Aproximao crtica entre as jurisdies de Civil Law e Common Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, de Luiz Guilherme Marinoni.

Essas duas correntes surgiram em diferentes circunstancias, enquanto o sistema de Civil Law surgiu em um contexto de Revoluo Francesa e por isso acaba por negar conceitos e institutos indispensveis para a realidade de pases onde h separao dos poderes. Tal sistema oferece grande resistncia a importantes institutos da Common Law, como o respeito aos precedentes.Tratando disso, importante questo para a Common Law a teoria da jurisdio, que questiona se a deciso judicial cria ou apenas declara direito. Primeiramente, incentivado por Blackstone na Inglaterra, a teoria era de que os juzes apenas declaravam, pois, a Common Law, consiste no uso dos costumes, estes criadores.Outra demonstrao da teoria declaratria est nas decises tomadas com base em precedentes; assim o juiz estaria limitado a julgar baseado nos precedentes j estipulados, no tendo poder, portanto, de criar novo direito. J para a teoria positivista, o direito seria feito da vontade dos juzes.Uma questo importante envolvendo a natureza declaratria ou constitutiva da deciso judicial era com respeito relevncia do respeito obrigatrio aos precedentes, se estes fossem s evidncia, nenhum juiz seria obrigado a segui-los. Quanto a esse debate existem trs mistos: de que a Common Law mo existe sem o respeito obrigatrio dos precedentes; de que o juiz da Common Law totalmente diferente do da Civil Law; e que o respeito obrigatrio incompatvel com a Civil Law.Existe uma teoria, de Austin, que diz que os juzes no poderiam se esconder atrs da teoria declaratria e que ao revogar precedentes este estaria legislando. Entretanto, esse conceito no foi muito bem aceito, uma vez que era mais confortvel para o juiz no tomar responsabilidade de criar um direito, revogando precedentes. O que demonstra que a deciso declaratria no compatvel com o respeito obrigatrio aos precedentes, mas isso no significa que sua inerente base.Colocando uma outra viso, se o precedente no direito, se apenas declarao de um juiz sobre o que direito, no se obrigamos deka8s juzes ao respeito do precedente. Se o precedente revogvel, o respeito ao mesmo vai depender das foras de suas livres razes. Conclui-se que mesmo sendo to diferentes as teorias declaratria e constitutiva so adeptas de um sistema de respeito obrigatrio aos precedentes.Marinoni prope que no correto explicar a Common Law pela stare decisis ou por rules of precedent, pois as regras criadas por precedentes so relativamente recentes. O sistema de precedentes constitui parte do sistema brasileiro. Contudo, sabe-se que o stare decisis no necessrio para um sistema de direito material nem para o sistema de distribuio de justia, mas indispensvel na Common Law, pois as decises judiciais estabelecem o direito no edificado pelo legislativo.Na Common Law a autoridade da lei maior que das decises judiciais; nas suas origens inglesas, ainda que se possa admitir que a atuao legislativa era pouco intensa, a lei no se ope Common Law. Quando o juiz da Common Law cria o direito, no se est dizendo que sua deciso tem a mesma fora e qualidade da lei, porm a deciso, por ter fora obrigatria, constitui direito.A Common Law considera precedente como fonte do direito, contudo quando um precedente interpreta a lei ou existe um costume, h um direito pr-existente e no h criao de um novo direito. Porm, como tempo, houve uma evoluo da Civil Law, que deu ao juiz um poder similar ao juiz da Common Law, que poderia controlar a lei a partir da Constituio. Observa-se que at o juiz brasileiro, hoje, tem um maior poder criativo que o juiz da Common Law, pois no precisa respeitar necessariamente os precedentes.A Revoluo Gloriosa teve como um dos seus principais preceitos a doutrina de supremacia do legislativo, para o reino ingls controlar os atos de suas colnias, que depois foi incorporada pelos EUA. As colnias foram proibidas de editar atos contrrios ao direito ingls, com esse controle da legislao da colnia surge o controle judicial dos atos e, portanto, um princpio de supremacia ao judicirio aparece.A supremacia do parlamento na Inglaterra no representava a ideia de supremacia da lei sobre o juiz, mas do direito sobre o monarca. Logo o controle da constitucionalidade dos EUA representava mais uma continuidade do que uma ruptura com o modelo ingls.Na Inglaterra, ao invs de instituir-se um novo direito, a revoluo instituiu uma ordem em que os poderes do monarca estivessem limitados pelos direitos e liberdades do povo por meio do Bill of Rights; mas na Revoluo Inglesa, embora tenha vencido o absolutismo, o parlamento no assumiu o poder absoluto como na Frana. Enquanto na Frana o parlamento obteve um papel absoluto, na Inglaterra a lei representa um elemento tpico da Common Law.Os juzes antes da Revoluo na Frana atendiam aos interesses de uma determinada classe. Depois da Revoluo houve a preocupao em criar um novo direito e a teoria da separao dos poderes ganhou grande fora, subordinando o judicirio ao parlamento que representaria os interesses de povo.Montesquieu afirmava que o poder de julgar era um poder nulo, pois este deveria conter-se a letra da lei que deveria ser clara, coerente e completa. O juiz no deveria criar um direito novo. Deveria haver uma separao entre o poder de criar e o poder de julgar. Mas essa no seria a diferena ente Civil e Common Law, pois na Common Law os cdigos existem, mas no pretendem fechar espaos para pensar do juiz; logo, o que muda distino no valor ideia de cdigo.Na Revoluo Francesa entendeu-se que a certeza jurdica era indispensvel e isso era sinnimo de manter o juiz preso a lei para haver segurana e previsibilidade. Obviamente a Common Law tambm criava segurana e previsibilidade, mas para isso utilizou outro recurso: a stare decisis, ou seja, os precedentes.Mas essa lei coerente e fruto da vontade homognea do parlamento no sobreviveu, foi visto no decorrer da histria que a lei poderia ser contrria aos interesses da populao e aos princpios de justia. Para resolver esse problema, os princpios foram inseridos na Constituio rgido, no passvel de mudana e a lei perdeu sua supremacia para a constituio.A jurisdio no mais declarava a vontade da lei, mas adequa a lei aos direitos contidos na Constituio e o juiz passou a exercer um papel to criativo quanto o da Common Law, um juiz que controla a constitucionalidade da lei no submetido a ela, negando a supremacia do legislativo. Mas isso ainda algo muito negado pelos adeptos da Civil Law.No Brasil, o controle da constitucionalidade se d pela ao direta do STF ou em qualquer ao voltada soluo de um conflito por meio da interpretao conforme a constituio. Nega-se a equivalncia entre controle incidental e eficcia da deciso restrita as partes do processo, pois quando um caso chega ao STF por recurso extraordinrio (controle incidental) goza de efeito vinculante em relao aos demais rgos administrativos e judicirio, a deciso.No Brasil, o juiz de primeira instancia pode decidir casos concretos, negando lei desconforme a constituio, dar sentido judicial a lei pela interpretao, o que faz do juiz brasileiro uma figura de amplo poder, diferente da tradio da Civil Law. Nos pases que adotam o stare decisis a sada para o controle da constitucionalidade o controle concentrado; o controle difuso sem eficcia vinculante no adequado. Ainda assim o Brasil adota este ltimo sistema.A principal funo do STJ definir a interpretao do direito federal, evitando que cada estado trate a lei de uma maneira parcial; porm na prtica isso no ocorre, seu precedente no tem fora vinculante nem persuasiva sobre os demais tribunais.