regimes de negociação comercial internacional e a atuação ... · investimentos de portfólio, o...

RegimesdeNegociaçãoComercialInternacionale

aatuaçãobrasileira–RNCI2018.1–

Prof.DiegoAraujoAzzi

Paraalémdomultilateralismocomercial:outrasinstânciasdenegociaçõesNegociaçõesdeacordosdeinvestimentos

Aula16(17.04)eAula17(20.04)–Tratadosbilateraisdeinvestimentos:arespostabrasileiraeosnovosAcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos

•CAMPELLO,Daniela;LEMOS,Leany.Thenon-ratificationofbilateralinvestmenttreatiesinBrazil:astoryofconflictinalandofcooperation.ReviewofInternationalPoliticalEconomy,p.1-32,2015.

•MOROSINI,Fabio;BADIN,MichelleRattonSanchez.ACFI:oqueestáportrásdestainovaçãoregulatória?Pontes,v.12,n.1,p.9-12,2016.

BRONCKERS,Marco.IsInvestor–StateDisputeSettlement(ISDS)SuperiortoLitigationBeforeDomesticCourts?AnEUViewonBilateralTradeAgreements.JournalofInternationalEconomicLaw,v.18,p.655–6772015.

FERNANDES,ÉrikaCapella;FIORATI,JeteJane.OsACFIseosBITsassinadospeloBrasil:Umaanálisecomparada.RevistadeInformaçãoLegislativa,v.52,n.208,p.247-276,2015.

PhilipMorrisAsiaLimitedv.TheCommonwealthofAustralia,UNCITRAL,PCACaseNo.2012-12.Informaçõesdisponíveisem:http://www.italaw.com/cases/851.

VANDEVELDE,Kenneth.ThePoliticalEconomyofaBilateralInvestmentTreaty.TheAmericanJournalofInternationalLaw,v.92,n.4,p.621-641;1998.

Aula01•Investimentosestrangeirosecorporaçõesmultinacionais.•Antecedentes•Multinacionais?IED?•PosturahistóricadepaísesdoSuledoNortequantoaoIED•DemandaporregulaçãodoIED

•Tratadosbilateraisdeinvestimentos(BITs)

•Principaiscláusulas

•SoluçãodeDisputasInvestidor-Estado(ISDS)

•Problemas?

Aula02•BITseoBrasil•Décadade90

•Razõesquelevaramàassinaturaeposteriornãoratificaçãodos14acordosassinados.

•Novocontextoeconômicoepolíticaexternamaisassertiva.

•DesenhoeassinaturadosnovosAcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodosInvestimentos(ACFIs)

Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoSul

•AntesdaIGM,poucasrestriçõessobreasmultinacionais.

•Territórioscoloniaisabertosaosinvestimentosdospoderesimperiais.

•PMDsdaAméricaLatinaindependenteemgeralaceitavamavisãoliberaldequeoinvestimentoestrangeiroiriaaumentaroseudesenvolvimentoeconômico.

•RevoluçãoRussade1917.


•AadoçãodepolíticasrestritivaspelospaísesdoSulfoimaisnotávelapósaIIGM.

•Casosextremos,comnacionalizaçãodeativosocidentais:China,CoréiadoNorte,VietnãdoNorteeCuba.

•MuitosEstadosrecém-independentesimpuseramlimitessobreoIEDparapreservarasuasoberanianacional.

•60se70s:nacionalizaçãodeempresasestrangeirasseespalhounasindústriasdopetróleoedamineração.


•PolíticasmaisabertasàsCMsapartirdosanos1980.

•Mudançamaissignificativanaspolíticasdeeconomiasdetransição,especialmentenaChina.

•Aindaassim,algunsgovernos:

•Impuseramexigênciasdeconteúdolocaleexportadorparaempresasmultinacionais;

•PressionaramCMsparaentraremjointventurescomempresaslocais.


•Atualmente,amaioriadospaísesbuscaatrairIED.

•MaiorfontedefinanciamentoexternoparaosPMDs;

•DuranteascrisesfinanceirasencontraramnoIEDuminvestimentomaisestáveldoqueoutrosfluxosdecapital;

•Enquantoclassificaçõesdeinvestimentoeconsideraçõesfinanceirasdecurtoprazoinfluenciamoacessoaocréditobancárioeinvestimentosdeportfólio,oIEDrespondemaisafundamentoseconômicossubjacentes.

Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoNorte

•AEuropaOcidentalseguiupolíticasmaisabertasdoqueosEUAapósaIGM

•PosiçõesseinvertemapósaIIGM,quandoosEUAemergiramcomopotênciahegemônicamundial.

•Liberaisquandocompetitivos,protecionistasquandomenoscompetitivos.

Políticasdospaísesreceptoresemrelaçãoàsmultinacionais:paísesdoNorte

•Políticaseuropeiasmaisrestritivasnadécadade1960.

•Promoçãodecampeõesnacionaisemindústrias-chave,subsidiandoapesquisa,encorajandofusões,eaumentandoascompraspúblicasdeempresasnacionais;

•Exigênciadequemultinacionaisestrangeirascontribuíssemparaacriaçãodeempregoepromoçãodasexportações.

Entre50e70,osEUAnãosóprotegeramsuasmultinacionais,mastambémaspressionaramporrazõespolíticaseeconômicas:

•Viamsuasmultinacionaiscomoinstrumentosdepolíticaexterna(proibiçãodenegociarcompaísescomunistas);

•Limitesàsaídadecapitaisdassuasfiliaisestrangeirasporproblemasnabalançadepagamentos.

•Passamaadotaralgumaspolíticasrestritivasem1980e1990.

•Compraporestrangeirosdeempresasnorte-americanasde

altatecnologia;

•PreocupaçãocomodomínioestrangeiroemáreasligadasàproduçãomilitarnosEUA.

UmregimeparaoIED:Oquepodeserregulado?

•Liberaisortodoxos•RegulaçãodocomportamentodosEstadosreceptorese

máximaproteçãoparaosinvestidores.

X

•Realistas•RestriçõeslegítimasaoIEDparaevitarconflitoscomo

interesseesegurançanacionais.

•Materialistashistóricos•Acordossobreinvestimentosdevemregularasmultinacionais,

enãoosEstadosreceptores.•Demandaporacordosmaisequilibrados.

Semumregimeglobalpróprio

•TRIMS,GATSeTRIPS.

•NegociaçõesnaOCDE,em1995.

•MultialteralAgreementonInvestment(MAI).

•NãovinculariapaísesforadaOCDE;

•CoalizaçãodeONGslançouamaisefetivaoposiçãoaoMAI(leaks).

•Ameaçaaosdireitoshumanos,padrõestrabalhistaseambientais,eaodesenvolvimentodosPMDs.

•RodadaDoha.

Proteçãobilateraldoinvestimentoestrangeiro•Entre1923e1938:TratadosdeAmizade,ComércioeRelaçõesConsulares(FCCRs).

•Entre1946e1966:TratadosdeAmizade,ComércioeNavegação(FCNs).•Proteçãoexplícitaparainvestidoresestrangeiros.

•SoluçãodedisputaspelaCIJ.

•Décadade1970–TratadoBilateraldeInvestimentos(BIT)

TratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•70s:programasdeTBIs–EUA,França,UK,Japão

•Diferentedostratadoscomerciaisanteriores.

•FocamexclusivamenteemquestõesdeinvestimentosetêmcomoalvoosPEDs.

•Permitemdemandasdoinvestidorsemquesejamesgotadososrecursosdomésticos.

BITs–Direitosparaosinvestidoresestrangeiros:

•Definição

•Tratamentonãodiscriminatório:NMFeTNparaassubsidiáriasdasmultinacionais

•Tratamentojustoeequitativo

•Expropriaçãodepropriedadessujeitaarequisitos(interessepúblico-nãodiscriminação-devidoprocessolegal-pagamentodeindenização)

•CláusulaHull:indenizaçãopronta,adequadaeefetiva

BITs–Direitosparaosinvestidoresestrangeiros:

•Livretransferênciadefundos•Direitoderepatriarlucros

•Proibiçãoderequisitosdedesempenhopelopaísanfitrião

•Conteúdolocaleconteúdoexportador

•Cláusulainvestidor-Estado

SoluçãodeDisputasInvestidor-Estado(ISDS)•SistemainternacionalondeasCMspodemprocessarosgovernosdepaísesnosquaisinvestempelaviolação(efetivaoupresumida)deseusdireitosdepropriedade.

•AcordosinternacionaisdãoacessoaoISDS,soboqualtribunaisinternacionaisadhocdecidemquandoounãoumaCMsmerececompensação.•Maisde3000acordos,compelomenos2700BITs.

•Desde1990,maisde100paísesprocessados.

Justificativas(doinvestidor)

•Jurisdiçãoestatalnãoéconsideradasuficientementeimparcialparajulgartaiscasos.

• Arbitragemconsideradamenoscustosaemaiseficiente.

•Ofereceàspartesaoportunidadedeescolherárbitrosmaisneutroseconfiáveis,comexperiênciaespecífica.

Justificativas(doinvestidor)

•Acessodiretoaumfóruminternacionalparaoinvestidor.

•Elementodeconfiançajurídicaparadecidirinvestiremalgumpaís.

•“Despolitização”dasdisputassobreinvestimentos.

Problemas1)Umasériedepolíticaspodemserafetadas.

•OSistemaISDSpodedecidiradequadamenteentreobjetivoseprioridadeseconômicosesociais?

•AviolaçãodeumdireitodepropriedadedeumaCMpodecorresponderaumaregulaçãogovernamentallegítima.

•Limitaoespaçopolíticodosgovernos.Policyspace

•Relutânciaaintroduzirregulaçõesquepossamexporosmesmosareclamaçõesdeinvestidores.

Problemas1)Umasériedepolíticaspodemserprocessadasjuridicamente.

•Argentina:políticasmacroeconômicas.•AustráliaeUruguai:políticascontraotabaco.•CostaRica:leisdepreservaçãoambiental.

2)Emcontraste,oISDScriaumcaminhodeumamãosó:

•Corporaçõespodemprocessargovernos,masocontrárionãoépossível.

Problemas3)Arbitragemadhoc,semtransparênciaesempossibilidadedeapelação.

•Casosdecididosporárbitroscontratadossomenteparaocaso.Justiçaprivada

•Normalmente,oinvestidorapontaumárbitro,oEstadoanfitriãoapontaumsegundo,easduasparteseosárbitrosapontamumterceiroparaconduzirocaso.

•Apósadecisão,sãopagospelasparteseotribunalédissolvido.

Problemas4)Forçaincomumnocampododireitointernacional.

•Árbitrospodemordenargovernosapagarememmoedaparaoinvestidor.

•Investidorpodeexecutarasdecisõescomaforçatotaldostribunaisdomésticos.

BITseoBrasil

TratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•PaísesdaAméricadoSulhistoricamenteentreosmaisreativosàliberalizaçãoeproteçãodoIED.

•FortementeinfluenciadospelaDoutrinaCalvo.

•Estrangeirosdeveriamreceberomesmotratamentodeinvestidoresdomésticoseestarsujeitosàregulaçãoetribunaisnacionais.

•NenhumpaísdaregiãoassinouaConvençãodeWashingtonquandoelafoiestabelecida.

•30anosdepois,comexceçãodoBrasil,todasasmaioreseconomiasdaregiãosejuntaramaoCIADIecorreramparaconcluirBITs.

BrasileosTratadosBilateraisdeInvestimentos(BIT)•AsnegociaçõesenvolvendooBrasilforamemsuamaioriainiciadaspelosgovernosdospaísesparceiros.

•Porvezesoferecidoscomoummeiodeatrairinvestimentos.

•Emoutrasapresentadoscomopré-requisitosparainvestimentos.

•CMsjáestabelecidasnopaístambémfizeramlobbyparapolíticascomoliberalizaçãodetransferênciatransfronteiriçadecapitaisetratamentonacionais,queestavamincluídasnosBITs.

•OsprincipaisjornaisnacionaistambémfizeramcampanhaexplícitaporumapolíticamaisabertaemrelaçãoaoIED.

EspecificidadesdocasodoBrasil•Divergedocomportamentodamaiorpartedaseconomiasemergentesnosanos1990,quefrequentementeratificaramostratadosassinadossemgrandesdebatespolíticos.

•Diferedaexperiênciabrasileiranoquedizrespeitoalegislaçõessemelhantes.

•AomesmotempoqueosBITseramnegociados,oCongressoaprovoudiversaspolíticasfavoráveisaosinvestidores.

•Osistemapolíticobrasileiroénotórioporterumexecutivomuitoforte,historicamentecomsucessonaaprovaçãodelegislaçãoemgeralenaratificaçãodetratadosinternacionais.

ObjeçõesemrelaçãoaosBITsassinados

•Aabrangênciadoconceitodeinvestimento,quefavoreceriaocapitalespeculativo.

•Aarbitrageminternacional,quepermitiriaqueempresasestrangeirasunilateralmenteevitassemostribunaisdomésticos.

•AcláusuladaNMF,queimpediriaqueoBrasilnegociassecondiçõesespeciaiscomoutrosPEDs.

•Oconflitoentreumnovoquadrodecompensaçãoparaexpropriaçõeseregrasconstitucionaisnamatéria.

Emdezembrode2002,FHCretirouosseisprojetosdoCongressoBrasileiro,enquantoosoutrosoitonuncatinhasidoenviadosaoCongresso.

•AindaqueoexecutivotenhafalhadonaratificaçãodosBITs,tevesucessonaaprovaçãodamaiorpartedaspolíticasdemandadasporinvestidoresestrangeirospormeiodecanaisalternativos(Min.Fazenda/BC).

•Tratamentonacionalparaempresasestrangeiraselivretransferênciadecapitais.

•FicaramdeforaacláusuladeNMFeaarbitrageminternacional.

AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos

•IEDdobradoem5anos.•Interessesprivados+políticanacional.

•Consultascomosetorprivado.

•Em2012,aCAMEXconcedeumandatoformalaumGrupoTécnicodeEstudosEstratégicosdoExterior(GTEX)paratrabalharnorascunhodeumnovoacordodeinvestimento.

AcordosdeCooperaçãoeFacilitaçãodeInvestimentos•ModeloaprovadopelaCAMEXem2013,e,então,propostoaosEstadosnosquaisasempresasbrasileirasmaisconsistentementeinvestiam.

•Demarçoadezembrode2015.•África-Moçambique,AngolaeMalaui.

•AméricaLatina-México,Colômbia,ChileePeru.

•NegociandocomÁfricadoSul,Argélia,MarrocoseTunísia.

•AindacomometaaassinaturadeACFIscomRepúblicaDominicanaeNigéria.


•ModelodesenhadoconsiderandoasespecifidadeseconômicasdeumPEDcomooBrasil

•Receptorhistóricodeinvestimentos,

•Exportadortardiodecapital,

•Atualcombinaçãodeambos.


Trêspilaresbásicos

•Governançainstitucional;

•Mecanismosparamitigaçãoderiscoseprevençãodecontrovérsias;e

•Agendastemáticasparacooperaçãoefacilitaçãodosinvestimentos.

ComitêConjunto•Órgãoresponsávelpormonitoraraimplementação.•Prospecçãoeofomentodeoportunidadesparaa

expansãodosinvestimentos;

•Estabelecimentodeumaagendaparaapromoçãoefacilitaçãodeinvestimentos(GT’stambémcomset.priv.)

•PautainicialdetemasaseremabordadospeloCC(anexo):

•Vistosdenegócios,pagamentoseremessasdemoeda,regulamentaçãoambientaletécnica,cooperaçãoinstitucionalnoplanejamentoenergéticoedegestão,intercâmbioepromoçãodatecnologiaedaciência,formaçãodaforçadetrabalho,logísticaetransporte.

PontosFocais(Ombusdman)•EloentreosinvestidoreseoEstadoanfitrião.InteragemcomoutrosórgãosdoEstadopara:

•Responderaperguntasdeinvestidores;•Fornecerinformações;•Comunicarsugestõeserespostasaosinvestidores.

•OsPontosFocaistambéminteragemunscomosoutrosparacompartilharefornecerinformaçõesrelevantesàoutrapartedoacordo.

Proteçãodeinvestimentoeresoluçãodediferenças•Diferençasemrelaçãoaacordostradicionais(BITs):•Semproibiçãoexpressadeexpropriaçõesindiretas.

•Semobrigaçãodeassegurarumtratamentojustoeequitativoainvestimentoseinvestidores.

•Objetodaproteçãodospadrões:

•ACFIsassinadoscomChile,Colômbia,Malaui,MéxicoeMoçambiquevinculamadefiniçãodeinvestimentoàproduçãodebenseserviços.

Mecanismosderesoluçãodediferençasinvestidor-Estado

•CCePFcomo“mediadores”.

•Resolverosproblemasantesqueatinjamoníveldedisputaouintervirparaajudarnaresoluçãodasdiferençaspormeiodanegociação.

•ArbitragemEstado-Estadocomoopçãoquandooprocedimentodeconsultaenegociação.•Deveseriniciadoporumapartedoacordo(nãoinv.).•Representantesdoinvestidoredosgovernosenvolvidasnaquestãodeverãoserconvidadosaparticipardasnegociaçõessemprequepossível.

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