada como se de uma QP se tratasse e como tal,

dever-lhe-á ser aplicado o regime jurídico da lei designada como competente pelo DIP do

foro, que assim, trata as duas questões autonomamente.

O principal argumento a favor desta teoria é o da importância que é conferida ao

Princípio da Harmonia Jurídica Interna, valor que tem subjacente a condenação dos casos

julgados contraditórios no seio do mesmo ordenamento jurídico, que seriam potenciados

caso se mandasse regular a Qp pela lei indicada como competente pelo DIP da lex causae.

Porque, mais tarde, poderá essa mesma questão ser novamente suscitada nos tribunais

do foro, já não como Qp, mas como QP, e aí será, à partida, regulada por outra lei: aquela

que for indicada como competente pelo DIP do foro.

Neste caso, podem surgir, relativamente à mesma questão, duas decisões diferentes e

contraditórias, uma tomada com base na lei indicada como competente pelo DIP da lex

causae, porque a questão surgiu a título prévio, outra tomada como base na lei mandada

aplicar pelo DIP do foro, porque a questão surgiu já a título principal.

Posição Adoptada:

A posição que nós adoptamos não é nem uma, nem outra, na sua pureza.

Seguimos a Escola de Coimbra e defendemos que, por regra, é aplicada a Teoria da

Conexão Subordinada, isto é, recorremos ao DIP da lex causae para indicar a lei

reguladora da Qp, a menos que, se verifique uma das 4 excepções, sendo que das 4

excepções, apenas 2 são aplicadas na ordem jurídica portuguesa, e que são as chamadas:

Excepções a priori à Teoria da Conexão Subordinada.

Quando se verifique uma destas excepções, aplicamos a Teoria da Conexão Autónoma

e portanto, recorremos ao DIP da lex fori para indicar a lei competente para regular a Qp.

1ª Excepção a priori à Teoria da Conexão Subordinada:

Sempre que se chegue à aplicação, relativamente à QP, de uma lei contra a sua própria

vontade, isto é, não se achando essa própria lei competente para regular a questão, então,

porque não existe, logo à partida, uma harmonia jurídica internacional quanto à lei

reguladora da QP, ela também nunca poderá existir quanto à Qp, já que é o direito material

da lex causae que faz nascer a Qp.

94

E portanto, se não se verifica o principal argumento a favor da Teoria da Conexão

Subordinada, que é precisamente a harmonia jurídica internacional, não faz sentido

sacrificar a harmonia jurídica interna, não aplicando o DIP do foro.

Ex: Reenvio

L1 (lei do foro) acha competente a L2 (lei da nacionalidade), que por sua vez acha

competente a L3.

Nós vamos aplicar a L2 – lei da nacionalidade, mas contra a sua própria vontade, à QP,

porque se fosse a ordem jurídica da L2 a regular a questão, mandava aplicar a L3.

Portanto, não há harmonia jurídica internacional, e não havendo concordância em

relação à QP, também não haveria em relação à Qp.

2ª Excepção a priori à Teoria da Conexão Subordinada

Sempre que a relação jurídica que está na base da QP for um efeito imediato ou

intrínseco da relação jurídica que está na base da Qp, ou dito de outra maneira, sempre que

o regime jurídico aplicável à Qp for um pressuposto de aplicabilidade do regime jurídico

aplicável à QP, então, o valor da harmonia jurídica interna assume uma relevância maior

do que o princípio da harmonia jurídica internacional, pelo que, se torna muito mais

gravoso a sua aplicação e portanto, dando-se a prevalência nesta situação ao princípio da

harmonia jurídica interna, a lei reguladora da Qp deve ser indicada como competente pelo

DIP do foro.

Exemplo:

QP = Direito a Alimentos

Qp = Validade do casamento

O direito a alimentos é um efeito intrínseco do próprio casamento, resulta de um dever

pessoal que é o de assistência recíproca, o regime jurídico aplicado à validade do

casamento é pressuposto de actuação do regime jurídico aplicável ao direito a alimentos.

São duas questões de tal maneira ligadas entre si, que é muito grave surgirem decisões

contraditórias.

Se, por exemplo, a relação jurídica que está na base da QP não for um efeito imediato,

mas um efeito ulterior ou mediato da relação jurídica que está na base da Qp, já não faz

sentido aplicar-se o DIP da lex fori.

Exemplo:

95

QP = Direitos sucessórios (não são um efeito intrínseco do casamento)

Qp = Validade do casamento.

10/03/04

Hipótese

A, francês, é filho adoptivo de B inglês.

Ao tomar conhecimento da sua morte vem perante os tribunais portugueses, local onde

havia sido aberta a herança e onde residia invocar os seus direitos enquanto herdeiro.

C filho natural de B também inglês e residente em Lisboa opõe-se à pretensão de A

invocando que a sua adopção não poderia ser considerada válida porque ao abrigo da lei

francesa que ele considerava aplicável teria sido necessário a autorização dos pais naturais

de A para que ele fosse adoptado o que não aconteceu.

A contrapõe que à data da adopção os seus pais já haviam falecido e portanto não

poderiam dar a sua autorização.

Diga quem tem razão supondo para efeitos meramente académicos o seguinte:

a) Para todas as leis em contacto com a questão A só tem direitos sucessórios à herança

deixada por B se a adopção tiver sido realizada validamente;

b) Para os DIP’s inglês e francês a validade da adopção deverá ser aferida pela lei da

nacionalidade do adoptante.

c) O sistema de conflitos inglês não abdica de aplicar a lei que ele próprio designar como

competente.

Neste caso concreto há uma questão prévia.

d) Em matéria sucessória o DIP inglês manda aplicar a lei da nacionalidade do Autor da

sucessão enquanto as restantes ordens jurídicas mandam aplicar a lei do lugar da sua

residência.

Chamo a vossa atenção para o seguinte: aquela fórmula de resolução, os passos,

incluindo a questão prévia, é tudo igual, até ao momento que se determina a lei reguladora

da questão principal, chamada a lex causae.

Quando chega à questão principal então é que surge a novidade. Isto porquê? A

questão prévia é suscitada pela lei que regula a questão principal, portanto só quando

96

tivermos a lei que regula a questão principal, que é no fundo tudo o que fizemos até agora

é que pode ou não surgir a questão prévia. Vamos fazer tudo o que fazíamos até à questão

principal e depois o que é que fazemos, vemos se essa lei levanta ou não um problema de

questão prévia.

Questão Principal: Saber se A tem direitos à herança deixada pelo B.

Esta questão está em contacto com várias ordens jurídicas:

Francesa – nacionalidade do adoptado A

Inglesa – nacionalidade do adoptante B e C filho natural

Portuguesa – residência do A, B e C, lex fori

Estamos perante uma relação jurídica privada internacional, porque em contacto com 3

ordens jurídicas, relativamente internacional porque uma das ordens jurídicas é a

portuguesa e portanto o direito material português pode ser aplicado ao concreto, sem

violação do Princípio da Não-Transactividade.

A seguir temos que individualizar a norma de conflitos com que vamos trabalhar.

Como é que vamos fazer isto? Através do respectivo conceito quadro e temos que ver com

é que cada uma das ordens jurídicas qualifica a questão.

No caso da nossa hipótese levanta-se algum problema de qualificação? Não.

Todas tratam a questão a nível de direito sucessório. Logo apenas vamos trabalhar com

a norma de conflitos cujo conceito quadro trate de direitos sucessórios, ou seja, o artº 62

CC.

O artº 62 tem uma conexão única, manda aplicar a lei pessoal do autor da sucessão, que

é a lei da nacionalidade e que na nossa hipótese é a lei inglesa.

Quando o artº 62 manda aplicar a lei inglesa manda aplicar todos os preceitos da lei

inglesa? Não

Apenas os que dizem respeito ao direito sucessório, que são aqueles que pelo seu

conteúdo e função se subsumem ao conceito quadro do artº 62.

Como a lei inglesa trata a questão a nível sucessório podemos dizer que nos termos do

artº 15 temos uma qualificação operante, porque os preceitos materiais inglesas pelo seu

conteúdo e função se subsumem no conceito-quadro do artº 62.

Portanto a lei reguladora da questão principal vai ser a lei inglesa, que se designa por

lex causae.

Aqui temos que fazer a seguinte pergunta: a lex causae levanta ou não uma questão

prévia? Levanta.

97

Porque todas as leis e a inglesa também fazem depender os direitos do adoptando da

validade da adopção.

A lex causae que é a lei inglesa levanta a questão prévia da validade da adopção.

Porque é que é uma questão prévia relativamente à questão principal dos direitos

sucessórios do adoptando? Porque para saber se o A tem direitos à herança deixada pelo B,

temos que saber primeiro se a adopção é válida.

Cronologicamente o que surge primeiro é a questão principal, só que por uma questão

lógica, primeiro tem de ser resolvida a questão prévia – nexo de prejudicialidade.

Mas para esta questão prévia ser uma questão prévia em DIP é necessário tem que se

verificar simultaneamente dois pressupostos.

1º: A lei reguladora da questão principal (lex causae) seja uma lei estrangeira. É ou

não? É, a lei inglesa.

Porque é que se faz esta exigência? Porque o problema da questão prévia em DIP é um

problema de escolha de DIP’s, portanto só surge se a lei reguladora da questão principal

for uma lei estrangeira, só aí se coloca o problema de saber se a lei reguladora da questão

prévia deve ser indicada pelo DIP do foro ou pelo DIP da lex causae.

Deve ser o DIP português ou deve ser o DIP inglês a indicar a lei reguladora da

questão prévia.

Outro pressuposto diz-nos que a questão prévia só o é em DIP desde que no âmbito do

sistema de conflitos do foro a questão principal e a questão prévia estejam conectadas

autonomamente. Isto é, resultem de norma de conflitos diferentes.

A questão principal no ordenamento do foro está indicada pelo artº 62, e a questão

prévia no artº 60.

Portanto verifica-se também este pressuposto. Qual a razão de ser deste pressuposto?

É que se estivessem conectadas pela mesma norma de conflitos são tratadas como uma

única questão e portanto ao determinar a lei reguladora da questão principal sabemos

automaticamente que é a lei reguladora da questão prévia.

Verificados os pressupostos da questão prévia, temos um problema que temos de

resolver.

Problema da escolha do DIP. Como é que vamos resolver o problema? Pela posição

adoptada. Qual é a posição adoptada? A do Prof. Ferrer Correia e Escola de Coimbra. E o

que é que defende?

Que o DIP mais indicado para dizer a lei reguladora da questão principal é o DIP da

lex causae. Temos portanto a teoria da conexão subordinada.

98

A teoria da conexão subordinada refere-se ao DIP da lex causae, ou seja ao DIP inglês,

a menos que excepcionalmente haja razões para se aplicar a teoria da conexão autónoma.

A menos que se verifique alguma das excepções à priori à teoria da conexão

subordinada, que são entre si de aplicação sucessiva e não cumulativa.

Basta que se verifique uma para não se poder a teoria da conexão subordinada e poder

aplicar a teoria da relação autónoma.

Portanto antes de aplicarmos a teoria da conexão subordinada, o que é que vamos ver?

Se não se verifica nenhuma das excepções à priori.

A primeira excepção à priori diz-nos que se a lei inglesa não se considerar competente

para regular a questão sucessória, questão principal, não se aplica a teoria da conexão

subordinada: Qual foi a lei que aplicamos à questão principal? A lei inglesa. A lei inglesa

considera-se competente. Portanto a 1ª excepção não se verifica.

A segunda excepção diz-nos que: se a questão principal for uma questão intrínseca da

questão prévia então estão de tal maneira vinculadas que deve ser o mesmo DIP a

determinar a mesma lei para as duas.

Neste caso a questão principal, direitos sucessórios, são efeito intrínseco da validade

para a adopção? Não são efeito intrínseco da adopção, quanto muito será efeito indirecto.

Portanto também não se verifica a 2ª excepção.

O facto constitutivo do direito sucessório é qual? É a validade da adopção? Não.

O facto constitutivo do direito sucessório é a morte do de cujus. Por isso não se verifica

também a 2ª excepção.

Porque o direito sucessório do adoptando é quanto muito um efeito indirecto ou

mediato da validade da adopção porque efeito directo ou imediato é o da morte do de

cujus.

Se não se verifica nenhuma excepção á priori vamos então adoptar a teoria da conexão

subordinada, recorrendo ao DIP inglês.

Qual é a lei competente que o DIP inglês considera competente para a adopção? A lei

da nacionalidade do adoptante, do B.

O B era inglês portanto é competente o direito material inglês para regular a questão

prévia.

Portanto qual é a lei reguladora da questão prévia? A lei reguladora é a lei inglesa.

Qual é a lei reguladora do questão principal? É também a lei inglesa.

99

A lei inglesa diz que a adopção é válida ou inválida? Se só a francesa é que faz

depender a validade da adopção de autorização, todas as outras não fazem portanto, não

levanta problema nenhum quanto à validade da adopção.

Em face do direito material inglês a adopção é válida logo também por aplicação da lei

inglesa A tem direitos enquanto herdeiro à sua herança.

11-03-04

Hipótese

A, francês, morre em Itália sobrevivendo-lhe B sua Mulher também francesa, residindo

em Madrid à data de celebração do casamento. Detinham ambos nacionalidade italiana.

Tendo em conta que A deixou um depósito bancário no valor de um milhão de euros na

Suíça diga se B tem direito ao mesmo e a que titulo tendo em conta para efeitos meramente

académicos o seguinte:

a) Para todas as ordens jurídicas em contacto com a questão B terá direitos aos bens

deixados por A quer enquanto cônjuge meeiro quer enquanto herdeiro, com

excepção da ordem jurídica Suiça que apenas lhe reconhece direitos enquanto

meeiro.

b) Todas as ordens jurídicas em contacto com a questão consideram competente em

matéria sucessória a lei da nacionalidade do de cujus ao tempo da sua morte e em

matéria das relações patrimoniais entre os cônjuges a lei da nacionalidade comum

dos nubentes à data da celebração do casamento

c) Todos os ordenamentos jurídicos em contacto com a questão com excepção da

Suiça entendem que B só terá direitos aos bens deixados por A desde que o

respectivo casamento tenha sido celebrado validamente

d) Enquanto os DIP’s francês e espanhol consideram competente para aferir a

validade do casamento a lei da nacionalidade comum dos nubentes, os DIP’s

italiano e suíço, à mesma matéria, mandam aplicar a lei do lugar da celebração do

casamento

e) A e B contraíram matrimónio em Madrid.

f) Todas as ordens jurídicas em contacto com a questão, com excepção da italiana,

consideram o casamento válido.

100

Questão principal: direitos de B relativamente aos bens deixados por A.

Ordem Jurídica Francesa – nacionalidade do A e B

Ordem Jurídica Espanhola - residência do A e B e lex loci actus

Ordem Jurídica italiana – nacionalidade dos nubentes

Ordem Jurídica Suíça – lex rei sitae

Ordem Jurídica Portuguesa – lex fori

Relação Jurídica Internacional, absolutamente internacional, porque estamos em

contacto com várias ordens jurídicas e nenhuma delas é a portuguesa e por isso não

poderá ser aplicada à questão.

Passo seguinte: Individualizar as normas de conflitos com as quais vamos

trabalhar, tendo em conta a posição adoptada pelo Prof. Ferrer Correia, vamos ver

como é que as várias ordens jurídicas qualificam a questão.

A ordem jurídica francesa trata a questão quer a nível sucessório quer a nível

matrimonial, logo vamos trabalhar com o artº 62 cujo conceito quadro são os direitos

sucessórios e com o artº 53 cujo conceito quadro são as relações patrimoniais.

A ordem jurídica espanhola como é que qualifica a questão? Também aos dois

níveis artº 62 e art. 53

A ordem jurídica italiana também artº 62 e artº 53

A ordem jurídica Suiça apenas trata a questão a nível de relações patrimoniais artº

53

Todas as elas tratam a questão da mesma maneira com excepção da Suiça. Assim

sendo vamos trabalhar com o artº 53 e com o artº 62.

O artº 53 – relações patrimoniais tem uma conexão subsidiária. Existe uma relação

de hierarquia entre os vários elementos de conexão.

O artº 53 manda aplicar a lei italiana. Porque ao tempo do casamento eram

italianos.

A lei italiana como é que trata a questão? Reconhece ao cônjuge sobrevivo direitos

enquanto cônjuge herdeiro e enquanto cônjuge meeiro, o que significa pelo seu

conteúdo e função que só os direitos que reconhecem direitos ao cônjuge meeiro é que

se subsumem pelo seu conteúdo e função no conceito quadro do artº 53 que foi a

norma de conflitos que para ele se remeteu. Logo temos uma qualificação parcialmente

operante, nos termos do artº 15, porque os preceitos materiais italianos reconhecem ao

101

cônjuge sobrevivo direitos enquanto herdeiro e mais os que se subsumem ao conceito

quadro do artº 53 e portanto não podem ser aplicados. Por isso é que a qualificação é

parcialmente operante.

Nos termos do artº 15 temos que ver se a qualificação é operante ou não, certo?

Como é que a lei italiana diz a hipótese trata a questão? Diz que o cônjuge sobrevivo

tem direitos enquanto conjugue meeiro e enquanto herdeiro.

Agora pergunta-se, podem ser aplicadas todas as normas da ordem jurídica

italiana? Não, só aquelas que se enquadram no conceito do artº 53, que reconhecem ao

cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge meeiro.

As que lhe reconhecem direitos enquanto herdeiro não se subsumem no conceito

quadro do artº 53 e portanto não podem ser aplicadas, por isso é que a qualificação é

parcialmente operante. Só é operante ao nível das relações patrimoniais.

Então qual é a lei que vai atribuir direitos ao A enquanto cônjuge meeiro? A lei

italiana, é a lei que regula os direitos do cônjuge sobrevivo.

Artº 62 manda aplicar que lei? A lei da nacionalidade do decujus ao tempo da sua

morte, conjugando o artº 62 com o artº 31.

Ao tempo da sua morte ele era francês. Como é que a lei francesa qualifica a

questão.

Também reconhece ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge meeiro e

conjugue herdeiro,

Daí que nos termos do artº 15, tenhamos novamente uma qualificação parcialmente

operante, porquanto só os preceitos materiais franceses que reconhecem ao cônjuge

sobrevivo direitos enquanto herdeiro é que se subsumem pelo seu conteúdo e função ao

conceito quadro (direito sucessório) da norma de conflitos (artº 62) que para ele

remeteu.

As normas francesas reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge

meeiro não se subsumem pelo seu conteúdo e função ao conceito quadro da norma de

conflitos do artº 62.

Então qual é a lei à sombra da qual vão ser regulados os direitos do B.

Temos um conflito positivo aparente de qualificações entre os estatutos material e

sucessório. Porquê?

Porque através de duas normas diferentes, o artº 53 e o artº 62, chegamos à

aplicação de duas leis também diferentes, respectivamente a lei francesa e a lei italiana,

tendo-se ambas revelado competentes parcialmente para resolver a questão, é aparente

102

porque nem a lei francesa nem a lei italiana esgotam a tutela jurídica dos interesses em

causa e consequentemente nenhuma se opõe à aplicabilidade simultânea da outra.

O conflito funciona recorrendo à regra da precedência lógica de Kegel que defende

aplicabilidade simultânea dos dois estatutos aplicando-se por razões meramente

formais o estatuto matrimonial e depois o estatuto sucessório.

Pela aplicação conjunta de ambos os estatutos resultará a tutela integral dos

interesses em causa.

Conclusão: Neste caso temos duas leis reguladoras da questão principal, logo

temos duas lex causae, a lei francesa e a lei italiana, sendo que ambas apenas

reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos (a francesa direitos enquanto cônjuge

herdeiro e a italiana direitos enquanto cônjuge meeiro), desde que o respectivo

casamento tenha sido validamente celebrado.

Temos duas questões prévias. Substancialmente a questão é a mesma, só que uma é

levantada pela lei francesa e a outra é levantada pela lei italiana.

Temos que ver a validade do casamento para a lei italiana e a validade do

casamento para a lei francesa.

Questão principal: Vocação sucessória

Relativamente à lei principal chegamos à aplicação de duas leis, donde surgiu um

conflito aparente de qualificações.

A aplicação de duas lex causae

A 1ª lex causae era a lei francesa

A 2ª lex causae era a lei italiana

Chegamos à aplicação da lei francesa pelo artº 53 e à aplicação da lei italiana pelo artº

62

A lei francesa fazia depender à atribuição ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge

meeiro da validade do casamento celebrado e faz levantar uma questão prévia.

A lei italiana fazia depender a atribuição ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge

herdeiro também da validade do casamento e faz levantar também uma questão prévia.

Duas questões prévias: que fazem levantar a validade do casamento.

Temos que ir ver em separado cada uma das questões prévias.

103

Como a lei que se aplicara primeiro era a lei italiana que era a que reconhecia ao

cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge meeiro, teria que ver se a lei levantada pela

lei italiana era ou não uma questão prévia.

Relativamente à questão prévia levantada pela lei italiana: para termos uma verdadeira

questão prévia em DIP é necessário que se verifiquem os dois pressupostos da questão

prévia.

O 1º pressuposto é que a lei reguladora da questão principal seja uma lei estrangeira.

A partir do momento em que a lei reguladora da questão principal é a lei italiana está

realizado o primeiro pressuposto.

Se o problema da questão prévia é o problema de escolha de DIP só quando a lex fori e

a lex causae são diferentes é que se coloca um problema de escolha em DIP.

Neste caso a lex fori é a lei portuguesa e a lex causae é a lei italiana.

Coloca-se o problema de saber se vamos regular a questão prévia pelo DIP português

ou pelo DIP italiano.

2º Pressuposto (são cumulativos como sabem) é o de que a questão principal e a

questão prévia estejam conectadas no âmbito do sistema de conflitos do foro é necessário

que se trate de conflitos diferentes.

A questão principal é conectada pelo artº 53 e a questão prévia – validade do

casamento é conectada pelo artº 49.

Questão principal e questão prévia conectadas autonomamente. Porque é que se exige a

verificação deste pressuposto? Porque temos que ter duas questões distintas. Porque se a

questão principal e a questão prévia fossem abarcadas pela mesma norma de conflitos,

quando se determinasse a lei reguladora da questão principal tínhamos automaticamente a

lei reguladora da questão prévia.

Neste caso verificam-se os dois pressupostos e temos portanto uma questão prévia em

DIP que tem de ser resolvida, de acordo com a posição por nós adoptada que é a teoria da

conexão subordinada e que nos manda recorrer ao DIP da lex causae, neste caso ao DIP

italiano.

A menos que se verifique alguma das excepções à priori à teoria da conexão

subordinada.

A 1º é que a lei reguladora da questão principal, tenha sido aplicada, não se achando a

si própria como competente (temos que ir ao enunciado da hipótese).

A lei italiana em relação à questão principal (que é relações patrimoniais) se a questão

fosse apreciada em Itália, mandava aplicar a lei da nacionalidade dos nubentes à data da

104

celebração do casamento e que era a nacionalidade italiana. A lei italiana é a lei que regula

a questão.

Nós estamos a ver se se verifica a excepção: A excepção diz que se a lei italiana for

competente para resolver a questão principal não há problema nenhum mas se a lei italiana

for aplicada para resolver a questão principal mas não se achar competente então já não se

pode aplicar a teoria da conexão subordinada e temos que aplicar a teoria da conexão

autónoma.

Como a hipótese vos diz que a lei italiana se acha competente para regular a questão

principal então não se verifica a primeira excepção.

2ª Excepção: os efeitos do cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge meeiro são efeito

automático ou intrínseco do casamento, ou são efeito ulterior do casamento.

Qual é que é o facto constitutivo dos direitos do cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge

meeiro? A existência de uma convenção antenupcial ou de aplicação subsidiária.

O que desencadeia os direitos do cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge meeiro é a

morte do outro cônjuge logo a questão principal não é um efeito imediato ou intrínseco da

questão prévia que é a validade do casamento, é contudo o efeito ulterior ou mediato,

porque reparem o regime matrimonial de bens desencadeia a atribuição de direitos ao

cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge meeiro. Não é um efeito directo é um efeito indirecto.

Mas como para se verificar a excepção a questão principal tem que ter um efeito imediato

e directo da questão prévia, também não se verifica.

Não se verifica porque a relação jurídica que está na base da questão principal,

atribuição ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge meeiro não é um efeito imediato e

intrínseco do casamento mas apenas um efeito ulterior.

Portanto não se verifica também a segunda excepção. Por isso aplica-se a teoria da

conexão subordinada e por isso vamos aplicar a lei designada como competente pelo DIP

italiano. E o DIP italiano em matéria de validade substancial do casamento manda aplicar a

lei do lugar da celebração do casamento, ou seja, a lei espanhola.

E o que é que diz o direito material espanhol?

O direito material espanhol diz que o casamento é válido.

Sendo o casamento válido em face do direito material espanhol o cônjuge sobrevivo

tinha direitos aos bens deixados pelo de cujus enquanto cônjuge meeiro por aplicação do

direito material italiano (porque é o direito material italiano que regula a questão

principal), porque foi a lei considerada como competente para regular a questão principal.

105

Mas ainda nos falta aferir do 2º tipo de direitos, isto é dos direitos do cônjuge

sobrevivo enquanto cônjuge herdeiro

A lei francesa atribui direitos ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge herdeiro mas faz

depender a atribuição desses direitos da validade do casamento.

Temos que ver se esta segunda questão levantada pela lei francesa é ou não uma

questão prévia em DIP.

Como? Vendo se estão reunidos os dois pressupostos da questão prévia.

1º pressuposto - O estatuto regulador da questão principal é ou não estrangeiro? É.

É a lei francesa portanto coloca-se o problema de saber se é o DIP português ou o DIP

francês que indica a lei competente para regular a questão prévia.

2º pressuposto - questão principal e questão prévia estar conectadas por norma de

conflitos diferentes

Questão principal está conectada pelo artº 62 e a questão prévia está conectada pelo

artº 49.

Estão reunidos os pressupostos e temos portanto uma questão prévia em DIP que tem

de ser resolvida e de acordo com a posição por nós adoptada que é a Teoria da conexão

subordinada que nos manda aplicar o DIP da lex causae, neste caso o DIP francês. A

menos que se verifiquem alguma das excepções à priori e que tenhamos de aplicar a teoria

da conexão autónoma.

A 2ª excepção não se verifica. Porquê? Porque os direitos sucessórios para a questão

principal não são um efeito imediato ou intrínseco da validade do casamento (questão

prévia) mas apenas o seu efeito ulterior pelo que esta excepção não se verifica.

A 1ª excepção a lei francesa acha-se competente ou não para regular a questão

principal? Leia o enunciado: em matéria de direito sucessório o que é que diz a lei

francesa? Diz que considera competente em matéria sucessória a lei da nacionalidade do

de cujus ao tempo da sua morte. Qual era nacionalidade do de cujus ao tempo da sua

morte? Era francês, logo a lei francesa considera-se competente para regular a questão

principal, pelo que se verifica a excepção, a lei francesa aplica-se pelo que se pode aplicar

a teoria da conexão subordinada.

Qual a lei reguladora que vai regular a questão prévia? É a que for indicada pelo DIP

francês? Ora, o DIP francês em matéria de validade substancial do casamento, qual é que

manda aplicar? a lei da nacionalidade comum dos nubentes, portanto ao tempo da

celebração do casamento. Ao tempo da celebração do casamento os nubentes tinham que

nacionalidade? Eram italianos.

106

A direito material italiano considera o casamento inválido.

Logo o cônjuge sobrevivo não tem direitos enquanto cônjuge herdeiro aos bens

deixados pelo de cujus e portanto por aplicação do direito material francês.

O cônjuge sobrevivo tem direitos enquanto cônjuge meeiro mas não tem direitos

enquanto cônjuge herdeiro, portanto na prática só tem direito a metade da herança.

Passos são:

Questão prévia

Pressupostos

Teoria aplicável

Regra ou excepção

Verificações a priori

A questão prévia é mais complicada quando tem à mistura reenvio e questão prévia

16/03/04

Hipótese

A, inglês, de 16 anos casa na Austrália com B também de 16 anos local onde

ambos residiam.

Para fazer face às despesas do casamento A sem o consentimento dos sues

progenitores vendeu um apartamento de que era proprietário em Itália e que havia

herdado de sua avo.

Ao tomar conhecimento do negócio os Pais de A intentam uma acção em tribunal

português (onde residem) com vista a que o mesmo seja declarado nulo invocando

para o efeito a aplicabilidade da lei inglesa em face da qual a maioridade só se atinge

aos 18 anos permanecendo até lá incapazes, os indivíduos.

Diga se os pais do A têm razão, supondo para efeitos meramente académicos o

seguinte:

a) Para todas as leis em contacto com a questão a venda realizada por A só é

válida se o casamento por ele celebrado também o for.

b) Para todas as leis em contacto com a questão com excepção da lei inglesa o

casamento é válido.

107

c) Para os DIP’s inglês e italiano à capacidade para alienar um bem imóvel dever-

se-á aplicar a lei do lugar da situação do bem enquanto que para os restantes DIP’s a

lei competente deverá ser a da sua nacionalidade.

d) Para os DIP’s italiano e australiano a capacidade nupcial deve ser regulada

pela lei do lugar da celebração do casamento enquanto que para os restantes DIP’s

deverá ser aplicada a lei da nacionalidade dos nubentes.

e) Para todas as leis em contacto com a questão o casamento é causa de

emancipação plena dos indivíduos.

f) Todas as ordens jurídicas em contacto com a questão com excepção da italiana

consideram o casamento válido.

Questão Principal: capacidade de A para alienar um bem imóvel

Ordem jurídica inglesa: nacionalidade do A

Ordem jurídica australiana: residência de A e B e lex loci actus (quanto ao casamento).

Ordem jurídica italiana: lex rei sitae

Ordem jurídica portuguesa: lex fori e residência dos pais de A

Relação jurídica privada absolutamente internacional porque embora esteja em

contacto com a ordem jurídica portuguesa só se faz através do elemento garantia, através

do elemento processual. E a residência dos pais, os autores mas eles não tem qualquer

intervenção da relação material controvertida

Conflito de leis no espaço que vai ser resolvido no nosso sistema de conflitos pela

norma de conflitos que tem como conceito-quadro a capacidade para constituir ou alienar

direitos reais sobre bens imóveis artº 47 capacidade para vender bens imóveis, que é uma

norma especial em relação ao artº 46.

Que tipo de conexão? Múltipla subsidiária condicionada

Múltipla porque tem dois elementos de conexão. O 1º é lugar de celebração da coisa,

lugar da situação da coisa, o 2º é a nacionalidade.

Aplica-se a lei da nacionalidade se não se verificar a condição de que a lei que vai

definir a aplicação é a lei efectiva. E qual é essa condição? É o Dip do estado da situação

da coisa achar competente para a mesma matéria o lugar da situação da coisa, ou seja,

achar-se como competente.

Temos que ir à hipótese se a lei italiana se acha ou não competente.

Alínea c): Considera-se competente portanto pode aplicar-se o elemento de conexão do

lugar da situação da coisa e não temos que ir para o elemento nacionalidade.

108

Portanto a lei competente para regular a questão principal é a lei italiana que nos

termos do artº 15 pode ser aplicada porquanto os preceitos materiais que na ordem jurídica

italiana resolvem a questão se subsumem pelo seu conteúdo e função ao conceito quadro

do artº 47 que foi a norma de conflitos por ele indicada. Portanto a qualificação era

operante. Reparem que não temos aqui um problema de qualificações, porque todas as leis

tratam a questão ao nível de capacidade para constituir ou alienar bens imóveis.

Temos como lex causae, isto é, lei reguladora da questão principal, a lei italiana.

Mas a lei italiana levanta uma questão prévia, porque faz depender a validade da venda

da validade do casamento.

Levanta a questão prévia que é a validade do casamento.

É uma questão prévia porque a resolução da questão principal está dependente da

solução que se der à questão prévia.

Problema da questão prévia em DIP que é um problema de escolha de DIP.

Saber se a questão prévia vai ser regulada pela lei indicada pelo DIP do foro ou vai ser

regulada pelo DIP do foro ou se vai ser regulada pelo DIP da lex causae.

Para que estejamos perante uma verdadeira questão prévia em DIP é necessário o quê?

Verificar se estão ou não estão reunidos os pressupostos da questão prévia em DIP que são

dois e que são cumulativos:

1 – Que a lex causae seja um estatuto ou uma lei estrangeira. O estatuto da questão

principal é a lei italiana. Porque só se a lex causae for diferente da lex fori, portanto uma

lei estrangeira, é que surge o problema da escolha de DIP que é o problema da escolha do

DIP.

2 - No âmbito do DIP do foro, do DIP português a questão principal e a questão prévia

sejam conectadas por normas de conflitos diferentes.

Neste caso a questão principal está conectada por que artigo? Artº 47

E a questão prévia está conectada porque artigo? Artº 49 – validade do casamento –

também este pressuposto está verificado

Como temos então um problema da questão prévia em DIP temos que o resolver de

acordo com a posição que nós adoptamos, que é a teoria da conexão subordinada, como

regra.

Como regra, recorremos ao DIP da lex causae, neste caso concreto recorremos ao DIP

da lei italiana, a menos que se verifique alguma das excepções à aplicação da teoria da

conexão subordinado e que são duas:

109

1 – A lei reguladora da questão principal, neste caso a lei italiana, seja aplicada, não se

achando a si própria como competente, a hipótese diz-nos na alínea c) que o DIP italiano

se acha competente a lei do lugar da situação da coisa para regular a capacidade para

constituir ou alienar bens imóveis. Portanto não se verifica a excepção. Porque o DIP

italiano acha competente a lei italiana para resolver a questão principal. Harmonia jurídica

internacional.

Primeira excepção não se verifica mas temos que ver se se verifica a segunda porque é

uma excepção de aplicação sucessiva.

2 – Sempre que a questão principal for um efeito imediato e intrínseco da questão

prévia. Um efeito imediato e intrínseco da relação jurídica que está na base da questão

prévia. É ou não? O exercício é ou não o efeito imediato do casamento? O problema é que

a validade do casamento está associada à idade.

A lex fori neste caso defende a emancipação recíproca artº 1649

Verifica-se a excepção. Porque? Porque a necessidade de exercício para alienar um

bem imóvel, o efeito intrínseco da emancipação resultante da valida celebração do

casamento enquanto questão prévia logo a lei reguladora de ambas as questões deverá ser

indicada sempre pelo mesmo DIP, ou seja, pelo DIP da lex fori, de forma a garantir a

harmonia jurídica interna, porque não faz sentido termos por um lado uma determinada

venda válida se não entender que o alienante é incapaz em virtude de não ser maior nem

emancipado pelo casamento.

Então como se verifica a 2ª excepção a priori à teoria da conexão subordinada, vamos

aplicar a teoria da conexão autónoma.

A teoria da conexão autónoma manda-nos trabalhar com a norma de conflitos

portuguesa mais concretamente que tiver como conceito quadro capacidade nupcial, artº

49.

O artº 49 consagra uma conexão múltipla combinada, só que neste caso que neste caso

apenas importa para a questão saber se o A é capaz ou não. Temos que saber se o

casamento é válido ou não.

O artº 49 manda aplicar a lei da nacionalidade do nubente. Neste caso concreto, artº 31,

vamos aplicar a lei inglesa. O que é que a lei inglesa diz? Diz que é inválida.

Como o casamento é inválido face ao direito material inglês ele não produziu a

emancipação do A, a venda por esse realizada é inválida em face da lei italiana, a lei que

foi indicada para resolver a questão principal.

110

17/03/04

Resolução de Hipóteses de Questão Prévia (Qp)

Em primeiro lugar, a sua resolução dá-se, em casos práticos, após se verificar a

existência de conflitos de qualificações.

Determinada a lex causae, i.e, a lei que regulará a Questão Principal (adiante designada

abreviadamente por QP) iremos verificar se o respectivo direito material levanta qualquer

Questão Prévia (adiante abreviadamente designada por Qp), i.e, se faz depender a solução

a dar à QP da prévia resolução de outra questão (a Qp e atendendo ao nexo de

prejudicialidade entre ambas as questões), situação que, aliás, não é exclusiva do Direito

Internacional Privado mas também verificada em determinados casos de direito interno em

vários ramos.

No entanto há uma diferença no caso de Qp em relação ao DIP e que consiste em que,

neste caso, trata de um problema de escolha de DIP´s, ou seja, saber se a lei reguladora da

Qp deve ser a indicada pelo DIP da lex causae ou pelo DIP da lex fori .

Logo de seguida é importante aferir se existe uma verdadeira Qp o que se constatará

através da análise dos seguintes pressupostos da Qp, que são cumulativos:

1º - A lex causae terá de ser estrangeira (não pode coincidir com a lex fori porque aí

não haverá problema de escolha de DIP´s).

Faltando este 1º pressuposto, não haverá Qp mas antes uma questão conexa ou

colateral (segundo o Prof. Ferrer Correia, situação que se resolve através da aplicação da

lei mandada aplicar pelo DIP do foro).

2º - A QP e a Qp são ambas conectadas no âmbito do DIP do foro por duas normas de

conflitos diferentes, ou seja, pela norma de conflitos tudo se passará como se fosse uma

111

única questão na medida em que, quando se está a determinar a lei reguladora da QP,

automaticamente, teremos a lei reguladora da Qp, se ambas fossem pela mesma norma de

conflitos, atenuava-se o nexo de prejudicialidade.

Se existir, efectivamente, um problema de Questão Prévia, antes de se tratar da

Questão Principal, resolve-se o mesmo através da Teoria da Conexão Subordinada

(adoptada, por regra, em Portugal) ou através da Teoria da Conexão Autónoma.

Teoria da Conexão Subordinada:

Determina-se a lei reguladora da Qp recorrendo ao DIP da lex causae.

Teoria da Conexão Autónoma:

A lei reguladora da Qp deverá ser determinada através do recurso ao DIP da lex fori,

devendo a QP e a Qp serem tratadas como se de duas questões autónomas se trate (no

entanto haverá que ver se não se trata de uma excepção a priori à Teoria da Conexão

Subordinada, altura em que se afasta aquela e se usa a Autónoma.

Excepções a priori à Teoria da Conexão Subsidiária

São 4, mas duas não são aplicáveis em Portugal:

Aplicadas em Portugal

1ª - Se a lei reguladora da QP for aplicada a essa questão contrariamente à sua vontade

(não se achando competente), neste caso afasta-se a Subordinada na medida em que falha o

argumento principal a favor daquela que consiste em facilitar a obtenção da harmonia

jurídica internacional, falhando porquanto, se a própria lei reguladora da QP é aplicada

contra a sua vontade não haverá harmonia jurídica internacional quanto a esta e, sendo esta

a lex causae que levanta o problema da Qp, muito menos haverá harmonia jurídica

internacional no sentido de ser a lex causae a determinar a lei reguladora desta Qp, altura

em que é importante tentar salvaguardar aquela harmonia jurídica internacional.

2ª - Sempre que a relação jurídica na base da QP for um efeito imediato ou intrínseco

da relação jurídica que está na base da Qp (e não um efeito ulterior indirecto ou mesmo

uma relação distinta), ou seja, sempre que o regime jurídico aplicável à Qp seja

pressuposto da aplicabilidade do regime jurídico da QP, entende-se que se deverá dar

maior relevância ao Princípio da harmonia jurídica interna que ao da harmonia jurídica

112

internacional, devendo, por consequência, aplicar-se a teoria que melhor o salvaguarda, i.e,

a da lex fori - Autónoma.

Não Aplicadas em Portugal

3ª - Se estivermos perante um sistema do foro anti-devolucionista, i.e, que não admita

o reenvio e, quando remete competência para a questão ao estrangeiro não abranja a norma

de conflitos dessa lei mas apenas o seu direito material.

Neste caso não se aplica o DIP da lex causae na medida em que não está abrangido

pela referência feita pela norma de conflitos do foro, isto porque não somos um sistema

anti-devolucionista, adoptando antes uma posição intermédia segundo a qual, por regra, o

reenvio não é admitido mas excepcionalmente necessário indispensável à obtenção da

harmonia jurídica internacional (artº 17º e artº 18º do CC).

4ª - Sempre que a decisão relativa à Qp se destine a constituir caso julgado material

foro do respectivo processo (não aplicado em Portugal atendendo ao nº 1 do artº 96º do

CPC - o efeito do caso julgado material não se produz em relação às questões principais - e

não se estenderá às prévias a menos que as partes o requeiram - nº 2 do artº 96º do CPC).

Na sequência das hipóteses, não havendo excepções a priori aplicáveis à Teoria da

Conexão Subsidiária, há que efectuar conexão a posteriori quanto aos resultados a que a

Teoria da Conexão Subordinada conduza:

1ª - Conexão de Ordem Pública Internacional do Estado local;

2ª - Conexão resultante do Funcionamento do mecanismo adaptador das legislações

aplicáveis;

3ª - Salvaguarda dos direitos adquiridos e situações validamente constituídas

REENVIO

É um expediente técnico jurídico de conteúdo jurisprudencial. Só passou a ter

consideração legislativa depois de ser admitido pela jurisprudência.

113

E a razão que levou a que jurisprudencialmente se adoptasse este mecanismo foi o

facto de se verificar que entre as várias legislações dos vários países havia quer diferentes

direitos materiais quer fundamentalmente diferentes normas de conflitos e que portanto

não era a mesma coisa resolver a questão em Portugal, França ou na Bélgica porque

eventualmente as normas de conflitos dos três países poderiam mandar aplicar à mesma

questão leis diferentes.

Por exemplo questão sucessória: Portugal à questão sucessória manda aplicar a lei da

nacionalidade do de cujus, mas se a questão fosse apreciada no Chile, o DIP chileno

manda aplicar a lei do domicílio do de cujus e se fosse apreciada no Brasil o DIP brasileiro

mandava aplicar a lei onde o de cujus morreu. Era diferente a questão ser apreciada num

país, noutro ou noutro.

A admitir que assim fosse isto gerava uma certa quebra, não só na continuidade das

relações jurídicas, como fundamentalmente afectava a segurança jurídica e a confiança no

comércio jurídico por parte dos próprios indivíduos.

Hoje tinha uma sentença proferida por um tribunal português relativamente a um

brasileiro que morava no Chile e que de acordo com as normas de conflitos portuguesas

aplicava-se a lei competente era a brasileira, porque nacionalidade do de cujus, mas se a

mesma situação viesse a ser aplicada no Chile a lei competente já não era para os tribunais

chilenos, com aplicação das suas normas de conflitos já não era a lei brasileira mas a lei

chileno. Porque o DIP chileno, por hipótese meramente académico mandava aplicar a lei

da residência ao tempo da sua morte.

Gerava incertezas jurídicas porque as decisões eram diferentes consoante o país onde a

questão fosse apreciada.

E foi numa tentativa de uniformizar as posições que se aceitou o reenvio que é um

expediente que permite aos tribunais de um estado mandarem aplicar não a designada

como competente as suas normas de conflitos mas aceitar como competente a lei

designada como tal pela norma de conflitos, da ordem jurídica para a qual ele próprio

remeteu.

Aceitando se o DIP desse estado mandar aplicar uma 3ª lei seja essa a lei aplicada.

É um mecanismo que permite que o legislador de conflitos do foro substitua os seus

próprios critérios, os seus próprios elementos de conexão das suas normas de conflitos, se

quiserem, pelos critérios, pelos elementos de conexão adoptados pelo sistema de conflitos

da segunda lei (l2), lei que nós mandamos aplicar.

114

O reenvio surge por razões práticas, para se conseguir alcançar um valor prático

fundamental que é o da Harmonia Jurídica Internacional, que permite que

independentemente do estado onde a questão venha a ser apreciada a lei aplicável seja

sempre a mesma.

É por isso que surge o reenvio. Mas para que isso seja possível é necessário admitir-se

que quando o sistema de conflitos do foro remete para uma segunda lei, não remete só para

o direito material dessa lei, remete também para as suas normas de conflitos. Faz no fundo

uma referência global para esse 2º ordenamento jurídico.

Porque só assim é que ele pode aceitar que esse 2º ordenamento jurídico não se ache

competente e remeta através da sua norma de conflitos para outra lei.

O reenvio pressupõe a prática de uma referência global por contraposição à referência

material.

Há ordens jurídicas que praticam uma referência material no sentido de que quando

designam como competente uma 2ª lei, o lugar da celebração do acto, por exemplo, apenas

abrangem na referência feita a essa ordem jurídica o direito material dessa ordem jurídica e

não também as suas normas jurídicas, são os chamados sistemas anti- devolucionistas.

Porque fazendo uma referência material nunca admite o reenvio. Para aceitar o reenvio

tem de se fazer uma referência global, nem que seja só em determinados casos como é o

nosso.

Mas nós por regra fazemos uma referência material artº 16, mas excepcionalmente e

são vários os casos, artº 17 nº 1, 18, nº 1, 36 nº 2, 65, 17 nº 3, em que aceitamos o reenvio.

Portanto fiquem com esta ideia: surge como um expediente que visa a obtenção da

harmonia jurídica internacional e pressupõe que a referência feita para a ordem jurídica

designada como competente pela ordem jurídica do foro seja uma referência global.

Significa que abrange quer o direito interno dessa ordem jurídica quer as suas normas

de conflitos.

24/03/04

Hipótese

A, francês, faz um testamento em Espanha, por escrito particular, do qual

constava um legado de 50.000€, a favor de B, italiano, no pressuposto deste ser seu

filho.

Em face de todas as leis em contacto com a questão, o legado apenas seria

válido e eficaz, no caso do testamento ser formalmente válido.

115

Após a morte de A, a sucessão é aberta em Portugal, local onde residia

juntamente com B.

Diga que leis deverão estes aplicar à validade do legado, tendo em conta, para

efeitos meramente académicos, o seguinte:

a) Para os DIP’s francês e espanhol, que praticam uma RM, enquanto que

para o DIP italiano que pratica DD, a validade do legado deve ser

apreciada em face da lei do lugar da residência do de cujus ao tempo da

sua morte, enquanto que para o DIP italiano seria competente a lei da

respectiva nacionalidade.

b) Relativamente à validade formal do testamento, todos os DIP’s das o.j. em

contacto com a questão mandam aplicar a lei do lugar da respectiva

celebração.

c) Para todas leis em contacto com a questão, o testamento é nulo por vício de

forma, com excepção da lei espanhola, que se basta com escrito particular.

Resolução:

Questão principal: Validade do legado

Saber se o legado feito pelo A, a favor d B, é válido ou não.

O.j. francesa: nacionalidade de A

O.j. espanhola: lex loci actus

O.j. italiana: nacionalidade de B

O.j. portuguesa: lex fori; residência de A e B.

Estamos perante uma relação jurídica privada relativamente internacional, porque está

em contacto com várias o.j. e uma dessas o.j. é a o.j. portuguesa.

Este conflito de leis no espaço vai ser resolvido pela parte do nosso ordenamento

jurídico que se ocupa da resolução dos conflitos de leis no espaço, que é o nosso DIP.

Vamos individualizar as normas de conflitos com as quais vamos trabalhar através de

respectivo C.Q.

Temos de ter em atenção a posição por nós adoptada em matéria de qualificações.

De acordo com a posição por nós adoptada em sede de qualificações, a norma jurídica

aplicável é individualizável pelo seu C.Q. e temos de ponderar a forma como as várias o.j.

em contacto com a questão, a qualificam.

Há divergências entre elas? Não, todas qualificam a questão ao nível da validade

substancial dos legados ou dos direitos do legatário, não há discrepância de qualificações,

116

por isso a norma de conflitos que vamos aplicar é a norma cujo C.Q. abarcar precisamente

a validade dos legados.

Art. 62º CC: porque o legado é uma forma de atribuição sucessória.

O art. 62º + 31º,1 CC a lei da nacionalidade do autor, que é a lei francesa.

É aqui que surge a primeira dúvida:

Sempre que cheguemos à aplicação de uma lei, temos de ver se surge ou não o

problema do Reenvio em DIP, se estão ou não reunidos os dois pressupostos do Reenvio

em DIP:

1º) A lei do foro não se achar como competente: L1

2º) A lei designada como competente pelo sistema de conflitos do foro, pelo DIP do

foro (L2), também não se achar competente, ao nível das suas normas de conflitos e

remeter para outra lei (porque no caso de L2 se achar como competente, não há reenvio,

mas um mero envio: L1 L2

L2 não se acha competente porque as suas normas de conflitos utilizaram critérios de

individualização do o.j. aplicável distintos daqueles que nós utilizamos (é o mesmo que

dizer elementos de conexão diferentes).

Então, na nossa hipótese, temos ou não Reenvio?

1º) A lei do foro não se acha competente: art. 62º manda aplicar a lei francesa.

2º) L2 (lei francesa) não se acha como competente e devolve a competência para a lei

do foro, porque utilizou um EC diferente daquele que nós utilizámos.

Nós utilizámos o EC: nacionalidade e o DIP francês: lugar da residência do de cujus.

Temos de resolver este problema aplicando a posição por nós adoptada em matéria de

reenvio: a nossa posição é uma posição eclética ou de expectativa jurídica, por regra não

admitimos o reenvio e praticamos uma referência material nos termos do art. 16º CC, o

que equivale a dizer que aplicamos a lei material de L2, mas sempre que o reenvio se

revelar um meio necessário e indispensável para alcançar a HJI, isto é, a uniformidade dos

julgado, ele deve ser admitido, fazendo nós uma referencia global nos termos do art. 17º,1

ou 18º,1 CC, respectivamente sob a modalidade de transmissão e retorno de competências.

Os outros dois casos em que o reenvio é excepcionalmente admitido entre nós, surgem

quando o reenvio se revelar um meio apto à salvaguarda da exequibilidade prática das

decisões relativas a bens imóveis: 17º,3 CC ou quando se revelar um meio apto à

salvaguarda do princípio do favor negotii, nos termos do art. 36º,2 e 65º CC.

Temos de ver se nesta situação aceitamos o reenvio.

117

Nós admitimos o reenvio se fizermos uma referência global, porque remetemos quer

para o direito material francês, quer para o seu DIP, e portanto vamos aplicar a lei para a

qual as normas de conflito francesas remeterem, e estas remeteram, através de uma RM

para o direito português.

L1 L2

62º + 31º,1 nacionalidade

lei portuguesa lei francesa

L1

Os tribunais portugueses vão-se achar indirectamente como competentes.

Neste caso, o Reenvio revelou-se como um meio indispensável para alcançar a HJI,

porque se nós não admitíssemos o reenvio, aplicaríamos a lei francesa, o direito material

francês, contra a sua própria vontade, porque se a questão fosse apreciada em França, o

próprio direito francês não se achava como competente.

Para admitirmos o reenvio temos de ter sempre uma base legal, neste caso: art. 18º,1

CC, modalidade de reenvio por retorno directo de competências, que tem como

pressuposto: o sistema de conflitos designado como competente pelo DIP do foro, remeter

para a lei portuguesa e que faça para a lei portuguesa uma RM, isto é, para o direito interno

português.

Se não for a lei portuguesa aplicada, o reenvio nunca é por retorno: 18º,1 CC.

Mas o art. 18º,2 CC consagra uma das situações de exigência de verificação de

determinados pressupostos para que o reenvio, excepcionalmente admitido, não cesse, em

matéria de estatuto pessoal.

Art. 18º, 2 CC: casos em que o reenvio cessa.

O reenvio excepcionalmente admitido nos termos do art. 18º,1 CC, sob a modalidade

de retorno de competências, em matéria de estatuto, só se mantém se o interessado, que é o

indivíduo a quem se refere o EC da norma de conflitos, residir habitualmente em território

português ou em país cujas normas de conflitos remetam para o direito interno português.

118

Porque o legislador entendeu que quando estejamos perante estatuto pessoal, o

Princípio da HJI deverá ceder perante o Princípio da maior justiça ou da maior ligação

individual.

No caso da nossa hipótese, quem é que é o interessado?

EC: nacionalidade do de cujus – A é o interessado, é o que dá origem à abertura da

sucessão.

A residia em Portugal. Está verificado um dos requisitos alternativos do 18º,2 CC,

portanto o reenvio mantém-se, desde que se verifique um dos requisitos do 18º,2 CC o

reenvio não cessa.

A lei competente é a lei portuguesa.

Nos termos do art. 15º CC estamos perante uma qualificação operante, porque o direito

material português que regula a questão se subsume pelo seu conteúdo e função ao CQ da

norma de conflitos que para ele remeteu: 62º CC, pelo que, a lex causae (lei reguladora da

questão principal) é a lei portuguesa.

Mas a lei portuguesa levanta uma questão prévia: validade formal do testamento.

Para sabermos se é uma questão prévia em DIP têm de se verificar os 2 pressupostos

da questão prévia em DIP:

1º) É o de que a lex causae seja uma lei estrangeira, e não é.

Como os pressupostos são cumulativos não há questão prévia em DIP, porque o

problema da questão prévia em DIP é um problema de escolha de DIP’s.

A lex fori e a lex causae são a mesma, por isso, de acordo com o Prof. Ferrer Correia,

isto é uma questão conexa ou colateral, que vai ser resolvida através do DIP do foro, mais

concretamente pela norma de conflitos que fala da validade formal do testamento.

Art. 65º CC: lex loci actus – lei espanhola. Logo, a questão conexa ou colateral vai ser

regulada pela lei espanhola.

Pelo que nos termos do direito material português o legado é válido, porque pela lei

espanhola o testamento é válido.

25/03/04

O problema do reenvio surgia, a referência feita para a ordem jurídica competente tem

de ser uma referência global.

119

As ordens jurídicas para haver um reenvio fazem uma referência global para a ordem

jurídica que designam como competente.

Há que definir o que se entende por referência global por contraposição à Teoria da

referência material.

A teoria da referência global diz que a norma de conflitos que manda aplicar uma

determinada ordem jurídica abrange quer o direito material dessa ordem jurídica quer o

próprio sistema de conflitos dessa ordem jurídica (as normas de conflitos e a posição nessa

ordem jurídica em matéria de reenvio em regra).

Dentro da referência global há que distinguir entre Teoria da Dupla devolução e

Teoria da devolução simples.

A Teoria da dupla devolução também designada por foreign courts theorie, ou teoria

do tribunal estrangeiro, determina que se aplique exactamente a mesma lei que os

tribunais, do ordenamento jurídico por ele designado como competente, apliquem.

Passa como que um cheque em branco à ordem jurídica designada como

competente.

Exemplo: Se praticar uma dupla devolução para L1 e L2 não se achar competente e

devolver a competência para L1, esta dupla devolução significa o quê? que L1 vai aplicar a

lei que os tribunais aplicariam caso fosse apreciada por L2.

Se a questão fosse apreciada em L2 os tribunais de L2 que leis aplicavam? L1

Se L1 vai aplicar a lei que L2 aplicaria, que lei é que vai aplicar? L1

Isto é o que diz a Teoria da Dupla Devolução.

É a teoria que mais facilmente alcança a Harmonia Jurídica Internacional porquanto

permite colocar sempre de acordo L1 com a lei por ele mandada aplicar e assim

sucessivamente.

No entanto tem o grande óbice de por vezes gerar situações de ciclo vicioso:

Se todos os sistemas de conflitos integrados no circuito praticarem uma dupla

devolução isto significa que não se consegue determinar a lei competente.

(Porque cada um faz aquilo que os outros querem e entramos num ciclo vicioso)

L1 dupla devolução para L2 que faz dupla devolução para L3 que faz dupla

devolução L2.

L1 manda aplicar a lei que os tribunais de L2 devem aplicar, L2 manda aplicar a lei

que os tribunais de L3 mandam aplicar, os tribunais de L3 mandam aplicar a lei que os

tribunais de L2 mandam aplicar que os tribunais de L2, mandaram aplicar.

120

Não se consegue determinar a lei competente, é o chamado ciclo vicioso, jogo de

espelhos ou jogo pingue-pongue.

A teoria da dupla devolução no fundo é uma referência global incondicional. Aceita-

se tudo o que o outro que vem a seguir disser, na prática é isso que acontece.

Teoria da Devolução simples embora também vise a harmonia jurídica

internacional, uma harmonia jurídica mais restrita, já que há partida apenas consegue

colocar de acordo L1 e L2, já que a devolução simples significa que o sistema que a

pratica vai aplicar o direito material do ordenamento jurídico designado como competente

pelas normas de conflitos de L2 independentemente dessa em matéria de reenvio.

Isto porque a devolução simples é igual a uma referência global seguida de uma

referência material sucessiva L1 faz um referência global para L2 e L2 faz uma referência

material para L3 ou para L1.

Se L2 fizer uma devolução simples e mandar aplicar L1, faz uma referência global

para L1, seguida de uma referência material para a lei que ela mandar aplicar.

Se L2 mandar aplicar L3 a referência material que resulta dessa devolução simples

(Referência global + referência material).

Se L2 mandar aplicar L3, L1 vai mandar aplicar a lei material designada como

competente por L2, referência material.

Duas referências sucessivas em virtude da devolução simples, uma primeira global e

uma referência material.

L1 não pondera a referência de L2 em matéria de reenvio. Porquê? Porque esta

referência material é feita por quem? por L1

Esta referência material é consequência de quê? desta devolução simples.

L2 pode aplicar uma devolução simples, outra devolução simples, ou uma dupla

devolução, mas é irrelevante porque a segunda referência é uma referência material.

L1 faz dupla devolução para L2, L2 faz uma devolução simples para L3, L3 faz uma

devolução simples para L1.

L1 ao mandato aplicar L2 faz uma dupla devolução o que significa que aplica a lei

que os tribunais de L2 aplicarem. Os tribunais de L2, temos que ver qual é a lei que eles

aplicam, faz uma devolução simples para L3, ou seja, faz uma referência sucessiva, uma

global e uma segunda material para a lei mandada aplicar por L3, que é L1.

Portanto para L2 é competente L1.

--------------

121

Então e agora qual é a lei competente para L3 que faz duas devoluções simples para

L1? É L2.

Esta devolução simples faz uma referência global para a lei que ela manda aplicar

seguida de uma referência material para a lei mandada aplicar pela lei que ela mandou

aplicar. Portanto para L3 é competente L2.

É importante, é uma das perguntas de oral.

A grande diferença entre as duas teorias reside no facto de a Tese da Dupla

devolução ter em conta necessariamente quer o que dizem as normas de conflitos de L2

quer a posição de L2 em matéria de reenvio, por isso se diz que L1 aplica a lei que os

tribunais de L2 aplicarem.

A Teoria da Devolução simples como manda à partida aplicar o direito interno da

ordem jurídica designada como competente pelas normas de conflitos da lei (L2)

designada como competente por L1, não vai ter nunca em conta a posição de L2 em

matéria de reenvio.

Porque em virtude da devolução simples que pratica, a referência feita por L2 é

sempre uma referência material.

Qual é a lei competente para L1?

Quando estão a ver qual a lei competente vão ver para cada um dos ordenamentos

jurídicos simulando se a questão fosse apreciada em L1 qual a lei que aplicavam? Partem

sempre do L1, L2 ou L3, ou L4, como se fosse a primeira, como se fosse a lei do foro, isto

para verem se todas acharem competentes a mesma.

L1 faz uma devolução simples para L2 que faz uma referência material para a lei

mandada aplicar pelas normas de conflitos de L3

L3 ao fazer a dupla devolução para L4 vai aplicar a lei que os tribunais de L4

aplicarem, L4 (devolução simples) faz uma referência global para L2 seguida de uma

referência material para L3, para L4 é competente L3.

Como L3 manda aplicar a lei que L4 aplicar, para L3 é competente L3.

L1 faz uma referência material para L2, para L2 se a questão fosse aplicada lá, qual

a lei aplicada? L1

Porque faz uma devolução simples para L3, referência global para L3 seguida de

uma referência material para a lei mandada aplicar pelas normas de conflitos de L3.

E para L3 qual é a lei competente? L2

Manda aplicar a lei que os tribunais mandam aplicar, como L1 aplica L2, para L3 é

competente L2.

122

Lei - ordem jurídica

(Quando é devolução simples é seguir o sentido das setas.)

31/03/04

I. Sistemas Anti-Devolucionistas:

Nunca admitem o reenvio, portanto praticam sempre uma referência material (RM),

por exemplo: Brasil.

II. Sistemas Devolucionistas:

Admitem sempre o reenvio e praticam sempre uma referência global (RG), por

exemplo: Inglaterra.

III. Sistemas Ecléticos ou Mistos:

Fazem uma referência material (RM) por regra; e fazem uma referência global (RG)

excepcionalmente.

São aqueles que, embora por regra não admitam o reenvio, praticam uma referencia

material, excepcionalmente vão admiti-lo e fazer uma referência global, sempre que

tal referência material conduza a determinados resultados práticos valiosos, onde se

destaca a obtenção da HJI (Portugal).

Sistema português:

Estabelece como regra, no art. 16º CC a não admissibilidade do reenvio, isto é, que

a referência feita para o o.j. designado como competente pelo sistema de conflitos

do foro, é uma referência material, que apenas abrange o respectivo direito material.

Esta regra sofre 3 excepções expressamente previstas na lei, isto é, 3 casos em que

excepcionalmente o reenvio vai ser admitido:

1ª Excepção: O reenvio é admitido sempre que se revelar um meio necessário e

indispensável à obtenção da HJI, nos termos 17º, 1 CC sob a modalidade de

transmissão de competências ou nos termos do art. 18º, 1 CC sob a modalidade de

retorno de competências.

123

Assim, o reenvio com o fundamento da obtenção da HJI, não deverá ser admitido se

essa mesma HJI puder ser concretizada pela aplicabilidade da regra geral do art. 16º

CC e que são os casos em que mesmo através do reenvio se chega à aplicação do

direito material de L2.

2ª Excepção: O reenvio deverá ser admitido por razões de salvaguarda da

exequibilidade prática das decisões que envolvam bens imóveis, nos termos do nº3

do art. 17º CC.

Os pressupostos da admissibilidade de reenvio neste caso são: que a lei designada

como competente pelo sistema de conflitos do foro, remeta a competência para a lex

rei sitae e esta se considere a si própria como competente.

3ª Excepção: O reenvio é admitido como um meio para salvaguardar a validade

formal dos negócios jurídicos, nos termos do art. 36º, 2 e 65º CC (em que se

salvaguarda particularmente o princípio do favor testamentii).

Mesmo nos casos em que o reenvio é excepcionalmente admitido, ele pode contudo

cessar, em 3 situações, que são as chamadas excepções à excepção, que repõe a

regra da referência material do art. 16º CC.

1ª Excepção à excepção: em matéria de estatuto pessoal, em regra, quer o reenvio

por transmissão de competências, quer o reenvio por retorno de competências,

cessará se a lei a cuja aplicabilidade se chegar, não for nem a da nacionalidade nem

a do domicílio, que são leis mais idóneas para regular o estatuto pessoal de acordo

com o princípio da maior ligação individual ou da maior justiça, conforme resulta,

respectivamente, do nº2, 17º e do nº2, do 18º.

2ª Excepção à excepção: em homenagem ao princípio do favor negotii, o reenvio

excepcionalmente admitido, cessará sempre que através dele chegarmos à aplicação

de uma lei que considere o negócio jurídico em causa, inválido.

Desde que, pela aplicação da RM do art. 16º CC, a lei que seria aplicável

considerasse o negócio jurídico válido, o que seria o direito material de L2 (19º,1

CC).

124

3ª Excepção à excepção: Por fim, nos termos donº2 do art.19º CC, sempre que

estivermos perante matérias no âmbito das quais funcione o princípio da autonomia

da vontade das partes, entende-se que as partes ao designarem uma determinada lei

como competente, fazem para essa lei uma RM, logo, não abrangem o sistema de

conflitos dessa mesma lei, pelo que, ainda que ela não se ache a si própria como

competente, vai ser na mesma aplicada.

Esta presunção é uma presunção ilidível, desde que as partes expressamente

indiquem que a referência que fizeram para a lei escolhida, foi uma referência

global.

Férias da Páscoa

28/04/04

Hipótese:

A, argelino celebra com B também argelino, em França, um contrato de

empreitada sob a forma escrita mas sem reconhecimento presencial das assinaturas,

já que tal formalidade não era exigida pela lei francesa.

A comprometia-se a no prazo de 6 meses a construir uma piscina olímpica

numa propriedade de que B era proprietário em Portugal.

Ambos residiam à data da celebração do negócio em Espanha.

Corridos 6 meses sem que A termina-se a obra B contrata a empresa X para

construir com carácter de urgência a referida piscina já que a mesma se destinava à

realização de uma competição federada.

Em seguida demanda perante os tribunais portugueses A pelos prejuízos

sofridos com o seu incumprimento do contrato correspondente a 50.000€ preço que

pagou à empresa X

Tendo em conta que do contrato de empreitada constavam as seguintes

cláusulas, diga se a pretensão de B pode proceder.

Clausula 5ª - todo e qualquer conflito resultante de violação de quaisquer

obrigações contratuais deverá ser resolvido pela lei do lugar da lex locci (lugar da

celebração do negócio).

Clausula 6ª – sem prejuízo da cláusula anterior é ainda aceite como competente

para resolução do conflito a lei designada como tal pelo dip da lex locci respeitando a

posição da mesma em matéria de reenvio.

125

Clausula 7ª – a validade intrínseca do presente acordo implica que o mesmo

obedeça a todas as formalidades previstas na lei competente.

Pondere ainda o seguinte: o dip francês em matéria de validade substancial dos

contratos determina como competente a lei da residência habitual enquanto em

matéria de validade formal manda aplicar a lei do lugar da respectiva celebração,

praticando em sede de reenvio uma dupla devolução.

b) O dip espanhol em matéria de validade substancial dos contratos manda

aplicar a lei da nacionalidade comum dos contraentes e em matéria de validade

formal manda aplicar a lei da respectiva residência comum, praticando em matéria

de reenvio uma devolução simples.

c) o dip argelino que em matéria de reenvio adopta uma posição de dupla

devolução manda aplicar à validade substancial dos contratos a lei da respectiva

residência habitual comum, enquanto que em matéria de validade formal determina

como competente a lex loci actus, a lei do lugar da celebração do negócio.

Questão principal: incumprimento do contrato de empreitada

Ordens jurídicas em contactos com a questão:

Ordem jurídica argelina – nacionalidade comum dos contraentes

Ordem jurídica francesa – lugar da celebração do contrato de empreitada e lei

designada pela vontade das partes

Ordem jurídica espanhola – residência comum dos contraentes

Ordem jurídica portuguesa – lex for e lex loci executionis

Estamos perante uma relação jurídica relativamente internacional porquanto

celebrada entre sujeitos de direito privado está simultaneamente em contacto com 4 ordens

jurídicas e uma delas é a portuguesa.

Sendo uma relação jurídica plurilocalizada gera conflitos de leis que vai ser

resolvida pela parte do nosso sistema que se ocupa da resolução de conflitos de leis, ou

seja, pelo nosso dip, pelo que o passo seguinte é individualizar a norma de conflitos

aplicada, e que tendo em conta a posição por nós adoptada em matéria de qualificações

manda atender à forma como as diferentes ordens jurídicas tratam a questão ao nível do

seu direito material.

Todas elas tratam a questão ao nível do incumprimento contratual.

Logo vamos tratar com a norma de conflitos cujo conceito quadro é o

incumprimento contratual e que é o artº 41 – Lei reguladora dos negócios jurídicos

126

O artº 41 tem como elemento de conexão a vontade das partes e manda aplicar a lei

que as partes tiverem designado.

No caso concreto as partes mandaram aplicar a lei francesa.

Se as partes não tivessem designado nenhuma lei, como e que se resolvia o

problema? Aplicava-se supletivamente o artº 42 CC.

O dip francês em matéria de incumprimento contratual qual é a lei que manda

aplicar? Manda aplicar a lei da residência habitual comum, remete para a lei espanhola,

fazendo uma dupla devolução.

RG DD RG DD

L1 L2 L3 L4

41º Vontade das Residência Nacionalidade

partes comum comum

L3 lei francesa lei espanhola lei argelina

L3 L3 L3

RM

Neste momento temos um problema de reenvio vendo se estão reunidos os dois

pressupostos do reenvio.

1º O dip do foro não se achar competente e mandar aplicar uma 2º lei, é o caso, a 2º

lei não se achar a si própria competente, porque utiliza uma conexão diferente daquele que

foi utilizado pelo dip do foro, é o caso do dip francês, que não se acha competente e

remeter para uma 3a lei (a lei espanhola).

Estão reunidos os pressupostos do reenvio e vamos resolver por isso resolver o

problema do reenvio pela posição intermédia adoptada ou de expectativa jurídica nos

termos da qual, por regra, praticamos uma referência material nos termos do artº 16 em

relação ao reenvio sempre que necessário e indispensável aceita-se.

Antes de aplicar a regra temos que ver se aplica a excepção ver que lei se pode

aplicar e praticar o reenvio através de uma referência global.

Os tribunais franceses aplicam a lei que os tribunais espanhóis aplicavam.

127

Os tribunais espanhóis aplicam a questão pela nacionalidade dos contraentes, para a

lei argelina. Fazendo que tipo de referência? Devolução simples.

O dip argelino que lei manda aplicar? A lei espanhola

Devolve para a lei espanhola fazendo uma dupla devolução

Nós aplicamos a lei que os tribunais franceses aplicam para efeitos negociais. Os

tribunais franceses aplicam a lei que os tribunais espanhóis, fazem uma referência global

para a lei argelina seguida de uma referência material para espanhola

Como os tribunais franceses aplicam a lei que os tribunais espanhóis aplicarem e nós

vamos aplicar a lei que os tribunais franceses aplicarem.

Como os tribunais espanhóis aplicaram a sua própria lei, então a lei a aplicar é a lei

espanhola.

Conclusão:

O reenvio revelou-se o meio necessário e indispensável para alcançar a harmonia

jurídica internacional nos termos do artº 17 nº1 sob a modalidade de transmissão de

competências, resultando essa situação não da letra, mas do espírito do artº 17 nº 1 já que

não estão no circuito apenas três leis, mas quatro, e a que se acha competente não se acha

directa mas indirectamente.

Porque é que é um meio necessário e indispensável? Porque se não fosse admitido

não havia harmonia. Se não fosse admitido, qual era a lei a aplicar? A lei francesa. Contra

a sua vontade porque a lei francesa manda aplicar a lei espanhola.

Passo seguinte de uma hipótese sempre que o reenvio seja admitido:

Ver se não há nenhuma excepção em que ele se aplique.

29/04/04

O art.17º,1 CC é de aplicação sucessiva, quando se aplica o nº1, tem de se ver o nº2,

e quando se aplica o nº2, tem de se ver o nº3.

1ª Excepção: art. 17º,2 CC

Aplica-se quando estejamos perante matéria atinente ao estatuto pessoal e a lei

designada como competente pelo DIP do foro for a lei da nacionalidade (L2) e (é

alternativo): ou o interessado residir em território português ou em país cujas normas de

conflitos considerem competente o direito interno do Estado da nacionalidade.

128

A razão de ser desta excepção é a de, o legislador ter entendido que, em matéria de

estatuto pessoal, o princípio da maior justiça, expresso na maior ligação individual, dever

prevalecer sobre o princípio da HJI.

Não se aplica esta excepção porque não estamos a trabalhar com estatuto pessoal,

portanto, não há razoes para fazer ceder o princípio da HJI.

2ª Excepção: art. 19º,1 CC

Aplica-se quando esteja em causa a validade de um determinado negócio jurídico, é o

caso, está em causa a validade de um contrato de empreitada.

Mas não basta estar em causa a validade de um negócio jurídico, é necessário que,

através do reenvio, tenhamos chegado à aplicação de uma lei, neste caso a lei espanhola,

que considera o negócio jurídico inválido, quando pela regra geral do art. 16º CC,

chegarmos à aplicação de uma lei, que neste caso é a lei francesa, que considere o negócio

jurídico substancialmente válido.

Também não se aplica o art. 19º, 1 CC, porque a lei espanhola considera o negócio

jurídico válido, só pode haver incumprimento de algo que se considere válido.

3ª Excepção: art. 19º,2 CC

Apenas se aplica aos casos em que vigora o princípio da autonomia da vontade das

partes, isto é, que a lei confira às partes a possibilidade de escolherem uma lei.

São os casos abrangidos pelo art. 41º CC.

Esta excepção, obviamente que se aplica, porque está em causa o incumprimento de

um contrato de empreitada, logo, uma violação das obrigações provenientes do negócio

jurídico, e as partes fizeram uso dessa possibilidade, isto é, designaram como competente a

lei francesa.

Art. 19º, 2 CC: quando as partes, ao abrigo do princípio da autonomia da vontade,

designam uma lei como competente, presume-se (ilidível) que elas fizeram para essa lei

uma RM, remeteram apenas para o DIP francês (6ª cláusula), logo, aceitaram como

competente a lei espanhola, que é a lei indicada como tal pelo DIP francês.

As partes não fazem questão que seja aplicado o direito material francês, do que

resulta que: se aplicarmos a lei espanhola, não estão a ser postas em causa, nem as

legítimas expectativas das partes, nem a sua boa-fé ao escolherem como competente a lei

francesa, nos termos do nº1.

Temos como competente para regular a questão principal: a lei espanhola.

129

Qualificações: art. 15º CC.

Só são aplicados os preceitos materiais espanhóis que, pelo seu conteúdo e função, se

subsumem ao CQ do art. 41º CC, e que são aqueles preceitos materiais que tratam a

questão ao nível da violação das obrigações provenientes de negócio jurídico, o que

significa que temos uma qualificação operante e a lei competente é a lei espanhola que,

como lei reguladora da questão principal, se chama lex causae.

Agora é que vamos ver se este direito material levanta ou não uma questão prévia.

Lex causae: lei espanhola.

Levanta uma questão prévia ou prejudicial da validade formal do contrato de

empreitada.

Surge-nos o problema da questão prévia em DIP, que é um problema de escolha de

DIP’s, entre o DIP da lex causae (lei espanhola) e o DIP da lex fori (lei portuguesa), mas

para esta questão prévia ser uma questão prévia em DIP, é necessária a verificação dos

pressupostos da questão prévia.

1º) A lex causae é uma lei estrangeira? É, é a lei espanhola.

Porque se a lex causae fosse a lex fori só haveria um DIP.

2º) As questões são conectadas de forma diferente ao nível do DIP do foro, isto é, por

normas de conflitos diferentes? Sim, a questão principal, pelo art. 41º CC e a questão

prévia pelo art. 36º CC.

Assim, temos o problema da questão prévia em DIP, que temos de resolver de acordo

com a posição por nós adoptada: Teoria da Conexão Subordinada (Prof. Ferrer Correia),

teoria da lex causae, manda-nos aplicar o DIP espanhol, a menos que se verifique alguma

das duas excepções a priori à Teoria da Conexão Subordinada, que são de aplicação

sucessiva, basta que se verifique uma delas.

1ª) A lei que regula a questão principal não se tivesse achado como competente para

regular a questão principal (não se verifica).

2ª) Se a relação jurídica que está na base da questão principal, e que é a substância do

contrato de empreitada, for um efeito imediato ou intrínseco da relação jurídica que está na

base da questão prévia, e que é a validade formal do contrato de empreitada. Então devem

ambas as questões ser reguladas pela lei indicada pelo mesmo DIP, e se o DIP que

determina a lei reguladora da questão da questão principal é o DIP do foro, então também

deverá ser ele a indicar a lei competente para regular a questão prévia.

130

Não só a validade substancial do contrato de empreitada não é um efeito da validade

formal, como são duas questões completamente distintas, portanto, também não se verifica

esta excepção.

Logo, vamos trabalhar com a Teoria da Conexão Subordinada, vamos trabalhar com

o DIP espanhol.

O DIP espanhol remete para o seu próprio direito material.

A lei espanhola diz que tem de haver reconhecimento presencial da assinatura, logo,

considera que o negócio é formalmente inválido.

Se em face do direito material espanhol o contrato é formalmente inválido, em face

desse mesmo direito material, que por coincidência, também regula a questão principal,

então o contrato de empreitada é substancialmente inválido.

Se é inválido, não se coloca sequer a questão do seu incumprimento.

05/05/04 e 06/05/04

Hipótese

A inglês casa-se no Havai com B americana à data do casamento residiam

ambos em Portugal, passando então a residir na Holanda.

Na viagem de núpcias o avião cai, morrendo ambos, sendo constituído o seu

património ao tempo da morte por um bem imóvel sito na Holanda e um depósito

bancário na Suíça.

Aberta a sucessão num tribunal português concorrem à mesma C ex mulher de

A holandesa e ai residente e D filho adoptivo de A .

Diga se C tem direito aos bens deixados por A tendo em conta para efeitos

meramente académicos o seguinte:

a) Para todos as leis em contacto com a questão C só terá direito aos bens

deixados por A caso o divórcio entre ambos decretado pelos tribunais holandeses

tenha sido reconhecido em Portugal nos termos da Convenção de Bruxelas e do

artº 1094 do CPC, pois só assim produziria de pleno direito os respectivos efeitos

em Portugal.

b) D invoca que sendo C divorciada de seu Pai não tem quaisquer direitos

e que é ele o seu herdeiro universal.

c) À data do casamento, quer A quer C possuíam a nacionalidade

holandesa.

131

d) Para o direito material holandês o cônjuge sobrevivo apenas terá

direito aos bens deixados pelo de cujus enquanto cônjuge meeiro na medida em

que faz uma comunhão mortis causa. O dip holandês em matéria de reenvio

adopta uma posição de devolução simples determina como competente para

regular essa comunhão a lei do lugar de celebração do casamento (Portugal).Ao

nível das relações sucessórias quando entenda que elas existam manda aplicar a

lei da nacionalidade do de cujus ao tempo da sua morte.

e) Para os direitos materiais inglês e americano por morte de um dos

cônjuges o outro apenas terá direitos enquanto cônjuge herdeiro e em matéria

sucessória o respectivo dip manda aplicar a lei do lugar da situação dos bens.

Enquanto que em sede de relações patrimoniais entre os cônjuges manda aplicar

a lei da nacionalidade comum dos nubentes.

f) Enquanto o dip inglês pratica uma dupla devolução o dip americano

pratica uma referência material.

g) Enquanto os dip’s inglês e americano à validade do divórcio mandam

aplicar a lei do lugar da residência actual, o dip holandês, manda aplicar a lei do

lugar da celebração do casamento.

h) Todas as leis em contacto com a questão com a excepção da holandesa

consideram que o divórcio não produz efeitos em Portugal porque não foi a

respectiva sentença devidamente conhecida pelo que quem terá direito aos bens

de A será D.

i) O Dip Suiço em matéria sucessória determinou como competente a lei

da nacionalidade do de cujus ao tempo da sua morte, em sede das relações

patrimoniais entre os cônjuges a lei da residência comum dos mesmos. Quanto ao

divórcio manda aplicar a lei do lugar da celebração do casamento. O seu direito

material reconhece ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge e herdeiro.

Em matéria de reenvio pratica uma devolução simples.

Questão principal: saber se C tem direito e a que titulo aos bens deixados por A

Ordens jurídicas em contactos com a questão:

Ordem jurídica inglesa – nacionalidade do A

Ordem jurídica americana - nacionalidade do B e lex loccus lugar celebração

casamento A e B

Ordem jurídica Holandesa – residência actual comum de A e B, nacionalidade

de A e C à data do casamento e lex rei sitae

132

Ordem jurídica portuguesa – lex fori e residência do A e B na altura do

casamento e residência de C e D

Ordem jurídica Suiça - depósito bancária

Estamos perante uma relação jurídica relativamente internacional porquanto

celebrada entre sujeitos de direito privado está simultaneamente em contacto com 5

ordens jurídicas e uma delas é a portuguesa.

Sendo uma relação jurídica plurilocalizada gera conflitos de leis no espaço que

vai ser resolvida pela parte do nosso sistema que se ocupa da resolução de conflitos de

leis, ou seja, pelo nosso dip, pelo que o passo seguinte é individualizar a norma de

conflitos aplicada, e que tendo em conta a posição por nós adoptada em matéria de

qualificações manda atender à forma como o direito material de cada uma das

diferentes ordens jurídicas tratam a questão ao nível do seu direito material.

Questão principal: é saber se C tem direito, e a que título, aos bens deixados por A

Qual é a lei que o direito material inglês manda aplicar?

Ver e) “por morte de um dos cônjuges o outro apenas terá direitos enquanto cônjuge

herdeiro”

Portanto trata a questão ao nível das relações sucessórias que corresponde ao

conceito quadro do artº 62

Logo vamos tratar com a norma de conflitos cujo conceito quadro é Lei reguladora

das sucessões e que é o artº 62

Qual o direito material que a ordem jurídica holandesa manda aplicar? – Ver alínea

d) faz uma comunhão inter vivos. Faz uma comunhão mortis causa, significa que trata a

questão a que nível?

Relações patrimoniais entre os cônjuges. Logo, a questão é individualizada através

do respectivo conceito quadro do artº 53.

Ordem jurídica portuguesa como é que trata a questão? Aos dois níveis, enquanto

cônjuge herdeiro e enquanto cônjuge meeiro, portanto temos os artºs 62 e 53 (a não ser que

fossem casados em separação de bens em que não havia comunhão).

A ordem jurídica suíça o que é que diz? Trata a questão da mesma maneira que a

ordem jurídica portuguesa artºs 62 e 53

A ordem jurídica americana trata a questão como a ordem jurídica inglesa artº 62

Tendo em conta as normas de conflitos e os respectivos conceitos quadro vamos

trabalhar os artºs 53 e 62

133

O artº 53 é aplicável às relações patrimoniais entre os cônjuges enquanto que o artº

62 diz respeito às relações sucessórias.

O artº 53 manda aplicar que lei? O artº 53 tem uma conexão múltipla subsidiária o

que significa mandar aplicar uma lei, mas caso essa lei não possa ser aplicada permite-nos

recorrer a outra, e assim sucessivamente, portanto há uma relação de hierarquia entre os

elementos de conexão.

O elemento de conexão é a lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do

casamento. Qual era a nacionalidade dos nubentes ao tempo do casamento? Holandeses

O artº 53 remete para a lei holandesa, o que significa que não se acha competente, a

lei do foro.

Logo verifica-se o primeiro pressuposto do reenvio.

Mas não basta, é ainda necessário que o dip da ordem jurídica por nós considerada

como competente, não se ache a si própria como competente e remete para uma outra

ordem jurídica, porque se se achar como competente o problema está solucionado e não

haveria nenhum problema de reenvio.

O dip holandês acha-se competente ou não?

Ver alínea d), segunda parte, que diz que “o dip holandês em matéria de reenvio

adopta uma posição de devolução simples determina como competente para regular essa

comunhão a lei do lugar da celebração do casamento (Portugal).”

Faz uma devolução simples para a lei portuguesa, logo verificam-se os dois

pressupostos do reenvio.

A nossa lei adopta uma solução intermédia e nos termos do artº 16 partindo embora

da referência material, o legislador aceitou o reenvio na modalidade de transmissão ,

sempre que através dele se alcance a harmonia jurídica internacional e não houver outra

maneira de alcançar essa harmonia.

Devolução simples quer dizer referência global+referência material.

Ora bem neste caso fazemos uma referência global de L2 e aplicamos a lei de Lei de

L1 (lei portuguesa) que faz uma referência material para L2 (lex rei sitae que é a lei

holandesa), portanto ela é a lei competente.

A lei holandesa remete para a lei portuguesa que por sua vez remete para a lei

holandesa.

Portanto neste caso o reenvio não é admitido. Porquê? Porque não se revelou o meio

necessário e indispensável à obtenção da harmonia jurídica internacional.

134

Praticada uma referência material nos termos do artº 16 e fazendo uma referência

global a lei a aplicar é sempre a lei holandesa.

Portanto o reenvio só é admitido se não for possível aplicar a lei de outra maneira, e

aqui é.

E a seguir temos que ver como é que o artº 15 qualifica a questão.

A lei holandesa trata a questão ao nível da comunhão mortis causa, por isso trata

questão ao nível das relações patrimoniais, logo pelo seu conteúdo e função o direito

material holandês que faz a comunhão mortis causa subsume pelo seu conteúdo e função

ao conceito quadro – relações patrimoniais entre os cônjuges – da norma de conflitos do

artº 53 que para ele remeteu.

Trata-se de uma qualificação operante nos termos do artº 15

Agora vamos para o artº 62 que em matéria de direito sucessório, tem como elemento

de conexão a nacionalidade do A ao tempo da sua morte, artº 31 nº 1, e manda aplicar a lei

da nacionalidade do A , ou seja a lei inglesa.

E a lei inglesa que lei manda aplicar? A lei da situação dos bens, que estão situados

na Suiça e na Holanda.

Vamos começar pela Suiça

O dip inglês manda aplicar que lei? Suiça, fazendo uma dupla devolução

O dip suiço faz que tipo de referência? Em matéria de reenvio, faz uma devolução

simples.

O sistema de conflitos português remete para uma segunda lei que é a inglesa, que

por sua vez remete para uma terceira lei que é a suiça.

Temos um problema de reenvio e temos que ver se estão reunidos os dois

pressupostos do reenvio.

1º o dip do foro não se achar competente e mandar aplicar uma 2º lei é o caso.

2º pressuposto é a 2º lei não se considerar a si mesma competente e mandar aplicar

uma terceira lei diferente.

Estão reunidos os pressupostos do reenvio e vamos mais uma vez resolver partindo

do artº 16 que faz uma referência material, excepcionalmente fazendo uma referência

global através do artº 17 nº 1.

Aplica-se a lei que os tribunais ingleses aplicarem. Que lei é que os tribunais ingleses

aplicam? A lei que os tribunais suiços aplicariam

135

O dip suiço considera a lei da nacionalidade a lei aplicada, remete para a lei inglesa e

como a lei inglesa manda aplicar o lugar da situação dos bens, ou seja a lei suiça, esta é

indirectamente competente.

Como os tribunais ingleses aplicam a lei que os tribunais suiços aplicarem, e estes

aplicam L3 e os tribunais ingleses também vão aplicar L3, nós para alcançar a harmonia

jurídica internacional, fazemos uma referência global e também vamos aplicar a lei que os

tribunais ingleses aplicarem.

O reenvio é admitido porque se revela um meio necessário e indispensável para

alcançar a harmonia jurídica internacional nos termos artº 17 nº 1.

Que modalidade de reenvio é que temos aqui? Reenvio por transmissão de

competência. Nos termos do artº 17 nº 1 a lei competente é a lei suiça.

Esta interpretação da aplicação do artº 17 nº 1 resulta do espirito, da ratio legis e não

da letra preceito do artº 17, porque essa exigência é para que haja harmonia jurídica

internacional, mesmo que L3 se ache indirectamente como competente, há na mesma

harmonia jurídica internacional.

Artº 17 nº 2 é de aplicação sucessiva, isto é, as matérias pertencentes ao estatuto da

lei pessoal, aplica tendencialmente a lei pessoal e faz cessar o reenvio.

Mas o artº 17 nº 2 só faz cessar o reenvio desde que se verifiquem cumulativamente

outros dois requisitos.

1º A lei designada como competente ser a lei pessoal do interessado. Neste caso é?

Quem é o interessado? O A

interessado – o interessado é aquele cujos interesses estão ser salvaguardados.

Neste caso o património do de cujus.

2º interessado residir habitualmente em território português, vivia? Vivia na Holanda

Faz uma devolução simples.

Faz uma referência global para a lei inglesa, que é a lei da nacionalidade do de cujus

seguido de uma referência material para a lei mandada aplicar pelo dip inglês

Para o dip holandês é competente a lei suiça.

Os pressupostos do artº 17 nº 2 existem? Não, portanto o reenvio não cessa, o reenvio

mantém-se.

Porquê?

Porque embora através do reenvio não se chega a aplicação nem da lei da

nacionalidade nem da lei do domicilio as mais idóneas para regular o estatuto pessoal

chegasse contudo à aplicação de uma lei que é a lei suiça, lex rei sitae, relativamente a cuja

136

aplicabilidade estão de acordo a lei da nacionalidade e a lei do domicilio pelo que como a

decisão ter a sua exequibilidade prática assegurada onde importa que isso aconteça em

matéria de estatuto pessoal então não há motivos para fazer prevalecer o principio da

maior ligação individual que não está a ser lesado sobre o princípio da Harmonia jurídica

Internacional.

Ficamos aqui. Vamos para o artº 15 relativamente à Suiça.

12/05/04

O direito material suíço reconhece ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge e

herdeiro, logo, só os preceitos materiais que reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos

enquanto herdeiro, é que se subsumem, pelo seu conteúdo e função, ao CQ do art. 62º CC.

Os preceitos materiais que reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto

cônjuge meeiro, pelo seu conteúdo e função, não se subsumem ao CQ do art. 62º CC, e

portanto, não podem ser aplicáveis, logo, nos termos do art. 15º CC, temos uma

qualificação parcialmente operante, apenas ao nível sucessório.

Quanto aos bens imóveis na Suiça, temos um conflito positivo de qualificações, entre o

estatuto matrimonial e sucessório, na medida em que, através de duas normas de conflitos

diferentes, art. 53º CC e art. 62º CC, chegámos à aplicação de duas leis, também

diferentes, respectivamente a lei holandesa e Suiça, tendo-se ambas revelado como

competentes para resolver a questão (ainda que a Suiça, apenas parcialmente).

Este conflito positivo de qualificações é um conflito positivo real, porque a lei

holandesa, ao fazer a comunhão mortis causa tutela, nessa sede, todos os interesses do

cônjuge sobrevivo, não admitindo a aplicabilidade simultânea de outra lei.

Ora, se temos uma qualificação totalmente operante, que é a da lei holandesa e uma

qualificação parcialmente operante, que é a da lei Suiça, vamos ter que fazer prevalecer a

lei ou o estatuto que melhor salvaguarde os interesses em causa, e que será precisamente o

estatuto que tutele os interesses na sua globalidade, e portanto, o estatuto matrimonial (o

estatuto sucessório, neste caso tutelado pela lei Suiça, apenas tutela parte dos interesses em

causa).

Prevalece o estatuto matrimonial, porque tutela os interesses na globalidade, nos

termos do art. 53º CC.

137

Logo, a lei reguladora dos direitos de C aos bens situados na Suiça, é a lei holandesa,

que enquanto lei reguladora da questão principal, se designa por lex causae.

Suiça

53º 62º Conflito Estatuto Lei lex causae

16º 15º positivo matrim. Holand.

real de Q. Prévia

lei hol. lei Suiça qualif. Validade

divórcio

mortis causa conj./herd.

Qualificação qualificação

operante: 15º parcialmente

operante

53º CC – questão principal

Questão prévia

55º CC – questão prévia

Teoria da conexão subordinada: o DIP da lex causae, DIP holandês.

Amenos que se verifique alguma das excepções a priori:

1ª) Se a lei reguladora da questão principal for aplicada, não se achando a si própria

como competente.

Neste caso, a lei holandesa acha-se como competente, logo, não se verifica esta

excepção.

2ª) Se a questão principal for um efeito imediato ou intrínseco da questão prévia.

Neste caso, são duas questões distintas, logo, também não se verifica a esta

excepção.

Aplicamos a teoria da conexão subordinada: vamos trabalhar com o DIP da lex

causae ou seja, o DIP holandês, que manda aplicar a lex loci actus.

A lex causae, lei holandesa, vai mandar regular a questão prévia, pela lei do seu

próprio país. A lei holandesa exige o reconhecimento de sentença de divórcio em Portugal

para que o divórcio produza efeitos, logo, se não foi reconhecida essa sentença, não há

divórcio.

138

C, à data da morte de A, continua a ser sua cônjuge, logo, resolvendo a questão

principal pela lei que lhe era aplicada, também a lei holandesa, C tem todos os direitos

resultantes da comunhão mortis causa, aos bens deixados por A (depósito bancário) na

Suiça.

RG

T.C.S.

DD

L1 L2

DIP holandês lex causae lex loci

Lei holandesa lei portuguesa

Art. 55º / 52º CC

Residência comum

A e C

RM

13/05/04

Bens imóveis situados na Holanda:

Art. 53º CC: Lei holandesa.

Art. 62º CC: conexão indirecta que remete para o art. 31º,1 CC, a leio competente é a

lei da nacionalidade do de cujus à data da sua morte, A ao tempo da sua morte era inglês,

portanto, lei inglesa.

Primeiro, o DIP do foro não se achou a si mesmo como competente e remeteu para

uma segunda lei, está verificado o primeiro pressuposto do Reenvio;

Segundo pressuposto: o DIP inglês, em matéria sucessória, acha-se competente ou

remete para uma 3ª lei?

O DIP inglês diz que é competente a lei do lugar da situação dos bens, remete para a lei

holandesa, o que significa que também está verificado o 2º pressuposto do reenvio,

porquanto a lei designada como competente pela lei do foro não se achou como

competente e remeteu a competência para uma 3ª lei, porque utilizou um EC diferente

daquele que foi utilizado pelo DIP do foro.

139

O DIP do foro utilizou como EC a nacionalidade do de cujus ao tempo da sua morte, o

DIP inglês utilizou como EC o lugar da situação dos bens.

Logo, se surge o problema do Reenvio, temos de o resolver de acordo com a posição

por nós adoptada, que é uma posição intermédia ou de expectativa jurídica, segundo a

qual, em regra, não admite o Reenvio, mas excepcionalmente, sempre que ele se revelar

um meio necessário e indispensável à obtenção da HJI (harmonia jurídica internacional) ou

nos termos do art. 17º, 1 CC ou nos termos do art. 18º, 1 CC, deve ser aceite.

Deve ser por nós praticada uma referência global.

Vamos então ver se há HJI.

Se nós admitirmos o Reenvio e fizermos uma referência global vamos aplicar que lei?

A lei que os tribunais ingleses aplicarem e para isso temos de saber qual é a referência

feita pelo DIP inglês, e este faz uma DD (dupla devolução).

Ou seja, os tribunais ingleses vão aplicar a lei que os tribunais holandeses aplicarem e

então temos de saber, não só qual é a posição do DIP holandês em matéria de Reenvio, que

é uma DS (devolução simples) e temos de ver para onde é que remete a norma de conflitos

aplicada ao caso. Que remete, em matéria sucessória, para a nacionalidade do de cujus ao

tempo da sua morte.

Faz uma DS para a ordem jurídica inglesa, faz uma RG seguida de uma RM para a lei

mandada aplicar pelas normas de conflitos, pelo que, pelo DIP holandês, a lei competente

é a lei a lei holandesa (L3).

Para os tribunais ingleses a lei competente é L3, para nós também é L3.

Conclusão: o Reenvio aqui é admitido porque se revelou um meio necessário e

indispensável para alcançar a HJI nos termos do art. 17º,1 CC, sob a modalidade de

transmissão de competências.

Contudo, é uma situação que não resulta expressamente da letra da lei, mas apenas do

espírito do art. 17º,1 CC, porquanto L3 não se acha directa, mas indirectamente, como

competente. Observou-se a ratio legis da norma que é a obtenção da HJI.

Agora: o Reenvio é admitido, vamos ver se não cessa.

Estamos dentro do estatuto pessoal, nos termos do art. 17º,2 CC: estatuto sucessório é

estatuto pessoal, verifica-se o primeiro requisito para o Reenvio cessar, nos termos do

17º,2 CC.

2º Requisito: a lei mandada aplicar pelo sistema de conflitos do foro ser a lei da

nacionalidade do interessado. E é, é a lei da nacionalidade do de cujus (A).

140

3º Requisito: tem duas alternativas, ou o interessado (autor da sucessão) residia em

Portugal ao tempo da sua morte, e não era o caso, residia na Holanda, ou em país que

considerasse competente o direito interno do Estado da nacionalidade, o que também não

se verifica, porque a lei holandesa considera competente o próprio direito interno holandês

(lei da residência).

Como não se verificam os 3 pressupostos do artigo, só se verificam dois, o Reenvio

não cessa, mantém-se.

Porque a ratio legis do 17º,2 CC consiste na salvaguarda do princípio da maior justiça,

expresso na maior ligação individual, de acordo com o qual as leis mais idóneas para

regular o estatuto pessoal são: ou a lei da nacionalidade ou a lei do domicilio.

E neste caso, admitindo o Reenvio, vamos aplicar a lei da residência, do domicílio,

uma das mais idóneas para regular o estatuto pessoal, com a vantagem de a lei mais idónea

nesta matéria (lei da nacionalidade) reforçar a respectiva competência.

Vamos ver se cessa pelo art. 19º CC: o art. 19º CC só se aplica quando estiver em

causa a validade de um negócio jurídico, o que não é o caso e portanto não se pode aplicar.

O art. 19º, 2 CC também não se pode aplicar porque só se aplica aos casos em que

vigora o princípio da autonomia da vontade das partes, o que não acontece em sede de

estatuto pessoal.

Conclusão: o reenvio é admitido e a lei competente é a lei holandesa.

O que é que diz a lei holandesa ao nível do seu direito material?

C tem direitos aos bens enquanto cônjuge meeiro, na medida em que faz uma

comunhão mortis causa, logo, trata a questão ao nível das relações patrimoniais entre os

cônjuges, o que significa que, pelo seu conteúdo e função, o direito material holandês,

porque não está a tutelar os mesmos interesses, nem se integra sistematicamente no âmbito

do direito da família, não se subsume ao CQ do art. 62º CC, que foi a norma de conflitos

que para ela remeteu, pelo que nos termos do art. 15º CC, estamos perante uma

qualificação inoperante ou não-operante.

Temos algum conflito de qualificações ou não?

Neste caso, não existe nenhum conflito de qualificações na medida em que, embora

tenhamos utilizado normas de conflitos diferentes, chegámos à aplicação da mesma lei (lei

holandesa), apenas uma qualificação se mostrou operante, a do art. 53º CC.

Portanto, a lei reguladora dos direitos de C aos bens deixados por A, é a lei holandesa,

que por isso se designa por lex causae, e que apenas reconhece ao cônjuge sobrevivo,

direitos enquanto cônjuge meeiro, fazendo uma comunhão mortis causa.

141

Contudo, o direito material holandês faz depender o reconhecimento desses mesmos

direitos, da validade/eficácia do divórcio, o que significa que levanta uma questão prévia,

que é uma verdadeira questão prévia em DIP, porquanto estão reunidos os dois

pressupostos da questão prévia:

1º) A lei reguladora da questão principal é uma lei estrangeira (lei holandesa), e

portanto, levanta-se um problema de escolha de DIP’s;

2º) A questão principal, ao ser conectada pelo art. 53º CC, é-o autonomamente da

questão prévia, que é conectada pelo art. 55º CC.

O problema da questão prévia surgido, resolve-se de acordo com a posição por nós

adoptada, que é a Teoria da Conexão Autónoma, uma vez que não se verifica nenhuma das

2 excepções a priori à sua aplicação:

1ª) Porque a lex causae (lei holandesa) é aplicada à questão principal, achando-se a si

própria como competente para o efeito;

2ª) Não se verifica porque a relação jurídica que está na base da questão principal

(atribuição de direitos enquanto cônjuge meeiro ao cônjuge sobrevivo), não é um efeito

imediato ou intrínseco da relação jurídica que está na base da questão prévia.

Assim, recorre-se ao DIP holandês (lex causae), que em matéria de divórcio manda

aplicar a lei do lugar da celebração do casamento, o casamento de A e C foi celebrado em

Portugal, logo, manda aplicar a lei portuguesa.

Manda aplicar a lei portuguesa fazendo que tipo de referência?

Devolução simples (DS), ou seja, faz uma RG que abrange quer as normas de

conflitos, quer o direito material português, seguida de um RM obrigatória para a lei

mandada aplicar pelas normas de conflitos portuguesas, neste caso, o art. 55º CC que por

sua vez remete para o art. 52º CC, ou seja, o divórcio é regulado pela lei da nacionalidade

comum dos cônjuges, se ela existir.

Como não existe lei comum, temos de recorrer ao critério subsidiário do art. 52º, 2 CC

que é o da residência habitual comum, e ambos residiam na Holanda, logo, o DIP holandês

manda aplicar o seu próprio direito material, porque em virtude da DS que pratica, faz uma

RG, seguida de uma RM para a lei mandada aplicar pelas normas de conflitos portuguesas.

Conclusão: a lei reguladora da questão prévia é a lei holandesa.

A lei holandesa considera o divórcio inválido, não produz efeitos em Portugal, logo, C

tem direito enquanto cônjuge meeira, aos bens deixados pelo de cujus na Holanda.

26/05/04

142

Vimos que havia duas lex causae: a lei holandesa e a lei inglesa

Levantavam as duas a mesma questão prévia, embora sejam lex causae diferentes se

tenha que resolver na mesma, questão da eficácia do divórcio.

Relativamente à questão prévia vamos ver se estão reunidos os pressupostos.

Relativamente à lei holandesa qual é o primeiro pressuposto cumulativo?

1º Que a lei reguladora da questão principal seja uma lei estrangeira, é a lei holandesa,

coloca-se a questão de saber se se vai recorrer ao dip do foro ou ao dip holandês, levanta-

se o problema da questão prévia

2º Que a questão principal e a questão prévia sejam conectadas autonomamente no

âmbito do dip do foro.

Neste caso a questão principal (holandesa) era conectada pelo artº 53 e a questão prévia

artº 55.

Estão reunidos os dois pressupostos e temos o problema da questão prévia em dip que

vamos resolver de acordo com a posição adoptada, que é a teoria da conexão subordinada

que nos manda recorrer, para individualizar a lei reguladora da questão prévia, ao dip da

lex causae, neste caso ao dip holandês a menos que se verifique uma das duas excepções à

priori, caso em que se aplica a teoria da conexão autónoma e se recorre ao dip do foro.

1ª Excepção é que a lei reguladora da questão principal, a lei holandesa, tenha sido

aplicada não se achando como competente.

A lei holandesa acha-se competente, portanto não se verifica. Tem a ver com o

principal argumento da aplicação da teoria da conexão subordinada tem a ver com a

harmonia jurídica internacional, não havendo este argumento não faz sentido a teoria,

então tenta-se pelo menos salvaguardar a harmonia interna pela aplicação da teoria

conexão autónoma.

A 2ª, é que a questão principal, que neste caso são os direitos da B enquanto cônjuge

meeiro, seja um efeito intrínseco do divorcio, ou seja, que a relação jurídica que está na

base da questão principal seja um efeito intrínseco da relação jurídica que está na base da

questão prévia, isso significava dizer que os efeitos do cônjuge enquanto cônjuge meeiro

era um efeito intrínseco do divórcio, e isso é absurdo, porque os efeitos do cônjuge

sobrevivo enquanto cônjuge meeiro resultam do casamento logo nunca podem ser um

efeito intrínseco do facto que extingue o facto que lhe dá origem, logo obviamente que não

se verifica.

143

Aplicamos a teoria da conexão subordinada e vamos trabalhar com o dip holandês, que

manda aplicar a esta matéria do divórcio a lei da residência dos nubentes ao tempo da

celebração do casamento, ou seja, remete para a lei americana fazendo uma devolução

simples, ou seja, faz uma referência global para a lei americana obrigatoriamente seguida

por uma referência material para a lei para a qual remeteu a norma de conflitos americana.

As normas de conflitos americanas em matéria de divórcio o que é que dizem?

Aplicam a lei da residência actual dos cônjuges, o que significa que esta devolução simples

é para o próprio direito material holandês.

Qual é a lei reguladora desta 1ª questão prévia? E a lei holandesa

E o que é que diz o direito material holandês? Que para o divórcio produzir efeitos

deveria ter sido a sentença que o produziu reconhecida e como tal respeitar os termos desse

reconhecimento.

Como não respeitou diz a hipótese, então a sentença que decretou o divórcio é ineficaz,

portanto a D mantém o estatuto de cônjuge.

Conclusão: quanto aos bens situados em Portugal a D tem direito enquanto cônjuge

meeiro por aprovação também da lei holandesa que é reguladora da questão principal.

Falta saber se também terá direitos enquanto cônjuge herdeiro.

Ou seja, temos que ver se há uma questão prévia em dip, aquela que é levantada pela

lei inglesa.

Pressupostos: 1º A questão principal é a lei inglesa portanto uma lei estrangeira,

verifica-se.

2º Questão principal conectada porque artigo? Artº 62 no âmbito do dip do foro.

Questão prévia divórcio artº 55

Portanto também se verifica questão principal e questão prévia são conectadas

autonomamente através de normas de conflitos diferentes no âmbito do dip do foro, logo

temos uma verdadeira questão prévia em dip que vamos resolver de acordo com a teoria da

conexão subordinada que é a teoria adoptada e que nos mandaria recorrer ao dip da lex

causae, o dip inglês, a menos que se verifique alguma excepção.

Primeira excepção verifica-se ou não? O direito material inglês foi aplicado à questão

principal achando-se competente ou não? Não se achou como competente, por isso

verifica-se a primeira excepção, se verifica a primeira excepção elas são de aplicação

sucessiva e não cumulativa, se se verifica uma excepção à teoria da conexão subordinada

significa que vamos aplicar a teoria da conexão autónoma e recorrer ao dip do foro, que é

o dip português.

144

No dip do foro temos que aplicar a norma de conflitos que corresponde à questão

prévia e que é o artº 55, cujo nº 1 consagra uma conexão indirecta porque manda aplicar a

lei que regula as relações pessoais entre os cônjuges, ou seja, remete para o artº 52, que por

sua vez consagra uma conexão múltipla subsidiária em que o primeiro elemento de

conexão é a nacionalidade de um dos cônjuges. Não tem, uma é a inglesa e outra é a

portuguesa.

Então se não se pode aplicar o primeiro elemento de conexão do artº 52, temos que ir

ao 2º que é a residência actual dos cônjuges (A e D) é a lei holandesa.

Nos termos do artº 55 nº 1 conjugado com o artº 52 nº 2 a lei competente é a lei

holandesa.

E a lei holandesa o que é que diz em matéria de divórcio? Diz que é competente a lei

da residência dos nubentes ao tempo da celebração.

O dip holandês remete para a lei americana.

A lei americana em matéria de divórcio não se acha competente e manda aplicar a lei

da residência ao tempo do casamento, portanto devolve a competência para a lei

holandesa.

A partir do momento em que vamos trabalhar com o dip do foro temos que trabalhar

com todas as regras e o reenvio incluído.

Isto significa que como o dip do foro não se achou competente e remeteu para uma

segunda lei e essa segunda lei, a lei holandesa, também não se achou competente e remeteu

para uma terceira lei, estão reunidos os pressupostos do reenvio.

Isto significa que temos o problema do reenvio que temos de resolver, o dip português

resolve de acordo com a posição intermédia que adopta, excepcionalmente admite o

reenvio por causa da harmonia jurídica internacional, sendo a regra geral a do artº 16 e

portanto uma referência material.

Se nós admitirmos o reenvio aplicamos a lei que os tribunais holandeses aplicarem.

Os tribunais holandeses que praticam uma devolução simples mandam aplicar a lei

americana mas fazem uma referência global para a lei americana seguida de uma

referência material para a lei americana mandada aplicar pelo dip americano.

Como o dip americano remete para a lei própria, para o dip holandês, é competente ela

própria.

A lei americana pratica uma referência material e se a questão lá fosse apreciada

aplicava a lei holandesa.

145

Nós se admitirmos o reenvio aplicamos a lei que os tribunais holandeses aplicarem, ou

seja a lei holandesa.

O reenvio só é admitido entre nós se revelar um meio indispensável e necessário para

obter a harmonia jurídica internacional e neste caso não só não é indispensável como é

desnecessário. Porquê?

Através do reenvio chegamos à aplicação de L2 e então através da regra geral do artº

16? L2

Não é preciso o reenvio. Não vamos para a excepção quando o valor que se pretende

tutelar é salvaguardado pela regra.

Portanto a lei competente será a lei holandesa.

A lei holandesa exige para que o divórcio seja eficaz tem que estar reunidos

determinados requisitos, não estão, é ineficaz, logo a D mantém o estatuto de cônjuge logo

pelo estatuto do direito material inglês que é a lei reguladora da questão principal do artº

62, portanto de acordo com o direito material inglês tem direito enquanto cônjuge herdeiro,

isto no tocante aos bens imóveis situados em Portugal.

Bens na Suiça – Artº 62 + artº 31 nº 1 manda aplicar a lei da nacionalidade do de cujus,

lei inglesa, como os bens estão na suíça remete para a lei suíça que remete para a lei

inglesa.

A lei inglesa pratica uma dupla devolução. A partir do momento em que o dip do foro

não se achou competente e remeteu para uma segunda lei verifica-se o 1º pressuposto do

reenvio, a partir do momento em que esta 2ª lei aplica um elemento de conexão diferente

daquele que nós utilizamos, nós utilizamos o da nacionalidade, eles utilizam o da situação

das coisas, verifica-se o 2º pressuposto do reenvio, temos que resolver pela posição por nós

adoptada nos termos do artº 16 e seguintes.

Vamos ver se verifica algum dos casos excepcionais em que o reenvio portanto é

admitido, mais concretamente vamos se admitindo nós o reenvio e aceitando o que dip da

lei para a qual remetemos se conseguimos obter a harmonia jurídica internacional.

Aplicamos a lei que os tribunais ingleses aplicarem.

Os tribunais ingleses aplicam a lei que os tribunais suíços aplicarem, mas como os

tribunais suíços adoptam a mesma teoria e remetem para a lei inglesa, é um ciclo vicioso.

Se não conseguimos chegar à lei competente obviamente não há harmonia se não há

harmonia, caímos na regra geral do artº 16 que nos manda aplicar a lei inglesa.

A lei inglesa trata a questão, já tínhamos visto, aos dois níveis, isto é, reconhece ao

cônjuge sobrevivo direitos enquanto herdeiro e direitos enquanto cônjuge meeiro.

146

De acordo com o artº 15 estamos novamente perante uma qualificação parcialmente

operante, apenas a nível dos direitos enquanto herdeiro porque só as normas materiais

inglesas reconhecem ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge herdeiro se subsumem pelo

seu conteúdo e função ao conceito quadro do artº 62, que foi a norma que para ela remeteu,

pelo que estamos perante uma qualificação parcialmente operante.

O que é que isto significa? Significa que vamos aplicar a lei inglesa ao nível sucessória

e nos termos do artº 53 tínhamos chegado a aplicação da lei holandesa ao nível das

relações patrimoniais.

Ou seja, estamos perante novamente um conflito positivo aparente de qualificações

entre os estatutos matrimonial e sucessório.

Porquê? Porque através de duas normas de conflitos diferentes, artº 53 e art 62,

chegamos à aplicação de duas leis diferentes, respectivamente a lei holandesa pelo artº 53

e a inglesa pelo artº 62, tendo-se ambas revelado competentes para regular a questão e por

isso é positivo, mas como nenhuma delas se opõe à aplicação simultânea da outra o

conflito diz-se aparente.

Não se opõem porquê? Porque cada uma delas tutela diferentes interesses do cônjuge

sobrevivo e só da aplicação conjunta de ambas as leis resultará a tutela integral dos

interesses da D.

Assim o conflito positivo aparente, vai-se resolver de acordo com uma regra que foi

elaborada por Kegel para resolver os conflitos positivos reais, que é a regra da precedência

lógica, que nos diz que uma vez que se aplicam as duas leis, primeiro aplica-se a lei

holandesa, porque primeiro as pessoas constituem relações familiares e só depois é que

morrem, e portanto em segundo lugar aplica-se a lei inglesa.

Só se aplicarmos conjuntamente a lei holandesa e a lei inglesa é que a D vê os seus

direitos totalmente satisfeitos.

Suponham que havia 4 prédios. Se só se aplicasse a lei holandesa só tinha direito a

dois, se só se aplicasse a lei inglesa também só tinha direito a dois. Sendo aplicadas as

duas tem direito a 4.

Também relativamente aos bens situados na Suiça temos duas lex causae, a lei

holandesa que faz depender da atribuição ao cônjuge sobrevivo enquanto cônjuge meeiro

da validade ou eficácia do divórcio, é igual à situação anterior

Chegamos à aplicação da lei holandesa que considera que o divórcio é ineficaz e que

portanto tem direitos enquanto cônjuge meeiro. O artº 53 é sempre o mesmo e portanto não

teriam que resolver tudo outra vez.

147

A lei inglesa por sua vez, também faz depender a atribuição enquanto herdeiro ao

cônjuge sobrevivo, da eficácia do divórcio, levanta uma questão prévia, aqui o esquema no

artº 62 muda, portanto tem de se resolver.

Para termos um problema de questão prévia tem que estar reunidos os pressupostos. O

estatuto da questão principal é ou não uma lei estrangeira? É

Portanto temos um problema de escolha de dip's entre o dip do foro e o dip inglês.

A questão principal é conectada pelo artº 62 e a questão prévia é conectada pelo artº 55

Temos um problema de questão prévia que vamos resolver pela teoria por nós

adoptada que é a teoria da conexão subordinada, a menos que se verifique alguma

excepção a priori.

São duas as excepções à priori.

1ª) A lei reguladora da questão principal ser aplicada não se achando como

competente.

Vamos ver.

A lei inglesa ao ser aplicada acha-se competente ou não? Não

As normas de conflitos ingleses mandam aplicar o direito interno suiço, verifica-se.

Significa que se verifica a 1ª excepção.

Verificando-se a 1ª excepção caímos na teoria da conexão autónoma que nos manda

trabalhar com o dip do foro, neste caso o artº 55 nº 1 conjugado com o artº 52 nº 2, porquê?

Porque a conexão é indirecta e a conexão do 52 é múltipla subsidiária.

Manda-nos aplicar a nacionalidade comum dos cônjuges, como não tem, um é

português e outro inglês, temos que recorrer ao 2º elemento de conexão do artº 52 que é a

lei da residência comum do A e D que actualmente residem os dois na Holanda, portanto

manda aplicar a lei holandesa, que por sua vez em matéria de divórcio não se acha

competente e manda aplicar a lei da residência dos nubentes portanto ao tempo do

casamento do A e D, ou seja remete para a lei americana, fazendo uma devolução simples,

a lei americana não se acha competente e devolve a competência para a lei da residência

actual, ou seja, devolve a competência para a lei holandesa fazendo uma referência

material.

Ora estão reunidos os dois pressupostos do reenvio, porque o dip do foro não se achou

competente e remeteu para uma segunda lei e esta segunda lei que é a lei holandesa, que

também não se achou competente e remeteu para a lei americana, temos que ver se

admitindo nós o reenvio e fazendo uma referência global conseguimos colocar de acordo a

lei portuguesa, a holandesa e a lei americana.

148

Para praticarmos uma referência global temos que aplicar a lei que os tribunais

holandeses aplicarem.

Que lei é que os tribunais holandeses aplicam? Como sabem uma devolução simples,

faz uma referência global para a americana seguida de uma referência material para a lei

que os tribunais americanos mandam aplicar.

Os tribunais americanos mandam aplicar a lei holandesa, a lei holandesa acha-se

competente a si própria.

Se a questão for apreciada nos EUA que lei é que eles aplicam?

A lei holandesa

Nós que admitimos o reenvio e fizemos uma referência global, como aplicamos a lei

que os tribunais holandeses aplicam, aplicamos a lei holandesa. O reenvio é admitido ou

não? NÃO

Porque não se revelou um meio indispensável para obter a harmonia jurídica

internacional, uma vez que chegamos ao mesmo resultado pela aplicação do artº 16, de

acordo com o qual a lei competente é a lei holandesa, que considera que a sentença que

decretou o divórcio é ineficaz, isso significa que a D mantém o estatuto de cônjuge e tem

direito enquanto herdeiro nos termos do direito material inglês.

Conclusão: Também quanto aos bens imóveis situados na Suiça a D tem direito

enquanto cônjuge meeiro nos termos da lei holandesa e enquanto herdeira nos termos da

lei inglesa.

27/05/04

Artº 62 conjugado com o artº 31 manda aplicar a lei da nacionalidade do decujus ao

tempo da morte, a lei Holandesa, o dip do foro não se achou competente fazendo que tipo

de referência? Dupla devolução.

E o dip holandês o que é que diz? Manda aplicar a lei holandesa, portanto acha-se

competente.

O que é que isto significa? Significa que surgiu o problema do reenvio, porque estão

reunidos os dois pressupostos, resolvido o problema do reenvio vamos aplicar a lei que os

tribunais ingleses mandarem aplicar, os tribunais ingleses aplicam a lei que os tribunais

holandeses mandarem aplicar e estes acham-se automaticamente competentes.

Os tribunais ingleses vão aplicar também a lei holandesa, nós como conseguimos obter

a harmonia jurídica internacional entre L1, L2 e L3, no sentido de aplicar L3, vamos

149

aplicar a lei que os tribunais de L2 aplicarem, L3, o que significa que neste caso o reenvio

se revelou um meio necessário e indispensável, para obter a harmonia jurídica

internacional, nos termos do artº 17 nº 1, resulta da letra do artº 17 nº 1 e portanto a lei

competente é a lei holandesa, é o chamado reenvio por transmissão de competência.

No entanto há que ver se não se verifica nenhuma excepção cuja verificação significa a

não admissibilidade do reenvio.

1ª Excepção: vamos ver se o reenvio não cessa perante os pressupostos do artº 17 nº 2

Quais são os pressupostos do artº 17 nº 2? Estarmos perante o estatuto pessoal.

Estamos? Estatuto sucessório é estatuto pessoal

2ª: O dip do foro remeter para a lei pessoal - remete

3ª: O estado da residência considerar competente o estado da nacionalidade.

Onde é que eles residiam actualmente? Na Holanda.

A Holanda não acha competente o estado da nacionalidade, que é a lei inglesa, acha-se

competente a si própria, portanto não se verifica nenhum dos pressupostos do artº 17 nº 2,

pelo que o reenvio não cessa.

Mas do que constatarmos que não estão reunidos os pressupostos é constatarmos que o

reenvio não cessa, porque a razão de ser do reenvio nos termos do artº 17 nº 2 reside na

tutela da salvaguarda do princípio da maior justiça ou maior ligação individual, de acordo

com a qual as leis mais idóneas para regular o estatuto pessoal são ou a lei da

nacionalidade ou a lei do domicílio e portanto sempre que não se chegue através do

reenvio à aplicação de uma terceira lei que não estas duas à partida deverá cessar.

Na nossa hipótese através do reenvio chegamos à aplicação da lei holandesa que é a lei

da residência.

Ou seja, aplicamos uma das leis mais idóneas para regular o estatuto pessoal e portanto

não faz sentido prescindir da harmonia jurídica Internacional.

Para além desta situação surge ainda a prevista no artº 19 nº1, isto é estar em causa um

negócio jurídico, não está em causa nenhum negócio jurídico portanto não se aplica esta

excepção.

A 3ª excepção é a que resultado artº 19 nº 2 e que está relacionado com as matérias

onde vigora o principio da autonomia da vontade das partes, também não é o caso, nesta

matéria não vigora o principio da autonomia da vontade das partes porque se trata de

direitos indisponíveis, portanto também não se aplica essa excepção.

Portanto o reenvio mantém-se, a lei competente é a lei holandesa, mas para aplicarmos

a lei holandesa temos que perceber ainda como é que ela trata a questão, como é que é?

150

O que é que diz o direito material holandês a esse respeito? Reconhece ao cônjuge

sobrevivo direitos enquanto cônjuge meeiro e herdeiro, o que significa que nos termos do

artº 15 estamos perante uma qualificação operante só a nível sucessório porque os

preceitos holandeses que reconhecem ao cônjuge sobrevivo direitos enquanto cônjuge

meeiro não se subsumem ao conceito quadro do artº 62. Qualificação parcialmente

operante.

A lei holandesa concorre à partida com a lei que resultaria do artº 53, que também

elege a lei holandesa. Pergunta-se estamos ou não perante um conflito positivo de

qualificações? Não estamos.

Porque embora tenhamos trabalhado com duas normas de conflitos diferentes, não

chegamos à aplicação de leis diferentes, chegamos à aplicação da mesma lei, da lei

holandesa, que no entanto reconhece ao cônjuge sobrevivo quer direitos enquanto cônjuge

meeiro quer enquanto herdeiro.

De qualquer forma para reconhecer qualquer tipo de direitos a lei holandesa levanta

uma questão prévia, que é precisamente a questão prévia da eficácia do divórcio.

Atenção temos que ter em conta que chegamos à aplicação da lei holandesa por via

diferente, temos que verificar com cuidado se se verificam os pressupostos, excepções

relativamente às duas situações.

O 1º pressuposto diz-nos que a lei reguladora da questão principal tem de ser uma lei

estrangeira. Não há dúvida? É uma lei estrangeira, coloca-se o problema da escolha de dip

entre o dip da lex fori e o dip holandês. Verifica-se

O 2º pressuposto é que a questão principal e a questão prévia sejam conectadas

autonomamente pelo dip do foro, também se verifica.

A questão principal é conectada pelo artº 53 quanto ao cônjuge enquanto cônjuge

meeiro e pelo 62 quanto ao cônjuge enquanto cônjuge herdeiro, enquanto a questão prévia

é conectada pelo artº 55.

Estamos perante uma verdadeira questão prévia em dip que vamos resolver segundo a

teoria por nós adoptada Teoria da conexão subordinada, que nos manda recorrer ao dip da

lex causae, neste caso ao dip holandês.

A menos que se verifique alguma das excepções à priori.

Ora vamos ver se nestas situações se verifica alguma das excepções.

Relativamente à primeira excepção diz-nos que se a lei reguladora da questão

principal, a lei holandesa, for aplicada não se achando como competente, então como não

151

há harmonia, não há razão para se aplicar a teoria da conexão subordinada e aplica-se a

teoria da conexão autónoma.

Neste caso temos que ver separadamente. A lei holandesa pelo artº 53 achou-se

competente ou não? Achou-se competente.

Portanto no tocante aos bens enquanto cônjuge meeiro não há problema nenhum, no

tocante aos bens enquanto herdeiro também não porque a lei holandesa também se acha

directamente competente, portanto a primeira excepção não se verifica.

Quanto à 2ª excepção também não e já vimos nas aulas anteriores que a relação

jurídica que está na base da questão principal, os direitos quer enquanto cônjuge quer

enquanto herdeiro, não são um efeito intrínseco do divórcio, são actos completamente

distintos.

Não se verificando as excepções à priori, aplica-se a Teoria da conexão subordinada, e

portanto vamos recorrer ao dip holandês.

E o dip holandês o que é que diz? Manda aplicar a lei da nacionalidade de A e D ao

tempo do casamento, que era a americana, fazendo para essa lei uma devolução simples.

Em matéria de questão prévia temos que respeitar a lex causae.

O dip holandês faz uma devolução simples para a lei americana, ou seja, faz uma

referência global para a lei americana, abarcando quer o direito material americano quer o

seu dip, portanto temos que ir ver o que é que dizem as normas de conflitos americanas.

O que é dizem as normas de conflitos americanas? Dizem que a lei competente deverá

ser a da residência comum dos nubentes ao tempo da celebração do casamento, ou seja a

lei holandesa.

O dip holandês faz uma referência global para a lei americana seguida de uma

referência material para si própria.

É competente para regular a questão prévia o direito material holandês, a lei holandesa

considera que o divórcio para produzir efeitos tem de respeitar que requisitos? A sentença.

Como não respeita considera o divórcio ineficaz.

Sendo o divórcio ineficaz significa que nos termos da lei holandesa a D tem direitos

quer enquanto cônjuge meeiro quer enquanto herdeiro.

Podem existir determinadas situações que impeçam a aplicação da lei competente, é o

caso de chegarmos à aplicação de um direito material, e este direito não puder ser aplicado

por se verificar uma excepção à normal aplicabilidade do direito estrangeiro.

São três as excepções:

152

1ª Ordem pública internacional do Estado local, figura prevista no artº 22

2ª Excepção de interesse nacional artº 28

3ª Fraude à lei artº 21

Excepção de Ordem Pública Internacional do Estado Local artº 22 CC – Implica

desde logo que se distinga muito bem ordem pública internacional de um estado e ordem

pública interna desse mesmo estado.

A ordem pública internacional de determinado estado é constituída por um conjunto de

princípios de interesses ou de valores de natureza ética ou política. Jurídica, económica,

religiosa, que consubstanciam o espírito e a essência de um determinado povo e por isso o

distinguem dos demais.

Daí que nunca possa ser posta em causa pela aplicação de uma qualquer lei estrangeira.

Isto é, sempre que através das normas de conflitos chegarem à aplicação de uma

determinada lei e esse direito material pela sua aplicação ponha em causa os valores atrás

referidos a sua aplicabilidade deverá ser afastada automaticamente nos termos do nº 1 do

artº 22.

Um dos exemplos é o princípio da igualdade.

A ordem pública interna constitui um conjunto de normas de natureza económica,

ambiental, política, social, que são imperativas ou injuntivas e que por isso não são

susceptíveis de serem afastadas pela vontade das partes.

O que não implica no entanto que não se possa aplicar entre nós uma lei que prescreva

uma solução distinta já que são inderrogáveis pela vontade das partes não é pela aplicação

da lei estrangeira como é o caso da ordem jurídica internacional.

Por exemplo o artº 122 estabelece a maioridade aos 18 anos, é uma norma imperativa,

isso não significa que não se apliquem normas que prevejam outra idade.

Todas as normas da Ordem Publica internacional são também de ordem pública interna

mas nem todas as normas de ordem pública interna são simultaneamente de ordem pública

internacional.

01/06/04

A, peruano de 18 anos no âmbito do programa Erasmus vem passar 3 meses a Portugal

onde adquiriu uma motoreta para se deslocar.

153

Regressando ao seu País de origem pretende agora que o negócio seja declarado nulo

com fundamento no facto de em face da lei peruana a maioridade só se atingir aos 21 anos

e portanto ele ser considerado menor tendo em conta que a questão está a ser apreciada em

Portugal diga que lei deverá estar aplicada referindo ainda se existiria alguma diferença se

o comerciante que lhe vendeu a motoreta também for peruano.

As excepções à normal aplicabilidade do direito estrangeiro, em termos práticos

entram no fim. Portanto resolvem tudo e depois no fim quando vão aplicar, que de uma

maneira ou outra chegarem, vão ver se de facto se pode aplicar aquela lei.

O que é que pode fazer com que não se aplique aquela lei? Se ocorrerem uma das 3

excepções, sendo que o mais comum numa hipótese será a excepção do interesse nacional

ou ofensa de ordem pública.

No caso desta hipótese começamos por resolver como todas as hipóteses até agora.

Qual é a questão principal? Capacidade negocial do A

Ordem jurídica peruana – nacionalidade do A

Ordem jurídica portuguesa – lex fori e lex locci actus

Apesar de termos apenas duas ordens jurídicas em contacto com a questão temos um

conflito de leis no espaço porque se coloca o problema de saber se em face da lei peruana

ou em face do direito português deve ser vista a Maioridade/menoridade e portanto

capacidade ou incapacidade do A, portanto temos uma relação jurídica, plurilocalizada,

relativamente internacional, que tratam ambas a questão ao nível da capacidade.

Individualizada a questão vamos trabalhar com a norma de conflitos cujo conceito

quadro abarque aqueles casos e à partida qual é a norma de conflitos que trata da

capacidade do indivíduo? Artº 25 estatuto pessoal, e conjugado com o artº 31 lei pessoal

que é a lei peruana.

Mas o artº 25 comporta pelo menos duas excepções: o artº 47 se tiver em causa bens

imóveis conceito quadro é a capacidade para dispor sobre bens imóveis o artº 28 que diz

respeito à capacidade negocial para celebrar negócios jurídicos (carácter obrigacional).

Portanto sempre que haja uma situação de regra e uma excepção, temos que ver se

podemos aplicar o artº 25, ou seja, temos que ver se não se verifica nenhuma excepção.

Na nossa hipótese não há nenhum bem imóvel portanto está fora de causa o artº 47,

vamos ver o artº 28º

O que e que diz o artº 28: diz que se afasta a lei que por regra se afasta a lei

normalmente competente e a lei neste caso competente é a lei peruana sempre que se

verifiquem os pressupostos, sempre que em face dessa lei, da lei da nacionalidade do

154

incapaz, ele for considerado incapaz, é o caso, a lei peruana só considera a maioridade aos

21 anos. Ele é considerado incapaz em face da lei normalmente competente.

Seria considerado capaz se a lei competente fosse a lei portuguesa, nos termos do artº

122, porque a maioridade dá-se aos 18 anos e o 3º requisito também se verifica porque o

contrato de compra e venda do bem imóvel é celebrado em território português.

Sempre que se verifiquem a excepção destes 3 requisitos à lugar à aplicação da

excepção do interesse nacional, isto é, há lugar à aplicação do artº 28 que afasta a normal

aplicação do artº 25, porque a consequência da verificação dos pressupostos que acabei de

referir, é o afastamento da lei normalmente competente, a lei peruana, lei da nacionalidade,

e em vez de se aplicar a lei normalmente competente vai-se aplicar a lei do lugar da

celebração do negócio jurídico.

Ou seja, como um dos requisitos é que o negócio jurídico em Portugal, então tem a

aplicação da lei portuguesa, desde que ela considere o indivíduo capaz.

É o que acontece na nossa hipótese.

Portanto estão reunidos todos os pressupostos do artº 28.

O legislador entendeu que se deve sacrificar o princípio da maior ligação individual

que está na base do artº 25 que determina a aplicação de uma das leis pessoais às matérias

do estatuto pessoal, este princípio deve ser derrogado pelo princípio da salvaguarda do

comércio jurídico comum local.

Dito de outra forma: Para que os diversos intervenientes mantenham a confiança e a

segurança nas relações comerciais que estabelecem, é necessário terem a garantia de que a

lei que vai ser aplicada a essas mesmas questões é a lei com a qual legitimamente podem

contar.

E qual é a lei com que eles legitimamente podem contar? A do país onde o negócio

está a ser celebrado. Está a ser celebrado em Portugal, há que tutelar a boa fé do

comerciante.

Em termos dos interesses o que é que está em causa no artº 28 nº 1 que determina a

função adoptada? A salvaguarda do bem-estar geral deve prevalecer sobre a tutela do bem-

estar individual. A tutela do comércio jurídico deve prevalecer sobre a tutela do indivíduo.

ORAIS- E é por isso que se diz que o artº 28 é uma excepção ao artº 25. Porquê?

Porque do artº 28 nº 1 resulta a aplicação da lex locci actus e não a aplicação da lei

pessoal.

O artº 28 tem pressupostos positivos, mas também tem pressupostos negativos, ou seja,

4 situações descritas no nº 2 que a se verificarem afastam a excepção e aplica-se a regra.

155

Neste caso se se verificar algum das situações do nº 2 afasta-se a aplicação do artº 28

E aplica-se o artº 25.

Então qual é a 1ª situação? É o comerciante conhecer ou ter obrigação de conhecer que

o outro é incapaz.

Como é que alguém que vai partir da presunção que a pessoa que lhe está a comprar a

mota ainda é uma criança? Não tem que se partir desta presunção, mas da presunção

contrária. Ninguém é obrigado a conhecer o direito peruano sendo comerciante em

Portugal.

O negócio é unilateral? Não

Diz respeito ao Direito da Família ou Sucessões? Não

Diz respeito a um bem imóvel? Não diz respeito a um bem móvel.

Nos termos do nº 2 não se verifica nenhum pressuposto negativo, nenhum pressuposto

que se oponha à aplicação da excepção.

ORAIS - Já agora não estamos a violar o Principio da não transatividade aqui? Não

porque o lugar da celebração do negócio foi em Portugal – lex locci actus. Do artº 28 nº 1

resulta da lei portuguesa e ao aplicarmos a lei portuguesa não estamos a violar o principio

da não transactividade porque a relação que está a ser analisada é a capacidade para

celebrar um contrato de compra e venda em Portugal, a partir do momento em que o facto

constitutivo é um elemento estrutural da relação jurídica, que é o contrato, foi celebrado

em território português, existe uma conexão estreita entre a relação jurídica e a ordem

jurídica portuguesa que legitima a aplicação do Direito material Português. Legitimação

essa que é por sua vez reforçada pela ideia de proteger acima do interesse do indivíduo o

interesse da colectividade, por iss é que é utilizada uma conexão fixa.

Sempre que se pretende optar por duas normas de conflitos que pretendam tutelar o

comércio jurídico utilizam conexões que não podem ser mudadas pela vontade das partes.

É o caso da celebração, do lugar da situação das coisas, nos bens imóveis está em

causa o princípio da maior proximidade mas também está em causa o princípio da maior

salvaguarda do negócio jurídico local, do país onde o imóvel se encontra situado.

Tem a ver com a tutela dos interesses públicos em detrimento dos interesses

individuais.

2ª Parte da pergunta – e se o comerciante for peruano, tem alguma relevância?

Pergunta de ORAIS – Tem alguma relevância a nacionalidade do comerciante para

efeitos de sabermos se aplica ou não a excepção de interesse nacional? Ele é peruano tem

obrigação de saber a sua própria lei. Já não existe a boa fé, tem o dever de averiguar, pelo

156

menos, sobre a sua própria lei. Tem que conhecer o seu próprio direito material. Tem

relevância a nacionalidade do Comerciante quando comerciante e contra parte tenham a

mesma nacionalidade.

O Comerciante tem de ser português? Não, o comerciante tem de estar estabelecido em

Portugal, o que interessa aqui é o negócio, se ele é português ou italiano, etc. é indiferente.

Negocio jurídico estamos a falar em termos vulgares e correntes o que se entende por

negocio jurídico, por exemplo, não é corrente em termos negociais um casamento, um

pacto sucessório, porque envolve outro tipo de valores e não de mera avaliação pecuniária.

Está de boa fé ou não está de boa fé? Se não está de boa fé não há razão nenhuma para

afastar a lei aplicada. Só no caso concreto é que esta questão pode ser analisado.

Vamos dar segunda-feira da próxima semana a Convenção de Roma.

Não pensem na convenção de Roma como uma matéria à parte pensem nela como

resolução de um caso prática e quando estão a resolver e quando estão a resolver levanta-

se o problema de saber se é o artº 41 ou o artº 42 ou a Convenção.

157

02/06/04

Concepções sobre a natureza de excepção da ordem pública do estado local são duas:

Concepção aposteriorística defendida por Savigny e consagrada no nosso artº 22 e a

concepção apriorística defendida por Mancini e Pilet (Ver Baptista Machado)

A concepção aposteriorística entende que a ordem pública internacional de um

determinado estado funciona como um limite à aplicação de lei estrangeira normalmente

designada como competente e portanto sempre que as normas de conflito remetam a

competência para uma determinada lei na referência que lhe é feita está contida uma

reserva de ordem pública internacional no sentido em que aquela lei é competente mas só

se o seu direito material não puser em causa a ordem pública internacional do Estado local,

que para esta concepção consiste num conjunto de princípios e interesses ou valores

característicos do espírito de um determinado povo.

Os defensores desta concepção, entre os quais nos encontramos atribuem assim à

ordem pública internacional do estado local a característica de excepcionalidade daí que

também se fale em “a posteriori”

1º Em face de uma relação plurilocalizada vemos qual a lei competente de acordo com

a norma de conflitos que em regra será a lei aplicada, contudo ressalva-se a possibilidade

do seu afastamento se ela violar no momento da sua aplicação a ordem pública

internacional do estado local.

ORAIS

Concepção apriorística é defendida por Pilet e Mancini que entendem que a ordem

pública internacional mais não é do que um conjunto organizado e sistematizado de

normas jurídicas dotadas de característica de serem de ordem publica internacional, o que

tem como consequência que são de aplicação territorial obrigatória, isto é, verificada a

respectiva função elas são automaticamente aplicadas ao caso concreto, atendendo à sua

imperatividade na ordem jurídica interna e portanto não se coloca sequer a questão de se

poder aplicar uma lei estrangeira, daí que se fale em apriorística: antes de se questionar da

aplicabilidade ou não de uma lei estrangeira, vemos se essa situação cabe numa norma

com a característica de ser de ordem pública internacional e se assim for aplicamos

automaticamente essa norma (é o que acontece hoje em dia com as normas de direito

penal, direito fiscal).

Normas de natureza material e não de dip são normas de regulamentação que tem uma

característica que as diferencia das outras porque integram a ordem pública internacional,

158

são imperativas não chegam sequer a sair da ordem jurídica de aplicação territorial

obrigatória porque tem uma característica de ordem jurídica internacional. São princípios.

A ordem pública internacional do nosso estado é um conjunto organizado e

sistematizado de normas? Não porque defendemos a concepção aposteriorística

Efeitos da ordem publica internacional ou consequências

Os efeitos ou consequências dependem da ordem pública internacional ter eficácia

positiva ou permissiva ou uma eficácia negativa ou proibitiva.

Eficácia permissiva é quando leva à possibilidade de constituição de uma determinada

relação jurídica que normalmente na lei competente não seria permitido

Exemplo o casamento entre pessoas de raças diferentes no âmbito do apartheid.

Eficácia negativa ou proibitiva – sempre que impeça a constituição de uma relação

jurídica que era permitida em face da lei normalmente competente.

Exemplo a lei normalmente competente permitir um regime de contrato de trabalho

perpetuo não remunerado e a ordem pública impede que esse contrato produza efeitos na

ordem publica interna.

Se a eficácia for permissível a simples violação por parte da lei normalmente

competente da ordem pública internacional do estado local determina o seu afastamento

conforme refere o nº 1 do artº 22.

O Professor Ferrer Correia defende também nesta situação uma interpretação extensiva

do artº 22 lei normalmente competente pode implicar ainda a aplicação tácita do direito

interno português.

(Exemplo impedimentos matrimoniais que pode ser explicado por via da aplicação do

direito interno)

Eficácia negativa ou proibitiva pode ter:

1º Afastamento da lei normalmente competente nos termos do nº 1 do artº 22 e o

problema focar resolvido isto é afasta-se a lei que permite a celebração daquele contrato

logo não pode e está resolvido.

A situação não ficou resolvida pelo simples afastamento da lei normalmente

competente que é o que acontece em geral quando a ordem publica internacional tem uma

eficácia proibitiva artº 22 nº 2

De acordo com a 1ª parte retorna-se à lei inicialmente designada como competente e

verifica-se se nela existem outros preceitos materiais que possam ser aplicados sem

violação da ordem pública internacional do estado local que é o que acontece, por

exemplo, quando a norma chamada na ordem jurídica competente tem carácter

159

excepcional.

Essa norma viola a ordem pública internacional estado local retorna-se novamente a essa

ordem jurídica e aplica-se a regra relativa à mesma situação que já não viola a ordem

pública internacional se não existir nenhuma norma que possa ser aplicada sem nenhuma

violação da ordem jurídica internacional.

Temos uma lacuna, que não é uma lacuna em dip, de regulamentação, que será

preenchida pela aplicação subsidiária de direito material português nos termos do nº 2 in

fine do artº 22.

ORAIS – quando é que se aplica subsidiariamente o direito material português?

Quando se chega a aplicação da ordem jurídica

Quando estamos perante uma eficácia negativa

Porque não havia nenhuma norma aplica-se subsidiariamente porque tem uma lacuna

de regulamentação.

03/06/04

A, belga, e residente na Suiça, celebra com B em 1980 um contrato de mutuo em

Espanha residindo ambos à data em Portugal.

Não tendo B pago qualquer quantia a A até hoje vem este exigir perante os tribunais

portugueses o reembolso da quantia mutuada, ao que B se opõe invocando que a mesma já

prescreveu em face do direito material português uma vez que já decorreram mais de 20

anos sobre a constituição do direito de A

Este contrapõe dizendo que em face da lei competente que ele considera ser a belga os

direitos de crédito em regra prescrevem ao fim de 20 anos com excepção dos direitos

emergentes dos contratos de mutuo superior a 20.000€ como era o caso, logo o crédito em

causa deveria ser considerado um crédito imprescritível.

Diga qual a lei competente para apreciar a questão e se o crédito de A já prescreveu ou

não tendo em conta o seguinte:

a) Em sede de prescrição e caducidade os DIP’s espanhol e suíço determinam

como competente a lei da nacionalidade dos contraentes, mas enquanto o dip espanhol

adopta em sede de reenvio uma referência material o suíço adopta uma dupla

devolução.

b) O dip belga também pratica uma dupla devolução à mesma matéria manda

aplicar a lei da residência comum dos contraentes à data da celebração do contrato

160

c) Com excepção do direito material belga, a regra nos restantes direitos

materiais é de que todos os direitos de crédito sem excepção prescrevem ao fim de 20

anos de forma a salvaguardar a segurança e estabilidade das relações jurídicas.

d) Suponha que para o dip material belga todos os direitos de crédito sem

excepção são imprescritíveis.

e) Parta do princípio que a Convenção de Roma relativa às obrigações

emergentes dos contratos internacionais de 1980 não se aplica ao presente caso.

Qual é a questão que se coloca na nossa hipótese? Temos um contrato de mutuo

celebrado entre A e B de valor superior a 20.000€, em 1980, em que o mutuante só vem

exigir o valor do mútuo passados 24 anos e coloca-se a questão de saber se já prescreveu

ou não.

Porquê? O fundamento invocado pelo mutuário, é de que em face da lei que ele

considera aplicável aquele crédito já prescreveu, enquanto que o mutuante, vem dizer que

em face da lei que ele considera aplicável o direito de crédito (como sabem os direitos é

que eventualmente prescrevem ou não), não prescreveu.

A questão Principal é a da prescrição do direito de crédito do mutuante.

Ordens jurídicas em contacto com a questão:

Ordem jurídica belga: nacionalidade de Mutuante e Mutuário

Ordem jurídica Suiça – residência do Mutuante

Ordem jurídica espanhola – residência do mutuário e lex locci actus

Ordem jurídica portuguesa – lex fori, residência comum dos contraentes à data da

celebração do contrato

Estamos perante uma relação jurídica privada internacional, uma relação que está

simultaneamente em contacto com 4 ordens jurídicas o que significa que se desencadeia

um conflito de leis no espaço.

Todos os conflitos de leis no espaço são resolvidos pela parte do sistema de conflitos

que se ocupa da resolução dos conflitos de leis no espaço e que é o direito inter-espacial

chamado Direito Internacional Privado.

Esta relação jurídica é privada relativamente internacional, porque estando em contacto

com várias ordens jurídicas uma delas através de uma conexão atinente aos sujeitos, que é

a residência, é a ordem jurídica portuguesa, o que implica a possibilidade de se aplicar o

direito material português sem que viole o principio da não transactividade, que diz que a

uma relação jurídica plurilocalizada não se pode aplicar uma lei que com ela não esteja em

contacto. (ORAIS - Este principio não o sabendo dá direito a chumbo)

161

Passo seguinte: Individualizar as questões

Tendo em conta a posição por nós adoptada em matéria de qualificações a norma ou as

normas de conflitos aplicáveis. A posição por nós adoptada em matéria de qualificações

manda-nos trabalhar a/ou as normas de conflitos cujo conceito quadro correspondam às

diferentes qualificações dos factos feita pelas várias ordens jurídicas.

No caso da nossa hipótese como é que os direitos materiais qualificam o problema

suscitado pelas partes? a questão é saber se no fundo o Mutuante ainda pode exigir o

pagamento da divida ao mutuário. Isto juridicamente é qualificado ao nível da ordem

jurídica belga como sendo ou não uma questão de prescrição.

O crédito prescreveu ou não?

Ordem jurídica suíça, a mesma coisa – o crédito prescreveu ou não?

Ordem jurídica espanhola e portuguesa – o crédito do mutuante prescreveu ou ainda

pode ser exigido?

Portanto todas as ordens jurídicas em contacto com a questão a tratam ao mesmo nível,

ao nível do instituto da prescrição.

Não há propriamente um problema de qualificações, porque todas elas qualificam a

questão ao mesmo nível. Logo vamos trabalhar com a norma de conflitos cujo conceito

quadro a ele for semelhante. Artº 40

Qual é o conceito quadro do artº 40? Prescrição e caducidade.

Qual o elemento ou elementos de conexão? Não diz exactamente qual é a lei, remete

para a lei que regula o direito prescrito ou de caducidade.

Trata-se de uma conexão indirecta que nos remete para a lei reguladora do direito, e

que neste caso, trata-se de um direito de crédito, tem como fonte um contrato de mutuo, ao

qual corresponde uma obrigação na parte passiva, logo remete-nos para o regime jurídico

das obrigações provenientes do negócio jurídico.

No fundo para a lei que regula a substância dos negócios jurídicos.

__________________

E se estivesse em causa por exemplo a prescrição do direito de usufruto? Remetia-nos

para o artº 41? Não, remetia-nos para o artº 46, o regime da posse e demais direitos reais.

Porque se estiver em causa a prescrição do direito do usufruto remete-nos para a lei

que regula o direito real, uma vez que o usufruto é um direito real.

Portanto o artº 40 remete-nos desde logo para o artº 41, que em matéria da substância

dos negócios jurídicos obrigacionais, tem uma conexão única, que é a vontade das partes.

162

A lei que regula a substância dos negócios jurídicos e que regularia eventualmente a

prescrição seria a lei que mutuante e mutuário tivessem designado como competente para

regular qualquer emergente do contrato de mútuo internacional.

Regularam alguma lei competente? Não, logo não podíamos aplicar o artº 41

No entanto, existe uma norma supletiva, que se aplica sempre que as partes não

designarem uma lei como competente que é o artº 42, cujo conceito quadro é obrigações

provenientes do negócio jurídico, substância dos negócios jurídicos obrigacionais.

Que tipo de conexão consagra o artº 42? Conexão múltipla subsidiária.

Só que esta conexão múltipla subsidiária tem por base uma primeira distinção.

Contratos, negócios jurídicos bilaterais ou negócios jurídicos unilaterais, primeira

distinção que é feita pelo nº 1,.

Se forem contratos aplica-se a lei habitual comum dos contraentes, se forem negócios

jurídicos unilaterais aplica-se a lei da residência habitual do declarante.

Neste caso o artº 41 remete para que lei? Residência comum dos contraentes.

Atenção: não diz lá que é à data da celebração do contrato, é a actual.

Actualmente o mutuante reside na Suiça e o mutuário em Espanha.

Portanto não se pode aplicar o artº 42 nº 1. Temos que ir para o artº 42 nº 2 que faz

uma distinção entre os negócios jurídicos bilaterais, entre onerosos e gratuitos.

Neste caso o contrato de mútuo é oneroso ou gratuito? É oneroso, porquê? Porque

impõe sacrifícios a ambas as partes.

Sendo oneroso qual é o elemento de conexão aplicável? Lex locci actus, lugar de

celebração do negócio jurídico.

Nos termos do artº 40 conjugado com o artº 42 nº 2, o sistema de conflitos português

manda aplicar a lei da celebração da celebração do negócio, ou seja, a lei espanhola.

A partir do momento em que vamos trabalhar com o artº 41 vocês tem que sempre

problematizar a questão desta forma: é um caso que cai no âmbito do artº 41 ou cai no

âmbito da Convenção de Roma? Que é um diploma especifico que prevalece sobre a

norma ordinária e que regula as obrigações emergentes de contratos internacionais.

Isto é um contrato de mutuo internacional.

Parece que à partida nos termos do artº 1 da Convenção de Roma, em vez de se aplicar

a lei portuguesa, artºs 41, 42 por ai fora, deveria ser resolvido à sombra da Convenção de

Roma.

163

Isto é só um parêntesis, porque ainda não demos a Convenção de Roma e vamos

resolver a hipótese pela lei portuguesa.

Estão a entender?

É no momento em que vamos aplicar o artº 41 que nos temos que questionar,

aplicamos o artº 41 ou é uma situação em que o artº 41 já foi revogado e cabe dentro da

Convenção de Roma? E aplicar os critérios da Convenção de Roma, que por acaso vem

quase sempre dar ao mesmo. É nesta fase das hipóteses que vos entra a Convenção de

Roma.

Outra só tem que se questionar da aplicabilidade ou não da Convenção de Roma se

estiverem perante um problema que diga respeito a obrigações provenientes de contratos

internacionais.

Se for outra questão qualquer, Direito da Família, Sucessões, sociedades,

responsabilidade civil extra contratual (existe uma convenção internacional), já cabe fora

do Âmbito da Convenção de Roma.

Aplicando a Convenção de Roma torna-se muito fácil resolver a hipótese. Porque a

Convenção proíbe no artº 15, exclui o Reenvio

Não podem ter problemas de reenvio

Para já, vamos supor que temos que resolver através do artº 41, já que ainda não demos

a Convenção de Roma.

Na frequência o vosso problema é o de saber se se aplica ou não a Convenção, se se

aplicar é seguir a Convenção e poderão ter eventualmente uma questão prévia para

resolver, já que o reenvio é proibido.

________________________

Voltando à nossa hipótese

Aplicamos o artº 42 nº 2, manda-nos para a lei do lugar da celebração do negócio que é

a lei espanhola.

Verifica-se o primeiro pressuposto do reenvio, estamos a trabalhar com o dip

português.

E o segundo pressuposto do reenvio verifica-se?

Isto é, o Dip espanhol em matéria de prescrição acha-se competente ou manda aplicar

outra lei? Manda aplicar a lei da nacionalidade dos contraentes.

Ora eles sempre tiveram a mesma nacionalidade, sempre foram belgas.

164

Então verifica-se também o segundo pressuposto do reenvio, isto é, o dip da lei

designada pela norma de conflitos do foro, o dip espanhol não se achou como competente

e devolveu a competência para uma terceira lei.

Porquê? porque utilizou um critério de individualização da ordem jurídica aplicável,

isto é, um elemento de conexão diferente daquele que foi utilizado pelo dip do foro.

O dip do foro utiliza como conexão o lugar de celebração do negócio, o dip espanhol

utiliza como elemento de conexão, a nacionalidade dos contraentes. Há uma divergência

de critérios.

Verificado o problema do reenvio vamos resolvê-lo de acordo com a posição por nós

adoptada, que é uma posição intermédia ou de expectativa jurídica dos seus artigos 16 e

seguintes, porquanto por norma quando designamos uma lei competente fazemos para ela

uma referência material, que apenas abrange o seu direito interno, mas que

excepcionalmente poderá abarcar o seu dip e ser portanto uma referência global se o

reenvio se revelar um meio necessário e indispensável à obtenção da Harmonia jurídica

internacional, nos termos dos artºs 17 nº 1 ou 18 nº 1.

Como nós só vamos fazer o que faz o dip espanhol, aplicar a lei que os tribunais

espanhóis aplicam se com isso conseguirmos colocar de acordo, Portugal, Espanha e

Bélgica, então o que é que temos que ver?

Qual é a referência que cada um deles faz, em matéria de reenvio para onde é que cada

um deles remete e depois no fim ver a que conclusão chegamos praticando uma referência

global ou material.

A ordem jurídica belga acha-se como competente? Não, manda aplicar a lei da

residência comum dos contraentes à data da celebração do contrato, fazendo uma dupla

devolução.

E a ordem jurídica espanhola faz uma referência material .

Ora nós se formos pela excepção que é o que temos que fazer primeiro e praticarmos

uma referência global vamos aplicar a lei que os tribunais espanhóis aplicarem à questão.

Ora qual é a lei que os tribunais espanhóis aplicam? Se a questão for aplicada pelos

tribunais espanhóis, eles são anti devolucionistas, fazem uma referência material, portanto

remetem sempre para o direito interno belga. Isto é aplicam sempre a lei belga, ache-se ela

competente ou não porque fazem para ela uma referência material.

Então se os tribunais portugueses (L1) aplicarem a lei que os tribunais espanhóis

aplicarem (L2) também aplicam a lei belga (L3), mas só se a lei belga também se Achar

como competente.

165

Ora a lei belga remete quer para o direito interno português quer para o seu dip.

Ora o dip português quer abarca as normas de conflitos, quer a sua posição em matéria

de reenvio, nomeadamente a posição que estamos a adoptar.

Ora se estamos a praticar a excepção, de acordo com essa excepção que é a referência

global a lei portuguesa aplica a lei belga, então como os tribunais belgas em virtude dessa

dupla devolução aplicam a lei que os tribunais portugueses aplicarem se admitirem o

reenvio, vão aplicar também L3, ou seja, o seu próprio direito material.

Resumindo:

A lei portuguesa remete para a espanhola, fazendo uma referência global, porque estamos

a ver se conseguimos a Harmonia Jurídica Internacional.

Fazer referência global significa que vamos aplicar a lei que os tribunais espanhóis

aplicarem.

Se a questão fosse aplicada pelos tribunais espanhóis que lei é que aplicavam? A lei

Belga, porque os tribunais espanhóis fazem uma referência material.

Se a belga aplica a lei que nós aplicarmos se admitirmos o reenvio, então os tribunais

belgas aplicam o seu próprio direito interno. O Dip belga acha-se indirectamente como

competente.

Mas atenção que o dip só é admitido se for um meio necessário e indispensável para

obter a harmonia jurídica internacional, porque se não fosse admitido qual era a lei

aplicável? Era a que resultava do artigo 16 e portanto era a espanhola.

2º Nos termos de que artº é que o reenvio é aplicado? Artº 17 nº 1.

Vocês aqui tem muita tendência para ir para o reenvio por retorno, por causa da volta,

de L3 devolver para L1, mas nunca se esqueçam se estiverem na duvida que só à retorno

se a lei no fim que se aplica for a portuguesa.

Se não por muitas voltas que o esquema dê, se a lei for outra nunca pode ser por

retorno, será sempre por transmissão.

Portanto nos termos do artº a7 nº 1 a lei competente é a lei belga.

Esta situação resulta do artº 17 nº 1? Não pode resultar da letra porque embora estejam

3 leis no circuito só a terceira lei, a belga, só se acha indirectamente como competente.

A lei belga manda aplicar a lei portuguesa, só que é por intermédio depois da lei

portuguesa que se vai achar competente. Certo?

No entanto está abrangida pelo espirito do artº 17 nº1, isto é pela ratio legis do artº 17

nº 1, para obtenção da harmonia jurídica internacional.

166

Como neste caso mesmo sendo indirectamente competente, aplicando-se a lei belga

conseguimos a uniformidade dos julgados, isto, conseguimos a harmonia no tocante à lei

aplicável, entre L1, L2 e L3, isto é, a lei portuguesa acha competente a belga, a belga acha-

se competente a si própria e independentemente do sitio onde a questão esteja a ser

apreciada o direito material é sempre o mesmo, garantindo assim a estabilidade das

próprias relações jurídicas. Esta é a razão de ser do preceito, logo interpretando

extensivamente o artº 17, nº 1, a situação cabe lá perfeitamente.

Para que a lei belga fosse directamente competente ela deveria dizer isto: a lei

competente é a lei da nacionalidade comum dos contraentes. Se ela disse-se isto mesmo

fazendo a dupla devolução achava-se directamente competente.

Nesta hipótese não tem possibilidade de circulo vicioso. Só pode haver circulo vicioso

se uma dupla devolução remete para uma dupla devolução, de resto nunca pode.

Passo seguinte:

Qualificações

A seguir temos que ir ao artº 15.

Não podem aplicar a lei belga sem passar primeiro pelo artº 15

A lei belga trata a questão ao nível da prescrição o que significa que pelo seu conteúdo

e função se subsume ao conceito quadro da norma de conflitos que para ela remeteu, que

foi o artº 40. Só fomos ao artº 41 e 42 para determinar o elemento de conexão indirecto do

artº 40. Qual é o conceito quadro do artº 40? Prescrição e caducidade, logo nos termos do

artº 15 a qualificação é operante, porque as normas materiais belgas que regulam o

problema ao nível do instituto da prescrição e portanto significa que estão a tutelar os

mesmos interesses e a desempenhar juridicamente a mesma função que o conceito quadro

(prescrição e caducidade) da norma de conflitos que para ela remeteu.

Pelo que temos uma qualificação operante nos termos do artº 15.

Conclusão: qual é a lei reguladora da questão principal? É a lei belga.

Quando chegam ao momento que tem a lei normalmente competente, que é a lei belga,

é aqui que acrescentam o último passo que é saber se existe alguma excepção à normal

aplicabilidade do direito estrangeiro.

Isto é, se o direito material em causa não viola de forma intolerável a ordem pública

internacional do estado português, nos termos do artº 22.

Se não levanta um problema de salvaguarda do comércio jurídico local nos termos do

artº 28. Nunca se esqueçam do estatuto (obrigacional, real, pessoal), Pessoal – a

capacidade.

167

Ou se essa lei não foi obtida de forma ilegítima, isto é, através de fraude à lei nos

termos do artº 21.

Na nossa hipótese como não se levanta nenhum problema de capacidade, não faz

sentido colocar-se a questão do artº 28

Não se levanta um problema de fraude à lei porque as partes não alteraram o conteúdo

do elemento de conexão da norma de conflitos que aplicaram, (artº 40) no entanto que ver

se a solução dada ao problema pela lei belga não põe em causa a ordem pública

internacional do estado português no momento da sua aplicação.

O Mutuante tem direito a exigir ao mutuário a quantia mutuada ou não? Para a lei

belga os direitos de crédito não prescrevem ao fim de 20 anos. Portanto estamos perante

um direito material imprescritível.

A imprescritibiliadde dos créditos viola um principio da ordem jurídica internacional

do estado português que é o principio da segurança jurídica nas relações jurídicas e na

confiança da estabilidade da relação.

Essa solução que é dada pela lei belga é dada aos contratos de mutuo, é uma excepção.

Quais são então as consequências do preceito belga aplicado ao caso violar um

principio da ordem publica internacional do estado português?

As consequências vão extrair do artº 22.

Nos termos do artº 22 afastam-se as normas belgas que afastam a imprescritibilidade

do crédito emergente do contrato de mutuo.

Só que pelo simples afastamento da lei belga nos termos do nº 1 do artº 22, a situação

não fica resolvida.

Se não fica resolvida pelo nº 1 temos que ir ao nº 2 do artº 22, que nos diz que sempre

que o problema não ficar resolvido pelo nº 1 o simples afastamento da lei estrangeira

normalmente competente, temos uma segunda solução, retorna à lei designada como

competente, a lei belga, e vai ver se na lei belga existem outras normas para além daquelas

que aplicou.

Aplicou as normas que prevêem a imprescritibilidade mas para além dessas houver

outras que possam ser aplicadas ao caso concreto sem violar a ordem publica internacional

do estado português, são essas normas que se aplicam.

Ora essa primeira parte do artº 22, nº 2 refere-se regra geral a situações em que as

normas que aplicou constituem uma excepção a uma regra, como a nossa hipótese diz, que

a regra geral do direito belga é que os direitos de crédito prescrevem ao fim de 20 anos,

com excepção dos emergentes do contrato de mutuo.

168

Se afastar por violação de ordem publica internacional a excepção ainda fica na ordem

jurídica belga com outras normas, que se podem aplicar porque se referem aos contratos,

que determinam que os créditos prescrevem ao fim de 20 anos, como diz o artº 309 CC.

Resumindo:

Diz a hipótese que o direito material belga só considera imprescritíveis os contratos de

mútuos superiores a 20 mil €, é ocaso da nossa hipótese e já vimos que não podem ser

aplicadas. Certo?

Então nos termos do artº 22 nº 2 vamos voltar ao direito material belga e ver se há

outras normas também referentes à prescrição que possam ser aplciadas. E a hipótese diz-

nos que efectivamente em regra, na ordem jurídica belga, os créditos, com excepção dos

contratos de mutuo, prescrevem ao fim de 20 anos.

Portanto as normas belgas que prescrevem a prescrição ao fim de20 anos podem, ou

não ser aplicadas entre nós?

Podem, prescrevem aliás a mesma solução que o nosso Código Civil, 20 anos.

Portanto aplica-se a lei belga, não as normas excepcionais belgas mas a norma geral de

prescrição aos 20 anos.

Agora vamos resolver a alínea b) supunha que para o direito material belga todos os

créditos são imprescritíveis.

Nesse caso não poderia aplicar a primeira parte do nº 2, porque na legislação mais

apropriada da legislação belga não havia regra/excepção.

Não havia normas referentes à prescrição, as normas dos direitos de crédito entendiam

que elas nunca prescreviam. Não poderia ser aplicada porque violaria o principio da

confiança e estabilidade das relações jurídicas.

Então como é que se resolveria esse problema?

Há uma lacuna na regulamentação da questão, isto é não temos norma para aplicar e

por isso porque tem uma lacuna poderemos recorrer ao artº 22 nº 2 in fine, que determina a

aplicação subsidiária do direito material português, nos termos do artº 304 conjugado com

o artº 309 do Código Civil.

O nosso Código também tem uma regra e uma excepção.

O artº 309 é a regra, os créditos prescrevem ao fim de 20 anos, o artº 310 determina

casos em que a prescrição é ao fim de 5 anos, são casos excepcionais.

As três excepções de ordem publica internacional que tínhamos visto na teoria, na

prática funcionam assim.

169

Se o problema ficar resolvido pelo simples afastamento da lei estrangeiro, muito bem

artº 22 nº 1, se não ficar temos mais duas hipóteses, ou voltamos à lei estrangeira que tinha

sido considerada como competente e há lá outras normas que podem ser aplicadas sem

violação da ordem pública internacional do estado local, que é a primeira situação, ou se

não existirem temos que a integrar pela aplicação subsidiária do direito material português.

07/06/04

A Convenção de Roma é desde logo um instrumento comunitário cujo objectivo foi

uniformizar as diversas legislações de conflitos dos vários estados que integram a União

Europeia, tendo em conta que embora tenha sido assinada em 1980 por 7 Estados, só

entrou em vigor em 1991 no tocante às obrigações provenientes de contratos

internacionais, isto é, às obrigações contratuais que envolvam conflitos de leis.

(Embora ainda não tenha sido subscrita e se encontre em fase preparatória a nível da

UE existe uma proposta de regulamento por parte do Parlamento Europeu e do Conselho,

a que se dá o nome de Roma 2 que visa a uniformização entre as várias legislações dos

vários estados membros no tocante à lei reguladora das obrigações extracontratuais)

(Está em estudo, porque existe a Convenção de Roma quanto às obrigações contratuais

e há um estudo que já deu origem a uma proposta, à semelhança do que aconteceu com a

Convenção de Roma, que diz respeito a obrigações contratuais, uma outra convenção mas

dizendo respeito às obrigações extracontratuais.)

A primeira noção que convém ter em conta para se perceber a Convenção de Roma,

bem como o seu Âmbito de aplicação positivo (nº 1 do artº 1) é a noção de contrato

internacional, porquanto a convenção apenas se aplica aos contratos internacionais e às

obrigações deles provenientes.

Estamos perante um contrato internacional gerador de obrigações internacionais

sempre que os respectivos elementos estruturais se encontrem dispersos por várias ordens

jurídicas levantando-se um conflito de leis no espaço no sentido de saber qual das leis de

qual dos países é que deverá ser aplicada ao caso.

É relativamente a estas matérias que se aplica a Convenção de Roma.

O que é que isto significa? Significa que se estivermos perante um contrato

internacional aplica-se a convenção em detrimento dos artºs 41 e 42CC que foram

revogados na parte a que respeitam às obrigações contratuais (o que significa que se

170

mantém em vigor quanto aos negócios jurídicos unilaterais que não estão abrangidos pela

Convenção de Roma, limita o seu âmbito de aplicação positivo).

Os negócios jurídicos unilaterais são excluídos do âmbito de aplicação da Convenção

de Roma, o artº 1 nº da Convenção limita o seu âmbito de aplicação positivo.

Âmbito de aplicação positivo – artº 1 nº 1 – isto é, matérias às quais se aplica a

Convenção de Roma às obrigações provenientes de contratos internacionais.

Embora à partida fosse de aplicar a Convenção de Roma uma vez que envolvem

obrigações provenientes de contratos internacionais atendendo à respectiva natureza

jurídica bem como aos interesses que tem subjacentes dela são excluídos e são

precisamente os casos previstos do nº 2 do artº 1. Estado e capacidade dos indivíduos,

mesmo que esteja em causa a capacidade negocial/contratual.

Dizer que estão excluídos significa que se aplica o Código Civil.

Por exemplo as obrigações provenientes de contratos que tem a ver com o Direito da

Família, ou Sucessões, obrigações provenientes de letras, livranças e cheques, às

coligações de empresas que o nº 2 chama de “Trusts”, às obrigações emergentes da

sociedade, vocês sabem que o pacto societário é um contrato, também, ele.

Mas isto está tudo escrito nas várias alíneas do nº 2.

Reparem que quando falo no âmbito de aplicação negativo da Convenção não me estou

a referir a situações que estão imediatamente excluída como é o caso dos negócios

unilaterais.

Atenção que o âmbito de aplicação positivo abarca aquelas situações que à partida

estão no próprio nº 1 do artº 1, que diz “obrigações contratuais” fala em contratos, limita o

âmbito de aplicação positiva e exclui os negócios unilaterais.

O que o nº 2 faz é no fundo dizer que mesmo nos casos abrangidos pelo nº 1, há alguns

casos em que também a Convenção não se aplica, mas porque são expressamente

excluídos do âmbito de aplicação da Convenção de Roma e portanto aplicaremos o Código

Civil nesses casos.

Isto é, se não existisse o nº 2 eram regulados pela Convenção.

A lei que resulta da Convenção de Roma, por assim dizer a regra, vem prevista no artº

3º nº 1 e diz-nos que as obrigações provenientes de contratos internacionais são reguladas

pela lei que as partes tiverem designado como competentes, ou seja fornece como critério

uniforme a vontade das partes.

O mesmo é dizer que a regra que resulta da Convenção de Roma, é exactamente igual à

que resultado artº 41 do Código Civil.

171

Ou seja, quer num caso, quer noutro, as partes podem escolher a lei aplicável, quer à

totalidade do contrato quer apenas a uma parte do contrato, desde que estejam de acordo.

A grande diferença entre o artº 41 e o artº 3º nº 1 da Convenção é de que de acordo

com o artº 41 temos um elemento de conexão único, isto é, uma vez escolhida a lei pelas

partes elas não podem no futuro vir a alterá-la.

Já nos termos do nº 2 do artº 3 da Convenção, sempre que exista acordo entre as partes

podem estas se assim o entenderem alterar a lei escolhida.

Outra diferença que existe entre o critério a vontade das partes, como regra da lei

aplicável aos contratos internacionais, é que nos termos do artº 3, nº 1 da Convenção a

escolha “a vontade das partes” tem de ser expressa, inequívoca, no âmbito do artº 41

poderá ser expressa ou tácita.

Sempre que tiverem um caso prático: Vão ver se envolve um contrato internacional, se

envolver aplicam a Convenção. Mas antes da aplicação da Convenção tem que ver se não é

nenhum dos casos que a Convenção exclui. Se não for aplicam a Convenção.

Regra: de acordo com o artº 3 nº 1 – Vontade das partes

Agora suponham que: à semelhança do que acontece no CC, as partes não escolhem

qualquer lei competente, isto é não fazem uso da sua vontade, qual é a lei aplicável?

Retorna-se ao CC, há critérios na Convenção, como é?

artº 4 nº 1 da Convenção, que se quiserem é uma norma subsidiária relativamente ao

artº 3º à semelhança que o artº 42CC relativamente ao artº 41. Os artºs 3º da Convenção e

artº 41 do CC estabelecem a regra, o artº 42CC critérios subsidiários e o artº 4 estabelece o

Principio prevalecente em matéria de critérios subsidiários.

Nos termos do artº 4 nº 1 sempre que as partes não designarem uma lei como

competente, aplica-se a lei que tenha uma conexão mais estreita com a relação jurídica.

Consagra o princípio da conexão mais estreita.

O artº 42 não consagra, em termos gerais, o princípio da conexão mais estreita, embora

na prática a lei que indica como competente deve ser aquela que tem uma maior ligação

com a relação jurídica.

No entanto não estabelece um princípio geral.

O artº 42 nos seus nºs 1 e 2 utiliza dois critérios: primeiro distingue entre contratos e

negócios jurídicos unilaterais e depois no seu nº 2 distingue os contratos entre onerosos e

gratuitos estabelecendo uma conexão para cada um deles.

A Convenção não faz isto. A Convenção no nº 1 estabelece um princípio: O principio

da conexão mais estreita.

172

O que diz este principio? Que se aplica às obrigações provenientes de um contrato

internacional a lei que no caso concreto apresentar uma ligação mais forte com o contrato.

O nº 2 do artº 4 presume que a conexão mais estreita, a professora chama-lhe uma

“presunção regra, presume que em termos genéricos a conexão mais estreita é com o lugar

da residência do contraente que está vinculado à prestação essencial ou característica do

contrato, estando essa conexão delimitada temporalmente pelo momento da celebração do

contrato.

Este principio só entra em funcionamento se as partes não tiverem designado nenhuma

lei competente.

Exemplo: A inglês canalizador residente em Portugal contratado por D espanhol

residente em Madrid, para lhe arranjar os canos da sua casa sita no Algarve.

Relação plurilocalizada, geradora de obrigações, estas obrigações são provenientes de

um contrato que é internacional quer pela nacionalidade quer pela residência dos sujeitos,

quer pelo local da celebração do contrato, é um contrato internacional gerador de

obrigações internacionais, como não diz respeito ao Direito da Família, não diz respeito às

sucessões, nem à capacidade, nem a constituição de sociedade, nem a direitos de crédito,

nem a coligação de empresas, não está excluída a aplicação da Convenção de Roma

portanto aplica-se a Convenção.

Que tipo de contrato é este quanto à natureza? Contrato de prestações de serviços.

Que lei é que regula esse contrato de prestações de serviços? No âmbito do nº 1 do artº

3 a lei que as partes tiverem designado como competente.

As partes designaram como competente alguma lei? Não.

Então qual é a lei aplicável? Vamos para o artº 4 cujo nº 1 estabelece o principio da

conexão mais estreita que se presume, se nenhuma norma disser o contrário, isto é, se não

se verificar nenhuma excepção, se nenhuma norma apresentar nenhuma excepção, isto é

presume-se que a conexão mais estreita é com a lei do país do indivíduo obrigado à

prestação do contrato, na prática pode-se ilidir, na prática, no caso concreto pode-se provar

que o contrato tem uma ligação mais forte com outro estado qualquer.

Quem é que está obrigado à prestação de serviços? É quem presta o serviço.

Nos termos do nº 2 do artº 4 aplicar-se-á o lugar da residência do canalizador, ou seja

em Portugal.

Porquê? Porque presume-se neste caso que a ligação mais estreita é em Portugal.

Pode haver casos em que se pode ilidir esta presunção, é uma presunção juris tantum,

ilidível

173

A convenção dá mais espaço de manobra à parte que mesmo quando ela não tenha

designado nenhuma lei com o competente.

O nº 2 do artº 4 estabelece uma presunção regra em termos da conexão mais estreita,

presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país daquele que

está vinculado à prestação principal nos termos do contrato.

Não só essa presunção pode ser ilidida, no caso concreto, pelas partes que a pretendem

ilidir como resulta da própria lei 4 excepções à “presunção regra” prevista no nº 2 do artº

4.

A própria lei estabelece excepções a essa regra.

Há quatro casos em que é a própria Convenção de Roma que presume nessas quatro

situações que a conexão mais estreita é com outro estado que não o que resulta do artº 4 nº

2.

1ª Presunção excepção – vem prevista no nº 3 do artº 4 e diz respeito aos contratos cujo

objecto mediato seja constituído por um direito real que recaia sobre um bem imóvel.

Neste caso a lei presume que a conexão mais estreita deste contrato ocorre com o

estado onde o bem imóvel se encontra situado.

Porquê? Porque entende o legislador comunitário, de resto à semelhança do legislador

interno que o princípio da maior proximidade deve prevalecer sobre o princípio da

autonomia da vontade das partes ou qualquer critério relativamente a ela subsidiário.

No fundo podemos estabelecer um paralelo entre o nº 3 do artº 4 e o artº 46CC que

estabelece o regime jurídico, isto é, os efeitos dos contratos que tenham por objecto bens

imóveis.

Podem as partes, se quiserem, no âmbito da constituição do usufruto sobre um bem

imóvel dizer que a conexão mais estreita não é com o país onde está situado o bem imóvel,

mas com o país, a residência, do proprietário do bem imóvel? Pode, porque a presunção é

ilidível.

A convenção permite que num contrato de compra e venda de um bem imóvel

escolham a lei que quiserem aplicar, diferentemente do que acontece com o Código Civil.

A lógica da Convenção é a seguinte:

1º A hipótese em causa diz respeito a obrigações provenientes de contratos

internacionais, sim ou não? Sim

Antes de aplicarmos o nº 1, temos quer ver o nº 2 do artº 1.

Se excluirmos como integrantes qualquer das situações do nº 2 cai no nº 1.

174

Cair no nº 1 quer dizer aplica-se a Convenção. Ao aplicar a Convenção quer dizer que

se aplica a regra do artº 3 nº 1, que as partes podem escolher a lei que quiserem ver

aplicada.

Quando a Convenção fala nas “partes” significa das partes resultantes da União

Europeia. Mas se as partes resolverem escolher a lei americana? Podem? Podem

O que interessa é o princípio da autonomia da vontade, mesmo que a lei escolhida seja

de um País terceiro relativamente à UE.

Se as partes não escolherem, das duas uma: tem uma regra e 4 excepções.

O País que tiver a conexão mais estreita com o contrato que se presume que é o que

tiver uma ligação mais estreita, a menos que se verifique uma das 4 excepções a esta regra,

ou seja, se aplicarem a lei do País da residência do indivíduo obrigado ou vinculado à

prestação principal, tem que ver se não é um contrato de:

Direitos reais sobre bens imóveis artº 4º nº 3

Transporte de bens e serviços mercadorias – artº 4 nº 4

Contratos celebrados por consumidores – artº 5

Contrato de trabalho – artº 6

Nestes contratos há uma presunção de excepção à regra.

2ª Presunção excepção – artº 4 nº 4 – Contratos relativos ao transporte de mercadorias,

casos em que a lei determinada como competente tem a ver com o lugar da carga ou da

descarga da mercadoria no momento da celebração do contrato ou onde estiver sedeado

nesse momento o estabelecimento principal do expedidor.

Fala-se em expedidor e receptor porque é um contrato de transporte de mercadorias. O

contrato de transporte é celebrado entre aquele que envia a mercadoria (expedidor) e o que

recebe a mercadoria (receptor)

Neste caso a lei prevê que a conexão mais estreita não é com o local da residência do

indivíduo vinculado à prestação característica do contrato mas, com o local da carga ou da

descarga, no momento da celebração do contrato de transporte de mercadorias ou no local

onde esteja sedeado o estabelecimento comercial do expedidor.

3ª Presunção excepção – artº 5º - Diz respeito aos contratos celebrados por

consumidores e a eles se refere o artº 5º da Convenção de Roma

Este artigo é muito interessante porque surge no âmbito de uma preocupação especifica

das Comunidades e que é a protecção dos direitos dos consumidores.

Portanto de forma a proteger esses mesmos direitos estabelece a Convenção a

necessidade de adopção de uma solução apropriada a esse caso e que precisamente

175

resultado do artº 5º, de acordo com o qual quer os contratos de fornecimento de bens

móveis corpóreos quer os contratos de prestação ou fornecimentos de serviços

incorpóreos, tem presumivelmente uma conexão mais estreita com o Pais da residência

habitual do consumidor .

(excepto se as partes nesse contrato decidirem de modo diferente, as partes ilidem a

presunção)

Em matéria de contratos celebrados com consumidores aplica-se que lei?

Presume-se que não tendo as partes nada dito a conexão mais estreita é com que País?

Com o País da residência habitual do consumidor.

Mesmo que as partes escolherem, nos termos do artº 3, uma lei, essa escolha tem um

limite, na medida em que não pode a lei escolhida colocar em desvantagem o Consumidor

e privá-lo da específica protecção que lhe é conferida pela lei do seu País de residência, se

esta for mais favorável

Isto resulta do artº 5 da Convenção.

Isto no fundo tem a ver com o tratamento mais favorável enquanto parte mais

economicamente fraca, é um limite que é estabelecido à própria vontade das partes.

As partes podem escolher a lei que quiserem.

Se não escolherem aplica-se a lei do consumidor, mas se escolherem nunca dessa

escolha pode resultar uma lei que prive o consumidor da especial protecção que a sua lei

lhe concede.

Trata-se de um tipo de contrato quanto à natureza jurídica trata-se de um contrato de

adesão em que há uma parte economicamente mais forte.

O artº 5 consagra a 3ª presunção excepção

Tem a ver com a parte economicamente mais fraca onde existe uma parte

economicamente mais forte.

4ª Presunção excepção – Artº 6 Diz respeito aos Contratos de trabalho, isto é aos

contratos em que alguém sob direcção de outrem e mediante o pagamento de uma

determinada remuneração para essa sua actividade, o legislador no artº 6 presume que a

conexão mais estreita do contrato de trabalho é com o País onde o trabalhador presta

normalmente o seu trabalho, com a lei do País onde se encontra o estabelecimento que

contratou o trabalhador ou com outro País qualquer com o qual as partes provem existir

uma conexão mais estreita, nomeadamente nos termos das alíneas a) e b) do artº 6.

Mas também no tocante aos Contratos de trabalho a lei estabeleceu limites imperativos

à vontade das partes.

176

Isto é, os interessados no contrato de trabalho escolherem uma qualquer lei aplicável

ao caso concreto, nos termos do nº 1 do artº 3, tal escolha não poderá recair sobre uma lei

que não confira protecção ao trabalhador (enquanto o artº 5 se protege o consumidor

enquanto parte economicamente mais fraca, o artº 6º visa proteger o trabalhador enquanto

parte mais fraca na relação laboral).

Por isso a própria vontade das partes é limitada pelas garantias de protecção dadas no

país da residência do trabalhador de natureza imperativa que possibilitará ao trabalhador

uma maior protecção de acordo com o nº 1 do artº 6 conjugado com o artº 7.

Outros aspectos específicos da Convenção

1º - A escolha das partes nos termos do artº 3º é limitada pelas normas de

aplicabilidade imperativa existentes no País que apresente maior conexão com o contrato

em causa.

2º - Determinar que aspectos do contrato são abrangidos pela lei escolhida pelas partes

– a chamada lex contractus – e isto porque o contrato de acordo com o princípio da

depeçage os contratos sub dividem-se ma sua forma, nos seus efeitos, (substância), na

capacidade para os celebrar, etc.

A resposta a que aspectos se referem a lex contractus é-nos dada pelo artº 10 da

Convenção

O Professor faz muito esta pergunta: Quais são os aspectos a que se refere a lex

contractus?

São todos os referentes no artº 10

Interpretação das obrigações contratuais

O cumprimento e incumprimento

Local, quem pode cumprir, o cumprimento pode ser afastado por terceiros, modo da

prestação, etc. Tudo isto está escrito no artº 10

Assim como muito importante, determinante na Convenção o que a distingue do CC é

a proibição absoluta do reenvio, nos termos do artº 15.

O artº 15 expressamente diz que a lei aplicável é a escolhida pelas partes, ou se estas

não escolherem a que resultar da aplicação do critério subsidiário, portanto pratica uma

referência material imperativa.

Aqui coloca-se uma questão: Podemos comparar, ou dizer que a solução é a mesma a

do artº 15 da Convenção e o artº 19 nº 2 do CC, estabelecem o mesmo princípio?

O artº 19 nº 2 consagra o principio da autonomia da vontade das partes como limite à

possibilidade do reenvio.

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Não consagra.

Porque para o artº 19 nº 2 em que se presume que as partes quando designam uma lei

como competente fizeram para ela uma referência material, isto é permite que as partes

expressamente estipulem no contrato que a referência é global.

A presunção pode ser ilidida como? se as partes expressamente indicarem que

designaram uma lei competente através de uma referência global.

O artº 15 da Convenção expressamente faz uma exclusão da Convenção do reenvio.

Exclusão, em caso algum pode ser admitido.

Por fim funciona como limite a aplicação da lei normalmente competente nos termos

da Convenção de Roma quer a existência de normas imperativas nos termos do artº 7 quer

a Ordem Jurídica Internacional do Estado Local, entenda-se estado local como estado do

foro, nos termos do artº 16 que é a excepção d interesse nacional nos termos em que é

consagrada no artº 11.

Aula extraordinária dia 8 de Junho 21h15

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