Direito Processual Civil

Prof. Freddie Didier

Aula 1 (26 de janeiro de 2009)Um minutinho:

Achei este excelente texto na netMe parece ser anotações das aulas do Didier de 2009Como estava muito bem organizado resolvi atualizar o texto:

Assim antes de ler é preciso saber as alterações

SE POR UM ACASO O AUTOR VER ESTAS ATUALIZAÇÕES MEUS CUMPRIMENTOS PELO TRABALHO.

LEI 12.122 , DE 15/12/2009: ALTERA O ART. 275

Altera o alínea g e acrescenta a h

 g) que versem sobre revogação de doação; (Redação dada pela Lei nº 12.122, de 2009).

h) nos demais casos previstos em lei. (Incluído pela Lei nº 12.122, de 2009).

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LEI 12.125, DE 16/12/2009: ACRESCE PAR. 3° AO ART. 1.050

  § 3o  A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. (Incluído pela Lei nº 12.125, de 2009)

LEI 12.195, DE 14/01/2010: ALTERA O ART. 990

     Art. 990.  O juiz nomeará inventariante:       

I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; (Redação dada pela Lei nº 12.195, de 2010)    Vigência

II - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados; (Redação dada pela Lei nº 12.195, de 2010)

LEI 12.322, DE 09/09/2010: ALTERA O INCISO II DO PAR. 2º E O PAR. 3º DO ART. 475-O, OS ARTS. 544 E 545 E O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 736

Está e melhor colocar a lei inteira: IMPORTANTE- AINDA NÃO ESTA VIGORANDO.

LEI Nº 12.322, DE   9 DE SETEMBRO DE 2010.

Vigência

Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1o  O inciso II do § 2o e o § 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:  Vigência

“Ar. 475-O.  .........................................................................

............................................................................................... 

§2 o   .............................................…...........…………........

............................................................................................. 

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. 

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§ 3 o   Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:(NR) 

“Art. 544.  Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o  O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

§ 3 o   O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. 

§ 4o  No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: 

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; 

II - conhecer do agravo para: 

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; 

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; 

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.” (NR) 

“Art. 545.  Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.” (NR) 

“Art. 736.  .................................................................... 

Parágrafo único.  Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.” (NR) 

Art. 2o  Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial. 

Brasília,  9  de  setembro  de 2010; 189o da Independência e 122o da República. 

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira BarretoLuís Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.9.2010

LEI 12.398, DE 28/03/2011: ALTERA O INCISO VII DO ART. 888.

Seção XV

De Outras Medidas Provisionais

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        Art. 888.  O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

        I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;

        II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

        III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;

        IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

        V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

        Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

        VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós; (Redação dada pela Lei nº 12.398, de 2011)

Bibliografia

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Ed. RT (4 vol)

O vol 1 é a sua tese e vale para o concurso de Procurador da República (indispensável)

O vol 2 é muito bom para todos os concursos

CÂMARA, Alexandre. Lições de Processo Civil. Ed Lúmen Juris. (3 vol)

Coleção mais simples e acessível. Não aprofunda muito os temas.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso de Processo Civil. Ed. Saraiva (4 de 7 vol)

Escrito depois de todas as reformas. Linguagem acessível. É mais profundo que Câmara. A coleção não está completa.

DIDIER, Freddie. Curso de Processo Civil (5 vol)

Cabe para qualquer concurso.

THEODORO, Humberto. Curso de processo civil.

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Execução e cautelar em apenas 1 livro.

Leituras complementares de processo civil

1 – PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL

1.1. Processo e Direitos Fundamentais (Como relacionar o processo com os Direitos Fundamentais?)

Da 2ª metade do século XX para cá surgiu um movimento teórico de redimencionamento do Direito Constitucional chamado “Neoconstitucionalismo”, cuja pretensão é refundar o Direito Constitucional com base em outras premissas.

Princípios a) difusão da Teoria dos Direitos Fundamentaisb) força normativa da Constituição (a Constituição tem eficácia,

não sendo apenas uma carta de intenções)c) prega a transformação do Estado legal em Estado constitucionald) Teoria dos Princípios (força normativa dos princípios. O princípio

é norma, norma abstrata e tem que ser concretizada) – ver art. 126 do CPC

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

e) Expansão da Jurisdição Constitucional (do controle de constitucionalidade das leis)

LER: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Ed Malheiros (COMPRAR)

O Neoconstitucionalismo se espraiou pelos ramos do Direito (teoria constitucional do Direito Civil, Penal, etc).

No Direito Processual Civil já se fala em Neoprocessualismo, ou seja, fase teórica em que o processo é estudado de acordo com as premissas do Neoconstitucionalismo (redefinição das categorias processuais a partir da teoria neoconstitucionalista).

O marco do Neoprocessualismo brasileiro é o vol 1 de Marinoni.

LER: CAMBI, Eduardo. Sobre o Neoprocessualismo (Leituras complementares).

OBS: Na UFRS se desenvolve um movimento teórico que parte das mesmas premissas do Neoprocessualismo, mas recebe um outro

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nome: “Formalismo-Valorativo”. O Formalismo-Valorativo é a adição do Neoprocessualismo com o reforço da ética e da boa-fé no processo (Lealdade Processual). Agrega as construções do Direito Privado sobre boa-fé. (Marinoni não fala desse aspecto).

Formalismo-valorativo = neoprocessualismo + reforço da ética processual

LER: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Sobre o Formalismo-Valorativo (Leituras complementares).

Os direitos fundamentais podem ser encarados em uma acepção subjetiva ou em uma acepção objetiva. (numa prova sempre esclarecer qual o aspecto ou dimensão):

Dimensão Objetiva: os direitos fundamentais são normas (constitucionais) que devem ser respeitadas;

Dimensão Subjetiva: os direitos fundamentais são direitos (com “d” minúsculo), ou seja, são poderes atribuídos ao indivíduo.

*Qual é a relação entre processo e Direitos Fundamentais? Na acepção objetiva

o O processo tem de estar conforme as normas de Direitos Fundamentais (as leis processuais têm de ser conformes as normas de Direitos Fundamentais).

Na acepção subjetivao O processo tem de ser adequado à tutela dos Direitos

Fundamentais;o O processo não pode ser um obstáculo à proteção de um

Direito Fundamental. Ex: Direito à liberdade e Habeas Corpus.

* O processo tem que estar conforme os dir. fundamentais e garantir bem a tutela dos dir. fundamentais.

1.2. Princípio do Devido Processo Legal

Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Devido processo legal (tradução do inglês due process of Law) – em vez de falar em devido processo conforme o Direito, traduziram devido processo legal. Tem autores que falam apenas em “Devido Processo Constitucional”.

Due process of Law (expressão de 1215)

Texto de norma: é o que é interpretado.Norma: é o que se retira do texto. É o resultado da

interpretação.

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O Devido Processo Legal é uma cláusula geral.Cláusula Geral: espécie de norma composta por termos

vagos ou indeterminados e que é também indeterminada em relação às suas conseqüências (indeterminada na hipótese e nas conseqüências). Tanto o antecedente normativo (fato) quanto o conseqüente normativo (conseqüências jurídicas) são indeterminadas, por isso que é variável conforme a história. Ex: Devido Processo Legal, Boa-Fé.

Devido PROCESSO Legal

Processo: qualquer modo de produção de norma jurídica. Nenhuma norma jurídica pode ser produzida em desconformidade com o processo.

Devido processo legal: legislativo, administrativo, jurisdicional e privado.

Normas Gerais: Lei (Legais); Resolução do BC, Portaria do Ministério da Educação (normas administrativas) – devem ser precedidas de um processo legislativo ou administrativo.Individualizadas: Sentença (precedida por um devido processo legal jurisdicional); Atos Administrativos (ex: multa de trânsito).Privadas: ex: multa de condomínio. Deve-se dar ao condômino a oportunidade de defesa. Devido processo privado. Ver o art. 57 do C.C. (associado e exclusão)

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Os direitos fundamentais se aplicam às relações privadas (ex: devido processo legal). A aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas chama-se “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

Eficácia dos Direitos fundamentaisa) Vertical: Estado – Cidadão

b) Horizontal: Cidadão – Cidadão (estão no mesmo nível)

STF: os direitos fundamentais se aplicam às relações privadas (examinavam exatamente o Devido Processo Legal).

2 dimensões do Devido Processo Legal

1) Formal, Processual ou Procedimental (Procedural Due Process of Law)

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Conjunto das garantias processuais mínimas conquistadas ao longo de 800 anos.

Ex: contraditório, juiz natural, proibição de prova ilícita, motivação das decisões, duração razoável do processo.

O que é devido processo eletrônico?

2) Substancial ou Substantivo (Substantive Due Process of Law) Garante o conteúdo das decisões do Estado, ou seja, a razoabilidade, proporcionalidade. Exige que as decisões sejam substancialmente devidas e não apenas formalmente devidas (proibição de arbitrariedade).

Os europeus continentais não utilizam a expressão “devido processo legal”, mas garantem a razoabilidade das decisões mediante o princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade (são três expressões sinônimas).

No Brasil temos uma Constituição de inspiração norte-americana e um direito infraconstitucional de inspiração européia.

STF: o princípio da proporcionalidade existe entre nós como Devido Processo Legal Substancial.

Humberto Ávila: não aceita falar em Devido Processo Legal Substancial e, portanto, proporcionalidade ou razoabilidade decorrem do princípio da igualdade (também pensa assim Paulo Bonavides).

LER: texto sobre o devido processo legal substancial (Leituras Complementares)

Os demais princípios processuais são decorrência do Devido Processo Legal. Estes princípios podem ou não estar expressos na Constituição.

Um processo, para ser devido, tem de ser: efetivo, tempestivo (duração razoável), adequado e leal (boa-fé), ou seja, “o processo devido é o processo efetivo, tempestivo, adequado e leal”.

1.3. Princípio da Efetividade

Não tem previsão expressa na Constituição. Não era cogitado até a década de 1990.

Significa que todos têm o direito fundamental à efetivação dos seus direitos, não bastando que os direitos sejam apenas reconhecidos, mas eles tem que ser realizados.Ex: Dignidade do Réu X Efetividade do direito do Credor (o conflitos destes direitos fundamentais demanda solução por ponderação – caso a caso). Em caso de salários vultosos poder-se-ia penhorar o salário, pois não se ofenderia a dignidade do réu em detrimento da

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efetividade do direito do credor. O TJDF tem jurisprudência pacífica considerando que se pode penhorar até 30% do salário (já que os mesmos 30% podem ser oferecidos como garantia de empréstimos bancários).

1.4. Princípio da Tempestividade

A todos é garantido o direito a um processo com duração razoável.

Tem previsão constitucional expressa: art. 5º, LXXXVIII (acrescentado pela EC 45/2004). Entretanto, este princípio já poderia ser extraído antes de 2004 do Princípio do Devido Processo Legal.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Não significa princípio da rapidez (processo rápido), pois, para exercer o direito de ouvir o réu, considerar suas razões e dar-lhe o direito de recorrer leva tempo. O que se veda é o exagero da demora. A demora tem que ser razoável.

Duração Razoável: é um conceito indeterminado propositalmente, devendo caso a caso ser observado.

Critérios para aferir se a demora é razoável ou não (definidos pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, via jurisprudência):

a) complexidade da causab) comportamento do juizc) comportamento das partesd) infra-estrutura do órgão judiciário

Se o processo demorar muito há responsabilidade pela demora. Ex: o Brasil já foi condenado na Corte Interamericana de Direitos Humanos pela demora de processo no Ceará.

1.5. Princípio da Adequação

Impõe que o processo seja adequado em 3 aspectos:

a) Adequação objetiva: o processo tem que ser adequado ao direito que será tutelado pelo processo (objeto). Ex: regras processuais distintas para cobrar alimentos ou um cheque.

b) Adequação subjetiva: o processo tem que ser adequado aos sujeitos que vão participar do processo. Não é possível dar o mesmo tratamento processual aos incapazes, capazes, idosos, Fazenda Pública, etc. O princípio da igualdade no processo se concretiza pela adequação subjetiva.

c) Adequação teleológica: o processo tem que ser adequado às suas finalidades. Ex: nos Juizados Especiais (rapidez e simplicidade) não cabe Recurso Especial.

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O princípio da adequação não tem previsão constitucional mas ele é corolário do Devido Processo Legal.

Classicamente, o princípio da adequação impõe ao legislador a obrigação de produzir regras processuais adequadas. Na atualidade, muitos defendem que o juiz é destinatário deste princípio que, ao examinar um caso concreto, caberia ao juiz fazer valer o princípio da adequação e adequar a regra ao caso concreto (até mesmo afastando a regra legal e criando uma jurisprudencial).Ex: prazo de defesa legal – 15 dias. O autor juntou à petição inicial 10.000 documentos e o réu terá somente 15 dias para se pronunciar? O juiz pode considerar a regra que prevê apenas 15 dias inadequada e prolongar o prazo.

Adequação Jurisdicional: há quem fale em princípio da “Adaptabilidade do Procedimento” ou “Elasticidade do Procedimento” ou “Flexibilidade do Procedimento”.

1.6. Princípio da Boa-Fé Processual

Impõe comportamentos leais, éticos e em conformidade com a boa-fé (Princípio do Processo Leal).

Boa-fé Norma: é a norma que impõe um comportamento em conformidade com a boa-fé (leal, ético) = Princípio da boa-fé (é uma cláusula geral).Boa-fé Fato: é um estado de consciência (estar de boa-fé). É exigida em algumas normas = Boa-fé subjetiva = Fato

O princípio da Boa-Fé não exige que o autor e o réu sejam “gente-boa”, ou seja, bem intencionados, mas sim, impõe condutas, mesmo que a pessoa esteja bem intencionada.

STF: decidiu que a cláusula do Devido Processo Legal fundamenta a boa-fé no processo.Há autores que fundamentam a boa-fé no princípio da igualdade ou da dignidade da pessoa humana (civilistas).O CPC prevê o princípio da boa-fé expressamente no art. 14, II (são deveres de todos que participam do processo).

(Ver editorial de Agosto de 2008 sobre o princípio da boa-fé no site www.freddiedidier.com.br).

Conseqüências do Princípio da boa-fé no processo:

a) vedar o abuso do Direito Processual. Ex: o autor tem 2 maneiras de executar o réu e ambas chegam ao mesmo resultado. O autor tem que escolher a menos perversa, sob pena de ferir a boa-fé.

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b) Veda o venire contra factum proprium (comportar-se contra os próprios fatos): comportar-se contraditoriamente aos comportamentos anteriores. Ex: executado que oferece uma geladeira à penhora, o juiz penhora e depois o executado alega a impenhorabilidade da geladeira (oferecer bem à penhora e depois dizer que o bem é impenhorável); decisão exarada contrária à parte e a parte cumpre a decisão e no outro dia recorre da decisão. Obs: o venire contra factum proprium é uma modalidade de abuso de direito.

c) Veda a má-fé (comportamentos dolosos). Ex: o autor sabe onde o réu mora, mas esconde o lugar para gerar uma revelia.

1.7. Princípio da Cooperação

É um produto de 2 princípios: boa-fé + contraditório.

Livros de civil: a boa-fé gera o dever de cooperar. (se a cooperação deriva da boa-fé e a boa-fé existe no processo, então existe cooperação processual).

Exige dos sujeitos processuais um comportamento cooperativo, com cada qual defendendo os seus interesses.

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Aula 2 (02 de fevereiro de 2009)

1.7. Princípio da Cooperação

É o dever dos sujeitos do processo de cooperarem para a melhor solução possível.

a) dever de consulta O juiz não pode decidir com base em questão sobre a qual as

partes não puderam manifestar-se. Se decidir com base em tal questão a decisão será surpresa para as partes (e estará o juiz agindo de maneira desleal).

Uma atitude cooperativa do juiz impõe que as partes tenham o direito de se manifestar sobre todas as questões antes que sejam decididas.

O juiz tem que dar oportunidade de manifestação as partes ainda nas questões que decida de ofício.

Ex.1: LEF, art. 40, §4º - o juiz pode conhecer de ofício a prescrição em matéria tributária, porem antes de decidir tem que ouvir a fazenda pública. É o dever de consulta do juiz. (submissão ao contraditório)

Ex.2: juiz observa ser a lei inconstitucional em um processo, ele tem que consultar as partes sobre esta inconstitucionalidade (mesmo que

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se trate de uma questão que o juiz pode conhecer ex officio, ou seja, sem ser provocado).

b) dever de esclarecimento É o dever do juiz de ser claro e esclarecer suas decisões que

por ventura gerem uma não compreensão pelas partes. O juiz tem o dever de pedir esclarecimentos quando não

entender uma postulação da parte (e não quando não entender indeferir o pedido).

c) dever de prevenção ou de proteção Se o juiz constata algum defeito processual ele tem o dever de

apontar o defeito e dizer como ele deve ser corrigido. Para o STJ, o juiz não pode indeferir a petição inicial sem dar a

oportunidade de a parte sanar o defeito (aplicação do princípio da cooperação). Se ela não corrigir o defeito, aí sim extingue).

1.8. Princípio do Contraditório

Tem dupla dimensão.

a) Contraditório em sentido formal: É o direito de participar do processo que lhe possa trazer algum

prejuízo. É o direito de fazer parte do processo. Porém isso não basta. É preciso que tal participação tenha

aptidão para poder interferir no conteúdo da decisão. Por isso se diz que o direito a produzir provas em juízo é

conseqüência do contraditório.

b) Contraditório em sentido substancial ou material:

É o “poder de influencia”.

Contraditório = participação (formal) + poder de influência (material)

Se existir questão relevante para a decisão da causa, as partes têm o direito de poder influir na decisão.

O dever de consulta está intimamente ligado ao princípio do contraditório (substancial). Ex: não se pode condenar por litigância de má-fé sem consultar o pretenso litigante.

Evitar surpresa, permitir influenciar na decisão são os aspectos mais modernos do contraditório.

Não há inconstitucionalidade nas decisões liminares sem a ouvida do réu (inaudita altera pars), pois:

o São decisões provisórias, precárias, sendo o contraditório diferido.

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o As liminares se justificam pelo perigo de lesão do interesse do autor, em detrimento do direito do réu de ser ouvido (que será feito posteriormente), devendo o juiz equacionar o direito do autor e o do réu.

1.9. Princípio da Instrumentalidade do Processo

Rege a relação entre o processo e o direito material. O processo é o instrumento de realização do direito material.

Na afirmação de que “o processo é instrumento de realização do direito material”, não há uma relação de inferioridade do processo em relação ao direito material, pois:

o O processo é instrumento de realização do direito material e

o o direito material serve ao processo dando-lhe sentido.

OBS: Explique a teoria circular dos planos material e processual. É uma teoria que explica a relação circular que existe entre o

processo e o direito material, não havendo hierarquia, um servindo ao outro. É uma relação de complementaridade.

O processo é instrumento de concretização do direito material e o direito material dá sentido ao processo.

O processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele (ex. relação entre o engenheiro e o arquiteto).

1.10. Princípio da Preclusão

Preclusão é a perda e um poder processual, independentemente de sua causa.

Tanto preclui direito da parte como também preclui direito do juiz. A preclusão também se aplica ao juiz.

“Preclusão pro iudicato” – muitos falam significando como a preclusão para o juiz. Não deve ser utilizado, pois tem outro significado.

A doutrina classifica a preclusão como base no fato gerador da preclusão.

a) preclusão temporal: quando se perde um poder processual pelo não exercício dele em um determinado prazo

Ex. perda de prazo. Parecida com a decadência (no direito material, decai; no

direito processual, preclui).

b) preclusão consumativa: é perda do poder em razão de sua utilização. É a preclusão pelo exercício do poder.

Ex. quando o juiz sentencia, não pode sentenciar de novo; quando se recorre, não se pode recorrer novamente.

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c) preclusão lógica: é a perda de um poder processual em razão da prática de um ato anterior que com ele é incompatível. A preclusão se dá pela incompatibilidade lógica.

Ex. depois de aceita a decisão não poderá recorrer depois. Se aceitou, há perda do direito de recorrer por serem condutas incompatíveis.

A preclusão lógica tem a ver com a proibição do venire contra factum proprium. Ambas as condutas são em si mesmas lícitas (isoladamente), porém torna-se ilícita a segunda conduta em razão de sua associação com aquela já praticada.

Não existe processo sem preclusão, pois sem ela o processo não termina. Porém o sistema não é totalmente rígido, podendo o legislador mitigar o princípio da preclusão. Ex. os Embargos de Declaração mitigam a preclusão, pois

poderá o juiz sentenciar novamente; no ECA o juiz pode rever suas decisões de ofício.

A preclusão é indispensável para dar segurança às partes, e dar uma duração razoável ao processo.

A preclusão também tem o condão de proteger a boa-fé, pois, sem ela, as partes poderiam alegar muito posteriormente um suposto vício por falta de contraditório.

d) preclusão por ato ilícito: existem ilícitos processuais que têm como conseqüência uma preclusão.

Ex. o ilícito do atentado (art. 879 CPC) tem como conseqüência a impossibilidade do infrator se manifestar nos autos até corrigir o atentado.

*Preclusão e questões de ordem pública:

Questões de ordem pública: aquelas que o juiz pode conhecer de ofício.

Há preclusão para o exame de questões de ordem pública?o Não. Não há preclusão enquanto o processo estiver

pendente. Porque se o processo já terminou, não se pode mais alegar questões de ordem pública. A ausência de preclusão é limitada ao tempo do processo.

Também no STF/STJ é possível alegar questões de ordem pública?

o Sim (será visto posteriormente).

Há preclusão para o reexame das questões de ordem pública?o O CPC não diz nada, mas a maioria da doutrina e da

jurisprudência entende que não há preclusão para o reexame. Porém, a minoria da doutrina acredita haver

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preclusão (Barbosa Moreira, Frederico Marques, Calmon de Passos, Chiovenda)

2 – JURISDIÇÃO

Conceito: A jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para,

mediante processo, tutelar (reconhecendo, efetivando ou resguardando) situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo interativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada.

a) A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial:

Quem exerce jurisdição é um terceiro (requisito objetivo) em relação ao problema, mas não basta ser terceiro é preciso que seja alguém imparcial (requisito subjetivo), sem interesse no processo.

A jurisdição é um exemplo de heterocomposição (solução do problema dada por um estranho).

Não confundir imparcialidade com neutralidade. O juiz não é neutro, pois neutro é quem é despido de valor. Se é gente não pode ser neutro, pois tem suas próprias experiências.

O juiz tem que ser imparcial, que é aquele sem interesse na causa. (imparcialidade = eqüidistância)

*Para Chiovenda, a jurisdição se caracteriza por ser uma atividade substitutiva, ou seja, o terceiro substitui a vontade das partes pela sua (Estado). Prevalece a vontade do terceiro. É a substutividade a principal marca do pensamento de Chiovenda sobre jurisdição. (substutividade = heterocomposição).

Ocorre que ser função atribuída a terceiro imparcial não é exclusividade da jurisdição (ex. Tribunal de contas). Por isso a lição de Chiovenda está ultrapassada, pois para ele essa seria a única característica da jurisdição.

b) mediante um processo

A jurisdição se exerce mediante o processo. A jurisdição não é espontânea.

O processo é a forma de exercício da jurisdição (conjunto de atos anteriores à decisão).

No Brasil não é possível jurisdição sem processo.

c) tutelar

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“Tutelar” significa dar proteção jurídica. A tutela jurídica pode ocorrer de três maneiras:

o Tutela de reconhecimento de direitos (tutela de conhecimento);

o Tutela de efetivação de direitos (tutela de execução);o Tutela de resguardo de direitos (tutela cautelar).

d) situações jurídicas concretamente deduzidas

A jurisdição sempre atua em situações concretas. O judiciário só é convocado para resolver problemas concretos. Ele não pode decidir abstratamente. “A jurisdição atua sob encomenda”.

*Isto se aplica inclusive na ADIN? Sim, pois a ADIN leva ao STF uma situação concreta (a

inconstitucionalidade da lei).

*Para Carnelutti, a marca da jurisdição é a existência de lide. Lide é um conflito de interesses. Só haveria jurisdição se a situação concreta levada a juízo fosse uma lide.

A lide é apenas uma espécie das situações jurídicas concretamente deduzidas. Há jurisdição sem lide (ex. mudança de nome). Por isso a teoria de Carnelutti está superada.

e) de modo imperativo e criativo

A jurisdição é ato de império. É ato de poder. O juiz não aconselha, ele ordena. A jurisdição é decorrência da soberania do estado.

Por conta disso, há quem diga que a jurisdição é monopólio do Estado. Porém, isso não significa que só o estado pode exercê-la, pois o estado pode autorizar que outras pessoas a exerçam.

o Ex. arbitragem é jurisdição (Brasil); na Espanha existem tribunais jurisdicionais leigos costumeiros (em Valência existe há mais de 1000 anos um tribunal com juízes leigos que julga questões sobre as águas daquela cidade e que faz coisa julgada e não é um tribunal estatal).

Não é só o judiciário que exerce jurisdição. O Legislativo também o faz (ex. Senado quando julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade).

A atividade jurisdicional é criadora, pois quando decide o juiz está criando direito, pois quem interpreta cria. Ao decidir, o juiz inova no ordenamento.

o A lei é geral e o juiz cria o Direito para o caso concreto.

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Em toda decisão judicial, sem exceção, pode-se encontrar a parte que o juiz expõe sua fundamentação e a parte do dispositivo.

o No dispositivo o juiz determina e cria a norma jurídica individualizada, que é a norma jurídica que vai regular o caso concreto (norma jurídica individual do caso concreto). A norma daquela situação concretamente deduzida será determinada no dispositivo da decisão.

o Na fundamentação o juiz vai ter que dizer qual foi a interpretação que ele deu ao direito, e assim o juiz cria também a norma jurídica geral do caso concreto. Vai ter que dizer qual foi a norma geral de onde ele tirou a norma que vai regular o caso concreto.

Ex1: Zeca Paginho – Nova Schin e Brahma – Quebra da boa-fé objetiva pós-contratual.

o Norma individual: Zeca Pagodinho deve indenizar a Nova Schin; o Norma geral: quem faz publicidade para uma marca não pode,

pouco tempo depois, fazer publicidade para a concorrente e ainda fazer troça da concorrente.

Ex2: O STF decidiu que quem troca de partido perde o mandato para o partido.

o Norma individual: João perde o mandato para o PSDB; o Norma Geral: parlamentar que troca de partido, perde o

mandato para o partido.

o A norma geral do caso concreto, criada pelo juiz e reiteradamente repetida, cria a jurisprudência. É essa norma geral que é aplicada em vários casos como jurisprudência.

o Súmula = consolidação por escrito de uma norma geral do caso concreto construída pelos juízes.

o A criatividade judicial se revela tanto na criação da norma que regula o caso concreto (norma individual do caso concreto), como na norma que irá regular outros casos concretos (norma geral do caso concreto).

Obs: importante para entender o precedente judicial (assunto mais atual do processo civil brasileiro).

f) em decisão insuscetível de controle externo

o Nenhum poder pode controlar uma decisão judicial. Uma lei ou ato administrativo não podem afetar uma coisa julgada.

o Só se controla uma decisão de um juiz jurisdicionalmente. o Só a jurisdição é insuscetível de controle externo.

g) e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada

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o A coisa julgada só surge de decisão jurisdicional.o A coisa julgada é um limite à própria jurisdição, pois torna uma

decisão definitiva. o Só as decisões jurisdicionais têm a aptidão de tornarem-se

definitivas.

3 – EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

o Todo método de solução de conflito não-jurisdicional é um equivalente jurisdicional, pois faz as vezes de jurisdição sem ser.

Espécies de equivalente jurisdicional:

3.1. Autotutela

o É a “solução egoísta” do conflito, pois um dos litigantes impõe ao outro a solução do conflito (pela força). É, em princípio, vedada, sendo considerada crime.

o Porém, ainda há espécies de autotutela permitidas. Ex: guerra; greve; legítima defesa; desforço incontinenti (em casos de violência na posse, pode-se reagir imediatamente); possibilidade da administração pública poder executar suas próprias decisões (ex: rebocar carro estacionado em local proibido).

3.2 Autocomposição

o É a “solução altruísta” do conflito. É uma solução negociada do conflito pelos próprios litigantes que resolvem o conflito. A autocomposição é estimulada no nosso direito.

o Ex: qualquer acordo que se faça pode ser levado para ser homologado pelo juiz e tornar-se titulo executivo (art. 475-N, V).

o Formas de autocomposição: Extrajudicial (pode ser homologada pelo juiz); Judicial.

o A autocomposição se dá ou por transação ou por abdicação. o Na transação há concessões recíprocas e na abdicação

uma das partes abre mão em favor da outra.

o ADR – alternative dispute resolution: são as formas alternativas de resolução de conflitos.o A autocomposição é o exemplo mais conhecido de ADR.

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3.3. Mediação

o Na mediação um terceiro estranho ao conflito é chamado para ajudar (estimular) os conflitantes a chegar à autocomposição.

o O mediador é um facilitador/estimulante da autocomposição. O mediador não decide, ele facilita a autocomposição.

o Na mediação não há heterocomposição.o O mediador não pode fazer propostas.o O mediador não deve falar com linguagem diferente dos

intermediados; a sala de mediação deve ser em cores claras; mesa redonda, etc.

o Ex: Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho (é instância de mediação).

3.4. Julgamento por tribunal administrativo

o Julgam os conflitos por heterocomposição. São terceiros imparciais, criativos, imperativos.

o Não são jurisdição, pois podem ser controlados pelo judiciário e suas decisões não podem tornar-se coisa julgada.

o Ex: Tribunal de Contas; Tribunal Marítimo; Agências Reguladoras; Conselho de Contribuintes; CADE.

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Aula 3 (09 de fevereiro de 2009)

4 – ARBITRAGEM

Na arbitragem, um terceiro escolhido pelos litigantes decide o conflito.

Na arbitragem há heterocomposição (um terceiro decide o caso).

No Brasil somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem.

A arbitragem é exercício de poder negocial. Somente pode se valer da arbitragem aquele que é capaz de realizar atos na vida civil.

o Hoje se fala muito na arbitragem na esfera administrativa, principalmente nas questões relacionadas às concessões públicas e às parcerias público-privadas. (a idéia de que a

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arbitragem só é possível para questões privadas já começa a ficar obsoleta).

4.1. Quem é que pode ser árbitro? As pessoas capazes podem ser árbitras. Não precisam ser

bacharéis em direito. Só precisa ser pessoa capaz.

Normalmente, as pessoas escolhidas são formadas em direito e é escolhido um colegiado de três pessoas (uma entidade idônea indica um árbitro e cada parte escolhe um árbitro). É possível fazer arbitragem com apenas um árbitro.

Pela lei a arbitragem tem que versar sobre direitos disponíveis (Lei 9.307/96, art. 1º). Assim pessoas capazes, envolvendo direitos disponíveis podem optar pela arbitragem (sempre lembrar que atualmente é possível a arbitragem no âmbito administrativo).

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O árbitro na arbitragem é juiz de fato e de direito. O árbitro pode ser processado por corrupção passiva caso aceite vantagem indevida.

4.2. O que o juiz estatal pode fazer diante de uma decisão arbitral?

Sentença arbitral é título executivo judicial. O judiciário pode executar a sentença arbitral, pois o árbitro não tem competência para executar suas decisões. Quem executa é o juiz estatal.

O juiz estatal não pode reformar ou revisar a sentença arbitral.

o A arbitragem não é compulsória. Se houvesse uma lei que impusesse a arbitragem, esta lei seria inconstitucional.

o A arbitragem é uma opção feita por pessoas capazes sobre direitos disponíveis e o Estado consagra esta possibilidade.

A arbitragem em contrato de adesão não se admite. É cláusula abusiva. (art. 4º, § 2º da Lei 9.307/96)

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

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Não existe mais a necessidade de homologação pelo juiz estatal da decisão arbitral. Ela é diretamente executável (art. 31 da Lei 9.307/96).

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

O juiz estatal pode anular a decisão arbitral. Se esta for nula. O juiz invalida a decisão arbitral para que seja proferida uma nova decisão pelo árbitro (Ex: árbitro corrupto; falta de contraditório. Art. 32 da Lei 9.307/96).

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:I - for nulo o compromisso;II - emanou de quem não podia ser árbitro;III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; eVIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; eIV - a data e o lugar em que foi proferida.Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

A anulação da sentença arbitral tem que ser pedida pela parte interessada (ação anulatória da sentença arbitral – prazo 90 dias contados da intimação). Passado o prazo de 90 dias a

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sentença arbitral torna-se imutável, pois houve decadência do direito de anulá-la. (Art. 33 da Lei 9.307/96)

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Pelas razões acima, para Didier há coisa julgada na sentença arbitral. No direito brasileiro a arbitragem é jurisdição.

o Decisão de 3º imparcial que se torna indiscutível.

A ação de anulação da sentença arbitral é equivalente à ação rescisória.

Para Marinoni, a arbitragem não é jurisdição, pois:o O árbitro não pode executar sua decisão.

Segundo Didier, nem sempre o órgão que decide é o órgão que executa suas decisões. Desta forma, o juiz penal não teria jurisdição, pois quem executa sua decisão é o juiz das execuções penais. Não seria uma questão de jurisdição, mas sim de competência.

o As partes escolhem o árbitro, ferindo o princípio do juiz natural.

Para Didier, essa questão também seria de competência, pois o método de escolha do juiz (árbitro) não é a distribuição, mas sim a escolha das partes. Só feriria o princípio do juiz natural se o caso fosse decidido por árbitro que não aquele escolhido pelas partes.

A fonte da arbitragem é a autonomia privada. É o seu fundamento constitucional.

4.3. Convenção de Arbitragem

A arbitragem é constituída por meio de negocio jurídico chamado “convenção de arbitragem”.

Há duas espécies de convenção de arbitragem:

o Cláusula compromissória (arts. 3º a 8º da Lei 9.307/96): É um negócio pelo qual as partes decidem que

qualquer conflito futuro relativo àquele negócio que

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acaba de ser celebrado deverá ser resolvido por árbitro

Ex: há um contrato social e ao seu final coloca-se que qualquer discussão sobre sua matéria será resolvida por árbitro.

É uma cláusula para o futuro não relacionada com qualquer conflito concreto. Ela apenas determina que se algum conflito sobrevier, ele deverá ser resolvido por árbitro.

É uma cláusula aberta, pois se não ocorrer conflito ela nunca se realizará.

o Compromisso arbitral(arts. 9º a 12 da Lei 9.307/96):

É um negócio pelo qual determinado conflito deverá ser resolvido por árbitro. O conflito já existe e as partes decidem que aquele conflito deverá ser resolvido por árbitro. Sempre se refere a um conflito concreto.

Pode ser que o compromisso arbitral seja precedido de uma cláusula compromissória.

Neste caso, o compromisso arbitral serve para executar a cláusula compromissória. Ex: decide qual é o conflito, qual será o árbitro, quanto será gasto, prazos.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; eIV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; eVI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral,

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este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Porém, o compromisso arbitral pode não ser precedido de uma cláusula compromissória.

Caso a parte se arrependa do compromisso arbitral, nada impede que as partes realizem um distrato em relação à arbitragem (não pode ser feito unilateralmente).

Se uma parte ignora a convenção de arbitragem e intenta ação no judiciário, a parte contrária deve alegar em sua defesa a existência de arbitragem (preliminar). Se o réu não alega nada o juiz nada pode fazer. Didier entende que se o réu nada faz, seria uma revogação da convenção de arbitragem, pois ambas as partes abriram mão do compromisso. Não há problema algum, pois as partes estão no uso da sua autonomia privada.

A convenção de arbitragem pode ser anulada?o Como qualquer negócio jurídico a convenção de

arbitragem pode ser anulada (ex. coação).

O juiz pode de ofício extinguir a convenção de arbitragem?o O juiz pode conhecer de ofício a convenção de

arbitragem. Porém, se já tiver ouvido a parte e esta nada tiver alegado não pode mais, pois o juiz não pode interferir na autonomia das partes (princípio da autonomia da vontade).

5 – PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

5.1. Princípio da Investidura

A jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na jurisdição.

Investidura que pode se dar por concurso, nomeação do Presidente da República (ministros, desembargadores federais), arbitragem (escolha por pessoas capazes).

o Pode ocorrer pelas mais variadas formas previstas em lei.

5.2. Princípio da Inevitabiliade

A jurisdição não é conselho, é poder (é ato de império).

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A jurisdição é inescapável. Ninguém pode se livrar dos efeitos da jurisdição. A jurisdição é inevitável.

Querendo ou não a parte (pouco importando a sua condição social), a decisão será cumprida

5.3.Princípio da Indelegabilidade

O exercício da jurisdição não pode ser delegado, ou seja, o juiz não pode transferir a outra pessoa o exercício da função jurisdicional.

A arbitragem não é exceção. O árbitro não recebe delegação de

ninguém. Se o árbitro delega sua função fere o princípio da indelegabilidade.

Classificação dos poderes da jurisdição:

o Poder de condução do processoo Poder instrutório (poder de produzir prova)o Poder decisórioo Poder executório (executar suas decisões)

o Rigorosamente, indelegável é apenas o poder decisório. Os demais poderes podem ser delegados.

Poder de condução pode ser delegado a servidores. O juiz pode delegar atos de mera condução do processo a seus servidores (CF art.93, XIV; CPC art. 162, §4º).

XIV – os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório

Art. 162, § 4º. Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

Poder instrutório: um tribunal pode delegar poder instrutório a determinado juiz de 1ª instância.

Poder executório: a própria CF expressamente permite que o STF delegue a juízes de 1ª instância o poder de executar suas decisões.

A jurisprudência amplia tal preceito para qualquer tribunal. Para a jurisprudência

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qualquer tribunal pode delegar a um juiz de 1º grau que execute suas decisões.

5.4. Princípio da Territorialidade

O exercício da jurisdição sempre recai sobre um determinado território, pois a jurisdição é decorrente da soberania.

o O território de atuação do STF é todo o país, os TJ’s seus estados, um juiz sua comarca, etc.

O exercício da jurisdição chama-se foro.

FOROJustiça Estadual Justiça Federal

Comarca Divisão territorial da Justiça

Estadual. Quando são muito grandes,

dividem-se em distritos. Normalmente coincide com

o território de uma cidade, mas em alguns estados a comarca é formada por um conjunto de cidades.

Seção Judiciária Divisão territorial da Justiça

Federal. É sempre um Estado-

membro.

Distrito Subdivisão da comarca. Geralmente é formado por

um bairro ou conjunto de bairros.

Sub-Seção Sempre tem o nome de

uma cidade, mas abrangem várias cidades do Estado em que se situam.

OBS: Casos de Extraterritorialidade

Um oficial de justiça pode sair de sua comarca e ir para uma comarca fronteiriça (comarca contígua) ou da mesma região metropolitana e lá fazer atos de comunicação (citação, intimação) independentemente de carta precatória. Nestes casos há uma regra de extraterritorialidade. Só pode praticar atos de comunicação, não podendo praticar atos de constrição (art. 230 CPC).

Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.

Outro caso de extraterritorialidade é quando um juiz julga caso sobre imóvel que se situa em comarcas contíguas (CPC art. 107).

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Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

Uma coisa é saber onde a decisão será proferida e outra coisa é o território onde a decisão produzirá efeitos.

o Ex. um casal divorciado em salvador continua divorciado em qualquer comarca do país.

Uma decisão proferida de forma válida por juiz brasileiro pode ser cumprida em qualquer local do país. Da mesma forma, uma sentença brasileira está apta a produzir efeitos em qualquer lugar do mundo, desde que seja devidamente homologada naquele país.

o Determinado o juiz competente, sua decisão produzirá efeitos em todos os locais do país.

o A lei de ação civil pública, em seu art. 16, parece ter misturado a competência judical para decidir e o lugar no qual a decisão surtirá efeitos:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

A lei confunde o território onde a decisão foi proferida e o local onde a decisão produzirá efeitos. Apesar de inadequado, o STJ aplica este artigo.

5.5. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

CF, Art. 5º, XXXVo XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito;

A jurisdição é inafastável. É um dos direitos fundamentais mais importantes, pois é o direito fundamental de acesso ao judiciário, de acesso à justiça (direito fundamental de ação).

Na ditadura, por expressa previsão da CF/69, não se podia discutir os Atos Institucionais.

A arbitragem não é exceção a este princípio, pois são as partes, de forma voluntária, que excluem o caso do judiciário. Não é a lei que exclui o caso do judiciário.

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Há uma discussão entre os administrativistas, pois alguns dizem que o mérito de atos discricionários não poderia ser revisto pelo judiciário, constituindo uma exceção.

o Ocorre que tal visão está totalmente ultrapassada, pois a CF/88 consagra o devido legal substancial, sendo possível controlar o mérito dos atos discricionários quando estes forem desarrazoados, desproporcional. O ato discricionário pode ser revisto em seu mérito se for desproporcional.

Na CF de 1969 havia a seguinte previsão: a lei poderá condicionar a ida ao judiciário ao esgotamento das instâncias administrativas. Por conta disso, muitas leis foram publicadas (MS, Acidentes de Trabalho) mencionando a necessidade de esgotamento da via administrativa.

o A CF/88 não menciona mais a possibilidade de a lei condicionar a ida ao judiciário ao esgotamento da via administrativa.

Todas as leis que condicionavam a ida ao judiciário ao esgotamento da instância administrativa foram recepcionadas pela CF/88?

o Elas foram recepcionadas, porém com uma nova interpretação em conformidade com a CF.

É preciso que aquele que pretende ir ao judiciário sem o esgotamento da instância administrativa demonstre a urgência e necessidade de ir diretamente ao judiciário.

Cabe ao demandante demonstrar esta necessidade e urgência. Assim, é preciso esgotar as vias administrativas ou demonstrar nestes casos, a presença dos requisitos de urgência e necessidade.

A CF/88 trás uma única exceção: as matérias relativas a matéria desportiva devem antes ser submetidas a justiça desportiva (CF, art. 217, §1º). É o único exemplo de jurisdição condicionada ainda existente.

§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

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Há expressa previsão na CF da tutela preventiva: “lesão ou ameaça de lesão a direito”. Isto é a constitucionalização da tutela preventiva.

5.6. Princípio do Juiz Natural

Não está previsto em único inciso. Ele é extraído de dois dispositivos do art. 5º: XXXVII e LIII.

o XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;o LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão

pela autoridade competente;

O juiz natural é o direito fundamental a ser processado por um juiz competente e imparcial.

o É um juiz competente de acordo com regras legais de competência previamente definidas e definidas de maneira geral.

É com base neste princípio que se evita a escolha unilaterais ou por terceiros de juízes para o julgamento da causa (na arbitragem as partes escolhem o decisor para questões que versem sobre em direitos disponíveis).

O princípio do juiz natural veda o juiz do ex post factum (juiz constituído após o fato). Também não cabe tribunal de exceção (tribunal criado para julgar a causa – ex. Tribunal de Nuremberg).

o Não basta o juiz competente. O juiz tem que ser também imparcial segunda as regras de imparcialidade.

A imparcialidade é um dos aspectos do princípio do juiz natural. É o aspecto subjetivo do princípio. Ver reclamação 417, STF.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR. Constituição, art. 102, I, "n". I. - Ação popular ajuizada para o fim de anular a nomeação de todos os membros do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, estando os Juízes de 1º grau do mesmo Estado em estágio probatório, assim sem a garantia de independência da vitaliciedade, dependentes do Tribunal cujos integrantes são litisconsortes passivos na ação popular. Impossibilidade de realização do devido processo legal, dado que um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado como juiz com garantias de independência, juiz imparcial, juiz confiável, não existe, no caso. II. - Hipótese em que ocorre a competência do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar a

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ação popular, na forma do disposto no art. 102, I, "n", da Constituição Federal. III. - Reclamação julgada procedente.

6 – Jurisdição Voluntária

6.1. Parte incontroversa sobre jurisdição voluntária:

A jurisdição voluntária é uma prática de fiscalização de alguns atos jurídicos (o juiz é um fiscal).

O juiz fiscaliza a prática desses atos jurídicos para integrá-los, ou seja, para torná-los aptos para produção dos respectivos efeitos jurídicos. “A jurisdição voluntária é jurisdição integrativa”.

O magistrado tem todas as garantias da magistratura e todos os princípios de jurisdição se aplicam na jurisdição voluntária.

o Há contraditório na jurisdição voluntária. Todos os interessados na jurisdição voluntária

devem ser citados para se manifestar (no prazo de 10 dias).

Há, em fim, devido processo legal na jurisdição voluntária.

Costuma-se dizer que na jurisdição voluntária os poderes do juiz são maiores, pois se costuma dizer que a jurisdição voluntária é um processo inquisitivo (maiores poderes de condução).

o Ex: possibilidade que tem o juiz de em muitos casos da jurisdição voluntária instaurar o processo de ofício (ex. ECA).

o Ex: art. 1109 do CPC, no qual se confere ao juiz o poder de julgar por equidade X art. 126 do CPC (artigo geral de jurisdição.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

É com base neste dispositivo que a jurisprudência sempre adotou a guarda compartilhada em casos de separação consensual, mesmo sem previsão legal, (pois separação consensual é caso de jurisdição voluntária). O art. 1.109 serve como uma

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cláusula geral de adaptação. O mesmo pode ser aplicado para os casos de interrogatório de interditando em estado de coma (o interrogatório do interditando é obrigatório no procedimento de interdição, mas usa-se o art. 1.109 para afastar a necessidade do interrogatório, por ser um caso de jurisdição voluntária).

Em face do art. 1105 do CPC surgiu uma questão: em toda a jurisdição voluntária o MP tem que ser ouvido?

Não necessariamente. O MP só será ouvido em jurisdição voluntária se a causa envolver interesse público que justifique isso.o Ex: alienação de coisa comum (2 condôminos pedem para

que o juiz venda um bem) – não precisa do MP.o Há uma Orientação Nacional do MP para não intervir em

casos de separação consensual que não envolva incapazes.

A jurisdição voluntária é necessária. Isto significa que nos casos de jurisdição voluntária a pessoa não tem opção, tem que ir ao judiciário. Sem a ida ao judiciário não se poderia obter aquele efeito (é a regra, mas há exceções).

o Há casos de jurisdição voluntária que são opcionais: Ex. separação consensual sem envolvimento de

incapazes (pode ser feita em cartório ou em juízo).

6.2. Parte controversa sobre jurisdição voluntária:

No Brasil, há duas correntes sobre a natureza da jurisdição voluntária:

o 1ª corrente (majoritária): Jurisdição voluntária não é jurisdição, mas sim uma

atividade administrativa exercida pelo juiz. Para essa corrente a jurisdição voluntária é a administração pública de interesses privados. Essa é o posicionamento da doutrina paulista.

Para esta corrente a jurisdição voluntária não é jurisdição, pois não há lide. Não sendo jurisdição não há ação. Não se pode falar em ação de jurisdição voluntária. O correto seria “requerimento” de jurisdição voluntária.

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Não há processo de jurisdição voluntária, há procedimento de jurisdição voluntária.

Não há partes na jurisdição voluntária, só há interessados.

Não há coisa julgada, que é um fenômeno da jurisdição.

“Jurisdição voluntária não é nem jurisdição, porque é administração, nem é voluntária porque é necessária.”

o 2ª corrente (minoritária): Jurisdição voluntária é jurisdição . Parte do

pressuposto que a ausência de lide não significa a ausência de jurisdição. Questiona-se a premissa, pois trata-se de um dogma.

Questionam o fato de na jurisdição não haver lide, pois os interessados têm que ser citados para se manifestar, podendo se contrapor.

O que marca a jurisdição voluntária não é a inexistência de lide, mas a possibilidade de não haver lide.

Afirmam haver ação.

Afirmam ter contraditório.

Afirmam ter partes.

Afirmam ter coisa julgada.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA1ª corrente (majoritária) 2ª corrente (minoritária) Jurisdição voluntária não é

jurisdição, pois não há lide. Não sendo jurisdição não há

ação. O correto seria “requerimento” de jurisdição voluntária

A ausência de lide não significa a ausência de jurisdição.

Questiona-se a premissa, pois trata-se de um dogma.

O que marca a jurisdição voluntária não é a inexistência de lide, mas a possibilidade de não haver lide.

Não há processo de Há processo.

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jurisdição voluntária, há procedimento de jurisdição voluntária

Não há partes na jurisdição voluntária, só há interessados.

Há partes.

Não há coisa julgada, que é um fenômeno da jurisdição.

Há coisa julgada.

OBS 1: a doutrina administrativista é muito antiga, sendo de uma época em que não se falava de processo administrativo. Processo era termo usada apenas para jurisdição. A CF/88 garantiu a processualidade administrativa. Por conta disso é inadmissível adotar-se a corrente administrativa em relação a esse aspecto, pois há processo administrativo.

OBS 2: em relação à coisa julgada ambas as correntes se baseiam no mesmo artigo (art. 1111 CPC):

Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

Para Didier este artigo garante a coisa julgada, pois a coisa julgada pode ser revista por fatos supervenientes em qualquer processo e não apenas na jurisdição voluntária.

Ex: na mudança de nome, não seria razoável que a parte pudesse propor diversas ações repetidas caso tivesse seu pedido negado. Porém, no caso da parte que já teve seu pedido negado e é surpreendida com fatos supervenientes que tornam seu nome pejorativo é totalmente razoável o novo pedido (ex: Bráulio antes e depois da propaganda de 1996).

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Aula 4 (16 de fevereiro de 2009)

7 – COMPETÊNCIA

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Competência é sempre um limite de poder, uma quantidade de poder atribuída à algum ente. Pode ser legislativa, administrativa, jurisdicional, etc.

O estado brasileiro é um estado de competência, pois quem exerce o poder tem que fazê-lo nos limites de sua competência.

Nenhuma autoridade possui todo o poder. Todas as autoridades possuem competência.

7.1. Competência jurisdicional É a quantidade de poder jurisdicional atribuída à algum órgão.

7.2. Princípios da Competência

7.2.1. Princípio da Tipicidade da Competência

As regras de competência têm que ser típicas, previstas tipicamente pela lei. Cabe ao legislador estabelecer tipicamente as espécies de competência.

Em nenhum caso haverá uma situação em que ninguém é competente (não há vácuo de competência).

o Desta forma, admite-se a chamada competência implícita, ou seja, uma competência que decorre de outra expressamente tipificada. Ela é típica, mas não é explícita.

Ex: há regra expressa que autoriza o STF a delegar para juízes de primeiro grau suas execuções. Todavia, não há regra expressa que possibilite a mesma coisa ao STJ, mas se admite tal delegação pois ela está implícita.

7.2.2. Princípio da Indisponibilidade da Competência

As regras de competência são indisponíveis para o órgão jurisdicional.

Não pode deixar de julgar causas de sua competência, nem pode querer julgar causas da competência de outro.

O juiz não pode dispor de tais competências, até porque são regras legais baseadas no princípio de freios e contrapesos dos poderes.

As regras de competência podem ser alteradas por modificção legal.

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Está ligado ao princípio do juiz natural.

7.2.3. Princípio da Kompetenzkompetenz

Todo órgão jurisdicional tem competência para examinar a sua própria competência.

Todo juiz sempre pode se dizer competente ou não.

Por mais incompetente que seja, o juiz sempre é competente para se dizer incompetente.

“Princípio da incompetência mínima” ou “princípio da competência atômica” (todos os juízes possuem esta competência).

7.3. Distribuição da Competência

7.3.1. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

A primeira divisão de competências está na CF. Assim, a CRFB/88 criou 5 grandes Justiças (são organizações judiciárias).

o Justiça federalo Justiça estadualo Justiça do trabalhoo Justiça eleitoralo Justiça militar

OBS: A competência da justiça estadual é residual, ou seja, a ela vai tudo que sobra das outras justiças (não há vácuo).

OBS2: a justiça estadual e a justiça federal são justiças comuns, pois servem à uma generalidade de situações. As outras 3 justiças são justiças especializadas, pois ficam relacionadas a determinadas matérias

OBS3: Justiça desportiva é equivalente jurisdicional, mas não tem jurisdição.

OBS4: As justiças especializadas são mantidas pela união, mas não se chamam “federais”.

A decisão do constituinte de criar “blocos de competência”, criu o seguinte problema: a decisão proferida por juiz em causa que

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não compete à sua justiça é uma decisão preferida por um juízo incompetente ou é uma decisão inexistente (não juiz)?

o Ex. decisão proferida por juiz do trabalho em causa eleitoral.

o Para Ada Pellegrini Grinover, o juiz só é juiz em sua justiça, ou seja, se ele julga uma causa fora de sua justiça haverá uma não-decisão, um nada jurídico, uma sentença inexistente (corrente minoritária).

o Para a concepção majoritária, a decisão existe, mas é nula, ou seja, é uma decisão proferida por juízo incompetente, até porque ele sempre terá competência para se dizer incompetente (Princípio da Kompetenzkompetenz).

7.3.2. Constituições estaduais, leis federais e leis estaduais

o Feita a distribuição pela CF, descendo um nível, haverá a distribuição de competência feita pelas constituições dos estados, leis federais e leis estaduais.

7.3.2. Regimentos internos de Tribunais

o Na base desta pirâmide ainda há uma distribuição de competência que é feita pelos regimentos internos dos tribunais, que não criam competências, apenas pegando as competências que foram atribuídas aos tribunais e distribuindo essas competências internamente.

OBS: Há uma peculiaridade em relação ao regimento interno do STF (RISTF): o STF entende que o seu regimento tem natureza de lei, pois na constituição de 1969 havia autorização para o STF elaborar seu regimento com força de lei (poder legislativo anômalo). O RISTF é de 1980 (baseado na CRFB/69). A atual Constituição não mencionou nada sobre o regimento interno do STF. Assim não deveria ter sido recepcionado como lei, mas o próprio STF declarou ter sido seu regimento recepcionado pela CRFB/88 com força de lei.

7.3. Determinação/Fixação/Concretização da Competência

o Significa saber qual o juízo que vai julgar determinada causa concreta.

o Está regulada no art. 87 do CPC:

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão

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judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

o No momento da propositura da ação se saberá qual o juízo competente para julgá-la.

o A ação considera-se proposta na data da distribuição ou se for desnecessária a distribuição (se só tiver uma vara e um juiz) a data do despacho inicial (art. 263 CPC).

Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.

o Depois da distribuição ou despacho inicial são irrelevantes para a competência os acontecimentos futuros (perpetuação da jurisdição).

o Tal regra é uma regra de estabilidade do processo, para que o processo não fique “pulando de juízo em juízo”.

o O art. 87 só se aplica se o juiz for competente. Só haverá perpetuação se o juiz for competente (pressuposto da perpetuação).

o A parte final do art. 87 cria duas exceções, em que se quebra a perpetuação da jurisdição, devendo a causa ser remetia a outro juízo:

o 1) quando o órgão jurisdicional for suprimido. o Se a vara for extinta os processos serão redistribuídos.

Ex: quando os tribunais de alçada forma extintos suas causas foram redistribuídas;

o 2) Alteração da competência em razão da matéria ou hierarquiao Se houver fato superveniente que altera a competência

em razão da matéria ou hierarquia, a causa deverá ser redistribuída.

o Obs: onde se lê em razão da mataria ou hierarquia, leia-se competência absoluta. Assim, para a doutrina e jurisprudência tal referência é apenas exemplificativa.

o Só haverá quebra da perpetuação da competência se a causa ainda não houver sido julgada. Se a modificação ocorre após o julgamento, é irrelevante para a causa.

Ex. ações indenizatórias sobre relações de trabalho após EC 45/04. A referida EC transferiu da Justiça Estadual para Justiça do Trabalho as ações referentes à acidentes de trabalho. O STF determinou que causas já julgadas permaneceriam

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na justiça estadual (inclusive o recurso). As causas por julgar iriam para a Justiça do Trabalho.

7.4. Classificação da Competência

7.4.1. Originária e derivada

o Origináriao É a competência para conhecer e julgar a causa pela

primeira vez. o Em regra, pertence aos juízes de 1ª instância, mas há

casos de competência originária de tribunal, devendo a causa ser proposta diretamente no tribunal

Ex. ação rescisória de sentença; MS contra ato judicial.

o Derivada o É a competência para julgar o recurso, ou seja, para

conhecer da causa em grau de recurso. o Normalmente é competência de tribunal, mas há casos

em que juízes de 1ª instância têm competência derivada. Ex. nas execuções fiscais de pequeno valor, o

recurso contra sentença será julgado pelo próprio juiz (embargos infringentes de alçada, art. 34 da Lei de Execuções Fiscais – LEF – Lei 6830/80).

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.§ 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição.§ 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.§ 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

Obs: Nos juizados especiais quem julga o recurso é a turma recursal, que tem competência derivada, mas apesar de composta por juízes. Desta forma, a turma recursal não é exemplo de competência derivada de juízes, pois quem julga não é o juiz e sim a turma recursal (similar a atuação de juiz de 1ª instância convocado a atuar no tribunal).

7.4.2. Absoluta e relativa

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o Absoluta: regra de competência absoluta se caracteriza por visar o alcance do interesse público e por conta disso a incompetência absoluta pode ser conhecida de ofício pelo juiz, qualquer das partes pode alegar a incompetência absoluta, por qualquer forma e enquanto durar o processo, não havendo preclusão.

o Terminado o processo, a incompetência absoluta autoriza a ação rescisória no prazo de 2 anos.

o Relativa: é criada para atender a interesse particular e por conta disso a incompetência relativa não pode ser reconhecida ex oficio – súmula 33 STJ.

STJ, Súmula 33: A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO.

o Só o réu pode alega r incompetência relativa, no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão e o juiz se tornar competente.

o Há uma forma específica de alegação da incompetência relativa, que não pode ser alegada livremente como a absoluta, através da exceção de incompetência relativa, que é uma petição escrita, avulsa, distinta da contestação, que gera um incidente processual (não pode fazê-lo na contestação - CPC).

Todavia, a jurisprudência do STJ passou a admitir a alegação de incompetência relativa no bojo da contestação, desde que isso não cause prejuízo ao autor.

o Qualquer que seja a incompetência (absoluta/relativa) não haverá extinção do processo, devendo os autos ser remetidos ao juízo competente. Porém, em 2 hipóteses há necessariamente extinção do processo:

o Extinção nos juizados especiaiso Casos de incompetência internacional

Ex: ação proposta no Brasil, mas que deveria ter sido proposta em outro país.

Obs: havia uma terceira causa que não existe mais. O RISTF afirmava que incompetência no STF gerava a extinção. Mas o tribunal alterou seu regimento determinando a remessa dos autos ao juízo competente.

o No caso de incompetência absoluta (apenas), além da remessa ao juízo competente os atos decisórios são nulos.

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o No caso de incompetência relativa, os atos decisórios não são nulos, apenas direcionando o processo ao juízo competente.

o Ex. liminar obtida em comarca relativamente incompetente.

o As regras de incompetência absoluta não podem ser alteradas por conexão ou continência nem podem ser alteradas pela vontade das partes. Já as regras de incompetência relativa tanto podem ser alteradas por conexão e continência como podem ser alteradas voluntariamente pelas partes.

7.4.2.1. Modificação Voluntária das Regras de Competência Relativa

o Tácitao Ocorre quando o réu não alega a incompetência relativa.

Neste caso, presume-se que o réu aceitou a modificação realizada pelo autor.

o Expressao O foro de eleição ou foro contratual é um caso de

modificação expressa da competência relativa. o As partes de um negócio jurídico podem (autonomia da

vontade) escolher o local (foro) onde as causas relativas aquele negócio tem que tramitar.

o As partes podem escolher o foro e não o fórum. No contrato não se pode escolher o fórum, mas apenas o território (foro).

o Nada impede que haja mais de um foro de eleição, pois o que vale é a autonomia privada.

o O foro de eleição tem que ser escrito sempre e ele abrange as causas relativas à execução, resolução ou interpretação do contrato.

OBS: Contrato de Adesão e Foro de Eleição

o É plenamente possível que num contrato de consumo de adesão haja uma cláusula de eleição de foro. Porém, tal cláusula pode ser abusiva. Não é qualquer cláusula de foro de eleição que é abusiva.

o Ex: distância do foro de eleição que dificulte ou onere excessivamente a defesa dos direitos do consumidor é cláusula abusiva.

o Cláusulas abusivas em contratos de consumo são nulas, e tal nulidade pode ser declarada de ofício pelo juiz.

o O STJ deixou de aplicar a própria súmula 33, nos casos de cláusulas de eleição de foro abusivas em contrato de consumo,

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podendo o juiz declarar de oficio a nulidade da cláusula de eleição de foro e remeter os autos ao juízo competente (do foro do domicílio do consumidor).

o A partir deste entendimento o legislador inseriu o art. 112, parágrafo único no CPC. A diferença é que o STJ falava em contratos de consumo e o CPC trata de contratos de adesão em geral (mais abrangente).

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

o Porém, no art. 114 CPC, o legislador inovou e agora há caso de incompetência que o juiz pode conhecer de ofício, mas não pode conhecer a qualquer tempo, porque se o réu foi citado e não se pronunciar sobre a incompetência, ocorrerá preclusão. É uma situação híbrida, pois:

o Pode ser conhecida de ofício: parece incompetência absoluta.

o Não pode ser conhecida a qualquer tempo: parece incompetência relativa.

o Para Didier é caso de incompetência relativa com apenas uma modificação (possibilidade de reconhecimento de ofício no início do processo).

OBS: o art. 112 do CPC é consolidação da jurisprudência. O art. 114 é novidade criada pelo legislador.

7.5. Critérios de Distribuição de Competência

7.5.1. Critério objetivo

o A competência tem que ser distribuída a partir da análise da demanda. Toma-se por base a demanda para distribuir a competência.

o A demanda é o problema levado ao judiciário. Possui 3 elementos:

o Parteso Pedidoo Causa de pedir

o Se o critério objetivo considera a demanda, tem de ser subdividido em 3 sub-critérios, cada qual relacionado a um elemento da demanda:

Elementos da Demanda Sub-critérios do Critério Objetivo

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de Distribuição de CompetênciaPartes Competência em razão da PessoaPedido Competência em razão do Valor

da CausaCausa de Pedir Competência em razão da

Matéria

7.5.1.1. Competência em razão da pessoa (partes): o Fixada em razão dos sujeitos que fazem parte do processo, ou

seja, em razão da presença de uma determinada parte no processo.

o Ex: varas privativas da fazenda pública (presença da Fazenda), justiça federal (causas que envolvam interesse da União Federal).

o A competência em razão da pessoa é absoluta (se a União passa a fazer parte do processo deve-se remeter o processo à justiça federal).

OBS: nem todas as comarcas têm Varas da Fazenda Pública, tendo apenas vara única ou uma vara penal e uma cível. Assim, o STJ criou a súmula 206 para resolver questões sobre esta temática, ao prever que se não houver no foro vara privativa da Fazenda Pública a ação não tem que ser proposta no local em que haja vara privativa. (cai muito em concurso)

Súmula 206 do STJ: A EXISTÊNCIA DE VARA PRIVATIVA, INSTITUÍDA POR LEI ESTADUAL, NÃO ALTERA A COMPETÊNCIA TERRITORIAL RESULTANTE DAS LEIS DE PROCESSO.

7.5.1.2. Competência em razão do valor (pedido)

o Os juizados estaduais têm teto de 40 salários mínimos e é causa de competência relativa (pode propor a ação perante a justiça comum). Lei 9099/95.

o Os juizados federais tem teto de 60 salários mínimos e é causa de competência absoluta. Nos juizados especiais federais não há possibilidade de escolha como nos estaduais. Lei 10.259/2001.

o Como o juiz não pode condenar acima do teto dos juizados, se a parte pede um valor acima do teto, entende-se que a parte renunciou à parte que excede ao teto do juizado. Ninguém pode ser condenado em valor acima do teto.

o Porém, para fazer acordo nos juizados não há teto. Uma sentença de juizado pode homologar acordo de qualquer valor. Não há teto paro o acordo. Assim, pode haver sentença de execução de juizado acima do teto.

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o Há causas de juizados que não tem teto. São as causas de procedimento sumário (art. 275, II, CPC).

o Ex. acidente de transito; cobrança de dívidas de condomínio.

Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:II - nas causas, qualquer que seja o valora) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei.

7.5.1.3. Competência em razão da matéria (causa de pedir)

o É a competência pela natureza da relação jurídica discutida (família, penal, civil, trabalhista, etc).

o A competência em razão da matéria é absoluta.

OBS: O legislador pode criar uma vara que combine estes critérios (em razão da pessoa, do valor da causa e da matéria).

7.5.2. Critério funcional

o Ao longo do processo há muitas funções (ex: citar, colher prova, julgar recurso, executar).

o Quando o legislador pega essas diversas funções que se exercem no processo e as distribui entre vários órgãos temos competência funcional.

o É a competência de exercer uma função dentro do processo.

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Lei 12122 de 2009 alterou a alínea “g” e acrescentou a “h”

g) que versem sobre revogação de doação; 

h) nos demais casos previstos em lei.

Lei 12122 de 2009 alterou a alínea “g” e acrescentou a “h”

g) que versem sobre revogação de doação; 

h) nos demais casos previstos em lei.

o A competência funcional é absoluta e costuma ser visualizada em duas dimensões:

oo Dimensão vertical: é a distribuição de competência entre

instâncias, numa perspectiva hierárquica. Ex: originária e derivada (1ª, 2ª instâncias)

o Dimensão horizontal: várias funções exercidas no processo que em uma mesma instância são distribuídas a mais de um órgão

Ex. câmara que julga a apelação e o órgão especial julga o incidente de inconstitucionalidade suscitado; juiz do júri (pronuncia e faz a dosimetria da pena) e corpo de jurados(condena ou absolve).

7.5.3. Critério territorial

o Determina em que foro (território) a causa deverá ser processada.

o É, em regra, uma competência relativa. Há casos, porém, de competência territorial absoluta (excepcionais).

OBS: há três posições doutrinárias para os casos de competência territorial absoluta (observar na prova qual é a posição da banca, pois, dependendo da posição, qualquer das visões abaixo é a resposta a marcar):

o Os casos de competência territorial absoluta seriam na verdade casos de competência funcional.

o Os casos de competência territorial absoluta são realmente exceções à regra da relatividade da competência territorial.

o Posição eclética: competência territorial absoluta é na verdade competência territorial-funcional.

o Exemplos de competência territorial absoluta

o Art. 2º, lei de ação civil pública (lei 7347/85). Neste caso, o legislador que criou a lei considerava

correta a primeira corrente. O que importa é que a competência é absoluta, porém o legislador afirmou ser competência funcional.

Outro problema é que o legislador só considerou a ACP depois de ocorrer o dano. Seria mais adequado ler-se “onde ocorrer ou deva ocorrer o dano”, para considerar as ameaças de lesão.

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Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

o O art. 209 do ECA já corrige o erro falando na possibilidade da proteção prévia e não falando em competência funcional.

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

o O art. 80 do estatuto do idoso prevê outro caso de competência territorial absoluta (para os casos de tutela coletiva). Para casos individuais, esta regra do domicílio do idoso é de competência relativa, pois foi feita para proteger o idoso, o qual tem a opção de demandar em seu domicílio.

Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

o Muitos entendem que quando a comarca tem distritos a competência é absoluta (competência distrital – competência territorial absoluta).

7.5.3.1. Regras gerais de competência territorial:

o Ação tem que ser proposta no foro de domicílio do réu Aplica-se a todas as ações pessoais (ações que

veiculam direito pessoal) Aplica-se às ações reais mobiliárias .

o Ação tem que ser proposta no foro da situação da coisa Ação real imobiliária . Neste caso, se o autor quiser pode optar por outros

2 critérios: Foro de eleição (se houver) Foro de domicílio do réu.

Assim o autor dispõe de três foros. Todavia, em sete situações o autor não pode optar, tendo que ser a

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situação da coisa. Nestes casos há competência territorial absoluta. São elas (art. 95 CPC):

Propriedade Servidão Posse Direitos de vizinhança Nunciação de obra nova Demarcação de terras Divisão de terras

Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

OBS: Usufruto, Enfiteuse – o juiz não pode declinar de ofício.

Obs: Avião é bem móvel. Porém o avião pode ser hipotecado.

Obs: tabela das ações reais do CPC comentado de Nelson Nery Jr.______________________________________________________________________

Aula 5 (02 de março de 2009)

8. Conexão e Continência

8.1. Considerações introdutórias:

Litispendência (dois sentidos): Pendência de 2 processos idênticos (se discute a mesma

coisa).

O período de tempo entre o nascimento e a morte do processo também se chama litispendência. É o período de tempo de existência de um processo.

o “O recurso prolonga a litispendência”, pois o recurso impede que o processo morra.

o Falar em “efeitos da litispendência” é o mesmo que falar em “efeitos do processo”.

*Havendo 2 processos absolutamente diferentes a situação é irrelevante, não possuindo nome, é um nada jurídico.

*O meio-termo são dois processos diferentes que guardam entre si um vínculo. Essa situação intermediária é chamada de conexão ou continência.

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Conexão ou continência É a espécie de vínculo entre 2 ou mais processos diferentes,

mas que guardam entre si algum nexo.

*Tudo o regramento da conexão se aplica à continência.

*Quando há litispendência um dos processos tem que ser extinto. Porém, havendo conexão ou continência é preciso saber

quais são os efeitos jurídicos que esse vínculo produz.

8.2. Efeitos Jurídicos da Conexão e da Continência

A conexão produz 2 efeitos jurídicos típicos: 1º) a modificação da competência com a remessa dos autos

a um único juízo que será o competente para julgar todas as causas (Reunião das causas em um mesmo juízo).

2º) processamento e julgamento simultâneo das causas.

OBS: A conexão só pode modificar a competência relativa.

OBS: Não confundir conexão com efeitos da conexão. Conexão é o fato, ou seja, o vínculo de semelhança. Reunir os processos e processamento simultâneo não é conexão, são apenas efeitos da conexão.*Pode haver conexão sem que haja reunião dos processos.

Ex: duas causas conexas tramitando em juízos de competências absolutas distintas, tal como processos conexos em instâncias diferentes, ou seja, um deles já estiver em segunda instância e o outro na primeira – competências funcionais diferentes.

OBS: quando houver conexão, mas não for possível a reunião dos processos, recomenda-se a suspensão de um deles para evitar com isso o desperdício de atividade jurisdicional. Ex: Súmula 235 do STJ

Súmula 235 do STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

8.3. Fundamentos do tratamento de processos conexos: Economia processual

o Causas semelhantes deve ser decididas por um mesmo juízo.

Harmonização das decisões judiciaiso Evita contradições entre decisões judiciais que tratam

situações semelhantes.

*Em face destes fundamentos, a conexão é um fato que pode ser conhecido de ofício pelo juiz a qualquer tempo (até o julgamento) pelo Judiciário.

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8.4. Quem pode alegar a conexão e a continência

A conexão pode ser alegada tanto pelo autor como pelo réu: O autor costuma alegar conexão já na petição inicial, quando

ocorre a “distribuição por dependência”. O réu costuma alegar a conexão na contestação.

o A conexão não se alega por exceção de incompetência (exceção de incompetência é para alegar incompetência relativa).

ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA

ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA RELATIVA (CONEXÃO)

Só o Réu pode alegá-la.

Tem que ser alegada via “Exceção de incompetência relativa”.

Quer-se que a causa seja remetida ao juízo competente.

Só há interesse privado do réu.

Pode ser alegada pelo Autor, Réu ou de ofício pelo Juiz.

Pode ser alegada por qualquer forma (petição inicial, contestação).

Quer-se a remessa dos autos ao juízo prevento.

Há interesse público (economia processual, harmonização das decisões judiciais.

8.5. Distinção entre Conexão e Continência

OBS: Conexão e Continência são situações criadas pelo legislador, ao qual cabe escolher os casos relevantes para justificar o tratamento diferenciado.

Conexãoo CPC, art. 103.o Existirá se em 2 processos o pedido ou a causa de pedir

for comum. Basta a identidade de um destes elementos. o A identidade de partes é irrelevante para a conexão.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Continênciao CPC, art. 104.o O legislador exige partes iguais e causa de pedir igual. o Um pedido é mais abrangente que o outro.

Ex: pedido de anulação do contrato inteiro abrange (1º processo) o pedido de anulação de uma única cláusula (2º processo).

o Na continência há uma diferença entre as causas: os pedidos são diferentes, mas um abrange o outro.

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Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

1ª crítica ao regramento do CPC

A desnecessidade do conceito de continência, pois pelo CPC toda continência é uma conexão, pois se a continência exige causa de pedir igual e a identidade de causa de pedir gera conexão, toda continência é uma conexão.

Assim, não tem qualquer utilidade a continência, pois não há qualquer diferença no tratamento dado pelo CPC a ambas espécies (só haveria utilidade se houvesse tratamentos distintos).

2ª crítica ao regramento do CPC

Insuficiência do conceito de conexão do art. 103 do CPC.o Tal conceito é um conceito mínimo de conexão, pois

quando tal fato ocorre há conexão, mas também há conexão para além das hipóteses do art. 103.

o O art. 103 do CPC seria meramente exemplificativo.

Ex1: entre investigação de paternidade e alimentos há conexão. Mas não há pedido ou causa de pedir igual.

Ex2: entre ação de despejo por falta de pagamento e ação de consignação dos aluguéis há conexão. Mas a conexão não está nos termos do art. 103 (não há pedidos ou causa de pedir iguais).

o Doutrina e jurisprudência, ao verificar que o art. 103 é exemplificativo, criaram a regra prática:

Sempre que o vínculo entre os processos for tal que a decisão de um processo interfira na solução do outro, haverá conexão.

É aí que surge a conexão por prejudicialidade. Significa que se uma causa for prejudicial à

outra haverá conexão. O CPC não previu a conexão por

prejudicialidade. Esta foi criada a partir de uma “interpretação elástica” do art. 103 do CPC.

8.6. Conexão nas causas repetitivas

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Causas repetitivas são aquelas em se discute uma mesma tese jurídica ou um mesmo ponto de fato (mudam muito pouco), e têm basicamente por diferença seus autores. São causas de massa.

o Ex: causas sobre correção de contas do FGTS (planos econômicos); causas tributárias; causas envolvendo consumidores; causas de reajuste de servidores públicos, etc.

As causas repetitivas são, em grande parte, o grande problema atual do travamento do Judiciário brasileiro.

Sempre se disse que não cabia conexão em se tratando de causas repetitivas.

o Desta forma, classicamente, sempre se considerou que as regras da conexão não se aplicavam às causas repetitivas (pois o regramento do CPC não foi pensado para estas causas).

Ex: um autor de uma ação alega inconstitucionalidade para deixar de pagar um tributo e outro autor de outra ação requer conexão requerendo a mesma coisa. Neste caso não haveria conexão.

o Tudo que se falou sobre conexão não se aplica a causas repetitivas, pois o juiz prevento teria milhões de processos para julgar.

OBS: atualmente, já se fala num “processo de causas repetitivas”, ou seja, um regramento próprio para causas repetidas (arts. 543-B e 543-C do CPC).

Quando as causas repetitivas chegam ao STF ou STJ via RE ou Resp, em vem de reunir para julgar simultaneamente, a lei determina que se escolha uma ou algumas causas representativas da controvérsia e todas as outras ficam à espera da decisão que se der aos processos escolhidos e a tese que se fixar no STF ou STJ vale para todos, automaticamente.

É o chamado “julgamento por amostragem”. É, na verdade, um caso de conexão (semelhança entre causas),

mas que gera outros efeitos distintos daqueles clássicos. O regramento expresso do CPC (visão clássica da matéria) não

se aplica às causas repetitivas.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal

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Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2  Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3  Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. § 4  Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. § 5  O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.§ 1  Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. § 2  Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.§ 3  O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. § 4  O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. § 5  Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. § 6  Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. § 7  Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. § 8  Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. § 9  O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.

OBS: Causas repetitivas e contraditório.

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Para equilibrar o contraditório nas causas repetitivas acima citadas, qualquer das partes em qualquer dos processos que versem sobre causas repetitivas pode intervir para trazer novos argumentos ao processo. (arts. 543-C, § 4º do CPC)

*Como saber em qual em qual dos juízos as causas conexas deverão ser reunidas?

As causas deverão ser reunidas no juízo prevento. No juízo em que ocorreu a prevenção.

Critérios para se saber qual o juízo prevento:o 1º) Causas conexas na mesma comarca

A prevenção se dá pelo primeiro despacho inicial. Prevento é aquele que primeiro despachou (art. 106, CPC)

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

o 2º) Causas conexas em comarcas diversas Prevento é aquele juízo em que primeiro se deu a

primeira citação válida (art. 219, CPC)

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

o 3º) Ações coletivas Prevento é aquele no qual a primeira ação foi

proposta. É a data da propositura da ação (art. 2º, parágrafo

único da lei 7.347/85

Lei 7.347/85, art. 2º, parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

*É possível reunir em um mesmo juízo causas conexas sendo uma de conhecimento e outra de execução?

Classicamente não era possível. Atualmente é possível sim. Neste sentido, a jurisprudência é

muito farta admitindo isso (STJ). o Ex: ação de anulação de contrato e ação de execução de

contrato.

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Serão reunidos no mesmo juízo, mas não haverá processamento simultâneo, pois os procedimentos são diferentes (execução e conhecimento).

É necessário para evitar decisões contraditórias e a prática de atos processuais inúteis.

9 – Conflito de Competência

É um incidente processual de competência originária de um tribunal (sempre julgado por um tribunal) e tem por objeto um conflito entre dois ou mais juízos sobre a competência para julgar determinada(s) causa(s).

O conflito de competência pode ser negativo ou positivo.o Será positivo quando ambos os juízes estão brigando para

julgar a causa (mais raro)

o Será negativo quando ambos se afirmam incompetentes (mais comum).

Pode ser por qualquer dos juízos conflitantes, pelas partes ou pelo MP.

o O MP tem que intervir em qualquer conflito de competência é caso de intervenção obrigatória do MP. Se o conflito não for suscitado pelo MP ele tem que intervir.

O conflito pode ser:o Juiz X Juizo Juiz X Tribunalo Tribunal X Tribunal

Jamais pode haver conflito entre órgãos que tenham diferencial hierárquico.

o Não há conflito de juiz com seu próprio tribunal. Ex: Juiz/BA X TJ/BA

o Por isso não há conflito entre TJ (ou TRF) e STJ, pois prevalece o que disser o STJ.

O STJ pode conflitar com o TST, TRT, TSE ou TRE.o Nunca há conflito que envolva o STF, pois é o tribunal

máximo.

Não há conflito no caso da súmula 59 do STJ.

Súmula 59 do STF: NÃO HA CONFLITO DE COMPETÊNCIA SE JÁ EXISTE SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO, PROFERIDA POR UM DOS JUIZOS CONFLITANTES.

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Para o processo civil é importante conhecer a competência para julgar conflito de competência dos seguintes tribunais:

STF STJ TRF / TJSó julga conflito se houver tribunal superior envolvido.

Julga todos os demais casos.

Só julga conflito entre juízes a eles vinculados.

TRF 1 TRF 2 TRF 3 TRF 4 TRF 5BAMGDFGOTOPI

MAPAAPRRAMROACMT

RJES

SPMS

SCRSPR

SEALPEPBRNCE

OBS1: Juiz do trabalho X Juiz federal – STJ

OBS2: Juiz de Juizado X Juiz de Direito Quando não há previsão constitucional de competência, é

preciso recorrer à teoria das competências implícitas. O STJ entendeu que era sua própria competência a solução

deste conflito.

10 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

É uma competência inteiramente regulada pela CRFB/88.

É preciso saber a competência dos juízes federais e do TRF.

Juízes federais (art. 109) TRF (art. 108) A CRFB/88 autoriza que causas de

competência de juízes federais possam ser julgadas por juízes estaduais.o Juiz estadual investido de jurisdição

federal, com recurso para o TRF.

OBS: Para que o juiz estadual julgue causas federais é preciso que se preencham 2

Divide-se em: Competência originária (inciso I) Competência derivada (inciso II).

Competência Originária (inciso I):

b) ações rescisórias de julgados seus ou de juízes federais da

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pressupostos cumulativos:

É preciso que na localidade não haja sede da justiça federal;

Haver autorização legal expressa neste sentido. o Não é qualquer processo da justiça

federal que pode tramitar na justiça estadual (nas comarcas onde não houver justiça federal).

Causas que envolvem o segurado e o INSS (CF art. 109, §3º). o Neste caso há expressa autorização

constitucional. o São tanto causas de natureza

previdenciária como causas de natureza assistencial.

Art. 109, § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Há outros casos previstos na legislação extravagante, pois o constituinte permitiu que a lei trouxesse outras situações. São algumas:o 1) Execuções fiscais federais (súmula 349

STJ)

Súmula 349 do STJ: Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.

o 2) Usucapião especial rural (art. 4º da lei 6.969/81 e súmula 11 STJ)

Art. 4º - A ação de usucapião especial será processada e julgada na comarca da situação do imóvel. § 1º - Observado o disposto no art. 126 da Constituição Federal, no caso de usucapião especial em terras devolutas federais, a ação será promovida na comarca da situação do imóvel, perante a Justiça do Estado, com

região.

Esta regra não tem exceção, pois todo tribunal julga a rescisória de seus julgados.

OBS: o TJ/RN profere decisão que transita em julgado. Vem a União e propõe uma rescisória deste acórdão do TJ/RN. Onde deverá tramitar esta rescisória? Deverá tramitar no TJ/RN, pois

todo tribunal é competente para julgar as ações rescisórias de seus julgados (mesmo que a União seja a autora da rescisória).

CRFB/88, Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

O STJ não rescinde julgados de outros tribunais, mas apenas de seus julgados.

c) Julgar MS e Habeas Data contra ato do próprio tribunal ou de juiz federal.

e) conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao mesmo TRF.

OBS: a CRFB/88 só fala em juízes federais, ficando silente acerca dos juízes estaduais que julgam investidos de jurisdição federal. Assim o STJ editou a súmula nº 3.

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:I - processar e julgar, originariamente:e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

Súmula 3 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de

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recurso para o Tribunal Federal de Recursos, cabendo ao Ministério Público local, na primeira instância, a representação judicial da União.

Súmula 11 do STJ: A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de Usucapião Especial, não afasta a competência do foro da situação do imóvel.

o Justificações envolvendo entes federais (art. 15 da lei 5.010/66)

Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas; II - as vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a administração federal, centralizada ou autárquica, quando o requerente fôr domiciliado na Comarca; III - os feitos ajuizados contra instituições previdenciárias por segurados ou beneficiários residentes na Comarca, que se referirem a benefícios de natureza pecuniária. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 42 desta Lei e no art. 1.213 do Código de Processo Civil, poderão os Juízes e auxiliares da Justiça Federal praticar atos e diligências processuais no território de qualquer dos Municípios abrangidos pela seção, subseção ou circunscrição da respectiva Vara Federal

*Problemas:

1) Se sobrevier a criação de uma vara federal na localidade (município) a causa terá que ser redistribuída. É fato novo que muda a competência absoluta.

2) O cidadão tem o benefício de demandar contra o INSS em sua cidade perante um juiz estadual. Porém, se quiser, poderá demandar na capital (sempre competente) perante um juiz federal.

Se morar numa cidade que tenha juiz federal não poderá demandar perante juiz estadual, porém poderá demandar na capital, pois o STF entende ser um direito do cidadão (súmula 689 STF).

Súmula 689 do STF: O SEGURADO PODE AJUIZAR AÇÃO CONTRA A INSTITUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PERANTE O JUÍZO FEDERAL DO SEU DOMICÍLIO OU NAS VARAS FEDERAIS

competência verificado, na respectiva região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.

Com esta súmula o STJ ampliou a incidência da letra “e”.

Desta forma deve-se ampliar também as letras “b” e ”c”, pois onde há a mesma razão deve haver o mesmo tratamento.

Competência Derivada (inciso II):

Recurso de decisão de Juiz federal e de juiz estadual investido em competência federal.

OBS: A súmula 55 do STJ completa o art. 108, II, dizendo que o TRF não é competente para julgar eventual recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal, pois o TRF não pode julgar recurso de decisão de juiz estadual não investido de jurisdição federal).

Súmula 55 do STJ: Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal.

Súmula 518 do STF O raciocínio é o mesmo da

súmula acima.

Súmula 518 do STF: A intervenção da União, em feito já julgado pela segunda instância e pendente de embargos, não desloca o processo para o Tribunal Federal de Recursos.

Súmula 365 STJ: quer dizer que se a intervenção de ente federal se der na execução de sentença proferida por um juiz estadual, haverá o deslocamento da causa para a justiça federal;

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DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO.

3) Há um súmula antiga do TFR (predecessor do STJ) – súmula 216 – que dizia que no caso de MS contra ato da autoridade previdenciária o MS teria que ser impetrado na justiça federal (da capital ou do município sede), não podendo ser impetrado na justiça estadual.

O Juiz estadual teria competência para todas as causas previdenciárias, menos o MS.

Essa súmula é absurda, pois a CRFB/88 é expressa no sentido contrário.

Entretanto, o STJ ainda aplica esse entendimento.

4) A ação civil pública (lei 7.347/85) também podia tramitar na justiça estadual caso não houvesse vara da justiça federal (súmula 183 STJ, já cancelada).

Súmula 183 do STJ: COMPETE AO JUIZ ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NÃO SEJAM SEDE DE VARA DA JUSTIÇA FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIÃO FIGURE NO PROCESSO.(*) (*) Julgando os Embargos de Declaração no CC n. 27.676-BA, na ...

Porém, desde 2000, o STF julgou que a ação civil pública não é um desses casos, sendo seguido pelo STJ que cancelou a súmula.

Hoje é pacífico que na ação civil pública federal a competência é da justiça federal.

o Ex: contestação em ACP federal proposta no local do dano na Justiça Estadual – argüir a incompetência do juízo.

O art. 109 prevê casos de competência em razão da:

a) Matéria (incisos III, V-A, X, XI)

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a

Porém se esta intervenção de ente federal se der em grau de recurso esta súmula não se aplica.

Súmula 365 do STJ: A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual.

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homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Inciso III: causas fundadas em tratado ou contrato internacional.

É competência em razão da matéria, pouco importando as partes envolvidas (União, Estado, Municípios).

Atualmente não levado ao pé da letra, pois há tratados de todas as espécies.

Assim, a jurisprudência restringiu o caso dizendo que só vai para a justiça federal quando o assunto for tratado exclusivamente por tratado

o Ex1: alimentos internacionais (juiz federal julgando causa de família).

o Ex2: seqüestro internacional de crianças, regulado pela Convenção de Nova York. (STJ decidiu pela competência da JF, para o caso “SEAN”, pois só há tutela desta situação na Convenção de Nova York.

Inciso V-A: causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º do art. 109 (grave violação de direitos humanos – cumprimento de tratados)

É o incidente de deslocamento de competência da justiça estadual para a justiça federal.

É requerido pelo PGR em caso de grave violação aos direitos humanos que corra na justiça estadual.

É caso de modificação de competência. Não viola o princípio do juiz natural, pois é

previsto na própria CRFB/88 (similar ao desaforamento de júri),

O pedido só pode ser feito pelo PGR e decidido pelo STJ.

O primeiro exemplo foi o requerimento de deslocamento competência do caso da missionária Dorothy Stang (IDC 01).

o Neste caso, o STJ afirmou que há um terceiro pressuposto implícito, que é a demonstração da ineficiência das autoridades estaduais para cumprir a tarefa (corrupção, morosidade).

o Se não obedecer a este pressuposto, considerou o STJ que haverá ofensa à federação.

o No IDC 1 o STJ indeferiu o pedido por

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possível ofensa à federação (ausente a comprovação do pressuposto implícito).

OBS: A grave violação à direitos humanos pode gerar a propositura de uma ação penal e uma ação civil pública (direito processual civil), em que nesta pode ser requerido o incidente de deslocamento para a justiça federal.

Inciso X: causas relativas à nacionalidade e naturalização. Questões relacionadas ao plano internacional.

Inciso XI: causas relativas a direitos indígenas. São direitos da comunidade indígena.

Ex: uma ação possessória proposta por uma comunidade indígena.

Se o problema disser respeito a um índio só não é justiça federal (Súmula 140 do STJ apesar de penal é ilustrativa).

Súmula 140 do STJ: COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM QUE O INDÍGENA FIGURE COMO AUTOR OU VÍTIMA.

b) Pessoa (incisos I, II, VIII)

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

Inciso I: causas de que façam parte união, entidade autárquica ou empresa pública federal.

A presença de qualquer desses entes como parte faz com que a causa seja da JF.

Obs1: o nomen juris da união é “união”. Não falar de “união federal”.

Obs2: entidade autárquica é gênero, não é espécie, que engloba:

Autarquias (INSS, BACEN)

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Universidades públicas federais Agências reguladoras federais Fundações autárquicas (FUNAI) Conselhos de fiscalização profissional

(inclusive OAB)o Só há competência da Justiça Federal

em causas que digam respeito à fiscalização das profissões.

Empresas Públicas (CEF, Infraero, Correios)

Obs3: sociedade de economia mista federal (BB, Petrobrás, Banco do nordeste).

Competência da justiça estadual.

* A presença do MPF é o suficiente para que a causa seja da JF?

A CRFB/88 é silente sobre a matéria. Didier afirma que não basta isso para que a

causa seja da JF, podendo o MPF demandar em qualquer justiça, inclusive a JF.

Há uma decisão do STJ afirmando que a presença do MPF é suficiente para gerar a competência da JF (REsp 440.002/SE)

o Este julgado amplia o inciso I do art. 109 da CRFB/88 (o qual só menciona expressamente União, Entidade Autárquica e Empresas Públicas), pois afirma que o MPF está implícito.

REsp 440.002/SEPROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal.3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.

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4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa — as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ).7. Recurso especial provido.

*Súmulas 150, 224 e 254 do STJ (juntas formam uma historinha):

Em um processo que tramite na Justiça Estadual e no qual venha a intervir um ente federal, o Juiz estadual tem de remeter o processo para a JF, pois só o juiz federal poderá decidir se é possível ou não a intervenção do ente federal. (súmula 150 STJ);

Súmula 150 do STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas Autarquias ou Empresas Públicas.

Chegando à JF pode ocorrer do juiz federal entender que não é causa de intervenção e rejeita a intervenção, excluindo o ente federal do processo. Se o Juiz federal excluir o ente cuja presença justificou a remessa à JF, o Juiz federal terá que devolver os autos à justiça estadual

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(súmula 224 STJ);

Súmula 224 do STJ: Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito.

Se os autos forem devolvidos à Justiça estadual, o juiz estadual não poderá reavaliar a decisão do juiz federal de excluir o ente federal, tendo que aceitar a causa e processá-la devidamente (súmula 254 STJ).

Súmula 254 do STJ: A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.

*Exceções ao inciso I do art. 109 da CRFB/88 4 situações em que, mesmo se houver ente

federal, a causa não será da JF; Tais hipóteses não são da espécie na qual

ações da JF podem tramitar na justiça estadual em caso de não haver vara federal no município.

1) Causas eleitorais Competência da justiça eleitoral.

2) Causas de falência Competência da justiça estadual. A CRFB/88 fala em “falência”, devendo-se

interpretar extensivamente para incluir insolvência civil e recuperação empresarial.

3) Causas trabalhistas Causas que pressupõem vinculo celetista

(não-estatutário) são da competência da justiça do trabalho mesmo se envolver ente federal.

o Ex: empregados da CEF X CEF. Se a causa envolve servidor público federal

(relação estatutária) compete à JF.o Se o servidor estatutário for estadual

ou municipal, compete à Justiça estadual.

4) Causas relativas à acidente do trabalho: não pode ser na JF

Acidente (tipos e pretensões em juízo)Do Trabalho Outra Natureza

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Previdenciária (exceção) Benefício por conta

do acidente contra o INSS (benefício previdenciário acidentário trabalhista).

Proposta na Justiça estadual, mesmo sendo previdenciária (proposta perante o INSS).

Sempre são de competência da Justiça estadual.

Previdenciária Proposta contra o

INSS (ação previdenciária acidentária não trabalhista).

Competência da Justiça Federal (é contra o INSS).

Indenizatória Dinheiro pedido

perante o empregador (ação acidentária trabalhista indenizatória).

Proposta na Justiça do Trabalho em face do empregador (antes era na Justiça estadual).

Indenizatória Proposta contra o

causador do dano. Competência da JF

ou Justiça estadual, a depender do sujeito passivo (ação indenizatória acidentária não trabalhista).

*Súmula 366 do STJ

Súmula 366 do STJ: Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho.

Não é caso de ação trabalhista, é caso de dano moral reflexo (porque é parente).

É um vínculo cível. Há um erro, pois se o empregador for ente

federal a ação será da competência da JF (a súmula deveria falar em justiça comum e não em justiça estadual).

OBS: A competência da justiça estadual para julgar ações previdenciárias acidentárias trabalhistas abrange também a competência para as ações revisionais destes benefícios.

Houve divergência, pois antigamente o STJ

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entendia que para pedir o beneficio competia à justiça estadual, mas para revisar o benefício competia à JF.

Inciso II: causas entre estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada no país.

O recurso destes processos irá para o STJ. Nessas causas o TRF não é 2ª instância (é

o STJ). Ver CF art. 105, II.

OBS: Existe um princípio do direito internacional que é o “princípio da imunidade de jurisdição”.

De acordo com este princípio um estado estrangeiro não se submete à jurisdição de outro, salvo se a aceitar.

Não se pode discutir os atos soberanos de outro Estado.

o Ex: mérito da não-concessão de visto. Este princípio é mitigado, pois não se aplica

quando se tratar de ato praticado pelo Estado estrangeiro como se fosse um particular.

o Ex. Obama aluga casa de Freddie e não paga o aluguel. Pode haver ação de despejo contra os EUA, que tramitará na JF;

o Ex: acidente de transito com carro da embaixada.

o Todavia, mesmo nestes casos, se o Estado estrangeiro não quiser pagar espontaneamente, não há como executar o julgado.

Inciso VIII: MS e Habeas Data contra ato de Autoridade Federal.

Autoridade federal são funcionários públicos federais que são autoridade.

o Ex: Superintendente do INSS. São também autoridades federais os entes

privados que exerçam competência federal (eventual MS contra atos deles é de competência da JF).

o Ex: dirigentes de instituição de ensino superior privado (Reitor da católica).

o A JF só tem competência para os atos de natureza federal destes entes.

o Só vai para a JF se for MS ou Habeas

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Data. Se for uma ação ordinária

compete à justiça estadual.

Súmulas 15 e 60 do TFR

Súmula 60 do TFR: Compete à Justiça Federal decidir da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do Poder Público Federal.

Súmula 15 do TFR: Compete à Justiça Federal julgar Mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular.

c) Função (inciso X)

Executar sentenças estrangeiras e cumprir cartas rogatórias.

o A competência é funcional, pouco importando a matéria discutida na sentença estrangeira ou carta rogatória.

Avulta a característica de que questões internacionais competem à justiça federal.

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Aula 6 (09 de março de 2009)

TEORIA DA AÇÃO

1 – Acepções da palavra ação:

Constitucional – a palavra ação é um direito. Processual – a palavra ação é um ato. Material – a palavra ação é um direito.

1.1. Acepção Constitucionalo “Ação” como direito de ação, acesso aos tribunais ou

acesso à justiça.

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o Sentido estudado na aula sobre Jurisdição.

O direito de ação é:o Fundamentalo Autônomo

Não se confunde com o direito material (direito contra o réu), quando se vai a juízo.

o Abstrato Pode servir à afirmação de qualquer direito.

1.2. Acepção Processual

o É o ato de agir. É o ato de provocar a atividade jurisdicional.

o É o ato que é o exercício do direito de ir a juízo pelo qual se afirma ter a titularidade de algum direito.

Este ato é a demanda. É a ação em sentido processual.

o Ter o direito de ir a juízo não é a mesma coisa do ato de ir a juízo.

o Ação em sentido processual = demandao Ação como demanda é o principal sentido da palavra ação

para o estudo do processo.

o A demanda é sempre concreta, pois sempre se refere a uma situação específica.

“A petição inicial não pode ser em branco”. Só se pode provocar a atividade jurisdicional

levando um problema concreto.

o Toda demanda fez referência a, no mínimo, uma relação jurídica. No mínimo, pois pode fazer relação a várias relações.

1.3. Acepção Material

o É a ação como direito material, de alguém contra outrem.o Todos os direitos podem ser chamados de ação, ação em

sentido material. CC, art. 195 “tem ação contra seus assistentes” –

significa que os incapazes têm direito contra seus assistentes.

CC, art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

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o Um direito firmado em juízo é a ação em seu sentido material.

OBS: não é possível classificar o direito de ação (sentido constitucional), pois ele é um só. Estudar a ação é estudar o ato. Assim pode-se classificar a demanda (ação em sentido processual).

Elementos da relação jurídica: Partes Objeto Fato

OBS:Relação Jurídica: “Pessoas vinculadas por um fato a um objeto”.

*A parte geral do Código Civil é dividida em: Pessoas Bens Fatos Jurídicos

Elementos da ação: Partes Pedido Causa de pedir

*Os Elementos da Ação correspondem aos elementos da relação jurídica discutida.

Condições da ação: Legitimidade das partes Possibilidade jurídica do pedido Interesse de agir

Elementos da relação jurídica

Elementos da ação Condições da ação

Partes Partes Legitimidade das partesObjeto Pedido Possibilidade jurídica do

pedidoFato Causa de pedir Interesse de agir

ELEMENTOS DA AÇÃO

1) Pedido

Será estudado adiante (aula de petição inicial).

2) Partes

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Parte processualo É o sujeito parcial do contraditório.o É mais amplo que o conceito de parte da demandao Inclui qualquer sujeito que esteja no processo com

parcialidade. Ex: assistente.

Parte da demandao São o demandante e o demandado (autor e réu).

OBS: pode-se ser parte do processo sem ser parte da demanda. Os assistentes (partes auxiliares) não são partes da demanda,

mas são partes do processo, pois agem no processo com parcialidade.

OBS: existem sujeitos que não são partes em todo o processo, só sendo partes apenas em alguns incidentes processuais.

Ex: Juiz (em geral não é parte, porém no incidente de suspeição ele é parte).

OBS: Qual a diferença entre parte do litígio (ou parte material) X parte processual?

O sujeito pode ser parte do processo e não ser parte do litígio.o Ex. MP. Quando o MP pede alimentos para uma criança

em face de seu pai, ele é o demandante, mas ele não faz parte do litígio. Ele é parte em sentido processual, mas não é parte em sentido material, pois o conflito não diz respeito a ele.

OBS: existe uma expressão criada pela doutrina que é “parte complexa”.

Quando um incapaz está em juízo tem que ser representado pelo seu representante. Nesse caso o incapaz é parte do litígio e ao seu lado está a parte do processo (representante).

Ao par (incapaz + representante) dá-se o nome de parte complexa.

Igual situação ocorre com a situação da pessoa jurídica e do seu representante.

3) Causa de Pedir

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INCIDÊNCIA

2HIPÓTESE

NORMATIVA

3FATO

JURÍDICO

4RELAÇÃO JURÍDICA

DIREITOS

5

DEMANDA

1. Fato A incidência dá ao fato um sentido jurídico. O fato jurídico tem como conseqüência a criação da relação

jurídica, com a criação de direitos e deveres.

2 – Hipótese Normativa

3 – Fato Jurídico É o fato que sofreu a incidência de uma hipótese normativa.

4 – Relação Jurídica Direito que se afirma ter por conseqüência do fato jurídico Conseqüência do fato jurídico. Nela existem pretensões de direitos e deveres.

5 - DEMANDA No ato de demandar deve-se fazer referencia a tudo que

aconteceu (1, 2, 3 e 4).

Pedido: está na demanda (5).

Causa de pedir = fato jurídico (3) + relação jurídica (4) Causa de pedir (7 = 3 + 4) são as afirmações dos fatos jurídicos

(3) e dos fundamentos jurídicos (4) dos pedidos. Fundamentos de fato + fundamentos jurídicos. Causa de pedir = Fato jurídico + direito que se afirma ter por

conseqüência do fato jurídico.

Fundamento Jurídico Fundamento Legal Direito que se afirma ter. Hipótese normativa (não é

a causa de pedir).

Exemplos:

1) Acidente de trânsito que gerou um amasso no meu pára-choque e eu quero uma indenização por isso.

Fato jurídico = acidente que gerou amasso do pára-choque.

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1FATO

DEVERES

DIREÇÃO DO TEMPO

Relação jurídica = o direito que eu afirmo ter por conta do fato jurídico. O direito de ser indenizado

Demanda (pedido) = indenização

2) Contrato feito em erro. Quer-se a anulação do contrato.

Fato jurídico = contrato celebrado em erro

Relação jurídica = o direito de anular o contrato

Demanda (pedido) = pedido de anulação

3) Sentença proferida por juiz corrupto. Quero rescindi-la.

Fato jurídico = sentença proferida por juiz corrupto

Relação jurídica = direito de rescindir

Demanda (pedido) = pedido de rescisão

4) A lei 10.100 é inconstitucional. Quero propor uma ADI

Fato jurídico = a violação da lei 10.100 à CRFB/88.

Relação jurídica = direito de afastar a vigência de uma lei inconstitucional.

Demanda (pedido) = pedido de inconstitucionalidade

Causa de Pedir = Causa de pedir remota + Causa de pedir próxima CP = CPR + CPP CP = 3 + 4

Assim, 7(3 + 4) = CPR + CPP

OBS: a causa de pedir é próxima ou remota em relação ao pedido. Assim, próxima ao pedido é a relação jurídica (causa de pedir

próxima). Causa de pedir remota é o fato jurídico.

OBS: Nelson Nery é o único autor que inverte estes conceitos acima. Para ele causa remota é o direito e causa próxima é o fato. Ele não explica sua inversão.

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OBS: O Fato jurídico (causa de pedir remota) pode se dividir em:

Causa de pedir remota ativao É o fato-título, ou seja, o fato que gera o direito.

Causa de pedir remota passivao É o fato que impulsiona a ida ao judiciário. o É o fato que gera o interesse de agir.

Ex: o inadimplemento do contrato é o fato jurídico. O contrato é o fato-título, pois é do contrato que surge o direito

(causa de pedir remota ativa); o inadimplemento é o fato que gera a ida ao judiciário (causa de pedir remota passiva).

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Aula 7 (16 de março de 2009)

O nosso CPC adotou a teoria da substanciação da causa de pedir.

o A causa de pedir é formada pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido (3+4).

o Se houver 2 demandas, a causa de pedir de uma demanda só é idêntica à da outra demanda se os números 3 e 4 forem idênticos (causas de pedir próxima e remota sejam idênticas).

OBS: Teoria da individualização da causa de pedir Não é adotada pelo CPC brasileiro.

A causa de pedir é apenas a afirmação do direito (apenas 4 – causa próxima).

o Os fatos são irrelevantes na configuração da causa de pedir.

Ex1: Ação Reivindicatória (devolução de coisa que é dono) Causa de pedir para a Teoria da Individualização

o Direito de propriedade (“me dê a coisa, pois sou dono”)

Causa de pedir para a Teoria da Substanciação (CPC)o “sou dono” (propriedade – causa próxima)o “Por que sou dono? Porque herdei, comprei, etc” (fato

jurídico – causa remota).

OBS: para a Teoria da Individualização, para que a causa de pedir seja idêntica a outra causa de pedir, basta que o mesmo direito seja discutido em juízo.

Ex: ação para anular contrato

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o Para a Teoria da Substanciação, as causas de pedir das demandas 1 e 2 não são idênticas.

o Para a Teoria da Individualização, as causas de pedir das demandas 1 e 2 são idênticas, pois possuem causa próxima idêntica.

Fato Jurídico(Causa Remota)

Relação Jurídica(Causa Próxima)

Pedido

Demanda 1 Erro Direito de anular.

Anular o contrato.

Demanda 2 Dolo Direito de anular.

Anular o contrato.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

1 – Introdução ao estudo das condições da ação:

*Século XIX: início do estudo do direito de ação (direito de ir ao Judiciário para proteger seus direitos).

*Existem 2 grandes teorias sobre o direito de ação.

a) Teoria Concretista (Chiovenda)

Direito de ação é o direito a um julgamento favorável.o Só há o direito de ir a juízo, se eu ganhar a causa, ou seja,

o direito de ação só existe se o direito material existir (por isso concretista).

o A partir desta concepção, surge a idéia de Condições da Ação.

Condições da ação são condições para um julgamento favorável.

Carência de ação=improcedência da ação

OBS: atualmente a concepção concretista é apenas histórica, pois não explica:

Como alguém pode demandar durante 20 anos e depois perder. Em perdendo, o que houve neste período de 20 anos se não for um processo?

o Afinal, para os concretistas, só haveria processo se houvesse a procedência da ação.

E as ações declaratórias de inexistência de direito?

b) Teoria Abstrativista

Concepção oposta à Concretista.

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Direito de ação é o direito à jurisdição, é o direito à decisão do juiz qualquer que seja o seu conteúdo.

o O direito de ação independe da decisão do juiz ser favorável ou não. É o direito à uma decisão.

OBS: os abstrativistas nem cogitam das condições da ação. Não há falar-se em condições da ação.

É um não-problema, haja vista que eram condições para a obtenção de uma decisão favorável de mérito, requisito essencial para a existência de direito de ação, consoante a teoria concretista.

c) Teoria Mista ou Eclética

É a teoria adotada no Brasil (CPC).

Direito de ação o É o direito a uma decisão de mérito, sendo ela favorável

ou não. Nem é qualquer decisão, nem é necessariamente

favorável.

Condições da açãoo São condições para um julgamento de mérito. Ao invés de

serem condições para um julgamento favorável, passam a ser condições para um julgamento de mérito. Se o juiz examinar o mérito há ação.

Tira do concretismo a necessidade de apreciação do mérito, mas o resultado desta apreciação pode ser favorável ou não.

Tira do abstrativismo a desnecessidade de obtenção do direito material para que haja direito de ação.

Carência de açãoo É uma decisão que não examina o mérito.

Por não ser uma decisão de mérito não faz coisa julgada.

o É diferente da improcedência, já que esta é uma decisão de mérito e, portanto, faz coisa julgada.

Carência de Ação Improcedência da Ação Decisão que não examina o

mérito. Não faz coisa julgada.

Decisão de mérito. Faz coisa julgada.

OBS1: Quem desenvolveu a Concepção Mista foi Liebman. Enrico Túlio Liebman

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o Italiano judeu que saiu na década de 1930 da Itália e veio para o Brasil (fugindo do Holocausto), e que lecionou na USP.

Entre seus alunos estavam: Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos e Cândido Dinamarco.

OBS2: Por meio de Alfredo Buzaid, na época Ministro da Justiça brasileiro (1973), a concepção mista foi a adotada pelo CPC (em tributo a Liebman).

OBS3: Hoje só o Brasil (nem a Itália) adota a Teoria Eclética.

Críticas à teoria eclética:

1) Se só há ação se houver decisão de mérito, se não há decisão de mérito, o que há?

Ex. ação que passa 20 anos e é extinta se resolução de mérito. Liebman não explica.

2) Crítica lógica No processo só há 2 grandes grupos de questões que o juiz

pode examinar: questões processuais e questões de mérito (decidir se o processo é válido e decidir se acolhe ou não o pedido).

o Não há uma outra opção. Ou é de mérito ou a decisão não avaliou o mérito da causa.

o Aplica-se o princípio da lógica (princípio do terceiro excluído), que diz que não há uma terceira alternativa. Ou é mérito ou não é mérito.

Liebman diz que o juiz examina 3 tipos de questão: questões de mérito, os pressupostos processuais e as condições da ação (trinômio das questões).

o Para Didier, Liebman diz que são 3 questões, mas só há 2 lugares (questões processuais e questões de mérito).

Assim, Liebman inclui pressupostos processuais e condições da ação como questões processuais.

Para Liebman, pressupostos processuais e condições da ação são inseparáveis.

o Por isso há que diga que as condições da ação é uma categoria híbrida por estar na divisão das questões processuais e das questões de mérito.

Isto não é possível, pois até Candido Dinamarco (maior discípulo de Liebman vivo no Brasil) prefere não usar este trinômio, falando somente em Pressupostos Processuais e Mérito.

Liebman Trinômio das QuestõesQuestões de processuais

1) Pressupostos Processuais

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2) Condições da ação3) Questões de mérito

OBS: para Didier, as condições da ação configuram categoria inútil.

3) A extrema dificuldade, ou até mesmo a impossibilidade de se separar o exame das condições da ação e do mérito da causa.

Ex: só quem pode propor ação possessória é o possuidor. Caso o juiz verifique que o autor não é possuidor o processo deve ser extinto sem exame do mérito ou é caso de improcedência?

o Liebman diz que é caso de carência de ação. o Assim, o que seria um caso de improcedência? Por qual

motivo não deveria o juiz dar a proteção possessória?

*STJ: EResp 160.850 (embargos de divergência no REsp)PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.

O caso versava sobre uma demanda proposta a qual o Juiz extinguiu por ilegitimidade passiva (carência de ação).

o Como não houvesse coisa julgada, o autor repropôs a ação.

Uma nova demanda foi proposta e o réu contestou dizendo ser parte ilegítima, tendo em vista o julgamento anterior que fizera coisa julgada.

Recurso para o TJ (não aceito) Recurso para o STJ, que diz:

o Extinção por carência de ação não é decisão de mérito e, portanto, não há coisa julgada e a ação pode ser reproposta.

o A ação pode ser reproposta, desde que contra a parte certa. (na prática impede a repropositura contra parte ilegítima)

*O EREsp 160.850 demonstra bem a confusão existente em relação ao pensamento de Liebman.

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OBS: Para Didier toda decisão de carência de ação é decisão de improcedência?

Carência nos casos de ilegitimidade ordinária e impossibilidade jurídica do pedido são decisões de mérito.

Carência de ação por falta de interesse de agir ou ilegitimidade extraordinária não são decisões de mérito.

Carência de AçãoDecisão de Mérito Decisão processuais

ilegitimidade ordinária impossibilidade jurídica do

pedido

interesse de agir ilegitimidade extraordinária

OBS: o CPC adotou a posição de Liebman, desta forma é a posição a ser defendida numa questão objetiva, mas numa questão dissertativa deve-se expor a posição de Liebman e também as críticas à essa concepção.

IMPORTANTE Para Liebman a verificação do preenchimento das condições da

ação pode se dar a qualquer momento, podendo o juiz inclusive produzir provas sobre o assunto.

o Seria possível produzir prova para saber se a parte é legítima.

o Seriam questões tão importantes que podem ser objeto de prova a qualquer tempo.

o Esta concepção foi adotada pelo CPC, só que ela está sendo muito questionada de um jeito ainda mais vigoroso.

o Na doutrina, Didier chega a dizer que ela está superada (inclusive na USP).

o Na jurisprudência começa a ser superada, mas ainda não foi totalmente superada ainda.

Há uma teoria que muda este pensamento de Liebman. o É a Teoria da Asserção ou Teoria da Prospettazione ou

Teoria da Verificação In Statu Assertionis De acordo com esta teoria a verificação das

condições da ação deve ser feita apenas à luz do que foi afirmado pelo demandante ou pelo demandado (e só a partir do que eles disseram).

Asserção=confirmação da alegação

Basta examinar o que foi dito pelas partes para verificar se as condições foram preenchidas.

Se o juiz precisar de prova para verificar se a asserção é verdadeira ou não o problema é de mérito.

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Para esta teoria não se produz prova sobre as condições da ação.

A verificação das condições da ação independe de prova. Ela é feita apenas pelo que foi afirmado (pelo demandante ou pelo demandado).

Ex1: Freddie pede alimentos em face de Pablo (são apenas amigos).

Teoria de Liebman: há carência de ação. Teoria da Asserção: há decisão de mérito,

pois há necessidade de prova além das afirmações do demandante.

Ex2: Freddie afirma ser amigo de Pablo e pede alimentos em face de Pablo.

Para Freddie (posição minoritária), é um caso clássico de Teoria da Asserção, pois da simples leitura da Petição Inicial o Juiz não vê as condições da ação – amizade não gera alimentos.

Se da simples leitura já se verifica o não preenchimento das condições da ação o caso é de improcedência manifesta e não de carência da ação.

A teoria da asserção é a mais adotada na doutrina.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM

1 – Conceito

Trata-se da aptidão atribuída a um sujeito para conduzir um processo em que se discuta uma determinada relação jurídica.

Só se pode aferir a legitimidade analisando a relação discutida.o Para saber se alguém é parte legítima ou não é preciso

analisar a relação jurídica discutida. Alguém pode ser parte legítima para uns processos

e não para outros.

2 – Classificação:

2.1. Legitimação Exclusiva x Legitimação Concorrente

Legitimação exclusivao É aquela que é atribuída a apenas um sujeito.

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o Só um sujeito pode discutir em juízo determinada relação jurídica.

o É a regra.

Legitimação concorrente ou co-legitimaçãoo A lei atribui a mais de um sujeito a aptidão para conduzir

o processo. o Há mais de um legitimado para discutir em juízo

determinada relação jurídica. o Ex: condôminos; credores solidários; ADI.

*Saber o que é legitimação concorrente é indispensável para compreender o que é litisconsórcio unitário.

2.2. Legitimação Ordinária X Legitimação Extraordinária:

Legitimação ordináriao Alguém está em juízo em nome próprio defendendo os

próprios interesses. o Há uma coincidência entre o legitimado e o titular da

relação discutida. o É a regra.

Legitimação extraordináriao Alguém em nome próprio está em juízo defendendo

interesse alheio. o O sujeito tem autorização pra discutir direito que não lhe

pertence.o Não há a coincidência entre o legitimado e o titular da

relação discutida.

OBS1: há casos em que o sujeito está em juízo atuando em nome próprio para defender interesse próprio e alheio simultaneamente.

Ex: o caso do condômino que está em juízo defendendo o seu bem, mas o bem não é só dele. Ele atua em nome próprio (legitimado ordinário) e em nome alheio (legitimado extraordinário).

Ex: credores solidários.

OBS2: de um modo geral, a doutrina costuma referir-se à legitimação extraordinária com o nome “substituição processual”. Substituição processual e legitimação extraordinária acabam sendo tratadas como sinônimos. Isso é a regra. Porém, há uma parcela da doutrina (pequena e relevante) que distingue substituição processual de legitimação extraordinária. Distingue da seguinte maneira:

Para estes autores, só se pode falar em substituição processual se o legitimado extraordinário estiver sozinho em juízo na defesa dos interesses do titular do direito. Se ele está sozinho defendendo interesse de outrem estará substituindo o interesse

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de outra pessoa, agindo no seu lugar. Para eles a substituição processual é uma espécie de legitimação extraordinária.

Se o legitimado extraordinário estiver em litisconsórcio com o legitimado ordinário não se poderia falar em substituição processual, exatamente por que um este ao lado do outro. Seria apenas um legitimado extraordinário (mas não haveria substituição processual).

Esta distinção não é de grande importância, salvo no Rio de Janeiro (Barbosa Moreira).

OBS3: é preciso distinguir substituição processual de sucessão processual. Na sucessão processual há uma troca de partes no processo, sai uma parte e entra a outra (sucessão).

Ex: o réu morre e o espólio entra no lugar (mudança).

OBS4: é preciso distinguir substituição processual de representação processual. Na representação alguém está no processo agindo em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte. Ele apenas é representante da parte, agindo em nome alheio.

Ex: ação de alimentos na qual o menor (autor) é representado pela sua mãe (representante) – “Criança, neste ato representada por sua mãe”.

OBS5: Características da legitimação extraordinária:

1) Deriva da lei Só a lei pode atribuir a alguém legitimação extraordinária. Lei aqui em sentido amplo (direito). Não existe legitimação extraordinária negocial, logo um sujeito

não pode se tornar legitimado extraordinário por conta de um contrato (CPC, art. 6º).

Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

2) O legitimado extraordinário é parte Se ele é a parte ele arca com custas, ele vai puder se punido

por litigância de má-fé. É em relação a ele (substituto processual) que se vai examinar

competência em razão da pessoa (eventual competência em relação a pessoa vai ser averiguada em relação ao substituto processual).

3) A extinção por ilegitimidade extraordinária não é uma decisão de mérito.

Ao afirmar que a parte não tem legitimação extraordinária o juiz não examina o direito, apenas afirma que ele não tem legitimação.

Há uma tendência legislativa e doutrinária de evitar a extinção por ilegitimidade extraordinária.

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o Muito mais adequado é estimular a sucessão processual, intimando-se a parte legitimada para que prossiga na ação.

Ex: nas ações coletivas não se extingue por ilegitimidade, procedendo-se à sucessão processual (troca do autor por outro legitimado).

4) A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto processual atinge o substituído (para beneficiar ou prejudicar), sendo uma exceção à regra de que a coisa julgada não atinge terceiros.

A coisa julgada pode atingir o terceiro neste caso. Se o legislador permite que alguém tenha a aptidão para

discutir o direito de um terceiro, esta autorização seria inútil se a decisão não atingisse o substituído. Seria uma quebra da confiança.

Para minimizar esta característica o juiz poderá notificar o susbstituído de que há alguém em sua substituição.

Há casos em que o subtituto não afeta os substituídos. o Ex: Credor solidário que vai cobrar e perde não prejudica

os outros (CC art. 274).

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

INTERESSE DE AGIR

É examinado em 2 dimensões: utilidade e necessidade do processo.

Primeiramente, verifica-se se há utilidade do processo. (verificar se o processo é útil).

o Processo útil é o processo que pode propiciar algum proveito para o demandante.

o Ex: MS para prosseguir num concurso e o candidato é reprovado na fase seguinte.

O MS perde o objeto, pois não mais poderá levar a um resultado útil.

o Ex: quando há perda do objeto, há perda de utilidade.

Em segundo lugar, verifica-se a necessidade do processo. (se o processo é necessário a obtenção daquele proveito).

o Não basta demonstrar que o processo é proveitoso, útil. o É preciso demonstrar que apenas o processo pode levar

aquele proveito. o É aqui que fica o caso da necessidade da esgotamento da

via administrativa para propor a ação. o Também surge o tema da ação necessária.

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Existem determinados direitos que somente podem ser exercitados em juízo.

Como são direitos que só podem ser exercitados em juízo a ida a juízo será sempre necessária, pois não há outra possibilidade que não no judiciário.

Nestes casos não se discute a necessidade, pois ela

é presumida. Toda ação necessária é constitutiva. Ex: ação de falência; ação de interdição; rescisória

de sentença; exclusão de herdeiro; anulatória de contrato.

OBS: há uma corrente doutrinária muito forte em SP que defende a existência e uma terceira dimensão do interesse de agir, chamada de “Adequação”.

Além da necessidade e utilidade é preciso que haja adequação da via eleita.

É preciso que se escolha a via processual adequada aos seus propósitos.

A escolha inadequada da via processual geraria carência de ação por falta de interesse.

o Ex1: MS que demanda perícia. Se o caso é de perícia não cabe MS. O MS é uma via inadequada;

o Ex2: Execução sem título. É a extinção do processo por inadequação da via eleita (tem que usar ação de cobrança).

*Didier não concorda com esta corrente, pois a escolha inadequada da via não tem relação com o interesse de agir, pois o juiz pode corrigir a via, não sendo razoável considerar como consertável o interesse de agir.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

1 – Conceito

o O pedido é juridicamente possível quando, em tese, puder ser acolhido pelo juiz.

o Atualmente, tal condição é desprezada, por ser impossível separá-la do mérito da causa.

o Ex: se o juiz disser que o pedido é juridicamente impossível, ele está dizendo que não tem como acolher o pedido.(pedido juridicamente impossível=pedido não-acolhido)

o Liebman em usava como exemplo a impossibilidade do pedido de divórcio na Itália. Porém, ao ser editada a lei do divórcio naquele pais ele retirou do seu livro na edição de 1973 o

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capítulo sobre esta condição e passou a afirmar que só existiam 2 condições da ação.

o Neste período, o CPC estava sendo elaborado com base na antiga edição do livro de Liebman. Assim a possibilidade jurídica do pedido só existe no Brasil. Pois até seu criador já não mais a adotava na época da elaboração do CPC.

o Ver art. 3º e art. 267, VI do CPC. o O art. 3º só prevê 2 condições da ação pois é a tradução

do código italiano. o Já o art. 267 foi criado no Brasil, não tendo sido

compatibilizado com o art. 3º.

Art. 3o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

*Dinamarco (discípulo de Liebman) defende que a Possibilidade Jurídica do Pedido tem que ser estendida, pois não se pode falar apenas de possibilidade jurídica do pedido sendo preciso estendê-la a todos os elementos da demanda, inclusive a causa de pedir.

o Dinamarco opta pela expressão possibilidade jurídica da demanda ao invés de possibilidade jurídica do pedido, pois ele quer examinar todos os elementos da demanda.

o Ex: para ele cobrança de dívida de jogo a causa de pedir é que seria juridicamente impossível e não o pedido (o pedido é válido).

o É causa de pedir juridicamente impossível e não pedido impossível.

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Aula 8 (30 de março de 2009)

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

1) De acordo com a causa de pedir próxima (de acordo com o direito afirmado):

Ações reaiso Ações que afirmam direitos reais.

Ações pessoaiso Ações que afirmam direitos pessoais.

*Ação reipersecutória: é uma ação em que se busca a entrega de uma coisa (ação para perseguir a coisa).

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Uma ação reipersecutória pode ser real ou pessoal. Pode-se pretender a entrega da coisa fundada em direito

pessoal ou direito real.

2) De acordo com o objeto do pedido:

Ações mobiliárias (objeto móvel) Ações imobiliárias (objeto imóvel)

*Uma ação imobiliária pode ser real ou pessoal. Uma ação que pretenda um imóvel pode ser real ou pessoal. Não se pode achar que toda ação imobiliária é real.

Ex. ação de despejo é uma ação pessoal, pois se funda num contrato de locação (é ação pessoal e imobiliária).

OBS: Ações dúplices A designação ação dúplice possui 2 sentidos.

o Ambos corretos e utilizados pela doutrina. o Eles podem ser usados indistintamente no concurso.

o 1º sentido de ação dúplice (sentido processual de ação dúplice):

Há ação dúplice e sentido processual quando a lei permite que o réu formule uma demanda contra o autor dentro da contestação.

Neste sentido ação dúplice é igual a pedido contraposto, ou seja, pedido contraposto é o sentido processual da ação dúplice.

“As ações de procedimento sumário de juizados especiais são dúplices”.

Ex: juizados especiais cíveis; procedimento sumário.

o 2º sentido de ação dúplice (sentido material de ação dúplice):

A ação será dúplice em sentido material a depender do tipo de direito discutido em juízo.

A ação dúplice em sentido material não é uma técnica como ocorre com a ação dúplice em sentido processual. Aqui é uma característica do direito material discutido.

É um fenômeno do direito material que repercute no processo quando se leva a juízo um direito com essa característica.

Na ação dúplice em sentido material, a defesa do réu que nega a pretensão do autor é, ao mesmo tempo um, contra ataque. O réu ao se defender

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está a um só tempo se defendendo e contra atacando. A mesma conduta de defesa significa também contra ataque.

A mesma conduta tem 2 sentidos, por isso é dúplice. A ação dúplice material é um “cabo de guerra”.

Ex1: oferta de alimentos (o devedor-autor vai a juízo oferecendo alimentos, o réu-credor, se defende pedindo mais dinheiro).

Ex2: ação declaratória positiva (a defesa do réu é afirmar que a relação não existe – o réu pede a declaração contrária ao pedido do autor).

“As ações meramente declaratórias são dúplices.

Ex3: Ação de consignação e pagamento (devedor autor oferece quantia e o credor-réu se defende dizendo que a quantia é insuficiente).

* Questões de provaa) O que é ação dúplice? Dê exemplos.

Tem que falar dos dois sentidos de ações dúplices (material e processual).

b) Cabe tutela antecipada em ação dúplice? Dizer o que é ação dúplice em ambos os sentidos e examinar a

tutela antecipada em cada sentido.

OBS: Tem um texto sobre ações dúplice (livro leituras complementares) – texto de Juliana Demarchi.

3) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional almejado:

Ação de conhecimento: pretende-se o reconhecimento de um direito.

Ação cautelar: pretende-se a proteção de um direito.

Ação de execução: pretende-se a efetivação de um direito.

OBS: É uma divisão clássica ou tradicional que pressupõe uma pureza das ações, ou seja, que se vá a juízo apenas para buscar aquele propósito específico.

Ocorre que atualmente uma característica do nosso sistema é o sincretismo processual, há uma tendência (para Didier irreversível) de que as ações sejam sincréticas, ou seja, que as ações misturem as diversas espécies de tutela jurisprudencial (sirvam a mais de um propósito) – demanda sincrética.

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4) Ação condenatória/Ação mandamental/Ação constitutiva/Ação executiva em sentido amplo/Ação meramente declaratória

OBS: Existe uma classificação dos direitos que dividem os direitos a uma prestação e direitos potestativos. É a divisão tradicional ou clássica.

*Direitos a uma prestação

a) Os direitos a uma prestação são um poder de exigir o cumprimento de uma prestação (conduta).

A prestação é sempre uma conduta de fazer, de não-fazer ou de dar.

De um lado há a pretensão (lado ativo) e do outro a prestação (lado passivo).

O direito a uma prestação mais famoso é o direito das obrigações.

o Embora obrigação seja o exemplo mais típico, há outros direitos a uma prestação que não obrigacionais, como, por exemplo, os direitos fundamentais (decorrem de um vínculo jurídico-político com o Estado).

b) Somente os direitos a uma prestação podem ser inadimplidos ou lesados.

Inadimplemento e lesão pressupõem uma conduta devida. o O inadimplente é aquele que não cumpre uma obrigação. o Só se pode falar em inadimplemento ou lesão quando se

falar em direito a uma prestação.

c) Prescrição É a perda ou ineficácia de uma pretensão. É um instituto exclusivamente relacionado aos direitos a uma

prestação. CC/02, art. 189.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

d) Os direitos a uma prestação só se efetivam materialmente Assim, exigem que uma conduta material seja cumprida,

exigem para sua efetivação a prática de atos materiais.o Ex: que o dinheiro seja entregue, que se faça algo, que

não se faça algo. Essa efetivação material se dá como regra, pelo cumprimento.

O cumprimento é o adimplemento espontâneo da prestação. Se o sujeito não cumpre espontaneamente a prestação é

preciso que se busque a execução.

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OBS: Cumprimento Espontâneo: adimplemento Forçado: execução

e) Executar é cumprir forçadamente uma prestação. Falar de execução é falar de direito a uma prestação. Só se executa direitos a uma prestação.

o É por isso que a execução no CPC se divide em fazer, não-fazer, quantia e entrega de coisa.

o É por isso que o art. 580 do CPC exige o inadimplemento de uma prestação.

Art. 580. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

OBS: Prescrição, inadimplemento, lesão e pretensão são institutos correlatos.

É por isso que o art. 617 regula que a execução interrompe a prescrição.

Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.

A execução pode fundar-se em título judicial ou em título extrajudicial. Toda execução pressupõe um título executivo (decisão judicial ou negócio jurídico).

Uma execução pode ocorrer como fase de um processo ou ela pode ser objeto de um processo autônomo.

o A execução pode ocorrer em face de um processo sincrético (que tem como objetivo também o de executar) ou a execução pode ser objeto de um processo autônomo instaurado só para isso.

o Não se pode achar que a execução (enquanto fase) não é execução.

Os títulos judiciais são executados pela execução como fase do processo. O processo autônomo de execução ficou reservado quase que exclusivamente para os títulos extrajudiciais.

OBS: Não se pode falar que a execução de sentença não é execução. Toda execução se realiza em um processo. Ou em um processo sincrético, ou em um processo autônomo. Não há execução sem processo.

A execução também pode ser divida em execução direta e execução indireta.

o Execução direta

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O estado faz pelo devedor, o estado cumpre o que o devedor deveria ter feito

O estado se sub-roga na posição do devedor (a sua custa).

A execução direta é a execução por excelência. Ela está tão relacionada com a execução que há autores que entendem que a execução é apenas a direta, não fazendo distinção entre execução direta e execução indireta (a doutrina italiana não faz essa distinção).

É execução mais “violenta”, é visível, e é a mais cara, pois exige todo um aparato para garanti-la.

Ex1: o sujeito tinha que demolir um muro e não o fez – o Estado derruba o muro pelo devedor.

Ex2: Outro exemplo é quando o sujeito não paga determinada quantia e o estado em seu lugar toma um bem de sua propriedade e vende para quitar aquela quantia.

o Execução indireta O Estado pressiona o devedor a cumprir a prestação

devida (pressão psicológica). O Estado se vale do seu poder simbólico de Estado

para fazer pressão sobre a mente do devedor. A execução indireta é uma execução que pretende

que o devedor colabore. Ela força a colaboração do devedor.

A execução indireta é “invisível”. É uma forma mais barata de execução, pois o estado não precisa de nada.

Tem sido muito estimulada nos últimos tempos, por ser muito efetiva.

A execução indireta se dá sob pressão psicológica que pode ser por medo ou recompensa.

Ex: multa, prisão civil; se o devedor cumprir a prestação terá um abatimento.

O art. 652-A, parágrafo único do CPC é caso de execução indireta com a oferta de uma recompensa.

o Nestes casos fala-se em “sanção premial”, que é um prêmio que serve como recompensa ao cumprimento da obrigação.

Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o).

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Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade.

OBS: sempre que se vai ao judiciário pleiteando o reconhecimento de um direito a uma prestação há uma ação de prestação.

*4 momentos históricos da ação de prestação:

1973: a regra era a de que as ações de prestação não eram sincréticas.

o Significa que a ação de prestação servia apenas para reconhecer o direito a uma prestação. Para efetivar esse direito a uma prestação, seria necessário outro processo com esse objetivo.

As ações de prestação apenas reconheciam a existência de um direito. As ações de prestação eram ações de puro conhecimento.

Nessa época havia uma divisão clara entre cognição e execução.

A essas ações de prestação de puro conhecimento dava-se o nome de ação condenatória.

Havia exceções. Havia exemplos de ação de prestação sincrética. Ação de prestação em que o sujeito poderia ter o reconhecimento e a efetivação do seu direito em um processo só (eram excepcionais). Apenas alguns procedimentos especiais tinham essa característica (ex: MS; ações possessórias).

Essas ações de prestações sincréticas eram chamadas de mandamentais ou executivas em sentido amplo.

A distinção entre elas se dava pela técnica de execução.

o Se a execução fosse indireta era ação mandamental.

o Se a execução fosse direta seria ação executiva em sentido amplo.

Entre mandamentais e executivas em sentido amplo havia 2 pontos em comum: ambas era ações de prestação e ambas eram sincréticas.

OBS: Condenatória, mandamental e executiva assemelhavam-se por ser ações de prestação e diferenciavam-se, pois as 2 últimas eram sincréticas.

A maior parte da doutrina que dizia que todas as ações prestacionais eram condenatórias.

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1994: houve uma grande reforma processual. O legislador transformou todas as ações de prestação de fazer e não-fazer em sincréticas.

o O sincretismo processual, que era excepcional, virou regra em relação às ações de fazer e não-fazer.

o Uma parcela da doutrina começou a dizer que como toda ação de fazer e não-fazer eram sincréticas, não existia mais ação condenatória de fazer e não-fazer, pois a ação condenatória era tida por não sincrética.

o Falava-se que não era possível falar em ação de condenação de obrigação de fazer ou não-fazer. Afirmava-se que era preciso utilizar outro nome que não “condenar”.

OBS: a mesma corrente de 1973 (que afirmava serem todas as ações condenatórias) continua com a mesma crítica.

Doutrina de SP Doutrina de RSTodas as ações são condenatórias.

Divisão em 3: condenatórias, mandamental e executiva.

2002: o legislador “sincretizou” todas as ações para entrega de coisa. A polêmica ganhou nova força, e começaram a dizer que não há

mais condenatória para entrega de coisa, já que eram todas sincréticas.

No art. 287 do CPC, o legislador tirou a palavra condenação do seu texto.

Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).

Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).(Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

2005: “sincretizaram” as ações pecuniárias. Ou seja, todas as ações de prestação passaram a ser

sincréticas. Esse o período que vivemos.

OBS: Hoje existe 3 correntes que tentam explicar essa questão: Trinária Quaternária Quinária

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a) Corrente Trinária: Todas as ações são condenatórias. Se a ação é de prestação ela é condenatória.

o Existem 3 ações: condenatória, constitutiva e declaratória.

o Ação Condenatória é sinônima de ação de prestação.o Mandamental e executiva são espécies de condenatória.

Mandamental: execução indireta Executiva: execução direta

o É a corrente majoritária.

b) Corrente Quaternária: tem que excluir as ações condenatórias. Para eles não existe ação condenatória, pois se todas são

sincréticas não há que se falar em condenatória. A ação pode ser mandamental, declaratória, constitutiva e

executiva (Ada Pellegrini Grinover).

c) Corrente Quinária: defende a existência de uma distinção entre estas ações. Para seus adeptos é preciso distinguir as demandas em 5.

O problema é saber como distinguir. É principalmente difundida no RS.

o O principal responsável pela sua defesa atualmente é Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.

Para ele a classificação ainda se justifica, mas ele deu uma arrumação.

Ação condenatória é a ação de prestação por quantia.

Ação mandamental é ação de prestação de fazer ou não-fazer.

Ação executiva em sentido amplo é ação de prestação para entrega de coisa.

Para ele o tipo de ação varia de acordo com o tipo de prestação.

OBS: Didier não concorda por 2 razões: A execução é direta ou indireta. Não há um terceiro tipo de

execução (mandamental e executiva), não explicando a condenatória;

Também não explica o que ocorre na ação de alimentos (pague, sob pena de prisão) que é uma decisão mandamental para entregar quantia; na entrega de coisa sob pena de multa (mandamental para entrega de coisa).

Direitos Potestativos

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É o poder conferido a alguém de alterar, extinguir ou criar situações jurídicas na órbita de outra pessoa. Direito de interferir na situação jurídica de outra pessoa.

O mundo jurídico não se confunde com o mundo dos fatos. o Mundo dos fatos é o mundo da vida. o O mundo jurídico é um mundo ideal, criado pela mente

humana. o Uma coisa é o fato e outra coisa é a situação jurídica.

Ex: demente (fato) X incapaz (situação jurídica)

O direito potestativo se efetiva juridicamente e não no mundo dos fatos. Os direitos potestativos não se efetivam materialmente. Não há conduta correlata ao direito potestativo.

o Por isso não se pode falar em inadimplemento de direito potestativo.

o O direito potestativo não pode ser lesado, não pode ser inadimplido, pois não há prestação devida.

o Os direitos potestativos podem decair, fala-se em decadência de direitos potestativos, mas nunca prescrição de direitos potestativos.

o Não há execução de direitos potestativos. Há uma frase da doutrina que diz que “os direitos

potestativos se efetivam pelo verbo”. Significa que apenas uma palavra do juiz pode

efetivar o direito potestativo. Não precisa de ato material nenhum.

o Ex: “interdite o rapaz”; “dissolva a sociedade”.

Se alguém vai ao judiciário e alega direito potestativo se vale de uma ação constitutiva.

o Ação constitutiva é a ação na qual se afirma um direito potestativo.

o Por isso se fala que a ação constitutiva é a que serve para criar, alterar ou extinguir situações jurídicas.

o A ação constitutiva se sujeita a prazo decadencial, pois se refere a direitos potestativos.

Não significa que toda ação constitutiva se sujeito a prazo.

Todavia, se houver prazo, ele será decadencial. Pode ser que não exista prazo para a ação

constitutiva. Ex: ação de separação judicial.

Sentença constitutiva não se sujeita à execução, pois não há o que executar.

o Direito potestativo não se excuta, pois não há prestação envolvida.

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A doutrina costuma dizer que as ações constitutivas não têm eficácia retroativa.

o Ou seja, só produziriam efeitos ex nunc (regra geral). o Porém, nada impede que existam ações retroativas que

tenham eficácia ex tunc. o Embora regra seja de que elas não retroajam nada

impede que exista o contrário (art. 182 do CC). A ação anulatória é ação constitutiva com eficácia

retroativa. Outros exemplos: ação rescisória de sentença; ação

de resolução do contrato; ação de exclusão de herdeiro.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

*5 polêmicas:

1ª) Ação de interdiçãoo Para Didier, é uma ação constitutiva para tirar a capacidade do

sujeito. o Sucede que alguns civilistas escrevem em seus livros que a

ação de interdição é uma ação declaratória (declarar a incapacidade preexistente).

o Assim em provas de civil esta poderá ser uma corrente a ser adotada.

OBS: no âmbito do processo é pacífico ser a ação de interdição uma ação constitutiva.

2ª) Ação de falênciao Muitos comercialistas colocam a ação de falência como ação

declaratória de falência. o É um erro grave, pois o judiciário decreta a falência do sujeito

(“quebra o sujeito”), tirando o empresário da administração do seu negócio.

o Não é caso de declaração, mas sim de constituição da falência.

3ª) Ação de nulidade de negócioo Muitos civilistas colocam como ponto distintivo entre

anulabilidade e nulidade o fato da anulabilidade gerar ação constitutiva e nulidade ação declaratória.

o Para Didier isso está errado, pois invalidar é desfazer um ato porque ele tem um defeito.

o Nulidade: defeito mais graveo Anulabilidade: defeito menos graveo Se se desfaz um ato como pode a ação ser declaratória?

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4ª) ADIo Para muitos constitucionalistas a ADI é uma ação declaratória. o Didier é contrario a essa tese, pois a ADI seria constitutiva

(minoria). o O STF quando julga uma ADI retira a lei do sistema. o Tanto não seria declaratória, que é possível fazer a

modulação dos efeitos da ADI.

5ª) Ação de investigação de paternidadeo Sempre foi considerada como uma ação declaratória. o Ocorre que ultimamente isso tem sido questionado em face da

existência da paternidade afetiva, não nascendo a paternidade apenas do vinculo biológico.

o Começa-se a encarar a ação de paternidade para tornar alguém pai.

o Seria a possibilidade de diferenciar o pai e o genitor. Genitor: questão biológica Pai: questão afetiva (jurídica)

o Também é o caso de inseminação artificial com sêmen de terceiro.

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Aula 9 (06 de abril de 2009)

AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA

Busca a declaração de existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica.

OBS1: o CPC prevê a ação declaratória para existência ou inexistência de relação jurídica.

Didier acrescentou “modo de ser”. É um acréscimo que a doutrina faz. É como a relação jurídica se estrutura. É por isso que existe a súmula 181 do STJ.

Súmula 181 do STJ: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.

OBS2: de acordo com o conceito acima, não cabe ação meramente declaratória de um fato. Não se pode ir ao judiciário para pedir que o juiz declare o mero acontecimento de um fato. Tem que ser de relação jurídica e não de fato.

Todavia, há uma exceção. Há ação meramente declaratória de autenticidade ou falsidade de documento (é o único caso de ação meramente declaratória de fato) - Art. 4º, caput do CPC.

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Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;II - da autenticidade ou falsidade de documento.

OBS3: há uma frase doutrinária muito difundida que afirma: “o poder judiciário não é órgão consultor.” Não se pode ir ao judiciário para fazer apenas uma consulta. Não cabe ação declaratória para que se declare a mera solução jurídica para um caso concreto.

Há, porém, uma exceção (que não interessa ao processo civil). Exceção é o caso da justiça eleitoral que tem também uma função consultiva. Isso ocorre porque a justiça eleitoral tem papel administrativo de consultor e fiscalizador das eleições.

OBS4: exemplos de ações meramente declaratórias: Ação de usucapião; Ação de consignação em pagamento; Ação declaratória de constitucionalidade (ADC); Ação de reconhecimento de união estável; Ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária;

OBS5: o objetivo da ação meramente declaratória é dar certeza jurídica. O que se quer é apenas a certificação.

Na ação constitutiva quer-se a certificação, mas também a efetivação do direito potestativo.

Na condenatória quer-se a certificação e a efetivação de um direito a uma prestação.

Na declaratória quer-se apenas a certificação de uma situação jurídica.

o É exatamente por isso, que as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois por elas não se pretende efetivar direito algum, mas apenas certificar direitos.

O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 4º DO CPC

Art. 4º, Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Somente direitos a uma prestação podem ser violados. Quando se fala que “ainda que tenha ocorrido a violação de um direito” significa que houve direito a uma prestação.

o A ação neste caso deveria ser uma ação condenatória. Porém, neste parágrafo, o CPC autoriza a parte propor uma

ação meramente declaratória de um direito já exigível. De um direito que já podia ter sido objeto de uma ação condenatória.

o É uma situação estranha, pois o sujeito proporia uma ação declaratória quando poderia propor uma ação condenatória. Didier fala que seria um dispositivo do “mundos de fadas”.

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Um dos momentos mais marcantes da ditadura foi a morte de Vladimir Herzog (jornalista da TV Cultura). Ele foi “suicidado” nos porões da ditadura militar brasileira.

o Para justificar o “suicídio” os militares montaram um cenário horrível na sua cela.

o Tal fato motivou milhões de brasileiros. Ele que era judeu teve inclusive uma missa em sua homenagem em igreja católica (Catedral da Sé – SP), que contou com 30 mil pessoas.

O rabino Henry Sobel se recusou a enterrá-lo no cemitério dos suicidas.

o A mulher de Vladimir Herzog chama-se Clarice Herzog. Ela propôs uma ação contra a União para que a justiça federal reconhecesse que a união foi responsável pela morte do seu marido.

A união alegou falta de interesse de agir em face de não ter feito nenhum pedido.

A tese de Clarice tese foi acatada em base no parágrafo único do art. 4º do CPC, declarando-se a responsabilidade da União.

* E se depois de ganhar a declaração de culpa da União, poderia Clarisse Herzog propor uma ação pedindo a condenação?

A doutrina tradicional dizia que se aquele que ganhou quisesse a efetivação do direito teria que propor uma ação condenatória (voltar a juízo para propor uma ação declaratória), pois apenas com uma sentença condenatória ela poderia executar.

Didier diz que essa ação condenatória não seria necessária, pois já haveria coisa julgada sobre a declaração do direito.

o Seria apenas preciso uma ação para a efetivação desse direito.

Após algum tempo, o STJ começou a admitir a possibilidade de execução de sentença meramente declaratória quando houvesse o reconhecimento de um direito a uma prestação.

o Houve com este posicionamento a quebra de um dogma de que só sentenças condenatórias poderiam ser executadas.

A matéria tinha esse entendimento jurisprudencial até 2005, ano em que o CPC foi alterado (art. 475-N, I).

o Esse inciso afirmou ser título executivo qualquer sentença que torne certa uma obrigação, o que inclui também sentenças declaratórias.

o Esse inciso foi criado com base na jurisprudência do STJ.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

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II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV – a sentença arbitral; V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

o Esse texto foi acrescentado no senado e não voltou para a câmara.

Assim houve que afirmasse que tal dispositivo estaria contaminado por inconstitucionalidade formal.

Didier discorda dessa corrente, pois com base no texto antigo o STJ chegava a mesma conclusão.

Desta forma, a mudança do texto feita pelo senado não implicou mudança normativa. Houve apenas mudança de redação, não havendo assim inconstitucionalidade formal.

Esse entendimento de inconstitucionalidade formal só é cabível para aqueles que não concordavam com o entendimento do STJ.

Com base na jurisprudência e na mudança legislativa, hoje não há dúvida sobre a possibilidade de execução de sentença meramente declaratória.

OBS: Contribuinte foi a juízo pedir a inexistência de relação tributária. O juiz julgou improcedente o pedido (declarou que o tributo era devido). A sentença transitou em julgado e o Estado-réu a executou. O STJ já abordou este caso e disse ser completamente possível.

* Já que a ação meramente declaratória é imprescritível, deixar de usar uma ação condenatória e usar uma declaratória, não seria fraude à prescrição?

Se é proposta uma ação meramente declaratória quando já poderia ter entrado com uma condenatória, significa que já se poderia pedir a efetivação, mas só se está pedindo o reconhecimento.

o Se isso foi feito, tem que se reconhecer que não há interrupção da prescrição, pois não se buscou efetivar o direito.

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Nem toda ação meramente declaratória pode gerar uma execução. Só vai gerar execução a ação meramente declaratória de um direito exigível.

o Uma ação meramente declaratória de autenticidade de documento não vai gerar execução alguma. Uma ação meramente declaratória de interpretação de contrato também não gera execução alguma.

Quem desenvolveu a tese de possibilidade de execução de sentenças meramente declaratórias, que vingou no STJ, foi um de seus ministros, Teori Zavascki, num texto sobre sentença declaratória muito famoso, que fundamentou essa mudança (está no livro leituras complementares de processo civil).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O grande ponto sobre pressupostos processuais é a sua classificação.

A classificação dos pressupostos processuais os divide em:o Pressupostos de existência do processo (pressupostos

para que o processo exista)o Pressupostos de validade do processo (pressupostos para

que o processo seja válido).

Pressupostos de existência do processo

Para que um processo surja é preciso que alguém demande perante um órgão jurisprudencial (esse é o fato jurídico gerador do processo).

o Se isso acontecer o processo surge. Se esse é o fato gerador do processo dele podemos extrair os três pressupostos processuais de existência:

1) Existência de órgão jurisdicional

2) Demanda (ato originário do processo) Alguns autores colocam o pedido como pressuposto de

existência, mas Didier afirma que demanda é mais apropriado, pois pode haver processo sem pedido.

o Ex: quando o advogado esquece de colocar o pedido.

3) Capacidade de ser parte – é a aptidão para ser sujeito do processo. Também é chamada de “personalidade judiciária”. Se o ente, em tese, puder ser parte do processo, ele tem

capacidade de ser parte. É um atributo absoluto.

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o Ou se tem ou não se tem capacidade de ser parte. Não há gradação.

o Não é relativa, pois não existe capacidade para ser parte de uma demanda e não para outras demandas

Similar à personalidade (que é outro atributo absoluto).

Tem capacidade de ser parte todos os sujeitos de direito, ou seja, todos os sujeitos de direito tem personalidade processual.

o Sujeitos de direito são as pessoas físicas e jurídicas; o condomínio; o nascituro; as tribos indígenas; a massa falida; a herança jacente; os órgãos administrativos (ex: MP; Defensoria Pública; Tribunal de Contas; Câmara de vereadores, etc).

o A doutrina diz que não tem capacidade de ser parte o morto e os animais.

OBS1: hoje é pacífico que o natimorto tem direito ao nome e à sepultura.

Embora tenha nascido morto ele tem o direito de ser enterrado como gente e não como indigente.

Se assim for, morto tem direito. Os civilistas aceitam este entendimento, mas insistem no

dogma de que a personalidade termina com a morte. o É como se fosse uma ultra-eficácia da personalidade. Se

for reconhecido que o morto tem direito, a lição antiga tem que ser revista.

OBS2: alguns escravos no Brasil eram considerados coisa. Não eram todos, pois alguns possuíam direitos. Com a abolição, aqueles que eram coisas se transformaram em sujeitos. A abolição teve o caráter de transformar a coisa em sujeito.

Há um movimento filosófico muito forte nos EUA que defendendo o abolicionismo animal.

o Ou seja, defendem que os animais também têm direitos. Pelo menos os grandes primatas (gorilas, chimpanzés, bonobos e orangotangos), em razão de sua semelhança genética com os homens.

o Os direitos deveriam se estender aos humanos e aos humanóides. Se prevalecesse esse entendimento, os animais seriam sujeitos de direitos e teriam capacidade de ser parte.

o No Brasil esta teoria já tem repercussão, inclusive, com a criação de uma Revista de Direito Animal.

o Didier não concorda, mas afirma que é uma corrente séria.

Pressupostos de validade

São os que no dia-a-dia são utilizados (discutidos).

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OBS1: alguns autores preferem chamar os pressupostos de validade de “requisitos processuais de validade”.

Requisitos Processuais = Pressupostos Processuais de Validade

OBS2: costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, como está inclusive no § 3º do art. 267 do CPC.

Há, excepcionalmente, pressupostos processuais cuja falta não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

o É o caso da incompetência relativa e da existência de compromisso arbitral.

o Nesses casos o juiz só pode conhecer por provocação, não podendo o fazer de ofício.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;VII - pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação;IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código.§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

OBS3: costuma ser dito que a falta de um pressuposto processual gera extinção do processo. Isso está inclusive no art. 267, IV, do CPC.

Isso é uma regra, mas há exceções, em que a falta de pressuposto processual não gera a extinção do processo.

99

o Ex: é o caso da incompetência.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

OBS4: existe um dogma de que a análise dos pressupostos processuais deve preceder à análise de mérito. O juiz só pode analisar o mérito se antes examinar os pressopostos processuais, ou seja, haveria uma prioridade do exame dos pressupostos processuais em relação ao exame de mérito.

De acordo com esse entendimento, a falta de um pressuposto processual não permite o exame do mérito.

Atualmente, vários doutrinadores estão revendo esse dogma, dizendo que se a falta do pressuposto processual não ocasionar prejuízo ela pode ser ignorada e o mérito ser examinado.

o A idéia da doutrina é a seguinte: aplicar ao exame dos pressupostos processuais o sistema das invalidades, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo.

o É aplicar ao exame dos pressupostos processuais o art. 249, § 2º, do CPC.

o Muitos defendem isso hoje, a exemplo de Bedaque (USP) e Marinoni (UFPR).

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.§ 1o O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

o Ex1: em caso de defeito na citação, o juiz poderia ignorar o defeito para julgar o mérito em favor do réu;

o Ex2: causa envolvendo incapaz e o MP não foi intimado. O juiz poderia ignorar o defeito se fosse para julgar a favor do incapaz, pois não haveria prejuízo.

o Essa concepção é chamada de “instrumentalidade substancial das formas ou do processo”. Quem criou esse nome foi Daniel Hertel (ES) – apesar de ser do ES é orientando de Bedaque (USP).

DICA: Há um lugar na internet para fazer pesquisa da banca examinadora: www.cnpq.br – (plataforma lattes).

100

o Os pressupostos de validade se dividem em pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos.

o Os pressupostos objetivos se dividem em: extrínsecos e intrínsecos.

o Os pressupostos subjetivos se dividem em pressupostos subjetivos relacionados ao juiz e pressupostos subjetivos relacionados às partes.

Os pressupostos subjetivos relacionados ao juiz se dividem em incompetência e imparcialidade.

Os pressupostos subjetivos relacionados às partes se dividem em capacidade processual (≠ capacidade de ser parte) e capacidade postulatória.

OBS: Capacidade de ser parte (pressuposto de existência) ≠ capacidade processual e postulatória (pressupostos de validade).

1) Pressupostos objetivos

1.1. Pressupostos intrínsecos

o Para que o processo seja válido é preciso que se respeitem as regras procedimentais.

o Ex: petição inicial apta; respeito aos prazos (respeito ao procedimento).

o É dentro deste rol que se encaixa a previsão da citação. A citação é um ato processual que tem que ser respeitado.

o A citação tem um duplo propósito no processo: 1) a citação faz com que o processo passe a

produzir efeitos para o réu. Nesse sentido a citação é uma condição de

eficácia do processo para o réu; 2) a citação é um requisito de validade da sentença

proferida contra o réu.

101

Essa concepção, de que a citação é um requisito de validade é uma concepção majoritária.

Na PUC/SP o pensamento é outro (Arruda Alvim, Tereza Wambier, Nelson Nery, Cássio Scarpinella).

o Para a PUC/SP a citação é um pressuposto de existência do processo. O processo só existiria com a citação.

Apesar de muito importante esse pensamento não é majoritário.

o Segundo Didier, o juiz pode indeferir a petição inicial antes da citação, podendo o autor recorrer, etc.

Assim, há processo mesmo antes da citação do réu.

o Didier afirma que a citação é um ato do processo. Um ato do processo não poderia ser pressuposto do próprio processo.

* Qual a natureza da sentença proferida contra réu revel, não citado ou citado invalidamente?

1ª corrente – Fredie Didier 2ª corrente – PUC/SPEssa sentença é nula, ou seja, é uma sentença que existe, mas é gravemente defeituosa.

Essa sentença é inexistente. É um nada jurídico.

Ambos defendem que esta sentença pode ser impugnada a qualquer tempo (quer por ser a sentença nula, quer por ser a sentença inexistente). Valem-se do art. 475-L, I e o art. 741, I, CPC como fundamento para defender a tese de que essa sentença pode ser impugnada a qualquer tempo.

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

O caso é de vício transrescisório, pois o defeito é tão grave que o vício pode ser argüido mesmo após o prazo da rescisória.

Não é caso de vício, é caso de inexistência.

Ambos entendem que este meio de impugnação dessa sentença nula, que está previsto neste dispositivo se chama querela nullitatis.Querela Nulitatis – nome da ação de impugnação de sentença nula ou

102

inexistente (a depender da corrente).

Conseqüência Prática: se chega à execução e o réu não alega o defeito, há preclusão.

Conseqüência Prática: o réu pode argüir a ausência de citação mesmo após a execução (mesmo havendo embargado a execução e não levantado a questão).

OBS1: em ambos os dispositivos (art. 475-L, I e o art. 741, I, CPC) a querela está prevista como defesa na execução, mas é unânime o entendimento de que cabe uma ação autônoma de querela nullitatis.

OBS2: a querela nullitatis pode ser também afirmada em sede de execução de pré-executividade.

OBS3: Querela Nulitatis – volume 3 de Didier.

OBS4: a sentença de improcedência proferida sem a citação do réu produz efeitos a favor deste, uma vez que só não poderia produzir efeitos para o réu se a sentença fosse contrária aos seus interesses.

1.2. Pressupostos extrínsecos

o São fatos estranhos ao processo que não podem acontecer para que o processo seja válido, por isso são chamados de “pressupostos negativos”.

o Ex: inexistência de litispendência; inexistência de coisa julgada; inexistência de convenção de arbitragem.

OBS1: para autores mais antigos os pressupostos negativos são na verdade condições da ação (ex: Barbosa Moreira).

OBS2: alguns autores chamam os pressupostos extrínsecos de “impedimentos processuais”.

o Outros autores usam a designação “impedimento processual” para os pressupostos cuja falta não pode ser reconhecida de ofício.

o Ex: incompetência relativa.

2 – Pressupostos subjetivos

2.1. Pressupostos subjetivos relativos ao juiz:o Competência o Imparcialidade

OBS: ambos já foram examinados.

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2.2. Pressupostos subjetivos relativos às partes

2.2.1. Capacidade processual

o Também chamada de “capacidade para estar em juízo” ou “legitimatio ad processum”, é a aptidão para a prática de atos processuais independentemente de representação.

o O conceito é muito semelhante ao conceito de capacidade do direito civil.

o Por isso que a capacidade processual comporta gradação, é possível ter capacidade processual para uma coisa e não ter para outra (≠ capacidade de ser parte).

o Regra: quem tem capacidade civil, tem capacidade processual.o Há exceções: O sujeito casado é capaz civilmente, mas

em alguns casos ele não tem capacidade processual.

* Quais são as conseqüências da falta de capacidade processual?

o a) O juiz deve determinar a correção do defeito;

o b) Se o defeito não for corrigido, o juiz vai:o Determinar a extinção do processo (se for o autor)o O prosseguimento do processo à revelia (se for o réu)o A expulsão do terceiro (se for o terceiro) – art. 13 do CPCo Ou seja, as conseqüências variam de acordo com o

agente que não tem capacidade processual.

Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;II - ao réu, reputar-se-á revel;III - ao terceiro, será excluído do processo.

o Havia uma afirmação doutrinária antiga que dizia que as pessoas jurídicas eram processualmente incapazes, sob o fundamento de que elas tinham que estar em juízo com seus representantes.

o Isto está superado, pois não se pode confundir representação com presentação.

Na representação há uma relação entre 2 sujeitos (representante e representado).

Na presentação a relação não é entre 2 sujeitos, mas entre um sujeito e um seu órgão. Só há um sujeito.

104

Assim quando o órgão da pessoa está em juízo ele não representa a pessoa jurídica, ele é a pessoa jurídica.

A pessoa jurídica se concretiza no seu órgão.

______________________________________________________________________

Aula 10 (13 de abril de 2009)

2.2.1. Capacidade Processual

a) Curador especial

Curador = representante de incapaz

Curador especial – representante de um incapaz processualo É “especial” porque é curador para uma situação

específica e não representante para todos os atos da vida civil.

o O curador especial é curador ad hoc.

A curatela especial é função institucional da defensoria pública. o Cabe ao defensor público exercer as funções de curatela

especial.o Onde não houver defensor público, o curador especial

pode ser qualquer pessoa capaz. o No mais das vezes o juiz designa advogados, apesar de

poder designar qualquer pessoa capaz. Porque os advogados são pessoas capazes e que

gozam de capacidade postulatória.

* O curador especial não pode dispor dos direitos do curatelado. O curador especial não é parte, ele é representante da parte. Parte é o curatelado (o incapaz processual).

* O curador especial pode praticar todos os atos de defesa do curatelado, o que inclui até mesmo entrar com embargos à execução em nome do curatelado (súmula 196, STJ).

O curador especial não pode reconvir (pois a Reconvenção é uma ação e não uma defesa).

Súmula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.

Hipóteses em que o juiz tem que nomear curador especial (art. 9º, CPC):

Art. 9º O juiz dará curador especial:

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I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

o I – ex: órfão de pai e mãe que ainda não tem tutor (1ª parte); ex: incapaz em litígio com seu representante (2ª parte).

o II – réu preso ou revel citado por edital ou por hora certa Este dispositivo tem que ser interpretado de forma

a proteger o preso, aliando o fato de estar preso e a falta, cerceamento ou dificuldade de defesa (1ª parte);

Como citação por edital e por hora certa são citações fictas, a lei entende que se ele for revel, há muitas chances dele não ter sido comunicado do processo, devendo-se nomear curador especial.

Revelia decorrente de citação por edital ou por hora certa não produz seus efeitos, pois o curador especial irá apresentar defesa.

b) Capacidade processual das pessoas casadas

Pode haver uma desarmonia entre a capacidade civil e a capacidade processual. Esse é o caso do casamento, pois as pessoas casadas, que são civilmente capazes, sofrem restrições em sua capacidade processual.

O regramento da matéria está no art. 10 do CPC.

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - reais imobiliárias; I - que versem sobre direitos reais imobiliários; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservadosIV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

o Art. 10, caput do CPC

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Para um cônjuge propor uma ação real imobiliária ele precisa do consentimento do outro.

Consentimento/outorga/autorização são atos jurídicos que no caso tem forma livre (podem ser dados de qualquer maneira).

O cônjuge precisa que o outro consinta, ele não precisa que o outro vá com ele. Se o outro quiser ir junto a juízo nada impede.

Este artigo não diz respeito a litisconsórcio ativo necessário. O que se exige é o consentimento.

Este artigo decorre de uma previsão que já existia no CC/16. O CPC apenas ratificou o que o CC/16 dizia. É o reflexo do que o direito material determinava.

O CC/02 mudou o regramento, trazendo regra nova, que repercute no art. 10.

Logo, o art. 10 do CPC tem que ser estudado de acordo com o art. 1.647 do CC/02.

O caput do art. 1.647 do CC/02 exclui a necessidade do consentimento em casos de regime de separação absoluta.

o Ex: na penhora do imóvel do casal o cônjuge tem que ser intimado, salvo se o regime for da separação absoluta esta intimação é desnecessária.

CC, art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III - prestar fiança ou aval;IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Pode ocorrer que o cônjuge não queira ou não possa dar o consentimento, nestes casos pode-se pedir que o juiz supra este consentimento. É o suprimento judicial do consentimento (art. 11, CPC; art. 1.648, CC).

CPC, art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

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Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

CC, art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Esta exigência de consentimento se aplica a união estável?

1ª corrente: não se aplica, pois a união estável é informal, assim não teria como controlar rigorosamente sua existência (não se saberia ao certo se já havia união estável no momento da ação real imobiliária).

2ª corrente: aplica-se à união estável, pois o objetivo da regra é proteger o patrimônio da família.

Didier entende que, se nos autos houver notícia da união estável, o juiz deveria tomar providência para ouvir o companheiro.

O juiz pode controlar de ofício a falta de consentimento conjugal?

Não. Só o cônjuge preterido tem legitimidade para requerer a invalidação do ato (CC, arts. 1649 e 1650).

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

O juiz deve, diante da demanda sem consentimento, mandar intimar o cônjuge preterido para que ele tome ciência e tome a conduta que achar mais conveniente.

o Art. 10, §1º do CPC

108

São exemplos de litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges.

I – II – são casos de ações de responsabilidade civil, por

fato ou por ato de responsabilidade de ambos os cônjuges.

III – é um inciso defasado. Sua melhor interpretação: Se se estiver

cobrando uma dívida contraída por qualquer dos cônjuges a bem da família, tem-se que citar ambos. Aplicam-se aqui os arts. 1643 e 1644 do CC.

IV -

o Art. 10, §2º do CPC Cuida apenas das ações possessórias.

A participação do cônjuge nas ações possessórias só se exige nos casos de composse ou no caso de ato por ambos praticados.

Participação no pólo ativo = consentimento Participação no pólo passivo = litisconsórcio

necessário

2.2.2. Capacidade Postulatória

o Alguns atos processuais exigem que a parte tenha uma especial capacidade técnica. Esses atos são os atos postulatórios e essa capacidade técnica é a capacidade postulatória.

o A capacidade postulatória é, em regra, atribuída aos advogados, aos defensores públicos e aos membros do MP.

o Há casos em que a lei atribui ao leigo a capacidade postulatória.

o São casos excepcionais em que a lei entende que o sujeito pode pedir sem advogado. Nesses casos não se dispensa a capacidade postulatória, o que se faz é atribuir capacidade postulatória ao leigo, para que se dispense o advogado.

o Exemplos:a) Justiça do trabalhob) Juizados especiais em 1ª instância até 20 salários

mínimosc) Habeas corpusd) Se na comarca não houver advogado ou se todos

recusarem a sua causa (art. 36, CPC)

109

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

e) Ação de alimentos (o advogado é dispensável apenas para pedir alimentos. Para acompanhar o processo precisa de advogado).

f) Lei Maria da penha (a mulher que se alega vítima de violência domestica ou familiar ela pode pleitear as medidas de proteção sem advogado

*Ver artigo de Fredie Didier – “Aspectos civis da lei Maria da penha” – no site dele.

g) Governador do estado é considerado pelo STF como sujeito com capacidade postulatória para ADI e ADC

*Questões polêmicas:

1ª questão: Qual a natureza do ato praticado por quem não tem capacidade postulatória?

Segue-se a regra do direito civil segundo a qual o ato praticado por agente incapaz é agente nulo. Assim, ato praticado por quem não é advogado é ato nulo. É ato praticado por quem não tem capacidade postulatória (art. 4º do Estatuto da OAB).

Lei 8.906/94, art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

2ª questão: ato praticado por advogado sem procuração.

É um ato praticado por quem tem capacidade. Assim, o ato não é nulo, pois não há ausência de capacidade postulatória, apenas falta de procuração.

o Essa situação é bem resolvida pelo CC, art. 662.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

o Pelo CC esse ato é ineficaz em relação ao suposto representado, que inclusive pode ratificar o ato.

110

o O CPC dá outro tratamento em seu art. 37, parágrafo único. O CPC reputa estes atos como se fossem inexistentes.

É uma disposição controversa, pois o ato apesar de inexistente pode ser ratificado, bem como pode gerar a resposabiliazação do advogado em perdas e danos. Fredie afirma que este artigo foi tacitamente revogado pelo CC/02.

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

o Para Didier, o art. 37, parágrafo único do CPC está revogado pelo art. 662 do CC.

o Os professores da PUC/SP dizem que por força do § único do art. 37, capacidade postulatória é pressuposto de existência.

Didier afirma que esta posição não está correta, pois o art. 37 não cuida de capacidade postulatória, mas sim de falta de procuração. A falta de capacidade postulatória tem regra expressa no CC/02.

o De acordo com a súmula 115 do STJ, na instância especial é inexistente o ato interposto sem procuração.

Didier afirma que esta súmula está fora da sistemática do ato sem procuração como explicado acima.

Súmula 115 do STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.

LITISCONSÓRCIO

1 – Conceito

Há litisconsórcio quando houver pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo.

111

o Sempre que houver mais de um sujeito em algum dos pólos do processo há litisconsórcio.

2 – Classificação (4 hipóteses)

2.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto

Ativo: pólo ativo Passivo: pólo passivo Misto: ambos os pólos

2.2. Litisconsórcio inicial ou ulterior (superveniente)

Inicial: quando o litisconsórcio se forma concomitantemente à formação do processo.

Ulterior ou superveniente: é o litisconsórcio que se forma ao longo do processo. Pode ocorrer em três situações:

a) Em razão de uma sucessão Ex: a parte morreu e em seu lugar entraram vários

herdeiros.b) Em razão de uma conexão

Ao gerar reunião dos processos pode gerar também um litisconsórcio.

c) Em razão de uma intervenção de terceiro Algumas modalidades de intervenção de terceiros

geram litisconsórcio superveniente. Ex: denunciação da lide, chamamento ao

processo, oposição, etc).

2.3. Litisconsórcio unitário ou simples (comum)

Trata-se de uma classificação do litisconsórcio de acordo com o direito material discutido.

o É o direito material discutido que determina se o litisconsórcio é unitário ou simples.

A primeira coisa que se deve fazer é verificar a natureza da relação discutida.

Há litisconsórcio unitário quando o juiz tiver de dar a mesma decisão de mérito para todos os litisconsortes.

o No litisconsórcio unitário a solução de mérito é necessariamente a mesma para todos os litisconsortes.

o Por isso o litisconsórcio unitário é uma figura esdrúxula, pois embora existam 10 litisconsortes é como se houvesse um sujeito só (a decisão tem de ser a mesma para todos).

112

o O litisconsórcio unitário não é o que parece ser. A pluralidade será tratada como se fosse uma unidade.

Há litisconsórcio simples quando a decisão de mérito puder ser diferente para todos os litisconsortes.

o Se for possível que a decisão de mérito seja diferente o litisconsórcio já é simples.

o Basta a possibilidade da decisão poder ser diferente. o A pluralidade será tratada realmente como uma

pluralidade.

Método científico de identificação do litisconsórcio unitário. Possui 2 etapas:

o 1ª etapa: quantas relações jurídicas os litisconsortes estão discutindo? (Há quantas relações jurídicas discutidas no processo?)

Se a resposta a esta pergunta for qualquer número acima de 1 (2 ou mais relações jurídicas), já se sabe eu o litisconsórcio é simples.

Se os litisconsortes estiverem discutindo 1 só relação jurídica terá que ser feita uma segunda pergunta.

o 2ª etapa: essa única relação discutida é indivisível? Se a resposta for sim (ela é indivisível), o

litisconsórcio é unitário. No litisconsórcio unitário a relação jurídica é

una e indivisível.

Sempre que houver litisconsórcio unitário haverá legitimação concorrente, pois mais de uma pessoa está em juízo discutindo a mesma coisa

o Ver página 73 (2.1. Legitimação Exclusiva X Legitimação Concorrente).

Exemploso Ex1: Várias pessoas titulares de conta de poupança na

época do plano Bresser. Essas pessoas se litisconsorciam e demandam contra um banco o reajuste de suas contas de poupança.

Cada uma dessas pessoas possui uma relação jurídica própria com o banco.

Assim, o litisconsórcio é simples, pois a decisão pode ser diferente para os diversos litisconsortes.

DICA: litisconsórcio em causas repetitivas (poupança, FGTS, reajuste de benefício, não paga determinado tributo, etc) é SEMPRE simples (sem exceção).

113

o Ex2: Um guri e o MP demandam em litisconsórcio por alimentos para o guri.

É caso de litisconsórcio unitário. DICA: SEMPRE que um legitimado ordinário

litisconsorciar-se com um legitimado extraordinário o litisconsórcio é unitário.

o Ex3: Duas associações propõem em litisconsórcio uma ação civil pública.

É caso de litisconsórcio unitário, pois se o pedido for acolhido beneficiará toda a coletividade (ou atende a todos ou não a atende a todos).

Os direitos coletivos são sempre indivisíveis. DICA: SEMPRE que houver litisconsórcio entre os

legitimados extraordinários para a tutela coletiva esse litisconsórcio será unitário (não há exceção).

o Ex4: MP propõe ação de anulação de casamento contra marido e mulher.

É caso de litisconsórcio unitário, pois não há como anular o casamento para um e não anular para o outro.

DICA (dica intuitiva de Didier): se a ação é constitutiva o litisconsórcio é unitário.

o Ex5: Credores solidários cobram em juízo o crédito solidário.

A obrigação solidária pode ser divisível ou indivisível.

A solidariedade implica unitariedade? (o fato de pessoas estarem em juízo discutindo obrigação solidária gera litisconsórcio unitário?)

Não necessariamente. Só se a obrigação solidária for indivisível.

A doutrina costuma dividir as condutas das partes em condutas determinantes e condutas alternativas.

o Conduta determinante: é aquela que determina um resultado desfavorável a quem a pratica.

Ex: confissão, desistência, renúncia, não recorrer, não contestar.

o Condutas alternativas: são as condutas que buscam melhorar a situação de quem as pratica.

Podem melhorar ou não a situação do praticante, por isso são alternativas.

Ex: recorrer, contestar, alegar, produzir prova.

114

Uma das distinções entre litisconsórcios simples e unitário é saber como os litisconsortes se relacionam entre si.

o De que modo um ato de litisconsorte atinge o outro?o Para isso existem três regras:

1ª regra : conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro.

Se o litisconsórcio é unitário a conduta determinante de um só será eficaz se todos a praticarem.

Não adianta de nada um só agir. A conduta será ineficaz para todos, inclusive para o que a praticou.

o Ex: na confissão, ou todos confessam ou nada acontece inclusive a confissão é inválida para o réu confesso.

No litisconsórcio simples a conduta determinante não prejudica o outro, mas vai prejudicar quem a praticou.

2ª regra : no litisconsórcio unitário a conduta alternativa de um beneficia a todos.

Ex: se um recorreu, isso beneficia a todos.

3ª regra : no litisconsórcio simples a conduta alternativa de um não beneficia os outros.

Ex: se um só recorre, só beneficia a quem recorreu (“cada um por si”).

Essa regra possui uma ponderação: existe um princípio chamado de “princípio da comunhão da prova”.

o De acordo com esse princípio, a prova, uma vez produzida, pertence ao processo e não a quem a produziu.

o Por conta disso, prova produzida por um litisconsorte simples pode ser aproveitada por todos, pois a prova passa a pertencer ao processo, podendo ser utilizada por qualquer um (art. 48, CPC – essa regra se aplica ao litisconsórcio simples).

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

115

À época do CPC de 1939, a doutrina costumava dividir o litisconsórcio consoante o nível de vínculo ou grau de proximidade entre os litisconsortes. Esta classificação era chamada de “as três figuras do litisconsórcio” (cobrada em concursos no RJ). Assim, o litisconsórcio poderia ser:

o Litisconsórcio por comunhão Discute-se uma mesma relação jurídica

o Litisconsórcio por conexão Discutem-se relações jurídicas distintas, porém

ligadas entre si. Ex: denunciante e denunciado na

denunciação da lide.o Litisconsórcio por afinidade

As relações são parecidas, embora não sejam ligadas (litisconsórcio das causas repetitivas).

DICA: Todo litisconsórcio por afinidade é simples, sem exceção.

o Art. 46 do CPC: I - comunhão II e III – conexão IV – afinidade

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

o À época do CPC de 1939 o litisconsórcio por afinidade ativo era recusável pelo réu, ou seja, o réu poderia dizer que não aceitaria ser processado por um litisconsorte ativo.

Isso se chamava de “litisconsórcio recusável” ou “litisconsórcio facultativo impróprio”.

o O CPC de 1973 aboliu a possibilidade de recusa do litisconsórcio por afinidade.

o Em 1994 o “litisconsórcio facultativo impróprio” foi resgatado, para permitir que o réu pudesse recusar o litisconsórcio por afinidade multitudinário (de multidão).

Foi resgatado para resolver os problemas contemporâneos das demandas de multidão, que em 1939 não existiam.

116

CPC, art. 46, parágrafo único. “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão”. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Apenas do CPC não ter sido expresso, a hipótese prevista no seu art. 46, § único, é de litisconsórcio por afinidade.

O juiz pode desmembrar o litisconsórcio ativo de ofício, mas, para isso, tem que haver motivação específica.

O juiz só pode desmembrar o litisconsórcio multitudinário se comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

O réu também pode fazer o pedido de desmembramento.

O pedido do réu para desmembrar o litisconsórcio multitudinário interrompe o prazo de defesa, que volta a correr integralmente depois da decisão de desmembramento.

2.4. Litisconsórcio necessário e facultativo

Necessário: é o litisconsórcio cuja formação é obrigatória. Ele tem que se formar.

Facultativo: é de formação opcional.

*O art. 47 do CPC diz que o litisconsórcio será necessário quando:a) for unitário b) por força de lei

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Para o legislador, de acordo com o texto do art. 47 do CPC, todo litisconsórcio unitário é necessário. E, além disso, existe o litisconsórcio necessário por expressa previsão legal.

o Assim, o litisconsórcio necessário por força de lei é simples, pois caso o litisconsórcio fosse unitário não precisaria de outra previsão, já recaindo na 1ª previsão.

117

o Desta forma, nem todo litisconsórcio necessário é unitário, porque existe litisconsórcio necessário simples (necessário por força de lei).

Ex: litisconsórcio na ação de usucapião.

Pelo CPC todo litisconsórcio unitário é necessário. Mas isso não está correto.

o Existe caso de litisconsórcio unitário que é facultativo. Ex1: Associações que propõem ação coletiva

conjuntamente (cada associação pode propor sozinha ação coletiva);

Ex2: guri e MP pedindo alimentos (o guri pode pedir sozinho e o MP pode pedir sozinho).

o DICA: não existe litisconsórcio necessário ativo. Se não existe litisconsórcio necessário ativo, toda vez que for unitário ativo, será facultativo.

______________________________________________________________________

Aula 11 (20 de abril de 2009)

NÃO EXISTE LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO, pois:

1. Ninguém pode ser obrigado a ir a juízo.2. Ninguém pode ficar na dependência da vontade de outro sujeito

para ir a juízo.

*Nelson Nery defende a existência de um litisconsórcio ativo necessário. Ele afirma que existe litisconsórcio ativo necessário, porém diz que um dos dois litisconsortes pode ir sozinho, desde que coloque o outro (que se negou a ir) no pólo passivo. Ele afirma que a demanda tem que ser proposta contra quem se negou a ir a juízo.

Didier critica este posicionamento, pois neste caso não haverá pluralidade de autores, pois aquele que se recusou a demandar estará no pólo passivo.

Nery diz que pouco importa se B estará no pólo ativo ou passivo, o que é necessário é que ele esteja no processo (Didier acha que Nery indica a necessidade de citação de B).

*Didier: Se o litisconsórcio ativo for unitário, o juiz pode intimar os

possíveis litisconsortes para que tenham ciência do processo e tomem as providências que reputarem cabíveis.

Não existe litisconsórcio ativo necessário e o possível litisconsorte tem que ser cientificado e não colocado como réu.

*O art. 114, § 2º da CRFB/88 trouxe um problema.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio

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coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Este dispositivo traz uma proposição de dissídio sem dissidência.

Houve quem dissesse que este dispositivo propunha litisconsórcio unitário ativo.

Já existem cinco ADI’s contra este dispositivo.

*Se o litisconsórcio unitário ativo é facultativo, pode ser que o processo se forme sem que todos estejam presentes.

Neste caso, a coisa julgada vai atingir àqueles que não participaram do processo? (=a coisa julgada atinge o possível litisconsorte unitário?)

o Para Liebman, a coisa julgada não atinge, pois a coisa julgada não pode prejudicar terceiro.

Talamini o segue.

o Para Barbosa Moreira, a coisa julgada atinge o litisconsorte, pois como a relação jurídica é uma só e é incindível, não há como resolvê-la de maneira diversa, tendo que ser a coisa julgada a mesma para todos.

Para Barbosa Moreira é caso de coisa julgada ultra-partes (que atinge terceiros).

É a posição de Didier.

o Não há, nesta questão, posição majoritária ou minoritária.

É questão similar à legitimidade extraordinária, pois nela a coisa julgada atinge ao substituto.

o Ex: entre condôminos, aquele que for a juízo vai por todos.

Como a coisa julgada no litisconsórcio unitário e na legitimidade extraordinária atinge a terceiros, estes devem ser citados para se posicionar sobre a questão.

*Qual é a conseqüência da falta de citação de litisconsorte necessário?

A resposta a essa pergunta varia conforme seja o litisconsórcio unitário ou simples.

o Litisconsorte unitário não citado Para a corrente de Didier, a sentença é nula. Para a PUC/SP, a sentença é inexistente.

o Litisconsorte simples não citado A sentença é plenamente válida para aquele que foi

citado e é ineficaz em relação àquele que não foi citado.

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*Existe litisconsórcio:a) Necessário unitário: somente no pólo passivo.b) Necessário simples: quando for por força de lei.c) Facultativo unitário: no pólo ativo.d) Facultativo simples: é litisconsórcio padrão.

N U

P S

OBS: sobre litisconsórcio eventual, alternativo e sucessivo, ver páginas à frente.

TEMAS AFINS AO LITISCONSÓRCIO

1 – Intervenção iussu iudicis (por determinação judicial)

No CPC de 1939 havia uma regra que dizia que o juiz poderia determinar a intervenção no processo de todo sujeito que ele entendesse devesse fazer parte do processo.

o O sujeito passaria a fazer parte do processo em razão de uma determinação judicial.

o A essa intervenção deu-se o nome de intervenção iussu iudicis.

O CPC de 1973 não previu a intervenção iussu iudicis. A única previsão sobre esta matéria está em seu art. 47, parágrafo único.

o O juiz pode determinar a citação de litisconsortes necessários que não foram citados.

o De algo muito amplo (do CC/39), chegou-se a uma previsão muito pontual (CC/73).

Há quem diga que a intervenção iussu iudicis teve sua amplitude reduzida.

Art. 47, parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

A jurisprudência e a doutrina têm ampliado a previsão do art. 47, parágrafo único do CPC, prevendo esta intervenção em outros casos em que a presença do sujeito seja necessária ao bom andamento do processo.

o Ex1: intervenção do possível litisconsorte unitário.

120

o Ex2: intimação do cônjuge preterido, nos casos de ação real imobiliária, trazendo ao processo o sujeito para evitar questionamentos futuros.

2 – Intervenção litisconsorcial voluntária

Esta expressão aparece na doutrina com duas acepções:

o Em uma primeira acepção, intervenção litisconsorcial voluntária é sinônimo de assistência litisconsorcial.

o Em uma segunda acepção, intervenção litisconsorcial voluntária é um litisconsórcio facultativo ulterior ativo simples.

Ex: extensão de liminar concedida para concursanda que discutia a mesma razão de impedimento para participar em concurso (proibição a pessoas com mais de 26 anos); reajuste de salário; reajuste de tributos.

Didier defende a proibição desta intervenção, por acreditar ferir o juiz natural, pois o sujeito escolhe onde irá demandar (ele escolhe o juiz).

O STJ tem várias decisões neste sentido.

o Alguns doutrinadores (Leonardo Greco, Cândido Dinamarco, Cássio Scarpinella) admitem esta possibilidade, em homenagem à igualdade e à economia processual.

É posicionamento minoritário, mas com bastante representatividade.

Não há vedação em tese, mas, se no caso concreto se observar a má-fé, não será admitida esta hipótese.

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO

1 – Introdução às intervenções de terceiros

1.1. Conceitos fundamentais

a) Parte É o sujeito que está no processo agindo com parcialidade. É o sujeito do contraditório.

b) Terceiro

121

É todo sujeito que não é parte.

c) Intervenção de terceiro É o ingresso de terceiro em processo alheio, tornando-se parte. O terceiro se mete em um processo que já existe. O terceiro vira parte, pois, se assim não for, até o depoimento

de uma testemunha seria uma intervenção de terceiro.

d) Incidente do processo É um procedimento que surge de um processo que já existe, de

modo não necessário, e dele passa a fazer parte.o Ex: o processo é uma árvore, o incidente é um galho

desta árvore. O incidente torna o processo mais complexo. Exemplos de incidente

o Impugnação ao valor da causa, reconvenção, exceção de impedimento, exceção de incompetência relativa, todas as intervenções de terceiros.

Todas as intervenções de terceiros são incidentes do processo, pois é algo não necessário e que se prega ao processo.

o Didier diz que a intervenção de terceiros é como se fosse uma verruga.

e) Processo incidente É processo novo que surge de um processo já existente, mas

dele se desgarra e nele produz efeitos.o Ex: Mandado de Segurança contra ato judicial, ação

cautelar incidental, embargos de terceiro. Uma intervenção de terceiro nunca será um processo incidente,

pois se o terceiro gerar um processo novo não estará se metendo um processo já existente.

o O processo incidente é um processo filhote (é como se fosse um filho).

É gente nova, que se produz de gente já existente, mas que dos pais se desgarra e gera efeitos nos pais.

2 – Justificativa para a existência das intervenções de terceiros

Todo processo atinge a terceiros, mesmo que de forma econômica, sentimental, jurídica, etc.

o Ex: processo proposto por condômino (relação jurídica).o Por isso que se permite que terceiros participem, em

algumas hipóteses (quando afetar o terceiro), em processo de outrem.

Toda intervenção de terceiros se justifica conforme o impacto que o processo causa no terceiro.

Economia processual

122

o Os terceiros já fazem parte de um só processo e, nele, já fazem todos os seus questionamentos (resolvem-se os interesses das partes e dos terceiros que intervierem).

3 – Classificação das intervenções de terceiros

3.1. Espontâneas ou provocadas

Espontâneao O terceiro pede para intervir.o Ex: Assistência, Recurso de Terceiro, Oposição.

Provocada (coacta)o São aquelas em que o terceiro é trazido ao juízo. Alguém

provoca a sua intervenção.o Ex: Chamamento ao Processo, Denunciação da Lide,

Nomeação à Autoria.

3.2. Ad coadjuvandum ou Ad excludendum

Ad coadjuvandum o Para auxiliar uma das partes.o Ex: asssistência.

Ad excludendumo O terceiro se mete para fazer valer os interesses dele,

brigando com ambas as partes excluindo o que as partes querem.

o Ex: oposição.

*Cada modalidade de intervenção de terceiro varia conforme o impacto que o terceiro sofre.

4 – Efeitos das intervenções de terceiros

4.1. Ampliação subjetiva do processo O processo passa a ter uma nova parte.

4.2. Alteração de partes O terceiro entra no lugar de uma das partes. Ex: nomeação à autoria.

4.3. Ampliar objetivamente o processo Acréscimo de um novo pedido ao processo. Além de um novo sujeito, a intervenção de terceiro acrescenta

um novo pedido. Ex: denunciação da lide, oposição.

123

5 – Controle pelo magistrado

Toda intervenção de terceiro se submete ao controle pelo magistrado, ou seja, o juiz vai controlar o ingresso do terceiro em juízo.

A intervenção de terceiro sempre será fiscalizada pelo juiz. Art. 51 do CPC

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;II - autorizará a produção de provas;III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

OBS: Não basta que as partes tenham concordado com a intervenção, é preciso que o juiz também entenda a necessidade da intervenção.

6 – Cabimento

As modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC foram pensadas para o procedimento ordinário.

o Neste procedimento todas as modalidades são cabíveis.

No procedimento dos juizados especiais cíveis não cabe intervenção de terceiros.

No procedimento sumário só cabem a assistência, o recurso de terceiro e intervenção fundada em contrato de seguro.

o A intervenção fundada em contrato de seguro não é uma espécie de intervenção, é sim um gênero que engloba duas espécies.

Denunciação da lide (que pode fundar-se em contrato de seguro).

Chamamento ao processo (nas causas de consumo), art. 101, II do CDC.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o

124

ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Quando se for estudar processo cautelar e processo de execução, serão estudadas as suas especificas intervenções de terceiros (INTENSIVO II).

Intervenção de terceiro na ADI, ADC e ADPFo Há regras que proíbem expressamente intervenções de

terceiros nesses processos. Porque são processos objetivos, não havendo

justificativas para um terceiro se meter nesses processos, haja vista serem processos em que se discutem direitos em tese.

A doutrina diz que é possível falar em intervenção de co-legitimado nesses processos, ou seja, outros legitimados à propositura da ADI, ADC e ADPF podem intervir em processos propostos por outro legitimado (se o legitimado pode entrar com uma destas ações, é claro que pode intervir em um processo já proposto).

Portanto, esta proibição não se aplica a um dos co-legitimados para intervir na ADI, ADC e ADPF (quem pode o mais, pode o menos).

o Nesses processos se admite a intervenção de um sujeito “estranho” chamado amicus curiae.

Amicus curiae (amigo da cúria ou do tribunal) É sujeito, que pode ser pessoa física ou

jurídica, que intervém no processo para auxiliar o juízo na formação do seu convencimento, dando ao juízo a sua visão do problema.

Dá um novo enfoque ao juiz, ampliando os horizontes do magistrado, com a concessão de novos subsídios teóricos e técnicos ao juiz.

É uma técnica de legitimação da decisão judicial, com a introdução da democraticidade à decisão judicial.

Para Didier, intervenção de amicus curiae não é intervenção de terceiros, pois o amicus não vira parte (é apenas um auxiliar da justiça).

Entretanto, muitos autores consideram a intervenção do amicus um caso de intervenção de terceiro (Cássio Scarpinella).

125

A jurisprudência do STF sobre o amicus curiae vem mudando.

Até novembro de 2003, o STF entendia que o amicus não poderia fazer sustentação oral. Hoje pode, inclusive com previsão no regimento interno do STF.

O juiz não é obrigado a obedecer o que o amicus disser.

O amicus não é um sujeito não interessado. Ex: na ADPF em que se discute a possibilidade

de abortamento de anencéfalo, a CNBB pediu para participar como amicus curiae.

Ex: no julgamento da ADI que versava sobre as pesquisas com células tronco houve 76 amicus curiae (Dráuzio Varela, Herbert Vianna, etc).

A primeira previsão de amicus curiae feita no Direito brasileiro foi na lei 6.385/76, alterada em 1979, e que criava a Comissão de Valores Mobiliários – CVM (autarquia que fiscaliza o mercado de ações)

Em qualquer processo no Brasil em que se discutam questões relativas ao mercado de valores mobilitários a CVM tem que intervir para ser amicus curiae do juiz.

Questões que envolvem mercado de ações são questões complexas e a CVM vem para dar subsídios técnicos ao juiz.

O legislador identificou o amicus curiae (CVM) e impôs a intervenção do amicus curiae em algumas causas.

Um outro exemplo de amicus curiae em nossa legislação é a lei 8.884/94, que criou e estruturou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é uma autarquia que cuida da proteção da concorrência.

Em todo processo em que se discutirem questões sobre proteção da concorrência o CADE tem que intervir.

O legislador seguiu o mesmo formato da lei anterior: causas tecnicamente complexas, escolha específica do amicus curiae e imposição da sua intervenção.

Leis 9.868/99 e 9.882/99 (leis da ADI/ADC e ADPF)

126

Essas leis revolucionaram o amicus curiae, pois passaram não mais a impô-lo, mas a permiti-lo (inclusive com espontaneidade).

Estas leis não identificaram o amicus curiae, apenas prevendo ser ele alguém com representatividade, para que possa intervir com propriedade na questão.

o Ex: intervenção de Barbosa Moreira em ADC, ADI ou ADPF que verse sobre questão processual.

2003 Ano da posse de Lula, que indicou 3 ministros

do STF (Carlos Ayres, Joaquim Barbosa, e Cesar Peluzo), que, juntamente com Gilmar Mendes (indicado por FHC), criaram uma agenda anual de questões importantes para julgamento ao longo do ano.

No dia seguinte à posse dos três juízes acima foi posto em pauta um Habeas Corpus no qual se discutia a prática de crime de discriminação e racismo em caso de anti-semitismo (escritor gaúcho que escrevia livros anti-semitas).

o Seus argumentos eram biológicos e antropológicos:

Não há crime de racismo, pois não há duas raças, apenas uma raça, a humana.

Judeu é opção religiosa e não uma raça.

Neste habeas corpus (STF, HC 82.424) houve a intervenção de amicus curiae, mesmo sem previsão legal, em face da consideração da complexidade e representatividade da causa e representatividade do amicus em habeas corpus.

o A partir deste julgamento é possível cogitar a intervenção do amicus curiae em qualquer processo em que a causa seja relevante e o amicus tenha representatividade (intervenção atípica).

Em ações coletivas, em razão da sua repercussão, se admite a intervenção do amicus curiae.

EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.

127

1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos

128

históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.

6 – Intervenções de terceiro em espécie

6.1. Assistência

6.1.1. Considerações gerais

A assistência é uma intervenção espontânea, que pode ocorrer em qualquer momento do processo, pela qual o terceiro pretende aderir à pretensão de uma das partes.

o Por isso que a assistência não introduz no processo pedido novo. O assistente adere ao pedido formulado por uma das partes.

Para intervir como assistente, é preciso que o assistente demonstre ter interesse jurídico na causa.

O interesse jurídico que justifica a assistência tem dois níveis, ambos autorizadores da assistência, mas com conseqüências distintas.

129

o Interesse jurídico forte/direto/imediato Assistência litisconsorcial

o Interesse jurídico fraco/indireto/mediato/reflexo Assistência simples

6.1.2. Assistência Litisconsorcial

Legenda A=autor B=réu C=terceiro

A e B estão brigando em juízo em torno de uma relação X. Quando existe interesse forte de C neste caso?

o C diz que quer intervir para ajudar A, porque A está discutindo em juízo um direito de C. Logo, C tem direito de intervir neste processo, pois o objeto do processo entre A e B o atinge diretamente. X é de C. (o terceiro intervém para discutir direito próprio).

Ex1: condôminos (o processo discute uma relação da qual o outro condômino faz parte).

Ex2: C é o substituído e A é o substituto processual (o que está sendo discutido é direito de C).

o Também é caso de Interesse Forte, a intervenção de um co-legitimado.

Afinal, o sujeito co-legitimado poderia ter proposto sozinho uma ação que discutiria a mesma relação.

Na Assistência Litisconsorcial o assistente será litisconsorte do assistido.

o Por isso que alguns a chamam de intervenção litisconsorcial voluntária (é intervenção para ser litisconsorte).

A assistência litisconsorcial é um litisconsórcio facultativo unitário ulterior.

o Aquele litisconsórcio que poderia ter se formado antes, mas não se formou, logo, se forma posteriormente.

o Assistente e assistido serão tratados como litisconsortes unitários, logo:

Conduta determinante de um não pode prejudicar o outro.

Conduta alternativa de um pode beneficiar o outro. O assistente litisconsorcial se submete à coisa

julgada.

130

Se assistência litisconsorcial é um litisconsórcio facultativo unitário ulterior, ela tem uma grande tendência a acontecer no pólo ativo.

o Por isso que nos livros de Processo Civil os exemplos de assistência litisconsorcial são no pólo ativo.

o Um é a aplicação do outro.

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Aula 12 (24 de abril de 2009)

6.1.3. Assistência Simples É a assistência que ocorre nos casos de interesse jurídico

fraco/mediato/reflexo. Justifica a intervenção do assistente, mas esta assistência terá

um regramento diferente da assistência litisconsorcial.o Ex: eu, C, quero ajudar B contra A porque tenho com B

uma outra relação jurídica “y” (não é a mesma discutida no processo) ligada àquela que se discute “x”, de modo que a solução que se der em “x” interferirá reflexamente em “y”.

o O assistente mantém uma relação jurídica conexa (com o assistido) à relação que se discute.

Ex: ação de despejo de A contra B. C é o sublocatário. Se B for despejado, a sublocação cai.

OBS1: a assistência simples se dá sempre que o interesse for reflexo (em outra relação jurídica).OBS2: o assistente simples não é litisconsorte do assistido, é apenas um ajudante do assistido.OBS3: autores mais antigos dizem que o assistente simples não é parte, mas isso é falso.

É parte, mas é uma parte auxiliar. A atuação do assistente simples é uma atuação subordinada à

atuação do assistido (pois a discussão não é dele e sim do assistido).

O assistente fica vinculado ao que quiser o assistido. o Art. 53 do CPC – este artigo só diz respeito à assistência

simples.

Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

o Este artigo menciona três condutas determinantes expressas e de caráter negocial (desistir, transigir e reconhecer).

o O assistente simples fica submetido à vontade negocial do assistido.

131

*CPC, art. 52, parágrafo único

Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Se o assistido for revel, o assistente simples poderá contestar. A revelia é conduta determinante omissiva do assistido (não

contestar).o Quando a conduta é omissiva, o assistente pode ajudar.o Na revelia não há vontade declarada

Logo, não tem caráter negocial, sendo, rigorosamente, é um ato-fato.

*Se sair uma decisão e só o assistente recorrer. O recurso poderá ser examinado ou não?

É uma questão polêmica. Poderá sim ser examinada, pois a conduta determinante do

assistido foi omissiva. Só não poderá recorrer se o assistido expressamente se

manifestar no sentido de não querer recorrer. O fato do assistido simplesmente não ter recorrido não significa

que ele desistiu. Tem decisões que não conhecem do recurso do assistente

neste caso. o Tornam inútil o parágrafo único do art. 52 do CPC.

OBS: Percebam que o assistente simples é um legitimado extraordinário subordinado, pois ele está em juízo em nome próprio defendendo interesse alheio

É um legitimado extraordinário subordinado, pois sua atuação fica na dependência do interesse do assistido.

*O assistente simples fica vinculado à coisa julgada? Não, o assistente simples fica vinculado à uma outra

modalidade de eficácia preclusiva que é chamada de eficácia da intervenção, eficácia preclusiva da intervenção ou submissão à justiça da decisão.

o Esta eficácia não é coisa julgada, sendo: Em um sentido, é mais rigorosa do que a coisa

julgada, pois: O assistente simples fica vinculado à

fundamentação da decisão.o Isso significa que não poderá mais

discutir os fundamentos da decisão, ficando vinculado à esses fundamentos.

Ex: despejo sublocador traficante que tornou o imóvel uma refinaria de cocaína (se depois o locatário

132

quiser demandar contra o sublocatário, o sublocatário não poderá mais dizer que ali não era uma refinaria de cocaína).

O sublocatário interveio porque quis, logo, se submete à fundamentação da decisão entre o locador e o locatário.

Ela, em outro sentido, é menos rigorosa do que a coisa julgada, pois:

A coisa julgada pode ser revista, em regra, pela ação rescisória.

A eficácia da intervenção pode ser afastada de maneira mais simples, com alegações mais singelas. (art. 55 do CPC)

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

o Nestas duas hipóteses o assistente quer se livrar da eficácia da decisão alegando que o comportamento do assistido impediu a sua vitória.

Essas alegações são chamadas de exceptio male gestis processus (defesa de má gestão processual).

O assistido geriu mal o processo.

OBS1: há quem defenda que instituições (MP, Defensoria, OAB, etc) podem intervir como assistente simples em processos que envolvam um dos seus membros sempre que se demonstrar um interesse institucional nesse processo (processo que pode repercutir institucionalmente).

É o caso de interesse institucional justificante da assistência simples.

Ex: promotor que entrou com ação de improbidade contra alguém, e este alguém entrou com ação de danos morais contra o promotor (MP como assistente, pois se discute uma prerrogativa funcional do promotor).

Ex: demanda contra o advogado pelo que ele disse em favor de seu cliente (OAB como assistente do advogado nesta ação).

133

OBS2: em 2008 o STF, paradigmaticamente, julgou o RE 550.769 (questão de ordem – QO – nesse RE).

Uma empresa de produção de tabaco entrou com uma ação contra o estado de SP questionando a constitucionalidade de um decreto de SP que impunha uma medida coercitiva contra esta empresa.

No RE no STF, o sindicato das empresas de tabaco pediu para intervir nesse processo individual alegando que o caso, embora individual, julgado de um jeito ou de outro serviria como precedente para todos os outros casos semelhantes futuros que envolvessem as outras empresas de tabaco de SP.

o O sindicato, em nome das empresas, queria intervir como assistente simples para ajudar as outras empresas de tabaco de SP.

o O STF deferiu o pedido e admitiu, assim, a intervenção de um legitimado coletivo em um processo individual para auxiliar na formação do precedente, que poderá ser aplicado à situações dos outros membros do sindicato

Ente coletivo intervindo em processo individual é uma novidade.

ALIENAÇÃO DA COISA OU DO DIREITO LITIGIOSO

Modelo: A está discutindo com B coisa ou direito “x”.

É possível alienar coisa ou direito litigioso? (A coisa ou direito litigioso poderá ser alienada ou transferida?)

o Sim, é possível, pois se não fosse possível alienar coisa ou direito litigioso a economia ficaria travada, pois para impedir alguém de vender alguma coisa bastaria entrar com uma ação discutindo a propriedade da coisa.

Se não fosse possível a discussão, uma empresa não poderia comprar outra empresa em dificuldades.

Qual é o impacto que a alienação de coisa litigiosa causa no processo em que se discute a coisa?

o 1ª Premissa: a alienação pode ser feita pelo autor ou pelo réu.

o 2ª Premissa: aquele que alienou (B) é o alienante ou cedente; aquele que comprou (C) é o adquirente ou cessionário. Aquele que está em litígio com o alienante (A) é o adversário. (art. 42 do CPC)

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

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§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

A transmissão é ineficaz em relação ao adversário do alienante, ou seja, quem compra a coisa litigiosa deve saber que se aquele que vendeu perder a causa, ele perderá a coisa que comprou. É um risco, pois se está comprando algo de titularidade incerta (pois litigiosa). Por causa deste risco, geralmente compra-se a coisa litigiosa mais barata (Art. 42, § 3º do CPC).

O alienante não perde a legitimidade para estar no processo, embora ele não seja mais o dono, continua legitimado a discutir a coisa.

A transferência não faz com que o alienante perca a legitimidade.

O adquirente pode, porém, suceder o alienante (assumir o lugar do alienante), mas para isso é preciso que o adversário (A) consinta.

Se houver consentimento do adversário (A), haverá sucessão processual.

Se o adversário (A) não consentir, o adquirente (C) pode intervir como assistente do alienante (B).

É caso de assistência litisconsorcial, pois o adquirente (C) vai discutir direito próprio, pois a coisa é dele.

Nesse caso o alienante (B) continua no processo como legitimado extraordinário, pois continua no processo defendendo em nome próprio direito alheio.

o B era o legitimado ordinário e, com a venda da coisa litigiosa, ele passa a ser legitimado extraordinário (defende em nome próprio interesse alheio.

o Ocorre aí uma legitimação extraordinária superveniente ou derivada.

O alienante (B) pode, se o adversário (A) consentir com a sucessão processual, sair do processo, sendo substituído pelo adquirente. Entretanto, se o alienante (B) quiser ficar no processo, irá poder?

135

Pode ficar no processo para ajudar o adquirente (C), ficará no processo como assistente simples ddo adquirente (C).

INTERVENÇÃO ESPECIAL DOS ENTES PÚBLICOS

Existem duas modalidades, ambas reguladas no art. 5º da lei 9.469/97.

Art. 5º, caput Art. 5º, parágrafo únicoArt. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Prevê uma intervenção especial:o Só da União;o É intervenção espontânea;o Feita a qualquer tempo;o Não amplia objetivamente

o processo (pois não há pedido da União);

o Esta intervenção é especial porque a União não precisa demonstrar interesse jurídico. O interesse jurídico da

União é presumido (presunção absoluta).

o É feita em processo que envolve Autarquia, Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista federais.

Art. 5º, parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

Prevê uma intervenção especial:o De qualquer pessoa jurídica

de direito público;o É espontânea;o A qualquer tempo;o Não amplia objetivamente

o processo;o Esta intervenção é especial

porque exige demonstração de interesse econômico.

o É feita em qualquer processo. Há decisão do STJ que

esta intervenção não se aplica no Mandado de Segurança.

o É uma intervenção para esclarecer fatos, juntar documentos. (para ajudar o juiz a esclarecer o processo). Por conta disso, há

quem defenda que esta intervenção do parágrafo único do art. 5º é uma intervenção de

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amicus curiae.

OPOSIÇÃO

o O terceiro se opõe a pretensão de ambas as partes.o É uma ação do terceiro, na qual ele pretende a coisa disputada.

o O processo, com a oposição, passa a ter duas demandas (a originária e a incidental do opoente contra os dois pólos da demanda original).

o A x B (demanda original)o C x A e B (demanda incidental de oposição)

o O juiz terá que julgar ambas as demandas, sendo que a demanda incidental entre o opoente e as partes do processo original deverá ser julgada primeiro (art. 61 do CPC).

Se a coisa for do terceiro, não será nem de A nem de B, resolvendo a demanda original.

Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

o A oposição gera um litisconsórcio superveniente, passivo, necessário, simples.

o Simples porque as pretensões do opoente (C) em relação aos opostos (A e B) são distintas, podendo inclusive A reconhecer a pretensão de C e B não reconhecer esta pretensão.

Neste caso, o processo continua somente contra B.

o O prazo para que os opostos (A e B) se defendam é um prazo comum de 15 dias (não haverá prazo dobrado).

o Os advogados dos opostos poderão receber a citação para defesa na oposição.

É situação nova, pois a citação costuma ser pessoal, na pessoa do réu.

Como os réus da oposição (A e B) já estão no processo, a citação pode ser na pessoa de seus advogados. (art. 57 do CPC).

Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para a propositura da ação (arts. 282 e 283). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.

o O CPC estabelece duas modalidades de oposição (interventiva e autônoma).

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o 3 momentos do processo1. Até o início da audiência de instrução (art. 59 do

CPC)2. Entre a audiência de instrução e a sentença (art. 60

do CPC)3. Após a sentença

1º) Até o início da audiência de instrução

2º) Entre o início da audiência e a sentença

3º) Após a sentença

Art. 59 do CPC

“Oposição Interventiva” o Pois é, rigorosamente,

uma intervenção de terceiro.o É um incidente do

processo.

Após essa oposição o juiz terá que julgar simultaneamente a ação e a oposição.

Art. 60 do CPC

“Oposição Autônoma”o Pois não é uma

intervenção de terceiro. É um processo

incidente. É um processo

novo originado por um terceiro.

As causas podem não ser julgadas simultaneamente.

Não cabe oposição

INTERVENÇÕES DE TERCEIRO PROVOCADAS

o São aquelas em que o terceiro é trazido ao processo.

o Modelo:o A demanda contra B e B traz C ao processo.

o Três modalidadeso Chamamento ao processoo Nomeação à autoriao Denunciação da lide

Dica Geral sobre intervenções provocadaso Para se saber a distinção entre as intervenções provocadas,

fazer sempre a seguinte pergunta:o O terceiro tem relação com o adversário daquele que

promoveu a sua intervenção? (C tem relação com A?)

1. Chamamento ao Processo

Frase: Cabueta! Devo sim, mas não devo sozinho!

138

o É uma intervenção de terceiro provocada apenas pelo réu.

o Provocada apenas em processo de conhecimento.o Não cabe em processo de execução.

o É uma intervenção facultativa, pois o réu chama o terceiro ao processo se quiser.

o Pressupõe um vínculo de solidariedade entre chamante e chamado. (art. 77 do CPC)

Art. 77. É admissível o chamamento ao processo: I - do devedor, na ação em que o fiador for réu; II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles; III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

o O chamante traz ao processo alguém que responde solidariamente com ele.

Fiador - Devedor Fiador – Fiador Devedor - Devedor

OBS: Se o devedor é demandado não pode chamar o fiador!o Porque é ele que deve pagar e, se pagar, não pode pedir o valor

de volta do fiador.o Entretanto, se o fiador for fiador e devedor solidário, pode

ser chamado, pois é também devedor.o A idéia é chamar alguém que terá de arcar com o todo ou parte

do valor pago.

o O Chamamento ao Processo é um instituto processual que está em desarmonia com o direito material.

o O direito material diz que o credor pode escolher o devedor solidário contra quem quer demandar, mas o direito processual possibilita que o devedor escolhido possa trazer ao processo os demais devedores que não foram demandados.

o É um instituto que tem a sua utilidade, pois, trazido o sujeito ao processo, a sentença de procedência será contra todos (chamante e chamado) e aquele que vier a pagar a dívida (chamante ou chamado) poderá regredir contra o outro no mesmo processo. (art. 80 do CPC)

Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que

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satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.

o Com o chamamento ambos (chamante e chamado) são réus e a sentença poderá ser executada contra ambos, podendo recair sobre bens de apenas um deles.

Neste caso, a sentença valerá como título executivo para aquele que suportou a execução buscar ressarcimento do outro.

o Portanto, não é correta a lição de que o chamamento ao processo é uma ação de regresso.

O chamamento ao processo não é uma ação de regresso, pois o chamante não está regredindo contra o chamado, pois não se sabe quem irá regredir, uma vez que este será o que efetivamente tiver pago.

o O chamamento ao processo é uma convocação para litisconsórcio passivo, ulterior, facultativo, unitário ou simples (a depender da natureza da obrigação, divisível ou indivisível).

A solidariedade só implica unitariedade se o bem for indivisível.

o No chamamento ao processo chama-se alguém que tem relação com o adversário do chamante?

Sim, também. Chama-se alguém que é devedor solidário, ou seja,

que é devedor também. Logo, o chamado (C) tem, também, relação com o

autor (A) e esta relação é a mesma que o chamante (B) possui com o autor (A).

OBS: existe uma hipótese especial de chamamento ao processo no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Está no art. 101, II do CDC.

Art. 101, II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

o O fornecedor que for demandado pelo consumidor pode trazer ao processo a sua seguradora, ou seja, o CDC colocou uma hipótese em que a sentença em favor do consumidor poderá

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ser executada contra o fornecedor ou contra a sua seguradora em favor do consumidor.

o É uma hipótese de chamamento ao processo em favor do consumidor, porque traz ao processo pessoa com patrimônio suficiente para adimplir a obrigação contida na sentença.

2 – NOMEAÇÃO À AUTORIA

Frase: No, No, No, não tenho nada a ver com isso!

o É intervenção provocada pelo réu, só que é um dever do réu (o chamamento ao processo é uma opção do réu).

o É uma intervenção que tem por objetivo corrigir o pólo passivo do processo, redirecionando a causa.

o A demanda foi proposta contra B, que não é legitimado. B tem o dever de indicar ao autor quem é o legitimado.

o O objetivo é fazer com que o demandado não legitimado (B) saia do processo e o legitimado passivo (C) venha ao processo.

o É uma correção da legitimidade passiva.

o Sempre que o réu alegar ilegitimidade ele tem que nomear à autoria?

o Não é sempre. A nomeação é um dever em apenas duas situações, pois existem algumas relações jurídicas que ficam encobertas pela aparência.

Ex: o condutor de um carro parece ser o dono do carro, mas é apenas o motorista.

Nestes casos, o aparentemente legitimado, por ter ciência do verdadeiro legitimado, tem o dever de indicar que seja o verdadeiro legitimado.

1. Ações reipersecutórias propostas contra um mero detentor (art. 62 do CPC).

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.

o O mero detentor (caseiro, vaqueiro, motorista, etc) irá nomear à autoria o possuidor ou proprietário.

2. Ações indenizatórias propostas contra um preposto (“pau-mandado”). (art. 63 do CPC)

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Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro.

o O preposto irá nomear à autoria o preponente.

OBS: quanto à hipótese do art. 63 do CPC, alguns autores entendem que este artigo não cuida de nomeação à autoria, porque o CC, os arts. 932, III c/c o art. 942, parágrafo único dizem que: respondem perante a vítima o preposto e o preponente, solidariamente.

Logo, uma ação proposta em face do preposto não foi proposta por ente ilegítimo, assim, ao trazer o preponente não se estaria trazendo o legitimado correto, mas sim o co-legitimado. Portanto, este caso seria um caso de chamamento ao processo e não de nomeação à autoria.

Teria que se interpretar a nomeação à autoria de acordo com o código civil.

SÓ ADOTAR ESTA POSIÇÃO SE EXPRESSAMENTE PERGUNTADO!!!

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

*Art. 66 do CPC

Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar, o processo continuará contra o nomeante.

Se o nomeado aceita a nomeação, o nomeante sai do processo. Se o nomeado não aceita a nomeação, o processo continua

contra o nomeante. Se o juiz, na época da sentença, reconhece que o nomeado é o

responsável, deverá condenar o nomeado.o O nomeado que recusa a nomeação arca com o ônus de

não se defender no processo em que poderá, ao final, ser condenado.

*Na nomeação à autoria, o nomeado (C) tem relação com o autor (A)? Sim, somente ele tem.

142

3 – DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Frase: Deus te proteja, pois se tu perder, eu perco junto com você!

OBS1: O réu denunciou (comunicou) a lide a uma terceira pessoa (é verbo bitransitivo).

OBS2: a denunciação da lide é uma intervenção de terceiro provocada por autor ou pelo réu.

Se o autor promover a denunciação da lide, ele já o fará na própria petição inicial.

o Rigorosamente, denunciação da lide feita pelo autor não é intervenção de terceiro, pois se o autor já faz a denunciação da lide na petição inicial, o processo já nasce com a inclusão do terceiro, não vindo o terceiro a intervir em processo que já existe.

OBS3: a denunciação da lide é uma demanda, é uma ação do denunciante contra o denunciado.

Quando se faz a denunciação da lide, se está formulando um pedido contra o denunciado.

o Este pedido é um pedido de regresso (ação regressiva).o O denunciante pede que o juiz condene o denunciado

(terceiro) a ressarcir os prejuízos que o denunciante sofreu.

É ação para reembolso dos prejuízos.

Agrega-se um pedido novo ao processo, pedido esse de natureza regressiva.

______________________________________________________________________

Aula 13 (27 de abril de 2009)

Por ser uma demanda nova, a denunciação da lide agrega ao processo um pedido novo.

o O processo passa a ter duas demandas: A original: de A contra B A demanda da denunciação: de B contra C

A denunciação da lide é uma demanda eventual, ou seja, é uma demanda formulada para a hipótese de o denunciante perder a causa principal.

o A denunciação da lide só será examinada se o denunciante perder na ação principal.

o Se o denunciante ganhar do autor na ação principal, o juiz nem examinará a denunciação da lide (por isso é uma demanda eventual).

143

Se a denunciação da lide não for examinada porque o denunciante ganhou do adversário, o denunciante arcará com a sucumbência em relação ao denunciado, pois este já se defendeu (contratou advogado, etc).

A denunciação da lide é também uma demanda antecipada.o O denunciante demanda contra o terceiro antes de sofrer

o prejuízo, pois nem sequer sabe se irá ter realmente prejuízo.

O denunciante se antecipa aos seus prejuízos e promove uma demanda contra alguém.

Numa situação normal, faltaria interesse de agir.

o Ex: entrar com uma cobrança sem haver crédito).

3.1. Situação processual do denunciado

*Na denunciação da lide, denunciado tem relação com o adversário do denunciante?

O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante.

O denunciado tem relação somente com o denunciante (relação de regresso ou de garantia).

o No chamamento ao processo o chamado tem (também) relação com o adversário do chamante.

o Na nomeação à autoria, o nomeado tem (e somente ele tem) relação com o adversário do nomeante.

O processo, com a denunciação da lide fica desta forma:o Autor X Denuncianteo Denunciante X Denunciado

A posição processual do denunciado é a de réu (demandado) na denunciação da lide.

Qual é a natureza da situação do denunciado na demanda original?

o 3 correntes

1ª Corrente O CPC diz que há litisconsórcio entre

denunciante e denunciado.

144

Se isso prevalecer, o denunciado estará em juízo discutindo em nome próprio direito alheio (defendendo interesses do denunciante).

É do interesse do denunciado que o denunciante ganhe, para que a denunciação da lide não seja examinada.

O denunciado seria um substituto processual ou legitimado extraordinário na defesa dos interesses do denunciante (contra o adversário comum).

O denunciante e o denunciado são inimigos comuns, mas aliados contra o autor da demanda original.

Toda vez em que há litisconsórcio entre um legitimado ordinário (ex: denunciante) e um legitimado extraordinário (ex: denunciado), haverá litisconsórcio unitário.

2ª Corrente (Nelson Nery) O denunciado é assistente simples do

denunciante. Crítica

o O CPC dá ao denunciado poderes de litisconsorte.

3ª Corrente (Dinamarco) O denunciado é assistente litisconsorcial do

denunciante.o Para Dinamarco Litisconsorte e

Assistente Litisconsorcial são figuras distintas.

Críticao O assistente litisconsorcial é um

litisconsorte unitário.

3.2. Condenação direta do denunciado

O normal em caso de denunciação é o juiz proferir duas decisões (condenação do denunciante e depois condenação do denunciado).

Pode o juiz condenar direto o denunciado a pagar o adversário do denunciante?

o Na doutrina isso não é possívelo No CPC também não é possível.

Isso é assim porque o denunciado não deve nada ao autor.

145

A ausência de relação entre o denunciado e o autor justifica a impossibilidade de pagamento direto.

o Se o denunciado tivesse relação com o autor, seria caso de chamamento ao processo.

O denunciado só deverá pagar algo se o denunciante perder do seu adversário.

Exemplo clássico de denunciação da lide: autor (vítima), denunciante (causador do dano) e denunciado (seguradora).

o Muitas vezes o causador do dano não pagava nada porque não tinha bens para pagar. Logo, a seguradora não pagava nada porque não houve pagamento a ressarcir ao denunciante.

o Para evitar uma crise de efetividade, o STJ começou a admitir a condenação direta da seguradora, a fim de que a vítima não ficasse desassistida.

o Esse posicionamento acabou tendo alguma repercussão legislativa.

Ex1: Em causas de consumo, a seguradora responde diretamente ao consumidor, tanto que cabe chamamento ao processo da seguradora (art. 101, II do CDC).

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

Art. 788 do CC (nos casos de seguro obrigatório de responsabilidade civil, a vítima pode demandar diretamente a seguradora).

Ex: DPVAT.

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção

146

de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

3.3. Distinção entre chamamento à autoria e denunciação da lide

Até o CPC de 1973 não havia a denunciação da lide, que é instituto criado após 1973.

Até 1973, o que parecia com a denunciação da lide, embora dela se distinguisse, era o chamamento à autoria.

o O chamamento à autoria é o antepassado próximo da denunciação da lide.

A denunciação da lide não é o chamamento à autoria com outro nome, configurando-se outro instituto, mesmo que com este tenha semelhanças.

o A denunciação da lide é uma ação antecipada de regresso (para qualquer hipótese de regresso).

o O chamamento à autoria é bastante diferente, pois se relacionava exclusivamente com a evicção.

Evicção: é a perda para uma terceira pessoa de direitos sobre uma coisa que fora adquirida onerosamente.

Ex: Fredie comprou um imóvel de João. José demanda contra Fredie afirmando ser o imóvel não ser de Fredie e sim de José. Se Fredie perder o imóvel para José, ele sofreu evicção.

o O CC diz que todo contrato oneroso deve oferecer a garantia contra a evicção, ou seja, o alienante garante o adquirente nos contratos onerosos (é garantia contratual).

À época do CPC de 1939, na demanda que José propusesse contra Fredie, Fredie (adquirente) teria que chamar à autoria o alienante (João), ou seja, Fredie teria que expedir uma comunicação para João dizendo que estava sendo demandado por uma coisa que havia comprado dele e, que se perdesse de José, depois João teria que o indenizar, em uma ação de regresso (era um aviso de que iria se ver com ele depois).

o A denunciação da lide não é um aviso de uma demanda futura, ela já é a própria demanda.

o O alienante avisado poderia tomar duas posturas: Ignorava o aviso e jogava o problema para depois; Poderia pedir para entrar no lugar do chamante (o

chamado poderia pedir para suceder o chamante).

Diferentemente, na denunciação da lide o denunciado é réu, é demandado.

147

CC/1916, art. 1.116.o Se o sujeito quisesse exercitar os direitos relacionados à

evicção, o chamamento à autoria era obrigatório.o Para cobrar os direitos da evicção, o chamamento à

autoria anterior era obrigatório.

Art. 1.116. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo.

CC/2002, art. 456o É igual à redação do art. 1.116 do CC de 1916.

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

o Entretanto, esta redação refere-se a um instituto que já não mais existe (o chamamento à autoria), que foi substituído pela denunciação da lide.

O chamamento à autoria era obrigatório, e a denunciação da lide é obrigatória?

3.4. Obrigatoriedade da denunciação da lide

O CPC de 1973 tem um art. 70 que prevê que a denunciação da lide é sempre obrigatória.

o A diferença é que o chamamento à autoria era só para os casos de evicção e a denunciação da lide tem três hipóteses.

A evicção é apenas a primeira delas.

o Se não houvesse denunciação da lide, perder-se-ia o direito de regresso, ou seja, a denunciação da lide era obrigatória para o exercício do direito de regresso.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

148

Logo depois que o CPC saiu pacificou-se o entendimento de que a denunciação da lide só seria obrigatória nos casos de evicção, ou seja, na hipótese do art. 70, I do CPC.

o Porque apenas em relação a ele há regra de direito material que imporia a denunciação da lide.

Mesmo nos casos de evicção há hipóteses em que a denunciação da lide não é obrigatória.

o No procedimento sumário e nos juizados especiais veda-se a denunciação da lide.

Se nestes casos ela é vedada, não se pode dizer que a evicção que surja daí pressuponha denunciação da lide.

Mesmo sem denunciar poderá haver direito de regresso nestes casos, pois a denunciação da lide não pode ser obrigatória se é proibida.

o Ademais, a evicção pode decorrer de ato administrativo (evicção administrativa) e, nestes casos, não se pode denunciar, pois o ato é administrativo. Nestes casos também se poderá buscar autonomamente os direitos. (evicção impossível)

Ex: Detran apreende carro que eu comprei. Sofri evicção por conta de ato administrativo.

o Desta forma, nos casos de procedimento sumário e nos juizados especiais (denunciação da lide vedada), bem como nos casos de atos administrativos (denunciação da lide impossível) dos direitos de evicção serão buscados autonomamente e não pela denunciação da lide.

Logo, nestes 3 casos, é possível falar em ação autônoma de evicção no Brasil.

Questão polêmicao Atualmente alguns doutrinadores dizem, e há decisões

neste sentido, que nem mesmo nos casos de evicção a denunciação poderia ser obrigatória.

Ou seja, a denunciação da lide nunca poderia ser obrigatória.

o Fundamentos O art. 456 do CC/2002 é um artigo obsoleto, escrito

para um tempo que não existe mais. Só o número foi modificado, pois o conteúdo é

o mesmo do artigo 1.116 do CC/1916.

149

Defender a obrigatoriedade da denunciação da lide para exercício da evicção é estimular o enriquecimento ilícito.

Ex: se o réu perder o prazo da denunciação, o réu além de perder o direito para o autor, perderá o direito de regresso.

O STJ tem decisões que afirma, mesmo nos casos de evicção sem denunciação da lide, não há perda do direito de regresso (desnecessidade de denunciação da lide), mas isso não é unânime.

o Exemplo de denunciação da lide feito pelo autor Fredie pede a José a devolução da coisa, com

denunciação da lide ao vendedor João, para que este, se ele perder, lhe indenize.

o Admite-se aquilo que se chama “denunciações sucessivas”.

O denunciado que denuncia um alienante, que denuncia outro alienante, que denuncia outro alienante. (art. 456 do CC)

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores (passagem que não havia no CC/1916), quando e como lhe determinarem as leis do processo.

o “Qualquer dos anteriores” (cinco correntes – não há prevalente)

Alexandre Câmara A novidade é inaplicável, dependendo de

regulamentação processual. Enquanto não vier uma lei que regulamente

esta novidade, ela não é aplicável.

Flávio Yarshell (mais novo professor titular da USP) Essa novidade apenas ratifica a possibilidade

de denunciações sucessivas. Ou seja, não mudou nada, apenas se

confirmando o que sempre se pôde fazer.

Humberto Theodoro Jr. O dispositivo trouxe um caso de solidariedade

legal.o Todos os alienantes que estão na cadeia

sucessória respondem solidariamente perante o último comprador.

o Como todos respondem em solidariedade, o último comprador pode

150

demandar contra qualquer dos alienantes.

o Só são solidários aqueles a partir de quando surgiu o vício.

Cássio Scarpinella O último comprador pode trazer qualquer

alienante da cadeia, mas não haveria solidariedade.

Se trouxer o alienante que não é o imediato, este viria a juízo para defender os interesses do alienante imediato (seria legitimado originário do último alienante)

o Sempre quem responde é o alienante imediato.

o Os demais alienantes podem ser demandados (serem réus) como legitimados extraordinários.

Didier considera esta a pior visão.

OBS: adotando o pensamento de Theodoro ou Scarpinella, é possível denunciar à lide a alguém que não seja o alienante imediato. A isso se chama “denunciação da lide per saltum”.

Pois se pula o alienante imediato para alcançar outros alienantes anteriores.

Araken de Assis O art. 456 do CC consagra a possibilidade da

chamada “denunciação coletiva”.o O último comprador pode trazer todos

os alienantes que componham a cadeia sucessória de uma só vez.

o Há julgados que já admitiam a denunciação coletiva antes da nova redação do art. 456 do CC.

Se o denunciado for revel, pode o adquirente (denunciante) deixar de oferecer contestação ou usar de recursos.

o Ou seja, deixar de oferecer resistência contra o adversário no processo principal e concentrar suas forças na disputa com o denunciado.

CC, art. 456, parágrafo único. Não atendendo o alienante (denunciado revel) à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente (denunciante) deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos (na ação principal).

O problema é que existe o art. 75 do CPC: este dispositivo contradiz o parágrafo único do art. 456 do CC?

151

o O dispositivo do art. 75 do CPC é resquício do antigo chamamento à autoria.

o O art. 75, II do CPC foi revogado (pelo art. 456 do CC)!!!

Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;

O art. 70, III do CPC prevê a hipótese geral de denunciação da lide

o Cabe denunciação da lide em qualquer caso de direito de regresso.

o Hipótese de denunciação da lide atípica.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

o Vicente Greco escreveu o primeiro trabalho sobre denunciação da lide dizendo que o inciso III do art. 70 deveria ser interpretado restritivamente, não se podendo permitir a aplicação da denunciação da lide a qualquer hipótese de direito de regresso.

A denunciação da lide não poderia introduzir fundamento jurídico novo, para não tumultuar muito o processo e por causa disso, a denunciação da lide com base no inciso III somente poderia ser aceita nos casos de garantia própria.

Garantia própria é a garantia inerente aos negócios em que houve transmissão de direitos.

Nem em casos de seguro caberia denunciação da lide.

Visão bastante restritiva.o Esse pensamento, como foi o primeiro ganhou muitos

adeptos.o Depois, Dinamarco e Barbosa Moreira (ainda na década

de 1970) disseram que a denunciação do inciso III é ampla, cabível em qualquer hipótese de direito de regresso (cláusula geral de denunciação atípica).

Por questões de economia processual (para que duas demandas para resolver uma única lide).

o Didier considera que não há proibição em tese (seria ampla), mas, se no caso concreto, a denunciação tumultuar mais do que auxiliar, não deve ser deferida (em face do princípio da adequação).

OBS: pode o Estado demandado denunciar à lide ao servidor? Esse problema é decorrência da forma de interpretação do art.

70, III do CPC. Duas correntes

152

o Não pode (baseada na concepção restritiva de Vicente Greco)

o Pode (baseada na concepção ampliativa de Dinamarco e Barbosa Moreira).

Esta seria denunciação feita com base no art. 70, III do CPC. É questão que será decidida no caso concreto, em face da

inexistência de corrente majoritária.

PETIÇÃO INICIAL

1 – Noção Petição inicial é o instrumento da demanda, ou seja, é o

documento que formaliza o ato de demandar.

2 – Requisitos

a) Forma Escritao Há algumas demandas orais, como nos Juizados

Especiais, Justiça do Trabalho, na ação de alimentos (que pode ser proposta oralmente), na ação da mulher que se alega vítima de violência doméstica que pede medidas protetivas urgentes.

b) Assinatura de quem tenha capacidade postulatóriao A petição inicial deve ser assinada por sujeito que tenha

capacidade postulatória (advogado, defensor público ou MP).

o Em alguns casos, os leigos têm capacidade postulatória.

c) Endereçamentoo É preciso dirigir a petição inicial a um juízo competente.o Dicas:

Nesse momento é que irão se aplicadas as regras de competência (propor a demanda perante o juízo competente).

É preciso utilizar a terminologia correta. Ex: Juiz Federal (seção ou subseção

judiciária), Juiz de Direito (comarca), Egrégio Tribunal, na Bahia chamar o Tribunal de Vetusto ou Decano (porque é o Tribunal mais antigo do Brasil); o STF deve ser chamado “Excelso”, Colendo Tribunal.

d) Qualificação das parteso Dicas:

O autor tem que se qualificar: nome completo, estado civil e endereço (“situado na” ou “sito em”).

Resolução do CNJ

153

Agora tem que colocar também o CPF, para evitar problemas com homônimos.

Entendimento doutrinário Onde se lê estado civil, se a pessoa vive em

união estável deve citar a união estável (que seria um novo estado civil).

Se for pessoa jurídica a qualificação é diferente. Tipo de pessoa jurídica (associação, fundação,

autarquia), CNPJ, “com sede em”.

Nascituro “Nascituro de (nome da mãe)”.

Réu Pode acontecer do autor saber todas as

informações do réu, devendo citar todas as informações que se aplicam ao autor.

Se o autor não as souber:o Réu (“nome ignorado”, “endereço

ignorado”, etc.) Se o Réu é incerto, é preciso pelo menos

identificar quem pode ser o réu.o Ex: consignação em pagamento de

credor que não sei. “Juiz quero pagar ao credor da dívida tal”. O juiz irá citar por edital (pois não se sabe quem é ele).

o Ex: demanda contra multidão (ações possessórias) – “Juiz cite A, B e C e todos aqueles que estão ocupando ilegalmente o meu imóvel”).

e) Causa de Pedir (ver linhas atrás)

f) Pedido (ver linhas à frente)

g) Requerimento de citaçãoo O autor tem que requerer que o juiz determine a citação

do réu.o Se o réu é incerto ou vive em lugar incerto, dever-se-á

citá-lo por edital.

h) Requerimento de produção de provas.o O autor tem que requerer na inicial as provas para provar

o que afirma.o Tem que indicar quais são as provas e requerer a sua

produção.o Se for petição inicial de Mandado de Segurança só se

deve requerer a produção de prova documental.

i) Documentos indispensáveis à propositura da ação

154

o Os documentos que a lei expressamente impuser. Ex: título executivo na execução.

o Os documentos a que o autor se refira na petição inicial. Se o autor faz referência a documento na petição

inicial, será indispensável sua apresentação junto à petição inicial.

j) Atribuição de valor à causao O valor tem que ser em real (não pode ser em salário

mínimo, UFIR, dólar, etc).o Não se pode colocar “valor mínimo”, “valor ínfimo”, “valor

inestimável”.o Toda causa tem que ter valor em real.

Quando a causa tem valor econômico definido, o valor da causa será aquele segundo as regras do art. 259 do CPC.

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

Quando o valor da causa não se encaixa no art. 259 do CPC o autor da causa tem que fixar.

Ex: guarda de filhos. Quando é que há um erro na atribuição do valor da

causa? Quando o autor desobedece o art. 259 do CPC

ou quando o caso não é de art. 259 e o autor arbitra o valor de forma desarrazoada.

Este equívoco pode ser corrigido de ofício pelo juiz ou por provocação do réu (impugnação ao valor da causa).

o A impugnação ao valor da causa será decidida por decisão interlocutória do juiz.

O valor da causa tem várias funções no processo: Serve para questões fiscais

155

Serve para definir competência Serve para definir procedimento Serve para base de cálculo de multa

processualo Por isso que “o valor da causa não tem

fins meramente fiscais”.

OBS: não colocar “dá-se à causa” ou “atribui-se à causa”, pois quem atribui o valor à causa é o autor. Logo, “dá à causa” ou “atribui à causa”. Se for litisconsórcio ativo “dão” ou “atribui”.

______________________________________________________________________

Aula 14 (04 de maio de 2009)

EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL

Emendar a petição inicial é corrigi-la, consertar o defeito. Se o juiz se depara com uma petição inicial defeituosa, deve

mandar o autor corrigi-la em 10 dias (art. 284 do CPC).

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Não existe direito à emenda. O juiz não pode indeferir a petição inicial sem antes mandar

que a parte autora a emende.o É manifestação do princípio da cooperação.

ALTERAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

Regulada no art. 264 do CPC

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Pode ser alteração subjetiva e alteração objetiva.o Subjetiva

Troca de réu, ou seja, o autor pode mudar o réu indicado na inicial.

Pode acontecer até a citação.

156

o Objetiva: troca de pedido ou causa de pedir.1. Até a citação é possível alterar o pedido ou a causa

de pedir.2. Entre a citação e o saneamento é possível alterar o

pedido ou a causa de pedir, desde que haja o consentimento do réu.

3. Depois do saneamento não é possível alterar o pedido ou a causa de pedir.

(1) (2) (3)_____________________|_____________________________|________________ Citação Saneamento (SIM) (SIM) (NÃO)

ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Art. 294 do CPC.

Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa.

É ampliação da Petição Inicial. É acrescentar pedido novo à petição inicial. Pode ser feita até a citação do réu.

REDUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

É diminuir a Petição Inicial. Significa retirar pedido da petição inicial. Não há um artigo específico que cuide da Redução. Pode ocorrer de várias maneiras. Cada maneira será estudada em aula própria.

o Exemplos: Desistência parcial Renúncia parcial Acordo parcial (acordo em torno de um dos

pedidos)

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

É rejeitá-la liminarmente.

O juiz rejeita a petição inicial antes de ouvir o réu.

É uma decisão dada sem ouvir o réu e é sempre favorável ao réu.

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No caso em que o juiz recebe a petição inicial, ouve o réu e o réu vem em sua defesa alegando fatos que poderiam levar ao indeferimento:

o Neste caso o juiz acolhe as alegações do réu, mas não mais indefere a petição inicial (pode extinguir o processo, mas não por indeferimento).

Pois o indeferimento é uma extinção antes da ouvida do réu.

Se o réu já foi ouvido, o juiz não pode mais indeferir a petição inicial.

O indeferimento não gera a condenação por honorários, pois o réu sequer foi citado.

O indeferimento pode ser impugnado por apelação.o A apelação contra sentença que indefere a petição inicial

é uma apelação diferente das outras, pois permite o juízo de apelação do magistrado, voltando atrás e revogando a sua decisão.

É caso raro de apelação que permite retratação, pois a apelação, em regra, não permite retratação.

Se o juiz não se retratar, a apelação sobe ao Tribunal sem ouvir-se o réu (pois o réu nem citado foi).

A apelação sobe sem contra-razões. Se o Tribunal der provimento à apelação, os autos

vão descer, o réu será citado e terá ampla resposta.

o Art. 296 do CPC.Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

Classificações do Indeferimento da Petição Inicial

a) Total ou Parcial

Totalo O juiz rejeita toda a petição inicial.o Quando acontece, o processo se extingue.

Parcialo O juiz rejeita apenas parte da petição inicial.o Quando acontece, o processo não se extingue,

conseqüentemente, nem todo indeferimento da petição inicial extingue o processo.

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Só há extinção do processo se o indeferimento for total.

o Porque o processo não se extingue, o recurso cabível contra o indeferimento parcial não é apelação, mas o Agravo de Instrumento.

Neste também cabe a retratação, pois todo agravo permite retratação.

OBS: O indeferimento da petição inicial pode ser uma decisão de mérito ou uma decisão sem exame do mérito.

Nem todo indeferimento é decisão sem resolução de mérito.

b) Decisão com ou sem exame de mérito

O indeferimento com resolução de mérito o É um juízo de improcedência do pedido (sem ouvir o réu).o Essa decisão é um julgamento de mérito, ainda que

liminar, é apta à coisa julgada material. Desta decisão, inclusive, cabe Ação Rescisória. Esses casos de indeferimento com exame do mérito

são chamados de “Improcedência Prima Facie”. O juiz pega a petição inicial, já conclui que o

autor não tem razão e já indefere a petição inicial.

o Hipóteses de improcedência prima facie da petição inicial:

1. Indeferimento por prescrição ou decadência O juiz só poderá indeferir a petição inicial por

prescrição ou decadência se puder conhecer esses fatos de ofício.

Pois o réu não foi citado e o réu não alegou nada.

No caso da decadência, o juiz só pode conhecer de ofício se se tratar de decadência legal (prevista em lei).

Se a decadência for convencional, o juiz não pode conhecê-la de ofício.

O único caso de improcedência prima facie por decadência é o da decadência legal.

No caso da prescrição, tradicionalmente a prescrição não poderia ser conhecida de ofício, pois era um problema do devedor.

159

No CC/1916 previu-se a possibilidade de o juiz conhecer de ofício de prescrição de direitos não patrimoniais.

O CPC/1973 reproduziu a regra do CC/1916, dizendo que o juiz não poderia conhecer de ofício prescrição de direitos não patrimoniais.

Nem o CC/1916, nem o CPC/1973 eram aplicados, pois não havia casos de prescrição de direitos não patrimoniais.

O CC/2002 disse que o juiz poderia conhecer de ofício da prescrição em favor de absolutamente incapaz.

Neste caso surgiu um caso de improcedência por prescrição real.

A lei 11.280/2006 revogou o artigo 194 do CC/2002 que tratava do assunto e alterou o art. 219, § 5º, do CPC de 1973, que ainda estava em vigor.

Ele foi reescrito, dizendo que o juiz pode reconhecer de ofício de qualquer prescrição.

CPC, art. 219, § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Desta forma, atualmente e com uma interpretação literal do ordenamento jurídico brasileiro, caberia indeferimento prima facie de qualquer prescrição.

Didier não concorda com esta posição, pois diz que prescrição é matéria do devedor e conhecê-la de ofício seria incompatível com a possibilidade que tem o devedor de renunciar à prescrição (pois é um direito do devedor).

Alguns autores chegam a dizer que esta mudança foi inconstitucional.

Ex1: Humberto Theodoro, que afirma que foi mudança que interfere indevidamente na autonomia privada;

Ex2: outros autores se questionam se o juiz

160

poderia conhecer de ofício uma prescrição contra o trabalhador, ou contra o consumidor, ou contra o idoso (grupos humanos protegidos constitucionalmente).

Para Didier, o juiz só pode conhecer de ofício a prescrição sobre direitos indisponíveis, já que o réu não pode renunciar à prescrição.

A lei 11.280/2006 é produto de um projeto feito pelos magistrados brasileiros, e nas razões do projeto está previsto que a lei tem o objetivo de dar maior celeridade aos processos e esvaziar os escaninhos.

Questão de Concurso:

O art. 267, I do CPC diz que o indeferimento da petição inicial extingue o processo sem exame de mérito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

O art. 295, IV do CPC diz que cabe o indeferimento da petição inicial por prescrição ou decadência.

Art. 295. A petição inicial será indeferida: IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o);

O art. 269, IV do CPC diz que prescrição e decadência geram extinção com exame do mérito.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

E quando for indeferimento da petição inicial por prescrição ou decadência?

o É uma antinomia clássica do código.o O indeferimento da petição inicial por prescrição ou

decadência é uma hipótese excepcional e configura-se caso de indeferimento com exame de mérito.

161

2. Julgamento liminar das causas repetitivas (art. 285-A do CPC)

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Há uma tendência de desenvolvimento de um modelo próprio para julgar as causas repetitivas, de massa.

Se houver causas repetitivas daquelas que se dispensa a produção de provas em audiência, podendo ser decididas apenas com base em prova documental, e já houver o entendimento de que o pedido é improcedente, o juiz pode dispensar a citação e julgar a petição inicial improcedente de plano.

o Essa solução não nasceu com o art. 285-A, pois já existia na prática.

o Se a causa é repetitiva e o juiz já chegou à conclusão de que é improcedente não há razão para citar o réu.

Nos casos do art. 285-A, se o juiz não se retratar na apelação, a apelação sobe com contra-razões.

o Estas contra-razões serão a primeira manifestação do réu no processo, pois até então ainda não foi citado.

Por conta disso, essas contra-razões terão amplitude de contestação (o réu poderá alegar nestas contra-razões tudo que puder alegar numa contestação).

A OAB entrou com uma ADI contra este dispositivo, com a fundamentação de ser inconstitucional por violar o contraditório.

o Didier critica, pois acredita não ferir o contraditório do réu, pois o julgamento foi de improcedência (o réu venceu).

o Há quem diga que é violação ao contraditório do autor, mas Didier diz que não, pois da apelação cabe até retratação.

162

o O art. 285-A é um julgamento antecipado da lide.

Há uma interpretação doutrinária (que Didier concorda) afirmando que o juiz só pode aplicar o art. 285-A do CPC quando o Tribunal já houver se pronunciado a respeito, pois do contrário a sua aplicação tumultuaria o processo (interpretação de Marinoni).

*Esta previsão de contra-razões se aplica à improcedência por prescrição ou decadência?

O CPC não fala nada, mas Didier acha razoável, por analogia, a sua aplicação aos casos de prescrição e decadência.

*Se o autor não apela, dá-se a coisa julgada, mas como o réu irá saber se ganhou?

Há uma regra específica para os casos de prescrição e decadência, mas que Didier acha ser possível de aplicação por analogia para todos os casos (art. 219, § 6º do CPC).

o O escrivão teria que mandar uma carta para o réu dizendo que ele ganhou um processo do qual sequer foi citado.

CPC, art. 219§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. § 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.

Indeferimento da Petição Inicial sem exame de mérito

1 – Por inépcia da Inicial (art. 295, I do CPC)

Art. 295. A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta;

A inépcia leva ao indeferimento e é um defeito da petição inicial relacionado ao pedido ou à causa de pedir.

As hipóteses de inépcia estão no parágrafo único do art. 295 do CPC.

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

1. Quando falta pedido ou causa de pedir

163

A doutrina diz que também é causa de inépcia quando o pedido ou causa de pedir são obscuros.

2. Quando a petição for incoerente O pedido não é resultado da causa de

pedir. O pedido não é conclusão da causa de

pedir.

3. Quando o pedido for juridicamente impossível Quando faltar esta condição da ação.

4. Quando a petição for “suicida” É aquela que contém pedidos

incompatíveis entre si. Um pedido aniquila o outro.

Ex: pedidos de anulação e revisão de um contrato.

o Há uma 5ª hipótese de inépcia, prevista na legislação extravagante:

Art. 50 da lei 10.931/2004.

Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.

Sempre que alguém vai a juízo para dizer que o valor é errado, tem que se dizer qual é o valor certo, sob pena de inépcia.

2 – Faltar legitimidade ad causam.

3 – Faltar interesse de agir.

4 – Erro na escolha do procedimento. Se o autor se vale de um procedimento errado, o juiz

pode indeferir a petição inicial em razão deste erro. O juiz só vai indeferir por erro na escolha do

procedimento se não puder corrigi-lo (adaptá-lo ao procedimento correto).

o Didier não conhece erro que não comporte correção no procedimento.

Por mais bizarra que tenha sido a atuação do autor, o CPC diz que pode haver a correção.

164

5 – Indeferimento pelo fato do autor não ter emendado a petição inicial

PEDIDO

1 – Conceito

É o núcleo da petição inicial, é o aspecto mais importante dela. É o pedido que irá limitar a atividade jurisdicional. É o pedido que irá antever o que se espera com a demanda.

2 – Classificação

A doutrina divide o pedido e o divide em pedido imediato e mediato.

o O pedido imediato: é o pedido de decisão.o O pedido mediato: é o resultado que se espera do

processo. Pede-se que o juiz tome uma decisão e que esta

decisão tenha alguma utilidade. Ex: condene o réu a pagar dinheiro (mediato=

dinheiro; imediato= condenar).

3 – Requisitos

Clareza o O pedido tem de estar posto claramente na petição

inicial.o Pedido obscuro gera inépcia da inicial.

Coerência ou concludência o O pedido tem que ser resultado (conseqüência) da causa

de pedir.o SE não for resultado, gera-se a inépcia.

Certeza o O pedido tem de ser certo, ou seja, o pedido certo é o

pedido expresso, formulado expressamente na petição inicial.

o Como regra, não se admite pedido implicitamente formulado.

O art. 293 do CPC diz que a interpretação do pedido é restritiva.

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

165

o Excepcionalmente, o legislador permite pedido implícito. O juiz terá de levar em consideração um pedido,

mesmo que não formulado expressamente na petição inicial.

Exemplos de pedidos implícitos:1. Correção monetária; 2. Juros legais; 3. Condenação às verbas da sucumbência; 4. Em pedido de prestações periódicas, as

prestações vincendas (a vencer) reputam-se incluídas no pedido (pois se não fosse assim a cada mês o autor teria que voltar a demandar – aluguéis, alimentos, etc) – art. 290 do CPC;

Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.

5. Alimentos provisórios na ação de alimentos.

Determinação ou Liquidez o É um pedido em que estão definidos o quantum e o que

se pede.o Art. 286 do CPC (onde se lê “certo ou determinado”,

deve-se ler “certo e determinado”).

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

o Em algumas situações a lei permite que se formule pedido genérico, ou seja, um pedido indeterminado em relação ao quantum (por isso que é relativamente indeterminado).

Exemplos de pedidos genéricos admitidos: (art. 286)

Ações universais (inciso I)o É aquela que tem por objeto uma

universalidade. o Ex: patrimônio, rebanho, biblioteca.

Ações indenizatórias quando não se puder determinar de logo o tamanho do prejuízo. (inciso II)

166

o “Condene o réu ao ressarcimento de valor que será apurado depois”.

o Art. 286, II do CPC – não é só ato ilícito que gera indenização, pois atos lícitos também podem gerar o dever de indenizar.

É com base neste inciso II que se costuma formular pedido genérico nas ações em que se pedem danos morais.

A jurisprudência do STJ aceita esta tese, mas Didier não concorda, pois seria difícil imaginar o que falta para que se possa saber qual é o valor que o autor acha que merece.

Se a lesão moral for algo que possa aumentar com o correr do processo, não se sabe qual será a extensão do prejuízo, aí Didier concorda com o pedido genérico.

Quando a apuração do valor depender de um comportamento do réu (inciso III).

o O valor que o autor quer que se pague depende, por exemplo, da prestação de contas do réu.

*Se a sentença é uma resposta ao pedido, haverá uma correspondência entre os requisitos do pedido e da sentença.

Calmon de Passos – “o pedido é o projeto de sentença”.

4 – Cumulação de Pedidos

4.1. Conceito

Há cumulação de pedidos quando vários pedidos são formulados em um mesmo processo.

4.2. Classificação

A cumulação pode ser inicial ou ulterior.o Inicial

Aquela que se forma concomitantemente com o processo.

O processo já nasce em cumulação.

167

o Ulterior Surge com o processo em andamento. O processo já existe e se agrega um pedido novo a

um processo já existente. Ex: ação declaratória incidental; reconvenção;

denunciação da lide feita pelo réu.

A cumulação pode ser homogênea ou heterogênea.o Homogênea

O mesmo sujeito formula todos os pedidos.o Heterogênea

Os pedidos provêm de sujeitos diversos. Ex: reconvenção.

A cumulação pode ser própria ou imprópria (classificação mais importante)

o Própria Regida pela partícula “e”. Acontece quando todos os pedidos cumulados

podem ser acolhidos. Quer-se “a” e “b” e “c” (quer-se todos os pedidos). Há vários pedidos formulados e todos podem se

acolhidos. Divide-se em cumulação própria simples e

sucessiva. Simples

o O acolhimento de um pedido não depende do acolhimento do outro.

o Um pedido pode ser acolhido e o outro rejeitado, ambos podem ser rejeitados, ambos podem ser acolhidos.

o São pedidos independentes.o Ex: indenização por danos morais e

indenização por danos materiais. Sucessiva

o O acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro.

o Quer-se os dois, mas para que se tenha o segundo é preciso conseguir o primeiro.

o O acolhimento do segundo pedido depende do acolhimento do primeiro.

o Ex: investigação de paternidade e alimentos (quero ambos, mas só terei direito aos alimentos se ganhar na investigação).

o “B”, só se “A” (só tenho B se tiver A).

OBS: imaginem uma cumulação sucessiva heterogênea (João e Maria demandam contra Antônio. João quer “A” = investigação de

168

paternidade; Maria quer “B” = ressarcimento das despesas do parto.). Há dois pedidos, cada pedido é formulado por um sujeito, mas o acolhimento de “B” depende do acolhimento de “A”, ou seja, Maria só ganha se João ganhar. Neste caso há um litisconsórcio ativo contra Antônio.

Este litisconsórcio, formado nestas circunstâncias, chama-se de litisconsórcio sucessivo (é litisconsórcio que surge em razão de uma cumulação sucessiva de pedidos).

o Imprópria É regida pela partícula “ou”. Vários pedidos são formulados, mas só um pode ser

acolhido. O que se quer é “a” ou “b” ou “c” ou “d”. Sabe-se que só será acolhido um dos pedidos

cumulados. Divide-se em:

Eventual ou subsidiáriao “Eu quero “a”, se não puder ‘a’, eu

quero ‘b’. Se não puder ‘b’, eu quero ‘c’”.

o Formulam-se vários pedidos, sabendo que só um pode ser acolhido e os pedidos são organizados em ordem de prioridade.

o O juiz só pode conceder “b” se negar “a”, não podendo pular, conceder “b” se negar “a”.

o Se se perde “a” e se ganha “b”, pode-se recorrer, pois para a parte “a” é mais importante, prioritária.

o “B”, só se não “A”. Só pode acolher o segundo se não

acolher o primeiro.

OBS: Imagine que João proponha ação contra José e Antônio dizendo que quer que condene José (“A”), mas se não condenar José, condene Antônio (“B”). Houve cumulação eventual em que cada pedido é dirigido a um sujeito. Surge aí um litisconsórcio eventual entre José e Antônio.

Litisconsórcio eventual: é o que pode resultar de uma cumulação eventual de pedidos (se cada pedido for dirigido a um réu diferente).

Art. 289 do CPC

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

Alternativa

169

o Não há ordem de prioridade.o Quer-se “A” ou “B” ou “C” ou “D”.o Porque não se tem prioridade, o juiz

pode conceder “B” sem nem examinar “A”, pois para o autor tanto faz.

o Se o juiz der “B” não se pode recorrer.o Não tem previsão expressa no CPC.

Mas entende-se que ela é possível pela previsão da cumulação eventual (se o sujeito pode estabelecer uma ordem, ele também pode não estabelecer esta ordem – quem pode o mais, pode o menos).

OBS: “Juiz, condene José ou Antônio, tanto faz”. Se isso acontecer, surgirá um litisconsórcio alternativo.

Litisconsórcio alternativo: surge de uma cumulação alternativa de pedidos.

Cumulação Alternativa X Pedido Alternativo

Pedido Alternativoo É o pedido relativo a uma obrigação alternativa.o Obrigação alternativa é aquela que pode ser cumprida por

mais de uma obrigação (qualquer das prestações serve para cumprir a obrigação).

o Ele é apenas um pedido. Mas é um pedido que pode ser cumprido de mais de

uma forma, com mais de uma prestação.

Cumulação Alternativa (o Há vários pedidos, mas apenas um pode ser acolhido.

4.3. Requisitos da Cumulação de Pedidos

Para cumulação de pedidos, é preciso que o juízo seja competente para todos os pedidos.

o Se há cumulação e o juiz não é competente para um deles, o juiz não irá admitir a cumulação, mas irá processar o pedido para o qual é competente.

A parte que proponha no juízo competente a outra demanda.

Compatibilidade dos pedidos o Para a cumulação é preciso que os pedidos sejam

compatíveis entre si. Se forem incompatíveis, haverá inépcia.

170

Este requisito não se aplica à acumulação imprópria (pois nela só um será acolhido, não havendo necessidade dos pedidos serem compatíveis).

Identidade de procedimento o É preciso que os pedidos possam ser processados por um

mesmo procedimento. Se estão no mesmo processo, tem que caminhar no

mesmo procedimento. Se para cada pedido houver um tipo de

procedimento próprio, a cumulação só será admitida se o autor optar pelo procedimento ordinário. (art. 292, § 2º do CPC)

Art. 292, § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

Pela leitura do CPC dá-se a entender que o procedimento ordinário será sempre possível, mas isso só se aplica nos casos em que o procedimento especial que se quer abrir mão é daqueles criados para proteger o autor (ex: possessórias).

o Mas quando o procedimento especial foi criado para proteger o réu (ex: interdição), não se pode abrir mão dele para optar pelo procedimento ordinário.

5 – Resposta do Réu

Pode assumir diversas espécies.o Reveliao Reconhecimento da procedência do pedidoo Contestaçãoo Reconvenção (contra-ataque)o Impugnação ao valor da causao Oposição de exceções instrumentais (incompetência

relativa, impedimento e suspeição)o Revogação da justiça gratuita deferida ao autor.

_____________________________________________________________________

Aula 15 (11 de maio de 2009)

AÇÃO (autor/demandante)

171

*Três sentidos:

1. Constitucionalo Direito de acesso aos Tribunais, direito de ir a juízo.

2. Processualo Demanda.

3. Materialo Afirmação de um direito material.

EXCEÇÃO (réu/demandado)

*Três sentidos:

1. Constitucionalo Direito de defesa em juízo.

2. Processualo Defesa (tudo que o demandado alegar em sua defesa).o Qualquer defesa é uma exceção.

3. Material/Substancialo Costuma ser chamada de “exceção substancial”.o Não é um instituto de processo, é um instituto material.

É um direito.o Quando o demandado alega uma exceção substancial, ele

está exercendo um direito dele.o A exceção substancial é um direito que se opõe ao

exercício de um outro direito. A exceção substancial é um direito utilizado como

defesa, como reação ao exercício de outro direito.o A exceção substancial é um “contra-direito”.

É um direito que se exerce contra outro direito. É exercido como defesa. A exceção substancial é um antídoto contra um

veneno. Um antídoto é um veneno de veneno.

O “contra-direito” pressupõe o direito do adversário, assim como o antídoto pressupõe o veneno.

O objetivo do contra-direito é neutralizar o direito.

o Ex1: exceção de contrato não cumprido. Não se nega o direito do adversário, apenas diz que

não irá cumprir a sua parte se o adversário não cumprir a sua.

o Ex2: direito de retenção.

172

o Ex3: prescrição. Quem alega prescrição não nega o direito do autor,

ao contrário, afirma que o crédito existe, mas o demandado não precisa pagá-lo.

o Ex4: compensação (polêmico) É um contra-direito (pacífico). Embora seja um contra-direito, parte da doutrina

(como Pontes de Miranda) não coloca compensação como exceção substancial porque a compensação visa à extinção do crédito.

Para Pontes, exceção substancial apenas neutraliza, não extingue o direito.

Para outros ela é uma exceção substancial, neutralizando ou extinguindo direitos.

o Ex5: alegação de usucapião em defesa. Como visa extinguir direito do autor, para Pontes

não é exceção substancial, mas para outros autores é considerado exceção substancial.

o As exceções substanciais, como são direitos, não podem ser reconhecidas de ofício (pois seria o caso do juiz conhecer direitos de ofício).

Entretanto, a prescrição pode ser conhecida de ofício.

o CC, art. 190. Cuida das exceções substanciais. Da mesma forma como as pretensões prescrevem,

as exceções também.

CC, art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

Classificação das Defesas

1 – Defesas de Admissibilidade e Defesas de Mérito

Quando o réu alega uma defesa de admissibilidade, ele visa a que o juiz não examine o pedido do autor.

As defesas de admissibilidade tem por objetivo que o pedido não seja examinado.

Ex: incompetência, conexão, carência de ação, falta de um pressuposto processual.

Defesa de mérito é aquela que tem por objetivo impedir o acolhimento do pedido.

173

No direito brasileiro, a defesa de admissibilidade é prioritária à defesa de mérito. (art. 301 do CPC)

o Primeiro o réu se defende da defesa de admissibilidade, depois se defende no mérito.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

OBS: as exceções substanciais são defesas de mérito, assim como são defesas de mérito o pagamento e a decadência.

2 – Objeções e Exceções

Objeção é toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício.o Ex: incompetência absoluta, carência de ação, decadência

legal e pagamento.

Exceção em sentido estrito são as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício.

o Ex: incompetência relativa, decadência convencional, as exceções substanciais (exceto a prescrição).

3 – Defesas Dilatórias e Defesas Peremptórias

Defesa Dilatória é aquela que tem por objetivo retardar o acolhimento ou a eficácia da pretensão do autor.

o Visa dilatar no tempo o acolhimento da pretensão do autor.

o Podem ser: Defesas dilatórias de admissibilidade

Ex: incompetência, conexão. Defesas dilatórias de mérito

Ex: exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.

174

Defesa Peremptória é aquela que visa exterminar (aniquilar, trucidar) a pretensão do autor.

o Ex: prescrição, pagamento, decadência, carência de ação, convenção de arbitragem.

4 – Defesa Direta e Defesa Indireta

Defesa Direta o É aquela em que o réu não alega fato novo, se

defendendo sem alegar qualquer fato novo.o Só existem duas situações de defesa direta (os demais

casos são de defesas indiretas): Ex1: O réu nega os fatos afirmados pelo autor.

O réu diz que tudo que o autor falou é mentira.

Ex2: O réu reconhece os fatos do autor (admite a sua ocorrência), mas nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende extrair dos fatos que afirma.

Neste caso, fala-se em “confissão qualificada”.

o Quando a defesa é direta, o ônus da prova é todo do autor, já que o réu não traz fato novo qualquer.

o Se a defesa é direta, não há necessidade de réplica. Réplica é a manifestação do autor sobre a

Contestação. Porque não há nada sobre o autor se manifestar

(não há fato novo).

Defesa Indireta o É toda aquela em que o réu aduz fato novo.o Ao formular a defesa indireta, o réu passa a ter o ônus da

prova dos fatos que afirma.o Haverá necessidade de réplica , com a intimação do autor.

DICAS:1. A defesa de admissibilidade é sempre indireta.

2. A defesa direta é sempre de mérito.

3. Existe defesa de mérito que é indireta. o Ex: exceções substanciais.

4. Quando o réu reconhece os fatos do autor (os admite como ocorridos), mas traz fato novo que impede, modifica ou

175

extingue o que o autor quer, ocorre aquilo que se chama de “confissão complexa”.

o É complexa porque tem duas partes: confissão e alegação.

o Quando a confissão é complexa, o autor pode se aproveitar de apenas parte dela, ou seja, a confissão complexa é cindível ou divisível.

Pode-se aproveitar apenas a confissão e desprezar a alegação. (art. 354 do CPC)

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

*A confissão qualificada é cindível? Não, apenas a confissão complexa é cindível.

OBS: a confissão simples é aquela em que apenas se confessa.

CONTESTAÇÃO

É o instrumento pelo qual o réu apresenta a sua defesa.

A contestação está para o réu assim como a petição inicial está para o autor.

*Há duas regras estruturantes da contestação:

1. Eventualidade ou concentração da defesa Toda defesa do réu deve ser apresentada na contestação. A contestação concentra a defesa do réu, ou seja, o réu tem

que alegar tudo que puder para a eventualidade do que passar pela mente do juiz.

Por isso que se admite cumulação imprópria de defesas. Várias defesas para pelo menos uma ser acolhida. Art. 300 do CPC

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

OBS: Há duas mitigações a essa regra da eventualidade:

a) Existem defesas que a lei exige que sejam alegadas fora da contestação.

176

o Ex: incompetência relativa, impedimento e suspeição.

b)Existem defesas que podem ser suscitadas após a contestação.o Ex: objeções do art. 303, II do CPC

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

2. Regra do ônus da impugnação especificada (art. 302 do CPC)

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

O réu tem o ônus de impugnar especificadamente cada um dos fatos afirmados pelo autor.

O réu não pode formular uma defesa genérica (“é tudo mentira”).

Fato que não impugnado especificadamente é fato admitido como incontroverso.

Portanto, dispensa prova.

Este ônus sofre duas mitigações:

a) Há sujeitos que estão dispensados deste ônus (art. 302, parágrafo único do CPC).o Advogado dativoo Curador especialo Ministério Público

OBS1: os mencionados no art. 302, parágrafo único do CPC são sujeitos que “caem no processo de pára-quedas” para representar o réu (seria muito complicado para eles fazerem a impugnação especificada).

177

OBS2: a presença do MP neste artigo é esdrúxula, datando de 1973, e naquela época o MP poderia defender interditando. Mas hoje é regra de pouca incidência, é uma espécie de “fóssil”.

OBS3: a maioria entende que a Fazenda Pública também está dispensada deste ônus.

b) Há fatos que, mesmo que não impugnados, não serão considerados fatos não ocorridos, ou seja, não geram a presunção de veracidade. (incisos do art. 302 do CPC)

I. Fatos que não podem ser confessados

o Ex: fatos que digam respeito a direitos indisponíveis. (art. 213 do CC).

Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

II. Existem atos que só se provam por documento.o Ex: testamento, compra e venda de

imóvel.

III. Se os fatos estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto.o O contexto da defesa demonstra que havia

o ânimo de impugnar, apenas não houve a impugnação por questão formal.

REVELIA

É a não apresentação tempestiva da contestação.

Réu revel é aquele que é citado e não se defende.

A revelia é fato jurídico que produz quatro efeitos e não se pode confundir o fato revelia com os efeitos da revelia.

1. Efeito material da revelia Presunção de veracidade dos fatos afirmados contra

o réu. É o efeito mais drástico da revelia.

2. Efeito processual da revelia Prosseguimento do processo sem a intimação do

réu revel. O réu revel não mais será intimado dos atos

processuais.

178

Preclusão da alegação das matérias de defesa.

3. Efeito reflexo da revelia Julgamento antecipado da lide. A revelia pode levar ao julgamento antecipado da

lide. É efeito reflexo porque depende do primeiro efeito.

Pressupõe a presunção de veracidade.

Doze regras de proteção do Réu Revel(núcleo do estudo da revelia para concurso)

1 – A presunção de veracidade não é um efeito automático necessário da revelia.

Nem sempre a revelia produzirá automaticamente a presunção de veracidade.

A presunção de veracidade depende de um mínimo de verossimilhança das afirmações do autor.

o Se as afirmações do autor forem absurdas, não será a revelia que as tornarão alegações verídicas.

o A revelia serve para reforçar a verossimilhança.o Nos juizados especiais e procedimento sumário, textos

normativos mais novos, esse entendimento já está consagrado expressamente.

“Não haverá presunção de veracidade se o contrário resultar da prova dos autos”.

É preciso que haja o mínimo de verossimilhança.

2 – A presunção de veracidade recai apenas sobre os fatos. Significa que o réu revel pode ganhar, pode ser vitorioso. A revelia não significa procedência do pedido .

3 – Existem alegações de defesa que podem ser feitas depois do prazo da contestação. (art. 303 do CPC)

As matérias do art. 303 ele pode alegar depois de ser revel.

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:I - relativas a direito superveniente;II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

4 – O réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento. (art. 322, parágrafo único do CPC)

Art. 322, parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

179

A partir de sua intervenção ele tem direito de ser intimado dos atos subseqüentes.

Pega o processo no estado em que ele se encontrar. Súmula 231 do STF.

O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno.

5 – Réu revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado. (art. 322, caput, CPC)

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

O segundo efeito da revelia não se aplica ao réu revel que tenha advogado nos autos.

o Ex: advogado que faz carga dos autos, mas não apresenta contestação.

6 – O autor não pode mudar o pedido ou a causa de pedir sem fazer nova citação. (art. 321 do CPC)

Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

7 – Réu revel, não citado ou citado invalidamente, pode impugnar a sentença a qualquer tempo por meio da “querela nulitatis”.

A querela nulitatis é um instrumento de proteção do réu revel.

8 – Réu revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial. (art. 9º, II do CPC)

Art. 9º O juiz dará curador especial:II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

A revelia que decorre de citação por edital ou com hora certa é revelia que não produz efeitos (nomeia-se curador especial que tem que fazer sua defesa).

9 – O assistente simples pode conduzir o processo pelo assistido revel. (art. 52, parágrafo único do CPC)

Mitigam-se os efeitos da revelia.

Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

OBS: as regras a seguir estão todas no art. 320 do CPC (hipóteses em que não ocorrerá presunção de veracidade).

180

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

10 – Havendo litisconsórcio passivo, se um contestar, isso beneficia a todos (inclusive o revel). (art. 320, I, CPC)

Aquele que foi revel não terá contra si a presunção de veracidade dos fatos.

O inciso I se aplica ao litisconsórcio unitário . Em relação ao litisconsórcio simples, este dispositivo pode se

aplicar aos fatos comuns a todos.o Contestação de um litisconsorte simples a fato comum ao

outro que é revel, aproveita ao revel (mas só aos fatos comuns).

11 – Não haverá presunção de veracidade se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. (art. 320, II, CPC)

12 – Não haverá presunção de veracidade se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento público. (art. 320, III, CPC)

Ato que só se prova por instrumento, só se prova por instrumento.

A revelia não supre a prova do instrumento quando ela for da substância do ato.

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

São defesas deduzidas separadamente da Contestação, sendo autuadas em autos próprios (peças próprias e autos próprios), gerando um incidente processual.

São trêso Exceção de incompetência relativao Exceções de impedimentoo Exceção de suspeição

Parteso Quem alega a exceção é o excipiente.o Contra quem se propõe a exceção é o excepto ou exceto.

Incompetência relativa o O excipiente é sempre o réu. O excepto é o autor.

Impedimento e suspeição o O excipiente pode ser qualquer das partes.

181

o A alegação de impedimento e suspeição não é necessariamente uma resposta do réu, pois o autor também pode alegar a matéria.

Por isso que Didier defende que se deve substituir a expressão “exceção de suspeição” por argüição de suspeição (pois a palavra exceção remete sempre ao réu).

O excepto na argüição de impedimento e suspeição pode ser o juiz, o Tribunal, o membro do MP, o servidor e o perito.

As exceções instrumentais suspendem o processo.o Se se tratar de argüições de impedimento e suspeição de

promotor, perito ou servidor não haverá suspensão do processo.

o Exatamente porque em regra suspende, o réu pode entrar com exceção instrumental antes da Contestação.

Se o réu entrar com uma exceção de incompetência no décimo dia, ele terá, depois do julgamento da exceção, ainda cinco dias para apresentar a contestação.

A lei diz que o prazo para as exceções instrumentais conta-se da data do fato que gerou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. (art. 305 do CPC)

Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

*Cuidado com o art. 305 do CPC!!!!

OBS1: a incompetência relativa não é em qualquer tempo ou jurisdição, apenas no primeiro momento em que o réu falar nos autos. Não existe incompetência relativa superveniente.

OBS2: esse prazo de 15 dias é inócuo para o impedimento, pois não há prazo para alegar o impedimento (o impedimento gera, inclusive, a ação rescisória).

OBS3: embora exista o prazo para alegar suspeição, ele só se aplica às partes, ou seja, só as partes podem perder o direito de argüir a suspeição nos quinze dias subseqüentes. O juiz pode declarar-se suspeito a qualquer tempo.

OBS4: o impedimento e a suspeição, de fato, podem acontecer durante o processo.

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OBS5: Há uma regra no Código Eleitoral (art. 20, parágrafo único) que diz que não se deve aceitar a suspeição se ela foi provocada pela parte.

Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá argüir a suspeição ou impedimento dos seus membros, do Procurador Geral ou de funcionários de sua Secretaria, nos casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidária, mediante o processo previsto em regimento.Parágrafo único. Será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois de manifestada a causa, praticar ato que importe aceitação do argüido.

Ex: parte que começa a provocar o juiz para que o juiz fique chateado e se torne suspeito. É um comportamento temerário para burlar o juiz natural. É regra que se aplica ao processo civil, como conseqüência da boa-fé.

Colar o editorial 61 de Didier.

Editorial 6104/05/2009O par. ún. do art. 20 do Código Eleitoral brasileiro contém regra muito interessante sobre a argüição de suspeição do órgão jurisdicional: “Será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois de manifestada a causa, praticar ato que importe aceitação do argüido”. Trata-se de regra que visa tutelar a boa-fé em tema de argüição de suspeição.Considera-se abusivo alegar suspeição se ela for provocada pela parte. A “indução” da suspeição é prática freqüente no foro. Tem o propósito de burlar a garantia do juiz natural, com a remessa dos autos ao juiz substituto. A parte que tem esse objetivo passa a praticar atos temerários no processo, dando motivo a diversas decisões contrárias a seus interesses. Essa série de decisões negativas cria um clima de animosidade no processo, sendo o indício de que se precisava para a argüição da suspeição. Não raro a parte promove uma representação administrativa contra o juiz para, em seguida, alegar que, em razão disso, o juiz perdeu a sua parcialidade.Não se podem tolerar tais condutas. É comportamento desleal, nítido exemplo de abuso de direito processual, vedado pela cláusula geral de proteção da boa-fé processual (art. 14, II, CPC).O Código Eleitoral também reputa ilegítima a alegação de suspeição se a parte argüente já houver praticado atos processuais que signifiquem aceitação do órgão jurisdicional. Veda-se aqui, como se vê claramente, o comportamento contraditório (venire contra factum proprium): tendo aceitado o órgão jurisdicional, com a prática de atos que revelem essa aceitação, a parte não pode em seguida levantar a sua suspeição. Mais uma vez se impede o abuso do direito processual.A regra pode ser aplicada por analogia ao processo civil. Não bastasse ser possível extrair a proibição dessas condutas do princípio da boa-fé processual, a previsão de regra expressa neste sentido, e que pode ser aplicada analogicamente, é útil, pois evita maiores discussões quanto à compreensão da mencionada cláusula geral e o seu corolário: a proibição do abuso do direito processual.

*No âmbito civil, se diz que o advogado não precisa de poderes especiais para argüir suspeição.

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No âmbito penal o entendimento é de que o advogado precisa de poderes especiais para argüir a suspeição.

*Reconhecido o impedimento ou a suspeição, os atos decisórios praticados são nulos, pois não se pode admitir como válida uma decisão proferida por um juiz parcial.

*A incompetência relativa pode ser suscitada no domicílio do réu. O réu não precisa ir ao foro onde está tramitando a causa para alegar incompetência relativa. (art. 305, parágrafo único do CPC)

O réu alega a incompetência em juízo em seu domicílio e requer a remessa dos autos para o juízo em que corre a causa.

Art. 305, parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

*Ponto polêmico: Uma decisão sobre suspeição e impedimento vale para outros processos além daquele em que ela foi proferida?

Ex: alegação de que o juiz é inimigo dele. Essa decisão vale para outro processo (faz coisa julgada), a ponto de que sempre aquela situação se repetir haverá a mesma decisão de afastamento do juiz.

o Para Didier haverá a coisa julgada. o Há quem diga que será necessária a repetição da

discussão do impedimento ou da suspeição.o Se as condições mudarem entre o suspeito e o acusador

(fizerem as pazes), não haverá mais coisa julgada, pois esta só existe rebus sic stantibus (se não mudarem as condições).

*A incompetência relativa tem por objeto a remessa dos autos para o juízo competente.

A incompetência relativa será julgada pelo juiz da causa em decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

*O impedimento e a suspeição tem por objetivo remeter os autos ao órgão substituto (ex: juiz, MP, perito).

Alegação de suspeição de MP, escrivão ou perito é o juiz da causa o competente para julgá-la, por meio de decisão interlocutória impugnável via agravo de instrumento.

Se se alega a suspeição ou impedimento de juiz ou tribunal sempre quem irá julgar é um Tribunal.

o TJ/TRF julgam exceção de impedimento ou suspeição de Juízes e Desembargadores.

o STJ julga exceção de impedimento ou suspeição dos seus ministros.

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o STF julga exceção de impedimento ou suspeição dos seus ministros, bem como o impedimento ou suspeição da totalidade ou maioria absoluta de qualquer tribunal do país.

Ex: TRE, TRT, TJ, etc. Se o STF entender que o tribunal é suspeito é o STF

quem irá julgar a causa.o Se o número de ministros suspeitos do STF impedir

algumas votações convocam-se ministros do STJ. Ex: 3 ministros do STF suspeitos, convocam-se 3

ministros do STJ (Caso Collor).

RECONVENÇÃO

É uma ação do réu contra o autor no mesmo processo em que o réu está sendo demandado.

O réu agrega um pedido novo ao processo que já existe, mas não gera processo novo.

o É pedido novo em processo que já existe.

Não é defesa, é demanda, é ataque.

Se a petição inicial da reconvenção (que é uma demanda) for indeferida, caberá agravo de instrumento, pois o processo não se extinguiu (o processo prossegue).

A ação e a reconvenção deverão ser julgadas simultaneamente, entretanto, são autônomas.

o Ou seja, pode ser que uma não seja julgada (ex: falta de requisito).

o Se ambas forem julgadas, devem sê-lo na mesma sentença.

Para o réu reconvir, é preciso que o juiz também seja competente para a reconvenção.

o Se o juiz não for também competente para a reconvenção, ele nem aceita a reconvenção.

O autor será intimado na pessoa do seu advogado para apresentar resposta à reconvenção.

o O autor, réu da reconvenção, pode ser revel na reconvenção.

Será revel que está nos autos, portanto, terá direito de ser intimado dos demais atos processuais (é caso de revel com advogado nos autos).

O autor, inclusive, poderá apresentar reconvenção da reconvenção (cabe reconvenção da reconvenção), pois o autor será intimado para

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apresentar resposta e a resposta do autor poderá ser Contestação e Reconvenção

Reconvenção e Contestação deverão ser apresentadas simultaneamente, sob pena de preclusão consumativa.

o Não se pode reconvir num dia e contestar no outro, mesmo que dentro do prazo.

O verbo reconvir é da família do verbo vir.o Ex: o réu reconveio (e não reconviu).

O réu que reconvém é o reconvinte e o autor é o reconvindo.

______________________________________________________________________

Aula 16 (18 de maio de 2009)

Perguntas sobre Reconvenção

1 – Pode o réu reconvir perante um terceiro (a reconvenção permite que se traga ao processo um terceiro)?

O réu pode na Reconvenção trazer uma outra pessoa, desde que em Litisconsórcio necessário com o autor.

o Reconvenção que traz terceiro é Reconvenção que amplia subjetivamente o processo.

Não pode reconvir somente contra o terceiro, tem que trazer também o autor.

2 – A Lei coloca a conexão como pressuposto da Reconvenção. (é diferente da conexão para modificação da competência).

A Reconvenção tem que ser conexa com a ação principal ou com os fundamentos de defesa.

o Reconvenção, neste caso, é “ter a ver”.

3 – No procedimento sumário e nos juizados especiais não se admite Reconvenção.

Nos juizados especiais a proibição é expressa. Em relação ao procedimento sumário, não há proibição

expressa, mas amplamente se entende que a proibição de reconvenção no sumário decorre do sistema (proibição sistemática).

Entretanto, nos juizados e no sumário, o réu pode formular contra o autor pedido contraposto.

o O pedido contraposto é uma demanda do réu contra o autor (nesse sentido não há distinção para a Reconvenção).

o O pedido contraposto previsto para o procedimento sumário e juizados tem duas diferenças para a Reconvenção

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O pedido contraposto é formulado dentro da Contestação.

Não pode ampliar os aspectos fáticos da causa (tem que se restringir aos mesmos fatos da causa).

4 – Cabe Reconvenção em procedimento especial? Cabe, desde que o procedimento especial seja daquele que se

transforma em ordinário a partir da defesa. (só são especiais até a defesa)

o Ex: ação monitória (súmula 292 do STJ).

Súmula 292 do STJA reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.

Interesse de agir na Reconvenção

Como a reconvenção é uma ação, tem que preencher o interesse de agir, que é uma das condições da ação. A questão é: como saber se há interesse de agir na Reconvenção?

o Não cabe Reconvenção se o que se pretende por ela puder ser alcançado com a Contestação.

Ex1: não cabe reconvenção para pedir compensação.

Ex2: não cabe reconvenção para exercer contra-direitos (estas exceções substanciais serão exercitadas na contestação).

Ex3: se o autor pedir para que se declare a existência de uma relação jurídica.

Neste caso, o réu não pode reconvir para pedir a declaração contrária (que a relação não existe), pois esta pode ser obtida com a simples defesa. (em ação declaratória não cabe reconvenção para pleitear a declaração contrária).

Se em ação declaratória o réu quiser reconvir para pedir outra coisa que não a declaração contrária, ele pode (Súmula 258 do STF).

Súmula 258 do STFÉ admissível reconvenção em ação declaratória.

Ex4: o réu não pode reconvir para pedir a improcedência do pedido (matéria de contestação).

5 – Se o autor for o substituto processual, pode o réu reconvir? (art. 315, parágrafo único do CPC)

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Art. 315, parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. (§ 1   renumerado pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)

1. Pode, mas para reconvir o réu terá de formular um pedido contra o substituído para que o autor (substituto) responda, ou seja, ele pode reconvir colocando o autor como legitimado extraordinário passivo.

2. O réu não pode reconvir para pleitear algo contra o autor, pois ele é apenas substituto processual.

o Ex: sindicato (autor) que esteja defendendo direitos de alguns dos sindicalizados (substituídos) em face de uma empresa (réu). A empresa só pode reconvir se mantiver o sindicato como substituto processual (é caso de Reconvenção em ação coletiva).

OBS: ver o texto do Editorial 63 de Didier (sobre a súmula 381 do STJ).

Editorial 6313/05/2009Salomão Viana, grande amigo e professor de processo civil da Universidade Federal da Bahia, perguntou-me ontem sobre a minha impressão a respeito do n. 381 da súmula do STJ. Disse-me que está escrevendo, juntamente com Pablo Stolze, amigo comum e também professor da UFBA, um texto a respeito do tema. Disse-lhe que escreveria algo a respeito. Eis a minha primeira impressão.Antes de examinar o texto da súmula, uma pequena digressão teórica.Há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognição (cognitio); em relação às últimas, haverá também decisão. Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum).As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum; esta forma de resolução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. São as questões cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre essa resolução, não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Algumas questões incidentes podem ser examinadas independentemente de provocação da parte interessada. É o que acontece, por exemplo, com a inconstitucionalidade de lei, a carência de ação e, o que nos interessa mais de perto, o defeito que gera nulidade de ato jurídico (art. 51 do CDC, v. g.).Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidas. São as questões postas para uma solução principaliter tantum: compõem o objeto do juízo, o objeto litigioso do processo. Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas. A questão principal é delimitada pela provocação da parte interessada; a decisão judicial há de ser congruente com a demanda (arts. 128 e 460 do CPC). Em raras hipóteses, admite-se que o objeto litigioso seja composto por questão que

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não foi suscitada pela parte interessada; os casos de pedidos implícitos servem de exemplo.Uma questão pode ser incidente em um processo e principal em outro. A inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicação in concreto se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Poder Judiciário, no controle difuso. Nesse caso, trata-se de uma questão prejudicial incidente: o magistrado resolvê-la-á incidenter tantum. O controle difuso da constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade: qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão. No entanto, a constitucionalidade da lei pode ser objeto de um processo; pode ser a questão principal, compondo o thema decidendum. É o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado da constitucionalidade das leis (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade). Quando figurar como questão principal, a constitucionalidade da lei somente pode ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal, que tem competência exclusiva para “decidir” sobre a questão. Note-se: enquanto todos os juízes podem “conhecer” desta questão (incidenter tantum; simples fundamento), somente o STF pode “decidir” sobre ela (principaliter tantum; thema decidendum; objeto de julgamento). É por isso que não cabe ação declaratória incidental para decidir a “prejudicial de inconstitucionalidade”: o magistrado não teria competência para tanto.Estabelecidas as premissas teóricas, vamos examinar o enunciado n. 381 da súmula do STJ. Eis o texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.A redação é ruim, diga-se logo.Rigorosamente, o que se pretende afirmar é que, em processos em que se discuta um contrato bancário, veda-se ao juiz decidir ex officio sobre a abusividade de cláusulas contratuais. A orientação n. 5, que consta do acórdão do recurso especial representativo da controvérsia n. 1.061.530/RS, o principal precedente do verbete da súmula, é muito mais clara: “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários”.Perceba a sutileza.Se o consumidor vai a juízo, pleiteando a invalidação de cláusula contratual de contrato bancário, não pode o órgão jurisdicional, sem pedido, invalidar outra cláusula. Se o fizesse, violaria o princípio do contraditório, garantido pela regra que impõe a congruência entre a sentença e a demanda. Sem que tenha havido pedido a respeito, não pode o órgão jurisdicional decidir sobre a invalidade de uma cláusula contratual como questão principal. Os precedentes da súmula acompanham este entendimento.O entendimento do STJ não impede, porém, que se examine ex officio, como questão incidente, a validade da cláusula contratual abusiva. Esse poder judicial, tradicional no direito brasileiro (veja-se o caso das vetustas hipóteses de nulidade de negócio jurídico previstas no Código Civil, por exemplo) não deixou de existir em relação aos contratos bancários abusivos. Relembre-se, porém, que essa manifestação judicial não está apta à coisa julgada material, exatamente por tratar-se de questão a ser examinada como fundamento da decisão, e não como objeto litigioso do processo.Assim, por exemplo, ainda poderá o órgão jurisdicional aplicar o parágrafo único do art. 112 do CPC em relação aos contratos bancários: proposta uma demanda em foro contratual abusivo, o juiz poderá reconhecer ex officio o defeito da cláusula contratual e remeter os autos ao domicílio do réu. Não há coisa julgada a respeito do assunto nem a cláusula contratual é desfeita por essa decisão. Naquele caso concreto, incidentemente, a eficácia da cláusula é retirada pelo juiz. Do mesmo modo, executado um contrato bancário, poderá o órgão jurisdicional, de ofício, negar eficácia a uma cláusula abusiva.

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Como eu disse, não é inédita a possibilidade de o juiz conhecer de ofício de graves defeitos de atos jurídicos, retirando-lhes a eficácia. O art. 51 do CDC, que torna nulos os contratos de consumo abusivos, é mais um exemplo disso.Contudo jamais foi permitido ao órgão jurisdicional decidir principaliter tantum sobre tais questões sem que houvesse pedido a respeito do tema. O n. 381 da súmula do STJ, não obstante a péssima redação, corretamente reprime essa prática equivocada.Mas reprime apenas essa prática.O art. 51 do CDC não foi revogado em relação a contratos bancários; o art. 112, par. ún., CPC, idem; mantém-se o respeito ao princípio do contraditório, enfim.O STJ precisa rever a redação deste enunciado, deixando-o em conformidade com o que foi decidido nos precedentes. Tomara que o barulho causado pela edição do n. 381 da súmula do STJ pelo menos sirva para convencer o STJ desta necessidade.

TEORIA DA PROVA

OBS: primeiro assunto do volume 2 de Didier.

1 – CONCEITO DE PROVA A palavra prova tem, na linguagem processual, várias

acepções.

1.1. Prova como “fonte de prova” Fonte de prova é tudo aquilo de que se possa extrair prova.

o Tudo quanto possa gerar prova. As fontes de prova são as pessoas, as coisas (inclui os

documentos) e os fenômenos (ex: barulho, fedor, etc).

1.2. Prova como “meio de prova” Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova de uma fonte

para introduzi-la no processo.o É uma técnica de extração de prova e produção de prova

em juízo.

*Como se distingue meio e fonte de prova? A testemunha é fonte de prova; o testemunho é meio de prova

(Citação clássica na doutrina – citar).

No Brasil vigora o princípio da liberdade dos meios de prova, ou seja, pode-se produzir prova por qualquer meio, típico ou atípico (não previstos expressamente).

o Os meios de prova típicos são meramente exemplificativos.

o Admitem-se provas atípicas.

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Ex: provas emprestadas (é a prova produzida em qualquer outro ambiente para um processo que está em andamento: processo administrativo, penal, civil).

o Requisitos da prova emprestada A importação da prova se justifica se não for

possível a sua produção ou se a produção for excessivamente onerosa.

Precisa-se respeitar o contraditório na produção da prova (pega-se uma prova da qual a parte ré havia participado).

Pode-se importar a prova desde que esta tenha sido produzida em contraditório que envolva aquele contra quem tenha sido produzida, ou seja, só se pode importar uma prova contra alguém que tenha participado da produção da prova emprestada.

o Art. 332 do CPC

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

A produção de prova lícita é um direito fundamental. Prova que foi produzida violando algum direito é prova ilícita.

Tudo que se construiu sobre prova ilícita no processo penal se aplicar ao processo civil.

Interceptado um telefone por conta de um processo criminal, pode ser esta prova utilizada como prova emprestada no âmbito cível (não se pode quebrar o sigilo no cível, mas pode-se utilizar a quebra como prova emprestada no cível).

1.3. Prova como “resultado, convencimento, prova em sentido subjetivo”

É a convicção formada na mente do julgador. É o que se espera (convicção do julgador), o que se busca ao

juntar um documento. Um fato é provado quando o juiz diz que está convencido.

2 – PROVA E CONTRADITÓRIO Não há na CRFB/88 nenhuma norma que garanta

expressamente o direito à prova.

Todavia, o direito à prova é conteúdo do contraditório, ou seja, o contraditório garante o direito à prova.

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Logo, o direito à prova pode ser examinado por uma perspectiva constitucional e tem três dimensões (tríplice conteúdo):

1. O direito de produzir a prova2. O direito de participar da produção da prova

O litigante tem o direito de fiscalizar a produção da prova, ou seja, a prova não pode ser produzida secretamente.

Ex: perícia, as partes devem saber quando e onde será produzida.

3. O direito de manifestar-se sobre a prova produzida.

3 – O JUIZ E A PROVA O juiz, no processo civil brasileiro, tem amplo poder instrutório,

ou seja, o juiz pode determinar a produção de provas ex officio, qualquer que seja a causa (mesmo que a causa envolva direitos disponíveis).

O poder instrutório do juiz é paralelo ao das partes (não é complementar ao das partes), ou seja, o juiz não depende da inércia das partes para determinar a produção de provas.

o Determina porque ele pode buscar o seu convencimento.

o Art. 130 do CPC

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

A discussão sobre o poder instrutório do juiz no processo penal não é cabível no juízo cível.

O poder instrutório do juiz está intimamente ligado ao problema da verdade.

o Verdade Formal – é a verdade que resulta dos autos, a partir

da atividade das partes em juízo. (“é a verdade dos autos”)

Real – é a verdade como aconteceu (“é a verdade verdadeira”.

o Dizia-se que o processo civil se contentava com a verdade formal e o processo penal buscava a verdade real.

Hoje isso está completamente superado. Em primeiro lugar, não se pode falar em

verdade formal num sistema em que exista poder instrutório do juiz

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o Um sistema que dá poder instrutório ao juiz não é um sistema em que há somente verdade formal.

Em segundo lugar, a existência da transação penal faz cair por terra a necessidade da verdade real no processo penal.

Em terceiro lugar, a verdade real não existe, é apenas uma idéia inalcançável, pois se a verdade real é a correspondência entre o que eu digo e o que aconteceu, como se pode falar que o que eu falo é igual ao que aconteceu, se o que aconteceu está no passado?

o A história é contada de acordo com o ponto de vista do contador da história (defeitos: físicos – má visão; de caráter – ganância, inveja, corrupção, etc).

o Calamandrei – coloque dois pintores diante do mesmo por do sol e peça-os que o pinte. Os quadros serão idênticos? Qual deles corresponderá à verdade?

o O processo não serve para alcançar a verdade, mas apenas alcançar a justiça.

A verdade do processo é a verdade possível, ou seja, aquela que possa ser reconstruída pela atuação de todos os sujeitos processuais, consoante o contraditório (tomara que corresponda a verdade real).

o A verdade real é inalcançável e a verdade formal não é a do processo, pois o juiz tem poder instrutório.

OBS: “O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, apenas histórias” (João Ubaldo Ribeiro – Viva o povo brasileiro)

4 – Sistemas de Valoração da Prova pelo Juiz O problema da valoração da prova é o seu subjetivismo.

Ao longo da história foram desenvolvidos três sistemas:1. Sistema do Convencimento Livre

O juiz pode examinar as provas livremente, dando a elas o valor que entender que elas mereçam.

O juiz não deve satisfação a ninguém.

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É sistema muito relacionado a ordenamentos autoritários e teocráticos.

Ex: os reis absolutistas não fundamentavam. Hoje, no Brasil, este sistema subsiste no Júri.

2. Sistema da Prova Legal O juiz não pode valorar as provas, pois as provas

são previamente valoradas pelo legislador, que estabelece o valor que as provas têm.

O legislador valora abstratamente as provas, tirando do juiz a possibilidade da valoração das provas.

“A confissão é a rainha das provas”; “uma testemunha só não serve para condenar” (testis unus, testis nulus).

É um sistema de enfraquecimento do juiz. Não é o sistema brasileiro.

3. Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Sistema da Persuasão Racional

É o válido no Brasil (art. 131 do CPC)

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O juiz examina as provas livremente, mas terá que expor as razões do seu convencimento.

Limites à arbitrariedade do Juiz no sistema da Persuasão Racional

1. Exigência de motivação

2. O juiz deve limitar-se aos fatos da causa e à prova dos autos.

O juiz não pode valorar outras provas, apenas as provas dos autos.

3. Ainda sobrevivem algumas regras de prova legal, de maneira esparsa, e quando aparecerem funcionam como limitadores (o sistema não é o da Prova Legal, mas algumas regras ainda sobrevivem).

Ex: art. 227 do CC (não se admite prova exclusivamente testemunhal nos contratos acima de 10 salários mínimos).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor

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não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

4. A fundamentação há de ser racional, ou seja, o juiz não pode valorar as provas com base em critérios de fé (critérios que não podem ser questionados racionalmente).

Ex: para Didier, julgamentos com base em prova de cartas psicografadas é ilegal, por não possibilitar o contraditório.

Ex: nas Filipinas, um juiz decidia com base em duendes.

5. Na valoração das provas, o juiz não pode contrariar as regras ou máximas da experiência.

Regra da Experiência é uma regra extraída da observação daquilo que ordinariamente acontece.

Ex: lei da gravidade, azul misturado com amarelo dá verde; branco com vermelho dá rosa; em água parada dá mosquito; a Agamenon Magalhães em horário de pico engarrafa; ficar no sol das 10h às 12h gerará queimaduras na pele.

o Logo, o juiz não poderá dizer que o réu está na Agamenon, em horário de rush guiando a 130km/h.

*As regras da experiência não servem somente para limitar a valoração das provas, mas possuem mais três funções:

Ajudar o juiz a preencher conceitos jurídicos indeterminados.

Ex: quando o valor da arrematação é um preço vil (preço muito inferior ao valor devido) ela pode ser desfeita. Neste caso o preço vil é o baseado nas regras da experiência do local.

As regras da experiência ajudam o juiz a confrontar as provas.

Ex: dois testemunhos contraditórios e o juiz percebe que um das testemunhas gaguejou, suou muito, logo a experiência revela que quando a testemunha gagueja, sua demais, se contradiz, ela está mentindo. Logo, ele pode considerá-la menos do que a da outra testemunha.

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As regras da experiência servem para auxiliar o juiz a presumir (as presunções judiciais decorrem da aplicação de uma regra da experiência).

Presunção judicial é ter por ocorrido um fato a partir da prova de outro. Fato provado não demanda presunção.

A presunção é o resultado de um silogismo que o juiz faz: a presunção se baseia em um raciocínio da seguinte forma:

Indício + Regra da Experiência = Presunção.

Indício Tem a mesma origem da palavra dedo. Ele aponta, remete a algum lugar. É um fato que, uma vez provado, autoriza que se

presuma que outro fato aconteceu. É um fato que se liga a outro e, por causa

dessa ligação, se autoriza a presunção de que outro fato aconteceu.

Ex: adultério (fato presumido). Marca de batom é um indício de adultério, pelas regras da experiência (marca de batom + saiu sexta a noite e voltou domingo + regras da experiência = adultério).

*Presunção não é meio de prova (não se prova por presunção). O meio de prova é o indício (prova indiciária), que é uma prova indireta, pois se prova um fato pela prova de outro fato.

Logo, dano moral se prova, mas por indício (a frase “dano moral não se prova” é falsa).

*O indício é também objeto de prova, pois precisa também ser provado. O indício só gera presunção se provado, pois é um fato. Logo, só gera presunção se provado.

*O indício é objeto de prova e é, ao mesmo tempo, meio de prova.

OBS: Não confundam tudo isso com as presunções legais. Presunção legal é regra jurídica, não tendo nada a ver com

valoração das provas (produto da análise das provas), portanto, deve ser aplicada pelo juiz quando for exigido. O juiz não faz presunção legal, ele aplica a presunção legal.

A presunção legal, e só ela, se divide em:a) Absoluta

A lei toma um fato como presumido e considera irrelevante discutir o fato presumido.

É aquela que não admite prova em contrário.

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Ex1: presume-se o conhecimento pelo terceiro adquirente de imóvel penhorado se a penhora tiver sido averbada na respectiva matrícula (art. 659, § 4º do CPC).

Art. 659, § 4  A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4o), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Ex2: presume-se a repercussão geral do Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida contrariar súmula do STF.

b) Relativa É aquela que admite prova em sentido contrário. Quando há presunção legal relativa, o legislador

redistribui o ônus da prova, pois quem alega o fato presumido não precisa provar, cabendo à outra parte provar em sentido contrário.

Ex1: presunção de veracidade da declaração de pobreza.

Ex2: presunção de domínio que decorre do registro imobiliário.

OBS: há um registro imobiliário que gera presunção absoluta de domínio, que é o Registro Torrens, que é um registro especial de imóveis que só pode ser obtido por meio de um processo judicial.

5 – OBJETO DA PROVA

É o fato probando, pois se prova fato.

Rigorosamente, o que se prova é a alegação sobre o fato, mas se pode dizer que se prova fato.

O fato que é objeto de prova pode ser tanto o fato jurídico quanto o fato simples.

o Ex: contrato (fato jurídico), marca de um pneu (fato simples).

Podem também ser objeto de prova os fatos negativos, ou seja, aquilo que não aconteceu.

o Ex: certidão negativa (de antecedentes, de dívida).

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Para um fato (jurídico ou não, positivo ou negativo) ser um objeto de prova, tem que ter três características:

a) Tem que ser fato controvertido

b) Tem que ser fato determinado (no tempo e no espaço) Fato negativo indeterminado não pode ser objeto de

prova, pois nenhum fato indeterminado pode ser objeto de prova.

Ex: eu nunca fui à Holanda (não se pode provar), mas ontem eu não estava na Holanda (pode-se provar).

c) Tem que ser fato relevante para o processo (pois não há necessidade de se provar fato irrelevante para o processo).

o Art. 334 do CPC

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:I - notórios;II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;III - admitidos, no processo, como incontroversos;IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

I – Fato notório é o incontroverso em uma dada comunidade em um dado momento histórico.

Ex: Lula é o presidente do Brasil.

OBS: não confundir fato notório com regra da experiência, pois são distintos.

Regra da experiência não é fato, é um juízo para prever o futuro (regra abstrata). Já o fato é algo que aconteceu. Ex: em água parada dá mosquito (regra da experiência), um

mosquito proliferou em vaso na casa de Xuxa (fato notório).

II e III – Confissão e Admissão

Confissão (II) Admissão (III) Ato jurídico Expressa Exige poder especial

Ato-fato Tácita Não exige poder

especial

IV – se há presunção do fato, a prova fica dispensada.

OBS: em alguns casos é preciso provar o teor e a vigência de uma norma, ou seja, o teor e a vigência do Direito. Se o juiz desconhece

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direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, o juiz pode determinar a produção de prova de seu teor e vigência. (art. 337 do CPC)

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

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Aula 17 (30 de maio de 2009)

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Ultrapassado o prazo de resposta do réu, dá-se início a uma fase do processo chamada de fase de saneamento do processo.

o É uma fase em que o magistrado deverá tomar diversas providências que objetivam deixar o processo apto para que nele seja proferida uma decisão.

o Essa decisão que é preparada por estas providências tomadas a partir do início da fase de saneamento, chama-se “julgamento conforme o estado do processo”.

o Essas providências tomadas pelo juiz na fase de saneamento que se inicia após a resposta do réu são as providências preliminares.

o As providências preliminares preparam o julgamento conforme o estado do processo.

o A fase de saneamento é a fase em que as providências preliminares são tomadas, visando ao julgamento conforme o estado do processo.

Por que fase de saneamento?o Porque é uma fase em que há uma “limpeza” ou

organização visando seu julgamento.

Não se pode confundir saneamento com fase de saneamento!!!o Saneamento acontece durante todo o processo, ou seja,

durante todo o processo o magistrado tem que tomar providências saneadoras.

Ex: mandar emendar a inicial defeituosa.o O saneamento ocorre durante todo o processo, mas na

fase de saneamento há uma concentração de atos de saneamento, mas o saneamento acontece ao longo de todo o processo.

o Fase de saneamento Fase em que os atos de saneamento se

concentram. Exemplos de atos preliminares (rol exemplificativo)

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Se o réu fez uma defesa indireta (após o prazo de resposta), a providência preliminar é a intimação para réplica.

Se o réu é revel, mas a citação foi por edital, a providência preliminar é a nomeação de curador especial.

O réu reconveio, a providência preliminar é a intimação do autor para intimar a reconvenção.

O réu, em sua defesa, aponta um vício processual, a providência preliminar é a determinação da correção do vício (o juiz não pode deixar que o processo prossiga viciado).

Se o réu formulou uma denunciação à lide, nomeação à autoria, chamamento ao processo, a providência preliminar é a citação do denunciado, no nomeado ou do chamado.

Ação Declaratória Incidentalo Para compreendê-la é preciso saber o que é questão

prejudicial.o Questão prejudicial é questão que tem que ser examinada

antes de outra questão, havendo entre elas uma relação de subordinação lógica.

A questão prejudicial é logicamente prévia em relação à questão prejudicada, porque a solução da questão prejudicial pode determinar a solução da questão prejudicada.

Ex: paternidade é prejudicial aos alimentos (se não for pai não deve alimentos).

o Questão Incidente X Questão Principal Qualquer decisão que se tome pode ser fracionada

em duas partes: um momento em que se examina uma série de questões relevantes e outro em que se decide a questão principal do problema.

Ex: caso ou não caso? (questão principal). Questões anteriores: gosta da pessoa, quero diminuir minha liberdade, tenho dinheiro, a outra pessoa tem bom caráter...

A questão principal do processo é: acolho ou não acolho o pedido?

As questões incidentes no processo são todas as outras questões que devem ser examinadas para saber se acolhe ou não o pedido.

As questões incidentes serão examinadas na fundamentação da decisão, já a questão principal será examinada no dispositivo da decisão.

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A solução de uma questão incidente não faz coisa julgada, justamente porque será examinada na fundamentação da decisão.

A solução da questão principal faz coisa julgada.

o A coisa julgada atinge exatamente a solução da questão principal.

Incidenter Tantumo É o nome que se dá à análise da

questão incidente (que comporá a fundamentação da decisão).

o A questão foi examinada como fundamento para outra questão.

o Ex: controle difuso de constitucionalidade é controle incidenter tantum ou incidental (a inconstitucionalidade é examinada como um fundamento, como questão incidente), por isso que não há coisa julgada a essa inconstitucionalidade.

Principaliter Tantumo É o nome que se dá à análise da

questão incidente (é o pedido da causa).

o Sua solução faz coisa julgada. Não se pode dizer que uma questão é sempre

incidente ou sempre principal.o Num mesmo processo, uma questão

não pode ser incidente e principal, mas em dois processos diferentes uma mesma questão pode ser incidente em um e principal em outro.

o Ex: paternidade é questão principal na investigação de paternidade, mas na ação de alimentos, a paternidade é uma questão incidente.

Uma questão prejudicial é uma questão incidente ou principal?

Depende de como ela veio no processo.o Se ela é o fundamento do processo, ela

é principal, se for incidente será questão principal.

o Ex: a constitucionalidade é uma questão principal, sendo principal no controle difuso, ou incidente no controle difuso.

Proposta uma demanda, o autor tem duas opções em relação à questão prejudicial:

Ele coloca na petição inicial a questão prejudicial como questão principal: ação de

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investigação de paternidade cumulada com alimentos (duas questões principais).

o Neste caso a solução da prejudicial fará coisa julgada.

Pode ser que o autor proponha a demanda colocando a prejudicial como simples fundamento: ação de alimentos “pura” (a prejudicial de paternidade será examinada como simples fundamento, ou seja, como questão incidente).

o Neste caso, a solução da prejudicial não fará coisa julgada.

Se o autor coloca a questão prejudicial como simples fundamento e o réu, em sua defesa, nega a existência da questão prejudicial. Quando isso acontece o autor tem que ser intimado da contestação para que, se quiser, em 10 dias promover a Ação Declaratória Incidental.

o Ex: na defesa da ação de alimentos o réu diz que não é o pai do autor.

o Na ação declaratória incidental o autor pedirá ao juiz que transforme a questão prejudicial negada pelo réu em questão principal (logo, a decisão sobre ela fará coisa julgada).

o A ação declaratória incidental é uma demanda para transformar uma questão prejudicial negada pelo réu em questão principal.

Aumenta o pedido do processo: o do processo inicial e da ação declaratória.

o A ação declaratória incidental é uma cumulação de pedidos ulterior (o autor agrega pedido novo ao processo).

o A ação declaratória incidental (ADI) transforma a análise da questão prejudicial de incidenter tantum para principaliter tantum, com o objetivo de que a decisão sobre ela possa tornar-se indiscutível pela coisa julgada.

o A ação declaratória incidental pode ser proposta pelo réu? Se o réu quer uma ação declaratória incidental é

uma reconvenção, logo a ação declaratória incidental pelo réu não precisa de regramento próprio.

o Art. 325 do CPC

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

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o Art. 469, III do CPC

Art. 469. Não fazem coisa julgada:III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

o Para uma prejudicial fazer coisa julgada em um processo, das duas uma: ou ela já é questão principal desde o início do processo ou há uma transformação da prejudicial de incidental em principal via Ação Declaratória Incidental. (art. 470 do CPC)

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

o Quando for estudar “providências preliminares” livro de Fredie, ler uma assunto no início do livro chamado “teoria da cognição” (Vol 1).

O julgamento conforme o estado do processo é a decisão que o juiz toma após as providências preliminares.

o Este julgamento pode assumir uma de sete variações.o Estas sete variações serão estudadas a seguir.

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1 – Extinção do processo sem exame (resolução) do mérito

Após as providências preliminares, o juiz pode concluir que o caso é de extinção sem julgamento do mérito.

Esta extinção sem exame de mérito está regulada no art. 267 do CPC.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - quando o juiz indeferir a petição inicial;Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (falta de pressupostos processuais)V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (falta de condições da ação)VII - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996) (ver aula sobre jurisdição)VIII - quando o autor desistir da ação;

203

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código.§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

o Estes 10 incisos devem ser organizados em 3 grupos, de acordo com a razão da extinção do processo:

Morte (inciso IX) O autor morreu.

Revogação (incisos II, III e VIII) Perda da vontade prosseguimento do

processo. Invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII)

O processo tem um defeito. As conseqüências serão diversas, consoante a razão

da extinção do processo. O inciso X diz que o processo se extingue por

confusão (seria uma quarta razão para a extinção). Confusão – quando uma mesma pessoa

assume as posições de credor e devedor. A confusão extingue a obrigação.

o Se a confusão significa que não há mais obrigação, a extinção do processo não é sem exame do mérito, mas com exame de mérito.

O inciso X do art. 267 está no lugar errado do código (houve um erro do legislador).

Se numa prova objetiva listar o inciso X marcar como sendo resolução sem exame de mérito.

Se for numa prova subjetiva, criticar o CPC dizendo que é uma extinção com exame de mérito.

o O CPC diz que a extinção do processo sem o exame de mérito não impede a repropositura da demanda.

Pois se o mérito não foi julgado nada impede que se reproponha para que o mérito seja julgado.

204

Afinal decisão que não examina o mérito não faz coisa julgada (e por isso não impede a repropositura).

O CPC, no entanto, ressalva uma hipótese: É excepcionalíssima. É a extinção com base no inciso V do art. 267.

o A decisão que extinguiu o processo com base na perempção, litispendência ou coisa julgada impede a propositura da ação. (art. 268 do CPC)

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Perempção – perda do direito de levar determinada demanda em razão de o autor ter dado causa a três extinções por abandono (que é inciso III), perdendo o autor o direito de demandar pela quarta vez.

Será que essa decisão que impede a repropositura poderia permitir seu ataque via ação rescisória?

A ação rescisória ataca decisão de mérito, mas esta decisão terminativa tem efeitos semelhantes ao da coisa julgada, por isso alguns autores afirmam que cabe a rescisória (Fredie inclusive).

Luiz Eduardo Mourão defende que o inciso V do art. 267 prevê uma hipótese de coisa julgada, é uma “coisa julgada formal ou processual” (sobre questão processual), pois não se

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pode repropor a demanda, e ele admite a rescisória.

O STJ passou a dizer que em outros casos do art. 267 do CPC impedem a repropositura e não somente o inciso V, pois o STJ considera que a disposição do art. 268 é meramente exemplificativa.

o O STJ diz que, tanto não é somente nos casos do inciso V, nos casos de morte (inciso I) não se poderá repropor.

o Se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, também não se pode repropor se não consertar o defeito (para que não se ignore a decisão judicial).

Para Fredie, então: Morte (impede a propositura por uma questão

física) Invalidade (só se pode repropor a demanda

com a correção do defeito apontado, pois repropor igual não pode)

Revogação (pode repropor de forma igual à anterior)

O art. 268 do CPC foi interpretado de maneira adequada pelo STJ.

CPC, art 267II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

Essa extinção pode se dar ex officio. Para que o juiz extinga por abandono é preciso que antes de

extinguir, o juiz intime as partes pessoalmente para em 48 horas coloque em movimento o processo.

o Após este prazo é que o juiz irá extinguir o processo. A extinção por abandono só se dará numa inércia em caso que

dependa de ação de ambas as partes.o As vezes o processo está parado há muito tempo por

causas que não podem ser creditadas às partes.o Para Fredie, este inciso é um “conto da carochinha”, pois

é muito pouco utilizado.

206

III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Também se exige a prévia intimação pessoal do autor. Se o réu já apresentou resposta, a extinção com base no inciso

III só pode ocorrer se o réu pedir (pois, já que o réu já apresentou resposta, terá direito à sentença).

Súmula 240 do STJ

A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.

Só se configura abandono se o autor deixa de praticar um ato indispensável ao prosseguimento do processo.

o Ex: indicação do endereço do réu.o Se o autor não pagou os honorários da perícia, não há que

se falar em extinção do processo, mas sim em dispensa da perícia.

É o inciso III que se aplicado três vezes consecutivas para o mesmo sujeito gera a perempção.

Nas ações coletivas o abandono da causa pelo autor coletivo, não gera extinção do processo, mas sim sucessão processual (outro autor deverá entrar no lugar daquele que abandonou).

o Ex: associação abandona e MP assume a causa.

VIII - quando o autor desistir da ação;

Desistir da ação é desistir do processo e não do direito material (revogação da demanda).

o Desistência do processo é diferente de renúncia ao direito material. (a desistência gera extinção sem exame de mérito e a renúncia gera extinção com exame de mérito).

O advogado só pode desistir se tiver poderes especiais para isso.

Se o réu já apresentou resposta, a desistência precisa do consentimento do réu.

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta (com a resposta, se o réu é revel não há porque ele ser ouvido), o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

Se o réu, em sua defesa, pede a extinção sem o exame do mérito, a doutrina diz que ele não poderia recusar a desistência

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o Configurar-se-ia em abuso de defesa do réu (comportamento contraditório do réu), pois se ele pediu extinção sem exame de mérito, como deveria recusar a desistência.

A lei 9.469/97, em seu art. 3º diz que quando o Poder Público for réu só poderá consentir com a desistência do autor se o autor renunciar ao seu direito.

o Entretanto, se o Poder Público tiver feito apenas a defesa sem extinção de mérito também se configuraria abuso de direito se a desistência não fosse aceita.

Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do Código de Processo Civil).

A desistência pode ser parcial (de parte da decisão), mas só poderá ocorrer até o juiz sentenciar.

A desistência do processo só produz efeitos após a homologação judicial (art. 158, parágrafo único do CPC).

Art. 158, parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.

É vedada a desistência nas ADI e nas ações coletivas a desistência não gera a extinção do processo, mas somente a sucessão processual (assim como o abandono).

O autor não pede desistência, o autor desiste. o O autor desiste e ele pede a homologação da desistência.o Se ele pedisse a desistência, o juiz diria que não

desistiria.

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

Se houver a morte e for impossível a transmissão do direito.o Ex: pedido de reintegração de empregado demitido e

morte do empregado durante o processo. Isso porque, se o direito for transmissível os sucessores poderão

continuar com o processo.

EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA

É caso de julgamento conforme o estado do processo com exame de mérito.

Art. 269, IV do CPC.

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Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUTOCOMPOSIÇÃO

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

O juiz extingue o processo porque as partes chegaram a uma decisão amigável

É uma extinção com decisão do mérito.

Pode se dar em razão:o Do reconhecimento da procedência do pedido pelo réu

(art. 269, II do CPC)o Da transação (art. 269, III do CPC)o Da renúncia do direito pelo autor (art. 269, V do CPC)

Em todos estes casos há um negócio jurídico homologado pelo juiz.

Para que seja feita, é preciso que os advogados tenham poder especial para isso.

Pode acontecer em qualquer momento do processo (inclusive em fase de recursos).

Produz efeitos imediatamente, independentemente da homologação pelo juiz.

o A homologação pelo juiz serve apenas para extinguir o processo.

o Salvo se as próprias partes ressalvarem no acordo que este só surtirá efeitos após a homologação judicial.

A autocomposição pode ser total ou parcial. O acordo pode abranger outras lides (outras questões) além

daquela discutida no processo.o Logo, é possível incluir no acordo matéria estranha ao

objeto do processo.

209

*Se o mérito não for extinto sem exame de mérito ou com exame de mérito por autocomposição ou por prescrição e decadência ele terá que efetivamente julgar o mérito do processo.

Neste caso se abrirão dois caminhos ao juiz (que são as outras espécies de julgamento conforme o estado do processo):

o Vou ter que julgar a causa agora (Julgamento Antecipado da Lide)

o Vou ter que julgar a causa e ainda tenho que produzir provas em audiência.

Nesta hipótese, dois outros caminhos se abrem: Marcação de Audiência Preliminar Se não for caso de audiência preliminar, o juiz

terá que proferir uma decisão escrita dizendo que não é caso de extinção sem extinção de mérito, não houve prescrição ou decadência, não houve autocomposição, nem é caso de audiência preliminar.

o Como não é caso de audiência preliminar, o juiz fixa nesta decisão os pontos controvertidos e autoriza a atividade instrutória (marca a audiência de instrução).

o Esta decisão é chamada de despacho saneador.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE

É o julgamento da causa pelo juiz em um momento em que apenas provas documentais foram produzidas.

É julgamento antecipado porque dispensa a instrução.o O juiz dispensa a audiência de instrução e já julga

antecipadamente.

É uma forma de abreviar o processo.o Pois não se marca audiência para ouvir testemunhas, etc.

Pode gerar uma procedência ou pela improcedência.o O autor pode ou não ter razão, mas sempre só será

necessária a prova documental.

A sentença no julgamento antecipado da lide será nula se o juiz concluir pela improcedência por falta de provas.

o O juiz, para julgar antecipadamente a lide, considera que as provas são bastantes, pois senão ele faria a instrução.

Para julgar antecipadamente, o juiz deve fundamentar bastante, para que não se argua depois o cerceamento de defesa.

210

o É aconselhável que o juiz comunique as partes (chamo as partes para o julgamento antecipado), e se as partes não concordarem deve-se agravar retidamente ou as partes não mais poderão invocar cerceamento de defesa.

Art. 330 do CPC

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

No inciso II há um erro do legislador, pois cabe julgamento antecipado não da ocorrência da revelia, mas somente quando houver revelia e confissão ficta (efeito da revelia).

o Pois já não há mais nada o que provar.

MARCAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Após as providências preliminares o juiz percebe que terá que instruir, mas é um caso que permite conciliação, mas que ainda não aconteceu.

Nesta audiência preliminar, o juiz tentará promover a conciliação.

o Se as partes conciliarem, resolvido o processo.o Se as partes não conciliarem, o juiz passa a fixar os

pontos controvertidos da causa e irá determinar a audiência de instrução, organizando a atividade instrutória.

Sobre o que há controvérsia; quais serão as provas a ser produzidas, quem será o perito; os quesitos ao perito.

O juiz irá organizar a audiência de instrução.

*Qual é o tríplice escopo da audiência preliminar? Tentar conciliar Fixar os pontos controvertidos Organizar a atividade instrutória

OBS: se se examinar literalmente o CPC só juiz só pode marcar audiência preliminar se não for caso de julgamento antecipado da lide.

Entretanto, esta não é a interpretação que prevalece. Se o caso é de julgamento antecipado e poder-se-ia conciliar

não há porque se vedar. O juiz marcaria a audiência preliminar para conciliar as partes,

mas, não havendo a conciliação, o juiz diretamente julga a causa.

211

OBS: não confundir essa audiência preliminar com aquela audiência dos juizados especiais.

Se o réu não for na audiência nos Juizados Especiais, haverá revelia.

Já se nesta audiência preliminar (que acontece depois da resposta do réu) não comparecer o réu, apenas não haverá conciliação.

DESPACHO SANEADOR

Momento do processo em que o juiz olha para traz a atesta que está tudo ok (declaratória) e para frente organizando o processo (constitutiva).

Possui duas partes:

o Declaratória O juiz dirá que o processo está regular. Declarará que não poderá extinguir o processo com

ou sem exame de mérito.o Constitutiva

O juiz irá organizar a atividade instrutória (designação de peritos e provas, etc.).

“O despacho saneador não é despacho nem é saneador”.o Não é despacho por que é decisão, com o juiz decidindo

sobre diversas questões.o Não é saneador, porque declara o processo saneado,

regular (pois as providências preliminares deixaram o processo em bom estado).

Quando é que não cabe audiência preliminar (conseqüentemente, quando cabe o despacho saneador)?

o Duas hipóteses Quando não for possível a conciliação. Quando não for provável a conciliação.

O juiz examina os autos e percebe que não há chance nenhuma de conciliação.

Embora seja possível, a conciliação é improvável.

*Sétima hipótese de Julgamento Conforme o estado do processo (Fredie Didier)

Pode ser que só haja julgamento antecipado ou prescrição parcial (de parte do processo).

212

o Quando isso acontece, o processo irá prosseguir em relação a uma parte e pode ser extinto em relação a outra.

o O processo poderá ser simplificadoo A decisão parcial não extingue o processo, podendo

resolver parte do processo. É por isso que há uma grande discussão da

natureza jurídica das decisões parciais. 1ª Corrente (majoritária)

São decisões interlocutórias (porque o processo continua), atacáveis via agravo de instrumento.

2ª Corrente São sentenças parciais Os adeptos desta corrente se dividem em 3

correntes:o Sentenças parciais agraváveiso Sentenças parciais apeláveiso Sentenças parciais apeláveis por

instrumento Ambas as corrente admitem as decisões parciais,

apenas divergindo na natureza jurídica destas decisões.

o Se estas decisões parciais forem decisões de mérito serão decisões definitivas (prescrição parcial, autocomposição parcial, julgamento antecipado parcial).

Haverá coisa julgada material, execução definitiva. Caberá até ação rescisória, apesar de parcial.

*Cabe ação rescisória de decisão interlocutória? Se se considerar que as decisões parciais são decisões

interlocutórias, serão atacáveis via agravo de instrumento, e se forem de mérito serão decisões definitivas. Neste caso, caberá ação rescisória.

*Se em um processo houver julgamento antecipado parcial e depois em outra sentença o juiz extingue o resto sem decisão de mérito. A primeira decisão não será alcançada, pois o processo foi cindido no momento da primeira decisão. Os pedidos serão tratados de forma autônoma.

AQUI ACABA O VOLUME 1 DE CURSO DE FREDIE DIDIER!!!!

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Aula 18 (01 de junho de 2009)

TEORIA DA PROVA

Ônus da Prova

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As regras de ônus da prova são regras que determinam aquele que arcará com as conseqüências pela falta de prova de um determinado fato.

o Os fatos são objeto da prova, podendo um processo chegar ao final e os fatos não estarem provados. Mesmo sem prova do fato o juiz terá que provar.

Quem é que arcará com as conseqüências pela falta de provas dos fatos?

As regras sobre ônus da prova não são regras que atribuem a alguém o dever de provar.

o Quando se diz que o autor tem o ônus da prova, não se quer com isso dizer que o autor tem que provar.

Quer dizer que o autor responde se não houver prova do fato.

Neste caso, é irrelevante saber quem produziu a prova.

O que é relevante é saber se a prova foi produzida, pois se a prova foi produzida, o sujeito se desincumbiu da produção da prova.

As regras sobre ônus da prova são regras de aplicação subsidiária, ou seja, o juiz só irá aplicar as regras de ônus da prova se não houver como produzir novas provas.

o Se há possibilidade de produzir novas provas, o juiz tem que determinar sua produção.

o O juiz só julga com base no ônus da prova de forma residual, subsidiária.

o É dessa forma que se compatibiliza um sistema que permite julgamento pelo ônus da prova e concede poderes instrutórios ao juiz.

Só se pode julgar pelo ônus da prova se não se puder determinar novas provas.

As regras de ônus da prova são regras de julgamento (de decisão), ou seja, o juiz só aplica as regras de ônus da prova na hora de decidir (são regras que ajudam o juiz a decidir, a julgar).

o Regras de ônus da prova não são regras de procedimento.

O CPC/1973 adotou um sistema estático de distribuição do ônus da prova.

o O ônus da prova é distribuído previamente e de maneira rígida.

o “O ônus da prova é de quem alega”. (art. 333 do CPC) “O autor tem o ônus da prova do fato constitutivo”. “O réu tem o ônus da prova dos fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos”.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

214

O máximo de flexibilidade que o CPC prevê é a possibilidade de as partes convencionarem sobre o ônus da prova.

o Acordo sobre o ônus da prova para mudar as regras.o Não se admite convenção das partes: (art. 333,

parágrafo único) Em se tratando de direitos indisponíveis; Se ela tornar a situação da parte excessivamente

onerosa para uma das partes.

Art. 333, parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Há casos em que a prova de um fato ou é impossível ou é excessivamente onerosa para a parte.

o Nestes casos, de prova muito difícil ou impossível, fala-se em prova diabólica.

Um sistema rígido, como o brasileiro, é incompatível com a prova diabólica.

o Exemplo de prova diabólica Prova da inexistência de propriedade de outro

imóvel para efeitos de usucapião (prova impossível).

As situações de provas diabólicas fizeram com que a doutrina começasse a defender a possibilidade de o juiz redistribuir o ônus da prova tendo em vista as particularidades do caso concreto.

o Para que ele recaia sobre a parte que puder se desincumbir do ônus (o ônus seria da parte que puder suportá-lo).

Ou seja, a distribuição do ônus da prova seria dinâmica, feita caso a caso pelo juiz (e não previamente, rigidamente).

Em homenagem a dois direitos fundamentais: igualdade e processo adequado.

Surge, portanto, a chamada Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova.

Nosso CPC não prevê a distribuição dinâmica, mas ela vem sendo aplicada na prática, até mesmo pelo STJ (a partir dos direitos fundamentais da igualdade e processo adequado).

o A Teoria Dinâmica seria uma concretização destes direitos

215

fundamentais, podendo ser aplicada mesmo sem previsão legal.

o A Teoria Dinâmica vem sendo aplicada em uma visão neoconstitucionalista.

A Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova nasceu na Argentina com o nome: Cargas Probatórias Dinâmicas.

Tem autores brasileiros que a chamam (aportuguesando) de Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas.

Uma manifestação desta teoria é a previsão de inversão do ônus da prova nas causas de consumo.

A previsão que consta no CDC de que o juiz pode nas causas de consumo inverter o ônus da prova em favor do consumidor (somente, nunca para o fornecedor) é uma flexibilização do ônus da prova.

o É preciso que o consumidor seja hipossuficiente ou sejam verossímeis as suas alegações. (art. 6º, VIII do CDC)

o O juiz pode inverter o ônus da prova a qualquer momento, desde que dê a essa parte a possibilidade de se desincumbir deste ônus.

O ideal seria a inversão na fase de saneamento (mas nunca na fase da sentença).

o O juiz pode inverter o ônus da prova de ofício.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A Teoria da Distribuição Dinâmica pura determina que se inverta o ônus da prova para quem puder suportá-lo, autor ou réu.

Não confundir a inversão do ônus da prova no CDC com a previsão do art. 38 do CDC.

Numa ação de consumo para discutir publicidade enganosa, o consumidor não precisa provar publicidade enganosa.

o Cabe ao fornecedor provar que a publicidade não é enganosa.

216

o Em causas de publicidade enganosa, o juiz nem precisa inverter o ônus da prova, pois o legislador criou uma regra estática de ônus da prova, presumindo-se que as afirmações dos consumidores são verdadeiras.

o O art. 38 do CDC não traz uma hipótese de inversão de ônus da prova (feita pelo juiz no caso concreto), mas sim uma nova regra de ônus da prova.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

SENTENÇA

1 – Conceito A palavra sentença tem duas acepções (sentidos):

o Ampla Significa qualquer decisão judicial É nesse sentido que a palavra sentença aparece na

CRFB/88. É nesse sentido que aparece nos arts. 457 ao 466

do CPC (“Da Sentença”)

CAPÍTULO VIIIDA SENTENÇA E DA COISA JULGADA

Seção IDos Requisitos e dos Efeitos da Sentença

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida.Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.  (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

217

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no

218

momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;II - por meio de embargos de declaração.Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:I - embora a condenação seja genérica;II - pendente arresto de bens do devedor;III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

o Estrita É uma espécie de decisão, ao lado das

interlocutórias, proferida por juiz. Diferenças entre sentenças e decisões

interlocutórias.

Concepção Tradicional Concepção NovaSentença é o ato do juiz que encerra o procedimento em primeira instância.Decisão Interlocutória é qualquer decisão judicial que não encerra o procedimento de primeira instância.Concepção adotada por Didier.

As sentenças se distinguem das decisões interlocutórias pelo seu conteúdo.Sentença é toda decisão do juiz que se baseia nos arts. 267 ou 269, sendo irrelevante que se encerre o processo em primeira instância.Decisão interlocutória é a decisão do juiz que não tem conteúdo baseado nos arts. 267 ou 269.

219

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - quando o juiz indeferir a petição inicial;Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;VII - pelo compromisso arbitral;Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)Vlll - quando o autor desistir da ação;IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código.§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)III - quando as partes transigirem; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Ex: decisão de juiz que exclui um litisconsorte. É decisão que se baseia no art. 267, mas não encerra o

processo, pois o processo continua para os demais litisconsortes.

Essa decisão, para uma visão tradicional é decisão interlocutória (o processo não se encerrou), para visão moderna é sentença (pois se baseou no art. 267).

220

*O grande problema entre estas teorias são as decisões parciais (o juiz decide uma parte do processo, mas outra parcela do processo continua em andamento).

Toda decisão parcial para visão tradicional são decisões interlocutórias; para visão nova seria uma sentença.

Não há discussão sobre se existe ou não existe decisão parcial (que são sempre aceitas).

A grande discussão doutrinária é se são as decisões parciais sentenças ou decisões interlocutórias.

o Se forem interlocutórias, o recurso cabível é agravo de instrumento.

o Se forem sentenças parciais, há 3 opiniões: Cabe agravo de instrumento Cabe apelação Cabe apelação por instrumento (híbrido criado pela

doutrina, não existente na legislação).o Se se defender que as decisões parciais são

interlocutórias, há que se lembrar que as decisões parciais podem ser mérito, logo seriam decisões interlocutórias de mérito.

Estas fariam coisa julgada, logo, poderiam ser atacadas via ação rescisória.

OBS: Existe um autor paraibano chamado Delosmar Mendonça Jr. (UFPB), representante da OAB no concurso de Procurador da República, que lançou um livro em que defende que há uma terceira espécie de decisão do juiz (sentenças, decisões interlocutórias e...), chamada de decisão que não admite apelação. Para Delosmar, decisão que não admite apelação é uma decisão que não é nem sentença ou interlocutória.

Não é sentença porque é posterior à sentença; Não é interlocutória porque é decisão que pode acabar com o

processo (se não se recorrer o processo acaba).

OBS: no processo do trabalho não cabe recurso das interlocutórias, mas cabe recurso que não aceita o recurso ordinário (decisão que não admite o recurso).

2 – Decisão Definitiva e Decisão Terminativa

Decisão Definitivao É aquela em que o mérito foi examinado.

Decisão Terminativao É aquela em que o mérito não foi examinado.

3 – Decisão Determinativa (Assunto do momento, tá na moda!)

221

Decisão em que há exercício de discricionariedade judicial. Decisões no exercício do poder discricionário.

o Ex: decisões em jurisdição voluntária (nas quais o juiz pode decidir com base em critérios de conveniência ou oportunidade – art. 1.109 do CPC)

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

o Ex: decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade).

o Ex: decisões que aplicam cláusulas gerais (pois nelas o juiz tem poder criativo) (muito citadas nos concursos).

OBS: alguns doutrinadores se referem às decisões determinativas como se elas fossem as decisões que versam sobre relações jurídicas continuativas.

Relações jurídicas continuativas são relações que se prolongam no tempo.

o Ex: relação de família, relação de alimentos, relação locatícia.

Esta não é a concepção mais utilizada.

4 – Elementos da Sentença

4.1. Relatório

É a descrição histórica (narrativa histórica) de tudo quanto de relevante aconteceu no processo.

o Ex: resumo do pedido e da defesa, notícia dos principais incidentes.

É elemento que não tem muito prestígio, a ponto de que nos juizados é elemento não obrigatório (é dispensável).

4.2. Fundamentação É uma exigência constitucional (toda decisão judicial tem que

ser fundamentada), a ponto de que se a decisão não tiver fundamentação, a decisão é nula. (art. 93, IX da CRFB/88).

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

222

Há doutrinadores (ex: Taruffo) que defendem que decisão tem motivação é decisão inexistente, mas essa é corrente minoritária.

A fundamentação exerce duas funções no processo:o Função Endoprocessual da Fundamentação

A fundamentação serve para que as partes possam elaborar os seus recursos;

Para que o tribunal possa verificar se o caso é de reformar ou manter a decisão do juiz.

o Função Extraprocessual da Fundamentação A fundamentação serve para dar publicidade ao

exercício da jurisdição, submetendo esse exercício ao controle político da população.

Ex: caso do jogador Richarlyson (“futebol é esporte de homem!”), em que o juiz foi afastado e a decisão foi revista.

É nela que o juiz decidirá todas as questões incidentes indispensáveis à decisão da questão principal.

São estabelecidas premissas gerais que baseiam a decisão do dispositivos.

o Estas premissas gerais são normas jurídicas gerais do caso concreto.

Fundamentação Dispositivo Questões incidentes

o Ex: Quem toma dinheiro emprestado tem quem devolvê-lo.

Norma jurídica geral do caso concreto.o É norma geral porque pode ser

utilizada a outros casos semelhantes.

o É a chamada ratio decidendi (razão de decidir), que é a interpretação que o juiz faz do Direito e que indentifica a norma aplicável ao caso).

o É da ratio decidendi que se extrai a norma do caso concreto.

o A ratio decidendi gera um precedente.

o A jurisprudência é a aplicação reiterada da ratio decidendi.

o A súmula é o texto escrito de uma ratio decidendi de um tribunal.

o Como a ratio decidendi é geral, não pode recair a coisa julgada, podendo apenas recair qualquer

Questão Principal (pedido) Ex: João deve a José. Norma jurídica

individualizada do caso concreto.

Tem eficácia interpartes. Sobre ela recai a coisa

julgada.

223

dos efeitos do precedente, possuindo eficácia erga omnes.

o Efeitos dos precedentes (ratio decidendi)

Eficácia argumentativa (meramente persuasiva)

Qualquer precedente tem um mínimo de eficácia argumentativa (eficácia mínima)

O precedente pode ter o efeito de impedir recurso que o discuta.

Se for daqueles que for observado, não se poderá recorrer para discuti-lo (impedem o recurso).

Ex: qualquer súmula do STJ e do STF tem eficácia impeditiva.

Eficácia vinculante do precedente

O precedente pode ser de observância obrigatória.

É uma eficácia normativa, vinculante.

Ex: súmulas vinculantes do STF (erga omnes) e as súmulas de qualquer Tribunal vincula o próprio tribunal.

OBS: a súmula do STF é impeditiva do recurso, vincula o próprio STF e, no caso da súmula vinculante, vinculará a todos.

Ex: STF reconheceu que parlamentar que troca de partido durante o mandato perde o mandato. PSDB reivindicou mandato de João que mudou de partido.

Norma individualizada – João perde o mandato em favor do PSDB.

Norma Geral – parlamentar que trocar de partido perde o mandato (é norma geral porque pode ser aplicada em outros casos semelhantes).

Ex: norma geral – ICMS não se aplica a sapatarias. Norma individualizada – a sapataria do futuro não deve pagar ICMS.

224

OBS: quando do controle de constitucionalidade difuso não há efeitos interpartes, pois a detecção da inconstitucionalidade se dá na fundamentação (efeitos erga omnes, mesmo que só persuasivo). O que tem efeitos interpartes é a decisão do caso concreto.

Tem eficácia impeditiva? (art. 475, § 3º do CPC)o Quando for emanada do pleno do STF.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Tem controle vinculante?o É tese polêmica.

*A coisa julgada pode ser desconstituída via ação rescisória. Como é que se desconstituí (revisar, controlar, superar) um precedente?

O precedente pode ser revisto a qualquer momento, pois não há prazo para sua revisão.

o Pois o precedente é norma geral e não prejudica diretamente a ninguém.

o A coisa julgada recai sobre o dispositivo para não prejudicar direitos concretos de pessoas.

o O problema é que se o precedente durar muito tempo muitas situações se consolidarão sob o seu pálio, logo, a mudança da jurisprudência só deve surtir efeitos ex nunc (desde então), para proteger a segurança jurídica e a confiança.

Se o precedente já for consolidado (duradouro), sua superação tem que ser prospectiva, ou seja, não retroativa (para atingir situações que aconteçam dalí em diante).

o É possível rever um precedente retroativamente? Sim, desde que este precedente tenha “vida curta”. Precedente de vida curta pode ser revisto com

eficácia retroativa.o Ex: o STJ tinha uma jurisprudência consolidada durante 15

anos de que o prazo para entrar com uma ação era de 20 anos e, de uma hora para a outra, mudou o prazo para 5 anos.

o A superação de um precedente chama-se overruling. O precedente é superado se for substituído. Questão de concurso: disserte sobre overruling e

segurança jurídica. Os precedentes sempre podem ser superados

(para não petrificar o sistema).

225

A superação dos precedentes tem que ser vista com cuidado para não prejudicar pessoas que confiavam na jurisprudência.

Logo, o overruling deve ter eficácia prospectiva quando recair sobre precedente já sedimentado.

*Sendo o precedente uma norma, ele pode ser interpretado? Sim, por ser norma, todo precedente é objeto de interpretação. O que se deve verificar é se o precedente se aplica ao caso

concreto.o Como é que se sabe se se aplica ao caso concreto ou

não? Dever-se-á demonstrar que o caso é semelhante

aos casos que geraram o precedente. Como é o nome que se dá a esse método de

comparação do caso concreto com o precedente? Distinguishing Fazer o distinguishing é fazer a comparação

entre o caso concreto e o precedente. Não há precedente sem fazer o distinguishing,

pois se deve verificar se o caso é passível de aplicação do precedente.

Cabe ao juiz fazer o distinguishing na aplicação da súmula vinculante?

Sim, pois para aplicar deve-se observar se o precedente é aplicável ao caso concreto.

Quando a súmula é vinculante, o juiz, se constatar que o caso se encaixa na súmula, deverá aplicar a súmula.

Se a súmula não fosse vinculante, o juiz poderia afirmar que o caso se encaixa na súmula, mas que não a aplicaria ao caso concreto.

O juiz pode deixar de aplicar a súmula vinculante? Sim, caso proceda ao distinguishing e

observando que a súmula não se aplica ao caso concreto não aplicará.

O STF pode promover o overruling de outros tribunais?

Sim, de todos os tribunais. Obiter Dictum (plural Obiter Dicta)

É o par da Ratio Decidendi. São comentários paralelos, observações que

nada dizem respeito ao que foi decidido, constituindo-se num “excesso desnecessário” na fundamentação.

o Se for retirado não compromete a decisão.

226

É tudo quanto esteja dito na decisão que tenham sido dito de passagem, desnecessáriamente.

Se for Obiter Dictum na fundamentação não pode ser utilizado como precedente (pois não é Ratio Decidendi).

o Tudo que estiver na fundamentação e não for Ratio Decidendi é Obiter Dictum.

Ex: qual é o prazo para pagar a multa do descumprimento de decisão?

o STJ – o prazo para cumprir decisão é de 15 dias, contados do trânsito em julgado (Ratio Decidendi), e se o advogado não informar o cliente do prazo para pagar é o advogado que responde pela multa (Obiter Dictum).

4.3. Dispositivo É a conclusão da decisão. É o elemento da decisão que contém a norma jurídica

individualizada. Nele, o juiz irá decidir a questão principal (pedido). A decisão presente no dispositivo é uma norma jurídica

individualizada (pois regula apenas uma situação concreta).o Por causa dela é que a sentença é um ato normativo.

Decisão que não tem dispositivo é decisão inexistente. Se não há dispositivo, não há norma jurídica individualizada. Sobre ele recai a coisa julgada.

o Que torna indiscutível o conteúdo do dispositivo. É possível que uma sentença tenha um dispositivo desta forma:

o “Julgo procedente o pedido A”o “Julgo improcedente o pedido B”o “Condeno em honorários”o É o caso de uma sentença em que o dispositivo contém 3

decisões. Logo, pode acontecer de a sentença conter várias

decisões. A sentença é formalmente uma só, mas

substancialmente ela é mais de uma (porque contém várias decisões).

o Quando isso acontece, fala-se que a decisão é objetivamente complexa (formalmente única, contendo várias decisões).

o Cada decisão contida no dispositivo da sentença se chama de “capítulo de sentença”.

A sentença que tem capítulos tem várias decisões.

227

Se são vários capítulos, cada capítulo deve conter a sua específica fundamentação.

Sentença que tem fundamentação para um capítulo, mas não tenha para outros, será nula tão somente para a parte que diga respeito para os capítulos não fundamentados (sentença parcialmente nula).

Logo, as partes podem só recorrer de alguns capítulos (recurso parcial).

Se o recurso é parcial, o capítulo não recorrido fez coisa julgada. (coisa julgada parcial)

Ex: sentença que tinha 3 capítulos. Entrou-se com rescisória de apenas um capítulo. É possível?

Sim.

*Apelação contra sentença cautelar não tem efeitos suspensivo. Se esta sentença tiver 2 capítulos: A (julga a cautelar) e B (julga a principal). A apelação será recebida em que efeito?

Em relação ao capítulo que julgou a cautelar só no efeito devolutivo, em relação ao capítulo que julgou a principal no duplo efeito.

DICA: Livro chamado “Capítulo de Sentença” de Cândido Dinamarco (Ed. Malheiros). Não ler os dois primeiros capítulos! Ler a partir do 3º capítulo.

______________________________________________________________________

Aula 19 (08 de junho de 2009)

REQUISITOS DA SENTENÇA

São atributos que a decisão deve ter para que ela seja válida. A sentença tem que ser congruente. A congruência da sentença tem que ser examinada em seu

aspecto externo e interno.o Congruência Externa

Tem que estar em conformidade com a demanda, pelo objeto litigioso no processo.

Limita ao que foi discutido, ou seja, ao contraditório. Os defeitos da congruência externa geram decisões

extra petita, ultra petita, citra petita. Extra petita

É aquela na qual o juiz inventa, ou seja, o juiz decide o que não foi pedido, decide fora do pedido.

Ultra petita

228

O juiz concede além do pedido, ele dá mais do que se pediu.

Quando a decisão é ultra petita, a nulidade é só do excesso.

Citra petita É aquela em que o juiz esquece de examinar

uma questão que tinha que examinar. Duas espécies

a) Sentença citra petita que não examinou um fundamento, ou seja, o juiz deixou de examinar um fundamento que era relevante para a decisão da causa. (cárie)

Neste caso, a decisão é nula, pois tem um vício de motivação (deixou de examinar um fundamento relevante).

“O juiz não é obrigado a manifestar-se sobre todas as questões levantadas pelas partes”.

O juiz não é obrigado a manifestar-se sobre tudo que a parte afirma se for acolher o que a parte deseja.

o Se for para absolver o réu, não precisa se manifestar sobre todos os fundamentos da defesa.

Se o juiz for negar (condenar) o que a parte quer, ele tem que examinar todos os fundamentos da defesa.

o Se for para condenar o réu, o juiz tem que examinar todos os fundamentos de defesa.

b) A sentença citra petita também ocorre quando o juiz deixa de examinar um dos pedidos. (banguela)

Neste caso, em relação ao pedido que não foi examinado, a sentença é inexistente.

Se não houve exame de um pedido, em relação a este pedido, a sentença é inexistente.

229

Se a decisão é inexistente, não há coisa julgada.

Questão de Concurso“Pedido que foi formulado, mas não foi examinado pode ser reiterado?”

Pode, pois não houve decisão e, se não houve decisão, não há coisa julgada.

o Congruência Interna A sentença tem que ser certa, clara, coerente e

líquida. Sentença Certa é quando ela expressamente

certifica a relação jurídica discutida, ou seja, quando ela expressamente resolve o problema.

Por isso que se diz que não se admite decisão implícita.

Não se admite decisão que não resolva o problema, que não dê a certeza quanto à solução do problema.

o “Condeno o réu a ressarcir ao autor se ele tiver tido prejuízo” (exemplo de sentença incerta).

O juiz não pode dar uma sentença cuja certeza esteja sob condição (se é certeza não pode haver condição).

“Não se admite sentença sob condição” (sentença condicional).

o Significa que o juiz não pode sentenciar colocando uma condição na própria certeza da decisão.

Nada impede sentença condicional se a condição for uma condição para modular o efeito da decisão.

Exemplos de eficácia condicionadao “Determino que o réu tome

determinada providência daqui a 20 dias” (decisão com eficácia condicionada).

o Efeitos pro futuro da decisão na ADIN.

Sentença Clara é sentença inteligível.o Sentença obscura é impugnável por

embargos de declaração.o Sentença escrita a mão, com letra

ilegível, é embargável.

230

Sentença Coerente é aquela que não contém proposições contraditórias.

o Sentenças Que dizem que um fato ocorreu e

não ocorreu. Proferem decisões contraditórias

(podem ser objeto de embargos de declaração).

Sentença Líquida é a que define de modo completo a norma jurídica individualizada (a relação jurídica litigiosa).

o Uma sentença líquida é uma sentença que responde a cinco perguntas:

Se deve? Quem deve? A quem se deve? O que deve? Quanto deve?

o Normalmente a decisão ilíquida é ilíquida em relação ao “quanto”, mas há casos de iliquidez que atingem outras perguntas.

Ex: sentença coletiva em que o juiz manda que se indenize às vítimas (é sentença ilíquida em relação ao “quanto se deve?”, mas é também ilíquida em relação ao “a quem se deve?”). É uma sentença com uma carga de iliquidez maior.

Jamais uma decisão pode ser ilíquida em relação ao “se deve?”.

Se o juiz deixa de responder à pergunta “se deve?” a sentença é incerta.

o O ideal é que a sentença seja líquida, mas a lei, às vezes, permite sentenças ilíquidas.

OBS1: nos juizados especiais, toda sentença tem que necessariamente ser líquida.

OBS2: no procedimento sumário, em causas que dizem respeito a acidente de trânsito, a sentença tem de ser necessariamente líquidas.

OBS3: em qualquer procedimento a sentença tem de ser necessariamente líquida se o pedido for líquido.

Pegadinha!!!

231

“Se o pedido é líquido e a sentença é ilíquida há um defeito (porque ela não podia ser ilíquida), só que esse defeito só pode ser impugnado pelo autor. (súmula 318 do STJ)

Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.

“Se o pedido for ilíquido a sentença pode (não precisa ser!!!) ser ilíquida (hipótese geral de sentença ilíquida).

Ver pedido ilíquido (páginas atrás), art. 286 do CPC

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

DECISÃO E FATO SUPERVENIENTE

Entre a propositura da demanda e a sentença para a causa sempre haverá um interregno de tempo em que muitos fatos poderão surgir (supervenientes) e que poderão interferir no julgamento da causa. Pode o juiz levar em consideração estes fatos supervenientes à propositura da demanda se eles repercutirem na decisão?

o Sim, o juiz deve levar em consideração todos os fatos supervenientes à propositura da demanda que interfiram no julgamento da causa, pois o juiz tem que fazer justiça na data da decisão.

Para isso, o juiz tem que atentar para os fatos supervenientes à propositura da decisão.

Pode ser que se o juiz tivesse proferido uma decisão no início do processo a decisão não fosse justa, mas com os fatos supervenientes o juiz deu outra.

Ex: cobrança de dívida ainda não vencida (o juiz poderia ter indeferido a petição inicial), o tempo passou e a dívida se venceu durante o processo (o juiz deve levar em conta a realidade atual de dívida já vencida).

É preciso adaptar a decisão à época da decisão.o Art. 462 do CPC

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

232

EFEITOS DA SENTENÇA

Uma decisão judicial pode produzir quatro tipos de efeitos:o Efeitos principais

É aquele que decorre do conteúdo da decisão (do comando normativo da decisão) e atinge a relação jurídica discutida na causa.

Decorre daquilo que o juiz estipula na sentença. O efeito principal de uma sentença condenatória é

permitir a atividade executiva. O efeito principal de uma sentença constitutiva é a

situação jurídica nova criada pela sentença. O efeito principal de uma sentença declaratória é a

certeza jurídica.o Efeitos reflexos

É aquele que decorre do conteúdo da sentença para atingir relação jurídica conexa àquela que está sendo discutida.

Ex: sentença de despejo tem por eficácia reflexa o fim da sublocação.

DICA: a eficácia reflexa da sentença é aquela que autoriza a assistência simples (ver a aula de assistência simples).

o Efeitos anexos É efeito da sentença que decorre da lei e não da

manifestação do juiz na sentença. A lei atribui a sentença um efeito

independentemente da manifestação do juiz. A lei anexa a sentença independente da

manifestação do juiz (por isso efeito anexo). Este efeito não decorre da vontade do juiz ou de

pedido da parte (é automático). Os efeitos principais e reflexos são efeitos do ato

jurídico sentença (ato pressupõe vontade do juiz). Já o efeito anexo da sentença é um efeito da sentença como um fato (pouco importando a vontade do agente que profere a sentença).

Exemplos de efeitos anexos Perempção – é o efeito anexo da terceira

sentença que extingue por abandono. Hipoteca judiciária (art. 466 do CPC)

Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

233

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:I - embora a condenação seja genérica;II - pendente arresto de bens do devedor;III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.

o Proferida sentença condenatória de pagamento de quantia gera automaticamente (sem pedido ou manifestação do juiz) o direito do autor hipotecar o imóvel do réu.

o Efeitos probatórios Uma sentença é um documento público, e como

documento público que é tem efeitos probatórios. A sentença prova sua própria existência, pois o que

prova a sentença é a publicação dela própria. A sentença prova todos os fatos que o juiz

presenciou e que ele relatou na sentença. O documento público faz prova do fato que o

servidor disse que viu. É útil, pois se os autos desaparecem, a

reconstituição será feita com base nas cópias que as partes tem em sua posse.

PUBLICAÇÃO E RETRATAÇÃO DA SENTENÇA

Uma vez publicada a sentença é irretratável, salvo em poucas exceções.

Exceções:o Se acolher embargos de declaraçãoo Se houver erro material na sentença

Ex: cálculo, nome ou data errados.o Nos casos de apelação contra sentença que indefere a

petição inicial (art. 296 e 285-A do CPC)

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

234

Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

o Apelações em causas do ECA permitem retratação sempre.

o Publicação é dar a público! Divulgação no Diário Oficial não é publicação, é

para fins de contagem de prazo. A decisão já foi publicada com a decisão que é

pública.

TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER OU DAR COISA DISTINTA DE DINHEIRO

OBS: esse assunto é assunto de execução, só que tradicionalmente é visto no intensivo I, porque é o estudo dos arts. 461 e 461-A do CPC. (está no volume 2 do livro de Didier).

Tutela Jurisdicional é o resultado prático favorável a quem tem razão obtido com o processo.

Classificação da Tutela Jurisdicionalo Preventiva e Repressiva

Tutela Preventiva Busca-se impedir a consumação do ilícito ou

do dano. Nem todo ilícito causa dano.

o Ex: pirataria de 5000 cd de um grupo famoso, mas que não foram distribuídos.

Existe dano que não provém de ilícito.o Ex: dano que decorre de legítima defesa

(é ato lícito).

Tutela Repressiva Busca reparar as conseqüências do ilícito ou

do dano. É tutela que olha para o passado.

o Tutela Específica e Tutela do Equivalente Prestação só pode ser de:

Fazer Não fazer Dar dinheiro Dar coisa diferente de dinheiro.

Tutela específica é aquela que atribui a quem tem razão a exata prestação que lhe é devida.

235

Tutela do Equivalente é aquela que atribui a quem tem razão uma prestação equivalente àquela que lhe é devida.

Historicamente a prestação de dar dinheiro é uma tutela específica.

Exemplo de tutela do equivalente em caso de prestação de dar dinheiro (é excepcional):

Neste caso só haverá tutela do equivalente se o credor quiser.

o No processo o exeqüente pode optar ficar com a coisa penhorada como pagamento da dívida.

O problema da tutela específica não é discutido nas obrigações de dar dinheiro.

O problema é nas demais tutelas (fazer, não fazer e dar coisa diferente de dinheiro).

Tradicionalmente, o direito brasileiro não permitia a tutela específica destas obrigações, ou seja, se o devedor não cumprisse estas prestações o credor teria que se contentar com o equivalente delas, não podendo exigir o cumprimento específico.

Nestas situações a tutela específica ficaria na dependência da vontade do credor.

Este posicionamento se pautava em duas premissas:

o Tudo tem um valor pecuniário, podendo ser transformado em dinheiro, logo o credor não teria qualquer prejuízo.

Entretanto, há direitos sem conteúdo patrimonial e, por isso, convertê-los em dinheiro não é cabível. Ex: direito ao meio ambiente saudável, à saúde, etc.

o Ninguém poderia ser obrigado a fazer o que não quer, sendo um verdadeiro atentado à liberdade de uma pessoa.

Se há um dever, tem que se obrigar o devedor a cumprir, sob pena de não ser um dever, mas sim um conselho (premissa ultra-liberal).

o Década de 1930, com a criação de direitos trabalhistas, as pessoas começaram a comprar casas (a prazo) e a promessa de compra e venda traz uma obrigação de fazer (passar o bem para o nome daquele que paga as parcelas). Mas não havia como se obrigar o vendedor a passar o bem para

236

o nome do comprador. Logo, o vendedor pagava as arras e vendia novamente o imóvel. Ele ganhava com a valorização do imóvel frente à inflação.

o Decreto-lei 38/1937 Criou execução específica em

obrigação de fazer.o CDC (1990)

No art. 84 determinou que nas relações de consumo a prioridade é da tutela específica, ou seja, o consumidor tem direito à tutela específica.

Só não haverá tutela específica se o credor não quiser ou se for impossível a prestação.

o 1994 O art. 461 do CPC é a reprodução

do art. 84 do CDC. Consolidou a transformação do

direito brasileiro. Qualquer que seja a obrigação de

fazer ou não fazer, terá preferência a tutela específica, salvo se o credor não quiser ou for impossível a prestação.

o 2002 O legislador acrescentou o art.

461-A ao CPC que se refere às obrigações de entrega de coisa.

Este art.461-A remete ao art. 461, ou seja, também em relação às relações para entrega de coisa há primazia da tutela de prestação específica.

o Atualmente, no direito brasileiro vigora o princípio da primazia da tutela específica.

É preciso tutelar de forma específica as relações jurídicas, salvo se o credor não quiser ou se for impossível a prestação.

o O art. 461 ou 461-A se aplicam a qualquer prestação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, seja ela fundada em contrato ou fundada em lei; seja ela fungível ou infungível.

237

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Classificação de Tutela Específica

238

o Tutela inibitória É a tutela que visa impedir a ocorrência de um

ilícito. É tutela preventiva. Nela, não se discute se há ou não dano.

O relevante é discutir se o ilícito pode ou não ocorrer.

A existência de dano é irrelevante para a tutela inibitória.

Também é discutir se houve ou não culpa. Ex: ordem para que não coloque novamente o nome

de uma pessoa na Serasa.

o Tutela Reintegratória ou de remoção do ilícito É uma tutela contra o ilícito já praticado ou

ocorrido. É uma tutela que tem por objetivo desfazer as

conseqüências do ilícito. É uma tutela repressiva. Nela não se discute dano nem culpa. Ex: tirar nome da Serasa.

o Tutela Ressarcitória É uma tutela de reparação (ressarcimento) dos

prejuízos. Pressupõe dano. Pode pressupor culpa, a depender do tipo de

responsabilidade. Existe tutela ressarcitória pelo equivalente em

dinheiro, mas existe também tutela ressarcitória na forma específica.

Ex1: reflorestamento ambiental (ressarcimento dos danos ambientais com meio ambiente em vez de pagar quantia equivalente).

Ex2: direito de resposta (ressarce especificamente de forma específica).

OBS: para lembrar o trio da tutela específica, ler o art. 12 do CC.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

“Cesse a ameaça” – tutela inibitória “Cesse a lesão” – tutela reintegratória “Reclamar perdas e danos” – tutela ressarcitória

*Os arts. 461 e 461-A cuidam da tutela inibitória, reintegratória e ressarcitória, pois cuidam do gênero tutela específica.

239

O art. 461 não cuida apenas da tutela inibitória, mas de todas as tutelas específicas.

Características das tutelas específicaso As sentenças que reconhecem essas obrigações são

efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas, não havendo necessidade de um outro processo para efetivá-las.

Hoje isso é uma característica de qualquer sentença de prestação.

o A execução destas sentenças pode dar-se de ofício, ou seja, o juiz pode de ofício determinar a execução dessas sentenças.

A execução de sentença de quantia tem que haver provocação do requerente.

o A congruência externa aqui é mitigada. (duas razões) O juiz não fica vinculado meio executivo requerido

pela parte, ou seja, se a parte disser “juiz, determine que o réu faça sob pena de multa”, o juiz pode estabelecer outro meio executivo distinto daquele pedido pela parte.

Se a parte não pedir meio executivo algum (“juiz, condene o réu a fazer isso), o juiz pode de ofício determinar o meio executivo.

O juiz pode dar ao autor outro resultado prático distinto daquele que ele pediu, desde que equivalha àquele que ele pediu.

Ex: vizinho que constrói um telhado que mira água da chuva para a casa de outro vizinho. O autor pede a demolição do telhado, mas o juiz pode conceder apenas uma construção de uma calha que desvie a água do terreno do vizinho.

o O art. 461 do CPC permite que o juiz troque a medida executiva que ele havia determinado, obrigando fazer-se por meio mais adequado, consoante a visão do juiz.

A fixação do meio executivo não é rígida, não havendo preclusão.

Ex: determinação de multa, mas esta se mostrou ineficiente, o juiz pode trocar por outra.

“Determinado um meio executivo na sentença, pode o juiz trocá-lo na execução?”

Pode, pois a coisa julgada não recai sobre o meio executivo.

o O juiz, com base no art. 461 do CPC, pode criar um meio executivo não previsto em lei, ou seja, a execução dessas sentenças pode se dar por meios atípicos (não previstos em lei). (Ver §5º do art. 461 do CPC)

240

Ex: a multa é típica (prevista em lei), inscrever o nome na Serasa é atípica (não está prevista em lei).

Ex: a multa prevista em lei reverte ao autor, mas tem lei que prevê multa atípica que beneficia associação de caridade.

Art. 461, § 5º do CPC consagra o princípio da atipicidade dos meios executivos (para as tutelas de dar coisa diferente de dinheiro, fazer ou não fazer).

Quebrou um paradigma da tipicidade dos atos executivos.

Consagra uma cláusula geral executiva. A medida executiva determinada pelo juiz tem que

ser razoável e proporcional.

*Duas questões que emergem do art. 461, § 5º:

a) Ele se aplica à execução por quantia? Ou seja, será que a execução por quantia também é atípica?

De um modo geral a doutrina não admite, ou seja, a execução por quantia é típica, tendo que se seguir o modelo predeterminado pelo legislador.

b) Pode um juiz utilizar a prisão civil como meio executivo atípico? Não falar em prisão civil por dívida, pois a Constituição veda a

prisão civil por dívida. Mas a prisão civil poderia servir para efetivas outros direitos

que não as dívidas. Duas correntes:

o Não cabe a prisão civil como medida atípica. A proibição constitucional da prisão civil por dívida

deve ser estendida aos demais direitos. É a posição majoritária (ex: Talamini).

o A proibição constitucional só atinge direitos patrimoniais, ou seja, não se podem efetivar direitos de conteúdo patrimonial por prisão, salvo alimentos.

Direitos sem conteúdo patrimonial poderiam ser efetivados por meio da prisão civil.

Ex: direito à vida, à liberdade, à saúde. Pontes de Miranda, Marinoni e Didier adotam esta

corrente.

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Aula 20 (12 de junho de 2009)

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

1 – Introdução à Tutela Antecipada

241

1.1. Distinção entre Tutela Definitiva e Tutela Provisória (distinção pela profundidade da cognição do magistrado)

Tutela Definitivao Funda-se em cognição exauriente (profunda) e, portanto,

é uma decisão apta à coisa julgada material. Tutela Provisória

o Funda-se em cognição sumária e, portanto, não tem aptidão para a coisa julgada material.

o O que é provisório precisa ser confirmado ou revogado. o As tutelas tomadas em cognição sumária existem para

defender as partes dos males do tempo do processo. São formas de “reequilibrar o ônus do tempo do

processo”.

*As tutelas definitivas são três: Certificação de um direito. Execução de um direito. Tutela Cautelar

*A doutrina diz que as tutelas de certificação (conhecimento) e executiva são tutelas satisfativas.

Tutelas definitivas satisfativas são aquelas que certificam ou executam direitos.

A tutela cautelar é uma tutela definitiva não satisfativa porque seu objetivo é garantir futura satisfação.

o É tutela assecuratória.o É tutela que conserva para futura satisfação.

OBS: toda tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente (certificação, execução ou cautelar).

A tutela provisória pode dar tudo que a definitiva dá, entretanto ela é instável.

Não há entre a tutela definitiva e a provisória diferença de conteúdo.

o A tutela provisória é a mesma tutela definitiva, mas que é instável (precisa ser confirmada posteriormente).

2 – Conceito de Tutela Antecipada A antecipação de tutela é a concessão provisória da tutela

definitiva. É a tutela provisória. Na antecipação de tutela concedem-se antecipadamente os

efeitos de uma tutela definitiva. É uma técnica processual criada para permitir a fruição

imediata de um proveito que só ao final do processo poderia ser fruído.

242

OBS: a tutela antecipada (como tutela provisória que é) serve a qualquer tutela definitiva, ou seja, existe tutela antecipada executiva, de conhecimento e cautelar.

*Não confundir tutela provisória e tutela temporária (não são sinônimos!)

Temporário – aquilo que tem duração limitada no tempo (não necessariamente é provisório).

o Ex: o casamento pode ser temporário, mas nunca é provisório, é sempre definitivo; a vida é definitiva, mas é temporária.

A tutela antecipada é sempre provisória, pois tem que ser substituída por outra.

A tutela cautelar é temporária, pois só dura enquanto for útil.o Provisória ou definitiva, a tutela cautelar é temporária.o A tutela antecipada cautelar é provisória (pois é tutela

antecipada) e temporária (pois é tutela cautelar).

3 – Histórico

a) 1973 (ano de edição do CPC) O art. 804 do CPC previa uma tutela antecipada genérica

cautelar, ou seja, se permitia que qualquer tipo de tutela cautelar pudesse ser concedida antecipadamente (previsão geral de tutela antecipada cautelar).

Não havia regra semelhante para a tutela antecipada satisfativa.

o Tutela antecipada satisfativa só existia em alguns procedimentos especiais, que eram especiais exatamente porque permitia uma tutela antecipada satisfativa, coisa que não era em regra permitido.

Ex: ação de alimentos, ação possessória, mandado de segurança.

Por causa desta situação, em um caso de necessidade de tutela antecipada satisfativa em caso que não coubesse um procedimento especial, os advogados manejavam “cautelares inominadas” para obter tutelas antecipadas satisfativas.

o Houve um verdadeiro elastecimento do art. 804 para que houvesse a concessão de qualquer tutela antecipada cautelar ou satisfativa (e a jurisprudência acolheu esta possibilidade).

Estas cautelares eram chamadas de “cautelares satisfativas” (cautelares para obter providências de urgência em casos diferentes do procedimentos especiais).

b) 1994

243

As reformas deste ano alteraram profundamente o sistema processual brasileiro.

Introduziu-se no procedimento comum regra que permitia a tutela antecipada satisfativa genérica, ou seja, o legislador de 1994 trouxe o que faltava ao sistema. (já havia a tutela antecipada cautelar genérica).

o Ou seja, qualquer providência satisfativa poderia ser concedida antecipadamente (o sistema ficou completo, pois não há demanda que não possa ser concedida antecipadamente).

o A tutela antecipada satisfativa foi generalizada, universalizada.

Artigos que universalizaram a tutela antecipada:o Art. 273 (satisfativa)

Para obrigações de dar dinheiro, ações constitutivas ou ações declaratórias.

o Art. 461, § 3º (satisfativa) Para obrigações de fazer, não-fazer e dar coisa

diferente de dinheiro.o Art. 804 (cautelar)

*Hoje há tutela antecipada para qualquer tipo de demanda.*A doutrina diz que o art. 273 e o art. 461, §3º formam um sistema, que forma um poder geral de antecipação de tutela satisfativa (pois o de tutela cautelar está no art. 804).

OBS: de uma certa forma, os procedimentos especiais perderam um pouco de sua importância e interesse (pois eram os únicos que comportavam tutela antecipada).

*“A tutela antecipada foi criada em 1994?” A reforma de 1994 não criou a tutela antecipada, apenas

generalizou a tutela antecipada satisfativa.

c) 2002 Começou-se a se perder na discussão entre no cabimento da

tutela antecipada ou cautelar. Percebendo este problema, o legislador criou o art. 273, § 7º no

CPC.

Art. 273, § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Este §7º consagrou uma revolução, pois hoje é possível obter tutela cautelar, mesmo em processo que não vise exatamente a isso.

244

o Assim, um mesmo processo serve para obter providências satisfativas e cautelares.

o Sincretiza-se ainda mais o processo.o Se há necessidade de tutela antecipada, seja ela

satisfativa ou cautelar, ela pode ser concedida em um mesmo processo.

Não há prejuízo nenhum para o réu, pois o prazo de defesa no processo de conhecimento é maior do que o prazo no processo cautelar.

Além disso, o juiz terá que observar os pressupostos do art. 804.

A maioria dos autores afirma que o §7º consagrou uma fungibilidade.

o Fredie coloca esta fungibilidade como “fungibilidade”, pois não haveria como pressuposto um erro (o autor não errou e o juiz irá consertar o erro da parte), apenas que é possível que o juiz dê tutela cautelar em processo não cautelar.

Por conta disso surgiu a seguinte pergunta: “essa ‘fungibilidade’ é de mão dupla, ou seja, se o sujeito ele entra com uma ação cautelar e pede uma tutela antecipada satisfativa, poderia o juiz conceder esta tutela antecipada satisfativa (como se fazia na década de 70 e 80)?”

o Hoje isso não tem mais sentido, pois não se pode prejudicar o réu, dando tutela antecipada satisfativa em processo cautelar (com procedimento mais simples).

o Se o juiz quiser fazer isso, ele terá que converter o processo, recebendo o processo como ação de conhecimento (e não como cautelar).

Neste caso sim o juiz terá que corrigir o processo para transformar o processo de cautelar para de conhecimento.

A “fungibilidade de mão dupla” só se aplica se o juiz adaptar o processo.

4 – Distinções

a) Liminar X Tutela Antecipada Liminar é palavra que em processo pode ser adjetivo ou

substantivo.o Adjetivo

Qualquer decisão proferida antes da ouvida do réu é uma decisão liminar.

Neste sentido, uma tutela antecipada pode ser uma liminar.

o Substantivo Acabou virando sinônimo de tutela antecipada

(“obtive uma liminar”).

245

A tutela antecipada liminar é sempre antes da ouvida do réu.

OBS: a tutela antecipada pode ser obtida a qualquer momento (basta o preenchimento dos pressupostos), mas a tutela antecipada liminar só pode antes da ouvida do réu.

b) Tutela antecipada X Julgamento Antecipado da Lide Tutela antecipada é a antecipação dos efeitos do próprio

julgamento (julgamento antecipado da causa e não provisoriamente).

Julgamento antecipado da lide é a antecipação do próprio julgamento.

5 – Principais aspectos do art. 273 do CPC (ler o último capítulo do vol. 2 de Didier)

5.1. Legitimidade para pedir a antecipação de tutela

A antecipação de tutela não pode ser concedida de ofício, ou seja, há necessidade de requerimento da parte interessada.

o O autor tem legitimidade para pedir tutela antecipada.o O réu também tem legitimidade para pedir tutela

antecipada: Se o réu reconvém ou formula pedido contraposto

(pode pedir tutela antecipada da reconvenção ou do pedido contraposto).

Nas ações dúplices o réu é tão interessado quanto o autor, então, preenchidos os pressupostos, cabe tutela antecipada nas ações dúplices.

o Se o réu simplesmente contesta e pede a improcedência do pedido do autor, ele poderá pedir a tutela antecipada dos efeitos de uma futura improcedência

Pois a improcedência é uma tutela para o réu, basta que se obedeçam os requisitos para a tutela antecipada.

o O MP autor pode pedir a tutela antecipada.o O MP custos legis pode pedir a tutela antecipada?

MP custos legis pode pedir tutela antecipada em favor de incapaz cuja presença determinou a intervenção do MP.

Se acredita que o MP, quando intervém em causa de incapaz atua como assistente do incapaz.

Outros afirmam que o MP, quando intervém nestas causas, continua considerado custos legis.

246

5.2. Efetivação da tutela antecipada A execução da tutela antecipada se dá no mesmo processo em

que a tutela antecipada foi concedida e obedece a duas regras (art. 273, §3º do CPC):

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (leia-se 475-O, pois o art. 588 desapareceu do CPC), 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

o Aplicam-se à tutela antecipada os §§ 4º e 5º do art. 461 do CPC (todo o arsenal executivo que dispõe o juiz no art. 461 serve para que se efetive a tutela antecipada).

o Aplica-se à tutela antecipada o regramento da execução provisória, previsto no art. 475-O do CPC.

5.3. Regras da execução provisória que se aplicam à tutela antecipada

a) Ambas correm sob responsabilidade objetiva do beneficiário da medida, ou seja, aquele que tem uma tutela antecipada sabe que se vier a perder a causa (se a decisão for revista), todos os prejuízos causados a outra parte haverão de ser ressarcidos em responsabilidade objetiva.

b) A tutela antecipada independe de caução prévia (não há exigência de uma prévia caução para a efetivação da tutela antecipada).

Se a tutela antecipada implicar levantamento de dinheiro, alienação de bem ou a prática de qualquer outro ato que cause grave dano a outra parte, haverá a necessidade da caução.

o A caução só é exigida para a prática destes atos.o Não é a simples instauração da tutela antecipada que

gera a necessidade de caução. Essa caução é dispensada para créditos alimentares até 60

salários mínimos e também na pendência de agravo de instrumento contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário.

o Para este último caso se o ato for muito arriscado (puder causar grave dano) necessitará de caução.

6 – Pressupostos da Tutela Antecipada

6.1. Introdução (vocabulário)

A doutrina costuma dividir os pressupostos da tutela provisória em:

o Tutela de urgênciao Tutela da evidência

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o A urgência e a evidência costumam, normalmente, ser pressupostos para a concessão da tutela provisória.

Urgência – é o perigo. Evidência – é a verossimilhança, ou seja, a

demonstração verossímil do direito. As vezes, é possível tutela antecipada que só se requer

urgência ou só evidência:o Tutela antecipada em possessória ou ação monitória

Só se exige evidência, não se pressupondo urgência (são exemplos de tutela da evidência)

o Produção antecipada de prova Só se exige urgência, não se pressupondo evidência

(é exemplo de tutela de urgência), pois o que se quer é produzir uma prova para provar algo.

o Liminar em mandado de segurança Exige-se urgência e evidência.

6.2. Espécies

a) Da tutela antecipada satisfativa genérica

I. Gerais (sempre tem que ser todos observados)1. Prova Inequívoca

Mínimo de lastro probatório produzido nos autos, que não precisa ser exclusivamente documental (pode ser pericial, testemunhal).

Inequívoca – tem de ter sido produzida regularmente em contraditório (ex: não está rasurada, não é unilateral).

É preciso que esta prova inequívoca convença o juiz de que há verossimilhança nas afirmações da parte.

2. Verossimilhança das alegações Plausibilidade das afirmações

*Prova inequívoca + verossimilhança = evidência indispensável a concessão da tutela antecipada.

3. Reversibilidade dos efeitos do provimento (art. 273, § 2º) Decisões que tem efeitos irreversíveis não pode ser

tomada em tutela antecipada. É requisito altamente criticado, pois, se lido de

forma literal, não caberia tutela antecipada para casos de saúde (ex: transplante).

Esse pressuposto costuma ser afastado na prática após um juízo de ponderação.

Não é pressuposto absoluto, intransponível.

248

II. Alternativos (basta que apenas um deles seja observado)1. Perigo

Quando exigido, haverá tutela antecipada para resguardar a parte do perigo (tutela antecipada satisfativa de urgência).

O perigo também é pressuposto para a tutela cautelar, que não é satisfativa.

Neste caso há uma tutela antecipada satisfativa de urgência.

Nem toda tutela de urgência é cautelar, pois existe tutela de urgência satisfativa e não-satisfativa.

Pode-se proteger do perigo satisfazendo-se ou não satisfazendo-se.

Há uma tendência de se achar que toda tutela de perigo é cautelar.

*Pontes de Miranda, percebendo que a urgência pode levar à satisfação ou não, distinguiu as seguintes hipóteses:

Efetivar para asseguraro Efetivar de logo, sendo modo de proteger.o É a tutela antecipada satisfativa (efetiva logo, pois essa é

a forma de proteger). Assegurar para efetivar

o Proteger agora, para satisfazer depois.o Essa é a tutela cautelar (assegura para efetivar depois).o Nem toda tutela de urgência é cautelar.

2. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

A antecipação de tutela feita neste caso é forma de punir o ilícito processual.

Neste caso, não pode ser concedida a antecipação de tutela liminar, pois é necessário ouvir a outra parte.

É caso de tutela antecipada que se funda exclusivamente em evidência (nada de urgência).

O abuso é tão evidente que é forma de punir aquele que praticou o ilícito processual.

“A tutela antecipada por abuso de direito de defesa é um exemplo de tutela de urgência?

Não, é caso de tutela de evidência.

7 – Antecipação de Tutela contra a Fazenda Pública

Premissa 1: cabe tutela antecipada contra a Fazenda Pública.Premissa 2: não cabe sempre essa tutela antecipada.

7.1. Para obter dinheiro do Poder Público

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A exigência de precatório é o grande obstáculo para obter dinheiro do Poder Público, em face de dívidas pecuniárias provenientes de débitos judiciais.

O precatório só pode ser inscrito após o trânsito em julgado da causa.

Como fazer para se obter a tutela antecipada? (fórmulas doutrinárias)

o O trânsito em julgado pode ser entendido como trânsito em julgado da decisão que antecipou a tutela.

o Nada impede que se respeite o precatório, apenas se antecipa a inscrição em precatório.

o Dividas de pequeno valor não se sujeitam a precatórios.o Dívidas salariais não se inscrevem em precatório (dos

servidores público). Pois já tem previsão orçamentária todo ano. Não é aumento de salário ou equiparação de

salário.o Desde 1951 há previsão de tutela antecipada satisfativa

contra o Poder Público com a previsão inserta no Mandado de Segurança.

O MS sempre foi utilizado para obter dinheiro do Poder Público.

As pessoas começaram a entrar com MS para obter reajuste salarial (aumentar salário, equiparação, etc) e os juízes concediam.

O legislador, para evitar esta situação, editou duas leis ( lei 4.348/64 e 5.021/66), limitando a concessão de tutela antecipada pecuniária no Mandado de Segurança.

Não impedem a tutela antecipada no MS, apenas proíbem episodicamente MS para obtenção de alguns benefícios pecuniários (não são todos).

o Nas décadas de 70 e 80 as cautelares começaram a ser utilizadas com cunho satisfativo contra o Poder Público.

Até mesmo para ganhar honorários (pois no MS não há).

Isso chegou ao auge com o Plano Collor, com várias pessoas entrando com cautelares para liberar o seu dinheiro.

Assim, Collor editou uma MP que virou lei, a lei 8.437/92.

Essa lei vedava cautelares satisfativas contra o Poder Público, reafirmando as restrições que já existiam.

Em razão disso, foi ajuizada a ADI 223-6, dizendo que esta lei era inconstitucional, pois impedia a tutela preventiva (de urgência contra o poder público).

250

Essa ADI gerou um dos julgamento mais importantes do STF em matéria constitucional: “não é inconstitucional limitar a tutela de urgência contra o Poder Público, podendo o legislador fazer essa modulação (reconheceu a constitucionalidade da lei), mas nada impede que o juiz afaste a aplicação da lei que se revela, caso a caso (de acordo com as peculiaridades do caso concreto), desarrazoada.

o A lei é constitucional para a regra, mas casos inconstitucionais podem acontecer.

o Ex: pediu o dinheiro para viajar de férias (não liberava); pediu o dinheiro para realizar um transplante (liberava).

No final de 1994 veio o art. 273 do CPC e os advogados pensaram: não posso MS nem cautelar contra o Poder Público, mas agora posso tutela de urgência via Antecipação de Tutela.

Gilmar Mendes (Advogado Geral da União) estimulou o governo a criar a lei 9.494/97, que só tinha um artigo que estendia todas as restrições para a tutela antecipada que valiam para o MS e a cautelar:

Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

Antecipando-se a possíveis ADIs, Gilmar entrou com a ADC 4 para confirmar a constitucionalidade da lei 9.494/97, foi obtida uma liminar que durou até 2008, que foi substituída por decisão de mérito no STF confirmando a constitucionalidade da lei.

Assim, só se proíbe tutela antecipada contra o Poder Público nos casos previstos nesta lei, mas se permite em outros casos.

Ex: súmula 729 do STF (não há restrição à tutela antecipada previdenciária contra o Poder Público)

251

7.2. Para obter coisa diferente de dinheiro do Poder Público

Não existe precatório para entrega de coisa, logo não há restrições à essa tutela antecipada.

o Ex: tutela antecipada para entrega de remédio (metade do orçamento da Secretaria da Saúde do RS é para comprar remédio).

Críticaso É forma dos administradores comprarem remédios sem

licitação.o É uma forma que pessoas de maior poder aquisitivo

obterem direitos que os mais pobres não conseguem.o Ver texto de Virgílio Afonso da Silva (distribuição de

remédio e das riquezas).

7.3. Para obter um fazer ou não-fazer do Poder Público

Não há restrições dignas de notas.

7.3. Ações coletivas contra o Poder Público

A lei 8.437/92, em seu art. 2º, tem uma regra especial que ratifica a idéia de que cabe tutela antecipada contra o Poder Público em ações coletivas.

Essa tutela antecipada só pode ser concedida após a ouvida do representante do Poder Público no prazo de 72 horas.

Disciplina o modo pelo qual se pode conceder tutela antecipada em ações coletivas contra o Poder Público.

LEI Nº 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992.

Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

252

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas .

Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.

Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.

§ 2° O presidente do tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em cinco dias. § 3° Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias.

§2oO Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§3oDo despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição. (Redação dada pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§4oSe do julgamento do agravo de que trata o §3o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

253

§5oÉ cabível também o pedido de suspensão a que se refere o §4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§6oA interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§7oO Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§8oAs liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

§9oA suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Incluído pela Medida Provisória . 2,180-35, de 2001)

Art. 5° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6° Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 30 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República.

FERNANDO COLLORCélio BorjaMarcílio Marques Moreira

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 1.7.1992

*A lei 8.437/92 é lei indispensável para os concursos de advocacia pública.

7.5. Ações declaratórias ou constitutivas contra o Poder Público

Em ações constitutivas, em princípio, não há problemas em obter-se tutela antecipada contra o Poder Público.

o O CTN contém duas regras expressas sobre tutela antecipada em ações tributárias, que são normalmente constitutivas ou declaratórias.

Art. 151, V - Cabe a tutela antecipada contra o Poder Público para suspender a exigibilidade do crédito tributário (ou é uma ação para declarar a nulidade de um auto de infração ou ...)

254

Art. 170-A – compensação tributária não pode ser concedida em tutela antecipada.

O §5º do art. 1º da lei 8.437 também veda a concessão de tutela antecipada para compensação tributária.

A súmula 212 do STJ prevê no mesmo sentido.

A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.

8 – Análise do §6º do art. 273 do CPC

Art. 273, § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O art. 273, § 3º cuida da tutela antecipada da parcela incontroversa.

o Se parcela da demanda está incontroversa, quer porque um dos pedidos está incontroverso ou

o Concede-se a “tutela antecipada” daquilo que não foi controverso.

Na realidade o § 6º é uma decisão parcial de mérito definitiva e não uma tutela antecipada.

Isso não é cognição sumária. Não tem a ver com perigo ou abuso do direito de

defesa.

A grande questão é saber se esta decisão é sentença parcial ou decisão interlocutória.

Quando saiu este dispositivo em 2002 havia quem dissesse que se tratava de decisão provisória que demandava confirmação posterior.

Hoje não há mais discussão sobre a natureza de que é uma decisão parcial de mérito (definitiva).

o Logo, não é tutela antecipada.

O §6º não deveria estar no art. 273 do CPC e sim deveria ser um parágrafo do art. 330 do CPC (ou um 330-A), pois é um caso de julgamento conforme o estado do processo.

______________________________________________________________________

Aula 21 (15 de junho de 2009)

MULTA

255

É um meio executivo típico de execução indireta.

Pode ser periódica (diária, horária, semana, mensal, etc) ou fixa (tem incidência única).

o A multa nem sempre é diária.

Tem origem na astreinte francesa.o Astreinte – multa coercitiva que o juiz usa para fazer

obedecer suas decisões.

O valor da multa reverte à parte adversária e não ao Estado.

Não tem cunho indenizatório, ou seja, a parte terá direito à multa (em razão do descumprimento) e à indenização.

o A multa não se compensa com as perdas e danos.

A multa não tem limite, não há um teto.o É forma de pressionar o réu a pagar.o A multa dos juizados também não tem limite.

Hoje se utiliza a multa para imposição de qualquer obrigação.o Assim, quando o dever não é patrimonial, muitas vezes o

autor fica mais interessado que o réu não cumpra a decisão para que receba a multa do que a própria obrigação em si.

Esses desvios têm gerado multas vultosas e os tribunais superiores têm corrigido esta situação e diminuído os valores das multas.

A multa pode ser fixada em tutela definitiva ou antecipada.

A multa fixada em tutela antecipada pode ser imediatamente exigida?

o Pode, em execução provisória.o Se depois a decisão for revertida, a multa cai.o A multa não sobrevive no caso de improcedência da ação

(o sujeito não pode ter direito à multa se não tem direito à causa).

Se ganhar a causa, terá direito à multa desde a data do descumprimento e não desde a decisão.

O CPC omitiu-se em relação a esse tema. Tem-se que procurar na legislação

extravagante esta resposta:o Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003), art.

83, §3º.

Art. 83, § 3o A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será

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devida desde o dia em que se houver configurado.

o Este dispositivo é repetido no ECA e na lei de Ação Civil Pública.

o Este é o entendimento do Direito brasileiro.

COISA JULGADA

1 – Conceito

É a indiscutibilidade, dentro e fora do processo, do comando normativo (conteúdo) contido na decisão judicial.

É uma situação de estabilidade, de definitividade da norma individualizada criada pelo juiz.

É uma situação que atinge o conteúdo das decisões.

Não confundam a coisa julgada material (a que ocorre dentro e fora do processo) com a coisa julgada formal.

o Para a maior parte da doutrina coisa julgada formal é sinônimo de preclusão (indiscutibilidade apenas dentro do processo).

OBS: Luiz Eduardo Mourão, tem um livro sobre coisa julgada, diz que coisa julgada material é a coisa julgada das decisões de mérito e coisa julgada formal é a coisa julgada das decisões terminativas (é a coisa julgada prevista no art. 268 do CPC – que veda a propositura de algumas demandas, mesmo que a decisão não seja de mérito. Ver aula sobre o art. 268 do CPC). O que normalmente se chama de coisa julgada formal é a preclusão (indiscutibilidade no mesmo processo).Para Mourão, coisa julgada formal não é igual à preclusão.

2 – Pressupostos da Coisa Julgada (cumulativos)

2.1. Decisão Jurisdicional Só decisões jurisdicionais podem ficar indiscutíveis pela coisa

julgada.

2.2. Decisões de Mérito

2.3. Decisões definitivas Decisões que se fundam em cognição exauriente, não havendo

coisa julgada com decisões sumárias (por isso que a tutela antecipada não faz coisa julgada).

2.4. Preclusão

257

Não se pode discutir a coisa julgada inclusive no mesmo processo.

*Pouco importa o nome da decisão: seja a decisão uma sentença, interlocutória ou acórdão, pode fazer coisa julgada, com tanto que preencha os pressupostos.

3 – Efeitos da Coisa Julgada (são três)

3.1. Negativo ou Impeditivo A coisa julgada impede que aquela questão seja resolvida

novamente como questão principal.o Aquela questão que foi principal e foi resolvida, não

poderá ser decidida novamente como questão principal.

3.2. Positivo Quando uma questão sobre a qual já há coisa julgada é posta

como fundamento de outra demanda, o juiz dessa segunda demanda terá de levá-la em consideração.

o Ex: ação de investigação de paternidade (questão principal já decidida) e ação de alimentos (a paternidade é fundamento para a questão principal dos alimentos – o juiz não poderá dizer que o autor não é filho do réu).

3.3. Eficácia Preclusiva ou Efeito Preclusivo A coisa julgada faz com que todas as alegações que poderiam

ter sido suscitadas, mas não foram reputam-se suscitadas e rejeitadas.

o O que era deduzível, mas não foi deduzido, reputa-se deduzido e repelido (art. 474 do CPC).

Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

*Explique a regra do deduzível, mas não deduzido?” (art. 474 do CPC)

4 – Coisa Julgada e Relações Jurídicas Continuativas

Relação Jurídica Continuativao É uma relação que perdura, continua no tempo.o Não é instantânea, prolongando-se no tempo.o Ex: relações de família, alimentos, tributárias,

previdenciárias, locatícias.o Quando o juiz julga este tipo de relação, cria uma regra

que irá se prolongar no tempo, podendo haver a mudança da situação fática ao longo do tempo.

258

Por conta disso, houve quem dissesse que não haveria coisa julgada nestas situações, pois fatos podem acontecer que mudariam a coisa julgada.

Ex: alimentos e perda de emprego. Entretanto, isso é um erro crasso, pois qualquer

sentença de mérito faz coisa julgada. O que acontecerá é que se houver uma

mudança de situação, impõe-se uma nova decisão.

A mesma situação não voltará a ser decidida, porque há coisa julgada.

Se um fato novo acontecer, impõe-se uma nova decisão.

Fato que é posterior à coisa julgada não fica acobertado pela eficácia preclusiva.

Pois a eficácia preclusiva diz respeito àquilo que poderia ser alegado.

Se o fato é posterior à coisa julgada, obviamente não poderia ter sido alegado, podendo exigir, em alguns casos, uma nova decisão.

Alguns dizem que se está diante de uma coisa julgada rebus sic stantibus.

5 – Regime Jurídico de formação da coisa julgada

Existem 3 modalidades de regime jurídico

5.1. Coisa Julgada Pro Et Contra É a regra geral. Significa que a coisa julgada ocorrerá qualquer que seja o

resultado da causa o Se a demanda procedente ou improcedente haverá coisa

julgada.

5.2. Coisa Julgada Secundum Eventum Litis

O legislador escolhe um resultado da causa (procedência ou improcedência) e diz que só haverá coisa julgada em relação a um deles.

É um regime que fere a igualdade, por isso que não é adotado no âmbito cível.

Ex: coisa julgada penal só existe se for absolutória, pois a sentença penal condenatória pode ser revista a qualquer tempo.

5.3. Coisa Julgada Secundum Eventum Probationis

259

Não há coisa julgada nos casos de improcedência por falta de provas.

o Se a improcedência for por causa de falta de provas, não haverá coisa julgada.

o Só vale a pena ter coisa julgada se o juiz exauriu as provas.

Esse é o regime da coisa julgada na ação popular, na ação coletiva e no mandado de segurança (individual ou coletivo).

o Ex: se não se provar o direito no mandado de segurança, pode-se mover uma ação ordinária para rediscutir a coisa.

Existem autores que entendem que a coisa julgada na investigação de paternidade é secundum eventum probationis, pois só haveria coisa julgada se houvesse exame de DNA (tem algum reflexo na jurisprudência, mas nenhum na lei).

6 – Limites subjetivos da coisa julgada (quem se submete à coisa julgada?)

6.1. Interpartes É a regra geral. É a coisa julgada que vincula apenas as partes do processo.

6.2. Ultrapartes

Atinge terceiros, extrapolando às partes do processo. É excepcional. Ex: a coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa e

coisa julgada que atinge o substituído quando o processo é conduzido por um substituto processual.

6.3. Erga Omnes Vincula a todos. Ex: coisa julgada na ADI, ADC, ADPF.

*Em regra a coisa julgada é interpartes e pro et contra.

OBS: há quem entenda não haver necessidade nesta distinção entre ultra partes (alguns) e erga omnes (todos), pois nunca uma decisão atinge a todos, sempre estando limitados. Apesar de criticada, esta decisão é positiva no direito brasileiro.

Ex: erga omnes no Brasil seria limitado aos brasileiros.

7 – Limites objetivos da coisa julgada

A coisa julgada recai sobre o dispositivo, sobre questões decididas como principais.

260

Nenhuma questão resolvida na fundamentação faz coisa julgada.

A coisa julgada limita-se objetivamente pelo dispositivo.

8 – Instrumentos de revisão da coisa julgada

A coisa julgada no Brasil não é absoluta (indestrutível, inatacável), podendo ser revista, controlada em algumas hipóteses.

o Para impedir coisas julgadas injustas, não corretas. São 4 principais instrumentos e como eles se organizam:

8.1. Ação Rescisória É o mais importante instrumento de revisão da coisa julgada. Tem um prazo de 2 anos. Revisa a coisa julgada em questões formais (defeito, vício

processual) ou substanciais (questão de justiça).o Rescisória não é só para anular (questões formais), mas

também em questões de justiça. Art. 485 do CPC

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;IV - ofender a coisa julgada;V - violar literal disposição de lei;Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

8.2. Querela Nulitatis

Ação de revisão da coisa julgada que não tem prazo. Serve para impugnar a decisão por questões formais.

o É uma ação de nulidade (está relacionada com a citação). Art. 475-L, I e art. 741, I do CPC

261

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

8.3. Correção de Erros Materiais

Corrigem-se erros materiais (ex: cálculos, nomes, etc). Pode ser feita a qualquer tempo. Pode ser feita até de ofício. Art. 463 do CPC

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;II - por meio de embargos de declaração.

8.4. Correção de sentenças fundadas em lei, atos normativos ou interpretação tidos pelo STF como inconstitucionais.

Art. 475- L, § 1º e art. 741, parágrafo único. Não tem prazo. Forma de correção por questões substanciais (discute-se o

fundamento da decisão). Será vista como forma de defesa do executado. Nâo é reclamação, pois esta não serve para rever a coisa

julgada.

Art. 475-L, § 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741, Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)

8.5. Revisão da coisa julgada proferida no Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

262

*De 10 anos para cá surgiu uma teoria que pugnava uma revisão atípica da coisa julgada. De acordo com essa teoria, além dos instrumentos típicos de revisão, poderia haver revisão atipicamente se ela fosse manifestamente injusta, escandalosa, desproporcional, inconstitucional.

Com isso, surgiu um movimento de relativização da coisa julgada, que é o movimento que pregava a relativização atípica da coisa julgada (fora das hipóteses legais), o que gera uma relativização absurda (segundo Didier).

o Os expoentes dessa teoria são Cândido Dinamarco, Humberto Theodoro Jr. e Min. José Delgado.

*Houve um contra-movimento à relativização da coisa julgada que acabou por criar o instrumento típico 8.4. (criado por lei).

TÉRMINO DO VOL. 2 DE DIDIER.

RECURSOS

1 – Conceito de Recurso:

a) Recurso é um meio de impugnação de decisão judicial voluntário,

o Ou seja, o recurso depende de provocação do interessado.

Não há recurso de ofício, sem provocação. No Brasil, reexame necessário ou remessa necessária não é

recurso, exatamente porque é necessário (porque não é voluntário).

b) Previsto em lei .o Não há recurso sem previsão legal.

*O Agravo Regimental é exceção a essa regra, já que está previsto no regimento e não na lei?

Não é exceção, pois tem previsão legal e o regimento apenas procedimentaliza, ou seja, apenas regulamenta o agravo regimental.

c) Para, no mesmo processoo O recurso não gera um processo novo, ou seja, quando o

sujeito recorre não dá origem a um processo novo, servindo para impugnar a decisão no mesmo processo em que foi proferida. Ele prolonga a existência de um processo que já existe.

d) Reformar/Invalidar/Esclarecer/Integrar uma decisão judicial.

263

o O pedido de um recurso é para fazer uma destas quatro coisas.

*O recurso é uma demanda, que tem pedido e causa de pedir, ou seja, o recurso tem o seu mérito (mérito do recurso), que não se confunde com o mérito da causa.

O mérito da causa está na petição inicial (pedido e causa de pedir).

O recurso faz com que o processo tramite em outra instância, com outro mérito (o mérito do recurso).

Mérito do RecursoCausa de Pedir Pedido

Error in judicandoError in procedendoObscuridade/ContradiçãoOmissão

ReformarInvalidarEsclarecerIntegrar*Cada pedido acima corresponde a uma causa de pedir recursal.

a) Quando se pede em recurso para reformar uma decisão, o que se pede é que a decisão seja revista, corrigida, aprimorada, melhorada.

o Diz-se que a decisão é injusta, errada, ruim.o No recurso para reformar discute-se o conteúdo da

decisão do juiz.o A causa de pedir no recurso para reformar é o error in

judicando (se apontar error in judicando e pedir a invalidade o recurso é inepto – causa de pedir e pedido incongruentes).

b) Quando se pede em recurso para invalidar uma decisão, pede-se para desfazer a decisão em razão de um defeito.

o Alega-se a nulidade da decisão.o Quem recorre para invalidar, parte do pressuposto de que

a decisão é nula.o Quem recorre para invalidar não discute o conteúdo da

decisão, discute a forma da decisão.o Ex: recorrer para dizer que o juiz é incompetente.o A causa de pedir é error in procedendo (é o erro que gera

nulidade).o Ex: decisão sem motivação, decisão que se pauta em

documento o qual a outra parte não se manifestou.

*Como toda demanda, nos recursos pode haver cumulação de pedidos (que serão decididos em capítulos distintos da sentença). Assim, o recurso pode pedir que se reforme o capítulo A (injusto – error in judicando) e invalidar o capítulo B (nulo – error in procedendo).

264

Também são possível pedidos impropriamente cumulados: “anule e, se não anular, reforme”.

o Estudar cumulação imprópria.

c) Quando se pede em recurso para que se esclareça uma decisão, a causa de pedir é a obscuridade ou contradição.

o É um pedido feito pelos Embargos de Declaração, que é o recurso que serve para veicular este pedido.

d) Quando se pede em recurso para que se integre uma decisão, o que há é uma incompletude da decisão.

o Pede-se que se integre a decisão, para torná-la perfeita, completa.

o Também é um pedido que se faz via Embargos de Declaração.

2 – O recurso no panorama dos meios de impugnação de uma decisão judicial.

Os meios de impugnação de uma decisão judicial costumam ser divididos em três grupos:

a) Recursos

b) Ações autônomas de impugnação São meios de impugnação da decisão judicial que

dão origem a um novo processo. Um novo processo se instaura com o objetivo de

impugnar uma decisão judicial. Ex: ação rescisória, querela nulitatis, reclamação,

mandado de segurança contra ato judicial, habeas corpus contra ato judicial, embargos de terceiros.

c) Sucedâneos recursais É tudo aquilo que serve para impugnar uma decisão

judicial que não é um recurso nem uma ação autônoma de impugnação.

É uma classe residual. Ex: remessa necessária, pedido de suspensão de

segurança e a correição parcial.*Tem doutrinador que opta por apenas dois gêneros: recurso e sucedâneo recursal (e estes colocam todas as ações autônomas dentro dos sucedâneos recursais).

3 – Atos sujeitos a recurso

Só se recorre de decisão judicial (os despachos são irrecorríveis).

Decisões

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De Juiz De Tribunal Interlocutórias Sentenças

Decisões Monocráticaso De relatoro De Presidente ou

Vice-Presidente Acórdãos

Segundo Marinoni1, cada recurso tem uma finalidade própria e guarda uma relação com determinada espécie de decisão, ou seja, para cada decisão judicial há apenas um recurso cabível, no Direito Brasileiro vige a regra da unirrecorribilidade, também conhecida como unicidade ou singularidade recursal. O autor cita as seguintes exceções a esta regra a possibilidade de interposição:

a) de interposição de Embargos de Declaração e qualquer outro recurso;

b) de Recurso Especial e Recurso Extraordinário ec) de Agravo de Instrumento e de Apelação contra sentença

que, ao mesmo tempo, julga de maneira definitiva a lide e antecipa a tutela jurisdicional (há posicionamento na jurisprudência contrário a esta tese entendendo caber apenas apelação – STJ REsp 326.117/AL)

OBS1: lembrar, neste momento, da discussão em torno das sentenças parciais (pois quem defende sentenças parciais, haveria uma terceira espécie de decisão de juiz – sentenças parciais).

OBS2: lembrar, neste momento, do posicionamento de Delosmar Mendonça, que defende uma terceira espécie de decisão de juiz que é a decisão que não admite apelação (para ele não é sentença nem interlocutória).

Ver aula sobre sentença!!!

Decisões de Juiz Interlocutórias Impugnáveis por agravo

retido ou agravo de instrumento (art. 525 do CPC)

Sentenças Impugnável por apelação.

OBS1: Nos juizados especiais não cabe agravo de interlocutória e da sentença cabe o chamado RECURSO INOMINADO ou, simplesmente, RECURSO (que parece que é apelação, mas não é apelação).

1 Marinoni, Luiz Guilherme. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008 p. 505

266

Nos juizados federais as decisões provisórias em tutela de urgência só elas são impugnáveis por agravo de instrumento (só cabe agravo de interlocutória que cuida de tutela de urgência).

Há quem defenda uma aplicação deste agravo por analogia aos juizados estaduais.

OBS2: Lei de Execução Fiscal (lei 6.830/80) prevê que as sentenças em execução fiscal de até 50 ORTN não são apeláveis, sendo impugnadas por um recurso “esdrúxulo” chamado de embargos infringentes próprios da execução fiscal (que nada tem a ver com os EMBARGOS INFRINGENTES do CPC. (50 ORTN gira entre R$ 100,00 e R$500,00).

É um recurso esquisito, pois é o próprio juiz quem irá julgar o recurso.

É um caso curioso de sentença que não é apelável. Didier chama este recurso de embargos infringentes de alçada.

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.§ 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição.§ 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.§ 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

OBS3: Lei de Assistência Judiciária (lei 1.060/50, art. 17) prevê que decisões que aplicam a LAJ serão impugnáveis via apelação.

Ex: decisão que pede a justiça gratuita serão impugnadas via apelação (é apelação contra decisão interlocutória).

Interpretação atual do art. 17 da LAJo Se a decisão se funda na LAJ é proferida nos mesmos

autos, cabe agravo (é decisão interlocutória).o Se a decisão se funda na LAJ, mas é proferida em autos

apartados cabe apelação (aí é que o art. 17 é aplicável). Quais são os tipos de decisão que se fundam na LAJ

que se proferem em autos apartados: Decisão sobre o pedido de revogação da

justiça gratuita; Decisão sobre o pedido de justiça gratuita

superveniente. (pedido de justiça gratuita no meio do processo).

o Este pedido será autuado em apartado, logo é apelável.

Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a apelação

267

será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

OBS4: Sentença que decreta a falência é agravável, já a sentença que não decreta a falência é apelável.

Se decretou a falência, o processo estará em curso. Se não decretou a falência o processo terminará, logo apelável.

OBS5: Sentença que julga a fase de liquidação de sentença é agravável via Agravo de Instrumento. (art. 475-H do CPC)

Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Decisões de Juiz Decisões Monocráticas

o De relator Atacável via Agravo

Regimental, também chamado de Agravo Interno ou Agravinho.

OBS1: Existe uma previsão geral de agravo interno contra decisão do relator no art. 39 da lei 8.038/90 (esta lei cuida do STJ e STF). Esta lei deveria se restringir para o STF e STJ, mas a interpretação dada é de que este artigo é geral para todos os tribunais.

Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

OBS2: Há uma tendência de tornar irrecorrível decisão do relator que não extinga o processo. Até 2009, valia a súmula 622 do STF (esta súmula só se aplicava ao STF, pois os outros tribunais não a aceitavam).

Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança.

Esta súmula está superada tendo em vista a nova lei do mandado de segurança lei nº 12.016, de   7 de agosto de 2009 , que disciplinou o assunto em seu artigo 16, Parágrafo único:

Art. 16.  Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único.  Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. 

268

Ex2: art. 527, parágrafo único (decisão de relator que não extingue o processo e que é inagravável).

Art. 527, parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

OBS3: o relator recebe apelação e julga monocraticamente a apelação. Desta decisão cabe agravo interno. A turma, ao julgar o agravo interno, de duas uma: ou a Turma mantém a decisão do relator (confirma o julgamento monocrático da apelação) ou a Turma julga a apelação de outro jeito (revê a decisão do relator). Devo perceber que a decisão que julgar esse agravo interno tem a natureza de decisão que julgou o recurso decidido monocraticamente. O julgamento deste agravo interno tem natureza de julgamento de apelação.

O julgamento do agravo interno ou regimental adotará a mesma natureza do recurso julgado monocraticamente.

*Pergunta de concurso:“Cabe embargos infringentes de acórdão de agravo interno?”

Cabe, se o acórdão do agravo interno tiver a natureza jurídica de apelação.

“Cabe embargos de divergência contra acórdão de agravo interno?” Cabe, se o acórdão do agravo interno tiver a natureza de

recurso especial ou extraordinário.

Súmula 316 do STJ

Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.

Súmula 599 do STF (Cancelada)

São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo regimental.

______________________________________________________________________

Aula 22 (19 de junho de 2009)

Decisões de Tribunal Decisões Monocráticas

o De Presidente ou Vice-Presidente

Impugnável por agravo interno.Lei nº 8.039/90 Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que

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causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

Há decisões específicas de presidente e vice de tribunal que são impugnáveis por recursos específicos.

o Ex: decisão do presidente ou vice que não admite RE ou REsp é impugnável por agravo de instrumento do art. 544 do CPC.

o Ex: agravo no pedido de suspensão de segurança (lei 8.437/92).

Acórdão Pode ser impugnável por vários recursos, a depender da situação concreta.

Recursos cabíveiso REo REspo Embargos

Infringenteso Embargos de

Divergênciao Recurso Ordinário

Constitucional

OBS: contra qualquer decisão cabem embargos de declaração.

O STF tem o entendimento “esdrúxulo” de que não cabem embargos de declaração contra decisão de relator.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.  (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)§ 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do

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Grande alteração no temaVer lei nº 12.322, de 2010)

Grande alteração no temaVer lei nº 12.322, de 2010)

agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)§ 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Texto atual:

     Art. 544.  Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

§ 1o  O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

        § 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

        § 3o  O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

        § 4o  No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:  (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

        I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

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        II - conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

        a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

        b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

        c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.(incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)

3 – Classificação dos Recursos

3.1. Total e Parcial (dois entendimentos)

Barbosa Moreirao Recurso total é aquele que impugna tudo quanto poderia

ter sido impugnado.o Recurso parcial é aquele que impugna parte do que

poderia ter sido impugnado.

Dinamarcoo Recurso total é aquele que impugna toda a decisão.o Recurso parcial é aquele que impugna parte da decisão.

Diferençao Decisão com capítuloso O autor ganhou o capítulo A e perca o capítulo B.o O autor recorre somente do capítulo B (o que ele perdeu).o Para Barbosa Moreira esse recurso é total, pois foi

impugnado tudo quanto poderia ter recorrido.o Para Dinamarco o recurso é parcial, pois não atacou toda

a decisão (só atacou B, mas não atacou A).

3.2. Recursos de Fundamentação Livre e Recursos de Fundamentação Vinculada.

Recurso de Fundamentação Livreo Pode-se alegar qualquer vício contra a decisão.o Não se precisa encaixar o recurso em nenhuma hipótese

típica.

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o Ex: apelação e agravo.

Recurso de Fundamentação Vinculadao Exige uma fundamentação típica, não se podendo valer

destes recursos para alegar qualquer coisa.o Só cabem em hipóteses tipicamente previstas.

O recorrente tem de afirmar (constar) em seu recurso uma das hipóteses típicas de cabimento.

o Ex: embargos de declaração, recurso especial e recurso extraordinário.

4 – Juízo de Admissibilidade dos Recursos

O recurso é uma demanda e, como toda demanda, se submete a um juízo de admissibilidade e um juízo de mérito.

o O juízo de admissibilidade de uma demanda é um juízo sobre a validade do procedimento.

É o juízo que o magistrado faz para verificar se ele poderá examinar o pedido.

o O juízo de mérito de uma demanda é um juízo sobre o pedido.

Para saber se o pedido será acolhido ou rejeitado. Só se pode fazer o juízo de mérito depois de

superado o juízo de admissibilidade.

Juízo de Admissibilidade Juízo de Mérito O órgão conhece ou não conhece o

recurso.o Se conhece – juízo positivoo Se não conhece – juízo

negativo. Recurso inadmissível é recurso que

o mérito sequer foi examinado. Admitir = conhecer Não admitir = não conhecer

O órgão dá provimento ou nega provimento ao recurso.

o Se dá provimento – juízo positivo.

o Se não dá provimento – juízo negativo.

OBS: se não se conhece o recurso nem se examina o mérito. Já o recurso conhecido pode ter o seu mérito provido ou improvido.

Juízo a quo Juízo ad quemJuízo de origem

Órgão que proferiu a decisão recorridaÓrgão que irá examinar o recurso

OBS1: no direito brasileiro vigora a regra de que o recurso deve ser interposto no órgão a quo (no órgão que proferiu a decisão recorrida). O órgão a quo será o juízo que primeiro receberá o recurso.

Por conta disso, a admissibilidade de um recurso passa por, no mínimo, dois exames.

o Um primeiro exame feito pelo órgão a quo, que recebe o recurso e já faz o primeiro juízo de admissibilidade.

273

o Um segundo exame feito pelo órgão ad quem.

O juízo de admissibilidade dos recursos no Brasil é binário (recebe um duplo juízo – dos órgãos a quo e do ad quem).

Se o a quo não conhece do recurso, sempre caberá recurso dessa decisão, para que a última palavra seja do ad quem.

Há recursos que são interpostos diretamente no órgão ad quem (nestes não haverá um duplo juízo).

Ex: agravo de instrumento do art. 524.

Há recursos em que a quo é também o ad quem (recorre do órgão e é o próprio órgão que irá julgar).

o Ex: embargos de declaração e embargos infringentes de alçada (ver na aula passada – Lei de Execução Fiscal).

OBS2: a regra é de que o mérito do recurso será julgado somente pelo ad quem.

Existem recursos que permitem que o a quo se retrate.o São os recursos que permitem retratação.o Ex: todos os agravos, apelação contra sentença que

indefere a petição inicial (com ou sem exame de mérito), apelação no ECA.

o O efeito de alguns recursos permitir juízo de retratação chama-se efeito regressivo ou efeito de retratação.

4.1. Natureza Jurídica do Juízo de Admissibilidade

O juízo de admissibilidade positivo (conhecer do recurso) é uma decisão declaratória com eficácia retroativa.

o Quando o juiz afirma que o recurso foi admitido, é porque o recurso era admissível desde sempre (não há polêmica nenhuma neste caso).

Para o juízo de admissibilidade negativo (não conhecer do recurso) existem três concepções:

o Barbosa Moreira (e Nelson Nery) O juízo de admissibilidade negativo é declaratório

com eficácia retroativa. O recurso nunca foi admissível (jamais o recurso

poderia ter sido conhecido). A decisão retroage à data do vício que contaminou

o recurso.

o Concepção Majoritária Súmula 100 do TST

274

O juízo de admissibilidade negativo é declaratório, mas não retroage, salvo em duas hipóteses:

Manifesto incabimento Intempestividade Nestes casos acima, o recurso retroage à data

do vício. É uma corrente mista.

o Terceira concepção (Freddie Didier – é a tese de doutorado)

O juízo de admissibilidade negativo é desconstitutivo, pois ele desfaz (invalida) o recurso já interposto.

Por ser desconstitutivo, não tem eficácia retroativa.

*Aplicação das três concepções a um caso concreto:

Sentença em 2002. Sujeito apela. Em 2005 o tribunal decide não conhecer da apelação e o interessado não recorreu desta decisão.

Para a primeira correnteo Nesse caso, como o tribunal não conheceu da

apelação, a apelação não deveria ter sido conhecida desde a data em que foi interposta

É como não se tivesse apelado e o trânsito em julgado se deu em 2002 (desde a data da interposição).

Neste caso, o sujeito já perdeu o prazo da rescisória (2 anos), pois já se passaram 3 anos.

o Para essa teoria recurso inadmissível não impede o trânsito em julgado.

Para a segunda correnteo Neste caso, a data do trânsito em julgado é a data do

trânsito em julgado da última decisão, portanto, 2005; salvo se o não conhecimento se deu por intempestividade ou manifesto incabimento.

o É a corrente mais aceita (a preferível a ser utilizada em concursos – caso prático ou questões objetivas).

Para a terceira correnteo Neste caso, a data do trânsito em julgado é a data do

trânsito em julgado da última decisão.

*Embargos de declaração intempestivos interrompem o prazo para o recurso?

275

É a mesma coisa que perguntar se recurso intempestivo geram efeitos.

Para Barbosa Moreira, recurso inadmissível não produz nenhum efeito.

Para a corrente dois, interrompe o prazo, salvo em casos de manifesta incabimento ou intempestividade.

Para a corrente três, interrompe o prazo.

5 – Requisitos de admissibilidade dos recursos

A arrumação abaixo é seguida por toda a doutrina da doutrina.

INTRÍNSECOS EXTRÍNSECOS Cabimento Legitimidade Interesse recursal Inexistência de fatos

impeditivos ou extintivos do direito de recorrer

Tempestividade Preparo Regularidade Formal

OBS: A natureza jurídica da “Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos” é colocada por parcela da doutrina como requisito extrínseco.

5.1. Requisitos Intrínsecos

a) Cabimento Para seu exame, deve-se responder a duas perguntas:

o A decisão é recorrível? (cabe recurso contra essa decisão?)

o Entrei com o recurso correto?o Se a decisão é recorrível e o recurso é correto foi

preenchido este requisito.

Este requisito de admissibilidade se relaciona a três princípios da teoria dos recursos:

o Princípio da Taxatividade Só há os recursos previstos em lei.

o Princípio da Unirrecorribilidade ou Singularidade Cada decisão só pode ser impugnada com um

recurso de cada vez. Não posso impugnar uma decisão com dois recursos

ao mesmo tempo (em momentos diferentes pode). Ex: posso embargar e depois apelar.

o Princípio da Fungibilidade Permite que se aceite um recurso indevidamente

interposto como se fosse o recurso correto. O recurso indevido deve ser aproveitado como

recurso correto.

276

Não está previsto expressamente no código, mas decorre da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.

Como não há sua previsão expressa, a doutrina e a jurisprudência tiveram que construir os pressupostos da fungibilidade.

o Para que se aceite a fungibilidade é preciso:

1) Que não haja erro grosseiro (tem que ser um erro escusável).

É um erro que se justifica em razão de uma divergência doutrinária ou jurisprudencial.

É preciso proteger a boa-fé. É pressuposto indiscutível.

2) Respeito ao prazo do recurso correto.

Requisito exigido apenas no âmbito do STJ (Didier não concorda com este pressuposto).

b) Legitimidade (art. 499 do CPC) Pode recorrer a parte vencida.

o O terceiro que interveio na causa pode recorrer (parte é quem já está no processo).

Ex: o denunciado recorre como parte (a intervenção de terceiro transforma o terceiro em parte).

o Pode o assistente simples pode recorrer se o assistido não tiver recorrido?

O STJ tem várias decisões no sentido de que o assistente simples não pode recorrer se o assistido não tiver recorrido (Freddie não concorda – ver editorial sobre o recurso do assistente simples).

Também pode recorrer o Ministério Público (custos legis).o O MP quando for parte, obviamente pode recorrer.o Súmula 99 do STJ

O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

o Súmula 226 do STJ

O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado.

Também pode recorrer o terceiro prejudicado

277

o Terceiro prejudicado é todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas não interveio (se tivesse intervindo seria parte).

o O recurso pelo terceiro é uma modalidade de recurso de terceiro.

o Só existe um sujeito que poderia ter intervindo no processo, mas se não interveio não poderá mais intervir no processo: aquele que poderia ter sido opoente!!!!

Se o sujeito já é opoente, ele recorre como parte. Se o sujeito não se opôs, não poderá entrar no

processo por recurso.o Qual é o prazo do recurso do terceiro?

É o prazo do recurso da parte, não havendo prazos diferenciados para o terceiro.

c) Interesse Recursal

Segue a mesma linha do interesse de agir. É preciso que o recurso seja útil (propicie algum tipo de

proveito) e necessário.

OBS1: há tendência de se relacionar interesse recursal com sucumbência (havendo sucumbência, haveria interesse).

É certo que se houver sucumbência há interesse. Entretanto, pode haver interesse recursal sem que tenha havido

sucumbência.o Ex: o terceiro não sucumbe, mas pode recorrer.

Se o sujeito puder melhorar a sua situação, haverá interesse.

OBS2: a doutrina costuma dizer que não há interesse recursal se a parte quiser discutir apenas o fundamento da decisão (só se poderia recorrer para discutir o dispositivo), pela inutilidade do recurso.

Esta é uma lição antiga. Tomar cuidado com ela! Isto porque há uma coisa julgada secundum eventum

probationis. Nela, se a improcedência for por falta de provas, não há coisa julgada.

o Ex: Se o réu recorre dizendo que a fundamentação deve ser trocada: de falta de provas, para falta de direito, há um interesse pelo réu (para que haja coisa julgada favorável para o Réu). Neste caso, a mudança no fundamento será relevante para a coisa julgada.

Já começa a existir um “rumor” doutrinário defendendo o interesse na discussão da fundamentação para a formação do precedente, ou seja, a hipótese do interesse de recorrer para a correta fixação do precedente. A fundamentação contém a ratio decidendi que é o precedente que pode ter força vinculante. Hoje se afirma que é preciso permitir a discussão do precedente já que aquilo pode repercutir em outros casos.

278

o Nestes casos haveria a utilidade da discussão da fundamentação (para a fixação do precedente e para a formação ou não do precedente).

Exemplo de recurso inútil:o Um acórdão com dois fundamentos: um fundamento

constitucional e outro legal. Qualquer dos fundamentos, sozinho, fundamenta o

dispositivo do acórdão. O acórdão só “cai” se ambos os fundamentos forem retirados.

Tem que se entrar com um RE para atacar o fundamento constitucional e um REsp para atacar o fundamento legal. Se for interposto apenas um recurso, o recurso não será reconhecido, por ser inútil (mesmo se eu ganhar, não adiantará nada, pois o outro fundamento permanece, logo, o acórdão permanece).

Súmula 126 do STJ

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

d) Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos

É pressuposto negativo, pois são fatos que não podem ocorrer para que o recurso seja admitido.

Exemploso Renúncia ao recurso (o sujeito, antes de recorrer,

renuncia ao direito de recorrer); o Inexistência de aceitação (se se aceita a decisão, não se

pode recorrer depois – preclusão lógica, comportamento contraditório);

Ex: sai a decisão e a parte vai e cumpre espontaneamente.

A aceitação pode ser expressa ou tácita (qualquer comportamento que indique a aceitação).

o Desistência de um recurso Pressupõe-se que o recurso tenha sido interposto,

pois só se desiste de recurso já interposto. Ex: recorri, desisti e depois recorri de novo (este

último recurso não será admitido, pois já houve desistência).

Desistência do recurso: Independe da vontade do recorrido Independe de homologação judicial Pode ser oferecida até o início da votação,

mas não se pode desistir do recurso após o julgamento do recurso.

279

5.2. Requisitos Extrínsecos

a) Tempestividade

O recurso tem que ser interposto dentro do prazo prescrito.

OBS1: Se, na fluência do prazo do recurso, acontecer alguma das situações do art. 507 do CPC, o prazo será devolvido integralmente.

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

OBS2: Fazenda Pública e Ministério Público têm prazo em dobro para recorrer, mesmo que recorram como terceiro.

Esse prazo em dobro para recorrer se aplica ao recurso adesivo, mas não se aplica às contra-razões. (CUIDADO!!!)

OBS3: Os Defensores Públicos têm prazo em dobro para falar nos autos, logo é também para apresentar contra-razões, consoante a lei de assistência judiciária.

Isso se aplica aos serviços de escritório modelo?o O STJ não acha assim, sendo apenas para a Defensoria

Pública. Didier discorda do STJ.

OBS4: Litisconsortes com advogados diferentes têm prazo em dobro (art. 191 do CPC).

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Todavia a súmula 641 do STF

Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.

OBS5: Recurso Prematuro ou Precoce é o recurso interposto antes do início do prazo que, segundo o STF é intempestivo.

Recurso interposto antes da fluência do prazo é intempestivo para o STF.

Para Didier isso é esdrúxulo, pois, neste caso, o recorrente já se deu por intimado da decisão.

O STJ concorda com Didier.

OBS6: Em virtude do tamanho de alguns estados do Brasil, foram criados protocolos descentralizados no interior (para evitar que os recorrentes tivessem que comparecer às capitais para protocolizar os recursos). Entretanto, o STJ editou a súmula 256:

280

O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.

Essa súmula tinha como fundamento a ausência de lei federal para esta criação de protocolos descentralizados (que foram criados por atos dos Tribunais), e o STJ só pode ser é de 13 de agosto de 2001.

Em dezembro de 2001 o CPC foi modificado e criou o parágrafo único do art. 547 do CPC.

Art. 547, parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal, ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

o Cuidado quando for ler o livro de DIDIER, pois isso ainda não estava no texto!!!!

OBS7: Súmula 216 do STJ

A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

b) Preparo

É o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso.

Essas despesas são de duas espécies:o Tributárias (taxas)o Postais (portes de remessa e de retorno dos autos)

O preparo tem que ser feito antes da interposição do recurso, para que, na interposição, possa ser o preparo comprovado no ato da interposição do recurso.

o Há, porém, duas exceções: Nos juizados o preparo pode ser feito em até 48

horas após a interposição do recurso. Recursos contra sentença no âmbito da Justiça

Federal podem ser preparados em até 5 dias após a interposição do recurso (art. 14, II da lei 9.289/96).

Art. 14. O pagamento das custas e contribuições devidas nos feitos e nos recursos que se processam nos próprios autos efetua-se da forma seguinte:II - aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção;

281

Se o preparo não for feito, o recurso será inadmitido e o nome da inadmissibilidade pela falta de preparo é “DESERÇÃO”.

o Se o preparo foi feito em valor menor (preparo insuficiente) não há deserção.

o Preparo insuficiente gera uma intimação para complementação do preparo e não inadmissão do recurso.

O preparo insuficiente só gera deserção se o recorrente intimado da insuficiência não o complementar. (art. 511, § 2º do CPC)

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)§ 1o    São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. (Parágra único renumerado pela Lei nº 9.756, de 1998)§ 2o   A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)

Se houver justo motivo para que não se faça o preparo (Ex: greve bancária, calamidade pública) pode o juiz relevar isso e dar um prazo para que se faça o preparo. (Art. 519 do CPC)

Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)Parágrafo único. A decisão referida neste artigo será irrecorrível, cabendo ao tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

o É literalmente previsto apenas para a apelação, mas há unanimidade de sua aplicação geral para os recursos.

o O CPC prevê a possibilidade de se fazer o preparo posteriormente se não se puder fazer o preparo por justa causa.

Quem recorre e desiste não tem o valor do preparo devolvido. Há recursos sem preparo. São eles:

o Embargos de declaraçãoo Agravo interno ou regimentalo Embargos infringentes de alçadao Agravo de instrumento do art. 544 do CPCo Agravo retidoo Recursos no ECA

Há sujeitos que estão dispensados de fazer o preparo:o Fazenda Públicao Ministério Públicoo Beneficiário da justiça gratuita

282

OBS: se alguém resolve pedir o benefício da justiça gratuita para não pagar o preparo (já vinha pagando custas ao longo do processo), a parte terá que pedir a justiça gratuita no recurso, o juiz deverá examinar o pedido da justiça gratuita e se o juiz considera que a parte não deve ser beneficiada pela justiça gratuita, o juiz abrirá prazo para o pagamento do preparo.

SÚMULA 178 do STJ O INSS NÃO GOZA DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS, NASAÇÕES ACIDENTARIAS E DE BENEFICIOS, PROPOSTAS NA JUSTIÇA ESTADUAL.

c) Regularidade Formal

O recurso tem que ter pedido sob pena de ser inepto. O recurso tem que ser assinado por advogado. O recurso tem que ser escrito.

o Recurso oral no processo civil: agravo retido em audiência, embargos de declaração nos juizados.

O instrumento do agravo de instrumento tem que possuir todas as peças, sob pena de não ser conhecido por irregularidade formal.

Existe um princípio da teoria dos recursos que está intimamente relacionado com a regularidade formal: princípio da dialeticidade dos recursos.

o De acordo com esse princípio, todos os recursos têm de conter fundamentação, para permitir o contraditório (a dialética).

o Recurso sem fundamentação é recurso inadmissível.

6 – Efeitos dos Recursos

6.1. Impedir o trânsito em julgado das decisões. Para Barbosa Moreira, recurso inadmissível não impede o

trânsito em julgado. Para a segunda corrente, majoritária, recurso intempestivo ou

recurso incabível não impede o trânsito em julgado.

6.2. Efeito regressivo ou de retratação É o efeito que alguns recursos têm de permitir que o juízo a quo

se retrate.

6.3. Efeito expansivo subjetivo Os recursos, em princípio, só produzem efeitos para o

recorrente. Só que há casos em que o recurso produz efeitos para outras

pessoas que não o recorrente.o O recurso se expande subjetivamente para beneficiar

outras pessoas.

283

o Ex1: recurso de litisconsorte unitário aproveita aos demais (vide art. 509, caput, do CPC).

Art. 509.  O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

o Ex2: recurso de devedor solidário aproveita ao outro, co-devedor, desde que verse sobre questão comum (vide P. Único do art. 509 do CPC).

Se o recurso for: “eu não devo nada...” não beneficia aos demais.

Art. 509 - Parágrafo único.  Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

o Ex3: embargos de declaração opostos por uma parte interrompem o prazo recursal para ambas as partes (para o embargante e para o embargado).

______________________________________________________________________

Aula 23 (29 de junho de 2009)

6.4. Efeito Suspensivo

Em regra os recursos têm efeito suspensivo, pois impedem a eficácia imediata da decisão recorrida.

Há recursos que não têm efeito suspensivo automático, com o julgador atribuindo ou não o efeito suspensivo ao recurso.

o Ex: agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático. É o juiz quem irá decidir se ele tem ou não.

O efeito suspensivo pode ser:o Ope legis – decorre diretamente da leio Ope Judicis – decorre de determinação judicial

Alguns autores dizem que não é o recurso que suspende os efeitos da decisão, mas sim a recorribilidade.

o O recurso com efeito suspensivo seria aquele que prolonga a ineficácia da decisão.

6.5. Efeito Devolutivo

Tem duas dimensõeso Horizontal ou extensão do efeito devolutivo

O recurso devolve a matéria impugnada, pois aquilo que foi recorrido volta para ser examinado.

Só volta a ser examinado aquilo que foi recorrido.

284

O efeito devolutivo é delimitado pelo recorrente, pois o recorrente vai dizer o que ele quer que o Tribunal examine.

A dimensão horizontal é a área sobre a qual o tribunal atuará.

Palavras-chave Delimitação pelo recorrente; Determinação do que o Tribunal examinará

o Vertical ou profundidade do efeito devolutivo Delimita quais as questões que o Tribunal terá de

examinar para decidir aquilo que foi impugnado. Uma série de questões terá que ser examinadas

para decidir aquilo que o Tribunal foi instado a decidir.

A dimensão vertical determina com o que o Tribunal irá trabalhar para decidir o que foi impugnado.

Com quais questões o Tribunal irá trabalhar para decidir o que foi impugnado.

Essas questões são devolvidas ao Tribunal independentemente da vontade do recorrente.

Pouco importa se o recorrente quer ou não quer.

O recorrente não delimita com o que o Tribunal irá trabalhar para decidir o que o recorrente pediu.

Ex: o recorrente não pode pedir para anular uma decisão e apenas considerar o seu recurso.

As questões que sobem e compõem a profundidade do efeito devolutivo são de dois tipos:

Questões de ordem pública Questões suscitadas na primeira instância

relacionadas ao que foi impugnado. Ex: se houver dois capítulos e apenas um for

objeto do recurso, todas as questões de ordem pública e as questões suscitadas na primeira instância sobre o capítulo recorrido poderão ser apreciadas pelo Tribunal (as questões de ordem pública que não forem relacionadas ao capítulo recorrido não serão novamente apreciadas, pois haverá coisa julgada, somente podendo ser impugnadas via Ação Rescisória).

A extensão do efeito devolutivo bitola a profundidade do efeito devolutivo.

Ou seja, sobe tudo, de tudo quanto foi impugnado.

Ex: ação em que se discute danos materiais e morais, mas só se recorre dos danos

285

materiais, todas as questões referentes aos danos materiais serão objeto do Tribunal (de ordem pública, inclusive). Entretanto, sobre todas as questões sobre danos morais haverá o manto da coisa julgada (inclusive as de ordem pública sobre os danos materiais).

OBS: muitos doutrinadores, ao estudar a profundidade do efeito devolutivo, dão a ela um outro nome: “Efeito Translativo do Recurso”.

o Profundidade do Efeito Devolutivo = Efeito Translativo do Recurso.

OBS: Tradicionalmente o regramento da apelação servia como parte geral dos recursos. Com o CPC de 1973 isso mudou, havendo uma parte geral e regras de apelação. Entretanto, várias regras previstas para a apelação continuam sendo regras gerais.Ex: regra sobre preparo está na apelação, mas servem para todos os recursos.

o As regras sobre efeito devolutivo, embora estejam sob o regramento da apelação, valem para todos os recursos. (art. 515 do CPC).

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

Art. 515, caput do CPC (extensão do efeito devolutivo).

Art. 515, § 1º (dimensão vertical do efeito devolutivo, profundidade, efeito translativo)

Art. 515, § 2º(dimensão vertical do efeito devolutivo, profundidade, efeito translativo)

6.6. Efeito Substitutivo

o O julgamento de um recurso substitui a decisão recorrida.o A decisão recorrida deixa de existir e em seu lugar fica a

decisão que julgou o recurso (é como se houvesse uma sucessão).

286

o O alvo de possível futura ação rescisória é a decisão que julgou o recurso.

OBS1: Esse efeito só ocorrerá se o recurso for conhecido (é preciso que o recurso seja julgado). Recurso não conhecido não substitui a decisão recorrida.

OBS2: Só existe um caso de decisão que julga o recurso e não substitui a decisão recorrida: é a decisão julga o recurso e acolhe o pedido de invalidação (ao invalidar a decisão, o Tribunal está mandando que o juiz a quo profira outra decisão).

RECURSOS EM ESPÉCIE

OBS: pegar o material sobre recurso adesivo no site!!!

1 – Apelação

o Muito do estudo da apelação está dentro da teoria dos recursos.o Ex: toda a parte de cabimento da apelação já foi estudado na

parte geral.o Só ser irão estudar os aspectos peculiares da apelação.

1.1. Efeito suspensivo da apelaçãoo No direito brasileiro, em regra, a apelação tem direito

suspensivo.o Há casos em que a apelação não tem efeito suspensivo.

o Quando a apelação não tiver efeito suspensivo automático, poder-se-á pedir este efeito (art. 558, parágrafo único do CPC).

Costuma-se entrar com ação cautelar para pedir efeito suspensivo de apelação que não a possua.

Em caso de decisão com capítulos, pode acontecer de a apelação ter efeitos suspensivo para um capítulo e não para outros.

o Casos em que a apelação não tem efeito suspensivo (art. 520 do CPC)

Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)II - condenar à prestação de alimentos;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)III - revogado

287

IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

o Inciso Vo Ex: entrei com execução, o executado embarga e o juiz

rejeita estes embargos ou julga improcedente estes embargos. O embargante (executado) irá apelar, mas esta apelação não terá efeito suspensivo.

A rejeição dos embargos irá produzir efeitos imediatamente, ou seja, a execução irá prosseguir.

O efeito deste inciso V é permitir o prosseguimento da execução, mesmo na pendência de apelação em embargos na execução.

o Como agora os embargos à execução são próprios da execução de título extrajudicial e título extrajudicial é executado definitivamente, a execução é definitiva, mas se for embargada e estes embargos forem rejeitados, com o “congelamento” da execução definitiva, voltará a correr como definitiva (Súmula 317 do STJ).

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

o Art. 587 do CPCo A execução era definitiva e volta a correr como

provisória, mesmo com o exeqüente ganhando nos embargos.

Ou seja, mesmo com uma sentença ao favor da execução de título extrajudicial, a sentença é provisória.

Didier afirma ser este dispositivo bizarro!!! A súmula 317 do STJ foi revogada pelo art.

587 do CPC, apesar de seu erro.

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos (os embargos) com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

o Inciso VII

288

o Em caso de antecipação de tutela (anteriormente à sentença ou na própria sentença), com apelação de sentença que confirma a decisão da tutela antecipada, em caso de apelação, ela não tem efeito suspensivo apenas daquilo que foi antecipado.

OBS1: A antecipação de tutela se funda em cognição sumária, mas uma antecipação de tutela dada na sentença se funda em cognição exauriente. Logo, cabe tutela antecipada fundada em cognição exauriente?

o Se se pode dar tutela antecipada com cognição sumária (verossimilhança) não se pode dar em cognição exauriente (certeza)?

o Será feita quando dada em sentença.

OBS2: Sentença que revoga a tutela antecipada, com uma apelação haverá suspensão da revogação?

o A apelação neste caso não suspende a revogação, ou seja, a revogação da tutela antecipada produz efeitos imediatos.

o O inciso VII aplica-se às decisões que confirmam ou que revogam a tutela antecipada.

*Há outros casos de apelação sem efeito suspensivo na legislação extravagante (são decisões que produzem efeitos imediatos):

a) Sentença que concede Mandado de Segurançab) Sentença que concede Habeas Datac) Sentença em Ação Civil Públicad) Sentença que decreta interdiçãoe) Sentença em Ação de Despejo

1.2. Inovação em matéria de fato na apelação

o Fatos novos podem ser alegados na apelação, ou seja, pode-se inovar em matéria de fato na apelação, desde que se observe:

o O fato tem que ser novo ou o Se o fato é antigo, pode-se alegá-lo na apelação, se só se

tomou conhecimento do fato agora (fato velho de conhecimento novo).

1.3. O parágrafo 3º do art. 515 do CPC

Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

289

o Tradicionalmente uma apelação contra sentença terminativa não permitiria que o Tribunal examinasse o mérito da causa, já que o mérito não havia sido examinado na primeira instância.

o Modernamente, apelação contra sentença terminativa pode (não necessariamente) viabilizar uma decisão de mérito pelo tribunal (de 2001 até hoje).

o Para que isso aconteça, é preciso que se preencham 4 pressupostos:

a) É preciso que a apelação seja provida, ou seja, o Tribunal entenda que o juiz errou (dar provimento à apelação).

b) É preciso que seja uma apelação por error in judicando, ou seja, uma apelação para reformar.

Se for apelação para invalidar, o Tribunal irá dar provimento para mandar que o juiz profira nova sentença.

c) É preciso que a causa esteja madura. Pronta para ser julgada, não demandando

nada mais para o seu julgamento (aplicação da Teoria da Causa Madura).

Trecho final do art. 515, § 3º do CPC.d) Pedido do apelante

Pressuposto polêmico, com doutrina que diz que ele existe (Didier) e outra dizendo que ele não existe.

O tribunal só pode avançar e julgar o mérito se o recorrente pedir.

Ainda não há jurisprudência sobre a matéria.

o Não é um efeito devolutivo do recurso, mas apenas o recurso abre ao Tribunal a possibilidade de julgar o mérito de causa que não foi sequer julgado no juízo a quo.

o Assim, tem doutrina que diz que este § 3º consagrou o “Efeito Desobstrutivo da Apelação”, desobstruindo-se o exame do mérito pelo Tribunal, mesmo com o mérito não tendo sido ainda examinado pelo juízo a quo.

o Também se aceita a aplicação do art. 515, §3º do CPCo No âmbito dos juizados especiaiso Nos recursos ordinários constitucionaiso Há uma tendência desta regra se expandir para os

demais recursos!!!

1.4. Procedimento da apelação em 1º Grau

A apelação será recebida pelo juiz que proferiu a sentença, ou seja, deve-se interpor a apelação perante o juiz a quo.

290

Este juiz fará o primeiro juízo de admissibilidade, mandando ouvir o apelado.

Quando voltarem as contra-razões do apelado, o juiz poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.

Logo, a apelação passa por dois juízos de admissibilidade em 1ª Instância:

Logo que ela é interposta Após as contra-razões do apelado

Art. 518, § 1º do CPC

Art. 518, § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

Criou-se um efeito impeditivo de súmula de Tribunal Superior se for seguida pelo juiz em sua sentença.

Aqui não há vinculabilidade, pois o juiz não é obrigado a seguir as súmulas do STF ou STJ, mas, se o juiz seguir, haverá a incidência do art. 518, §1º do CPC.

Qualquer súmula do STF é impeditiva de recursos, mas apenas uma parcela de súmulas do STF é vinculante.

A súmula vinculante, além de vinculante, é vinculante.

O que se impede com este dispositivo é a apelação para discussão da tese sumulada.

Pode-se apelar para dizer que a súmula guerreada não se aplica ao meu caso (e não para discutir a súmula).

Este é o caso de apelar para fazer-se o distinguishing justifica uma apelação.

Ou seja, o art. 518, § 1º do CPC não se aplica nos casos de distinguishing.

Pode-se apelar para suscitar o overruling (superação do precedente), mas, para isso, deve-se argüir argumentos até então não examinados.

A apelação só irá subir se suscitados argumentos não considerados no momento da criação da súmula.

Se a apelação for por error in procedendo ela também tem que subir.

A alegação que a decisão é nula, não se está a discutir se a súmula é certa ou errada.

Ex: incompetência do juiz que julgou a causa com base em súmula de tribunal superior.

2 – Embargos de Declaração

291

2.1. Considerações Gerais

Embargos de Declaração cabem contra qualquer decisão.

O STF tem um entendimento esquisito e peculiar de que não cabem Embargos de Declaração contra decisão de relator.

Embargos de Declaração têm prazo de 5 dias e serão julgados pelo órgão que proferiu a decisão embargada.

o Ex: embargos de sentença serão julgados pelo juiz.o Ex: embargos de acórdão será julgado pelo mesmo

colegiado.o Ex: embargos de decisão monocrática em Tribunal será

julgado pelo mesmo relator da decisão embargada.o Ex: se a decisão embargada for da Turma de um Tribunal,

quem irá julgar os Embargos será a Turma.

Qual é a natureza jurídica da decisão que julga os Embargos de Declaração?

o Tem natureza variável, pois a natureza do julgamento dos Embargos de Declaração é a natureza do julgamento embargado.

Porque o julgamento dos Embargos se incorporam ao julgamento embargado, se fundindo, passando a ser um único julgamento, uma única decisão.

O julgamento dos Embargos de Declaração completa o julgamento embargado.

Ex: embargando uma sentença, o julgamento dos embargos de declaração será uma sentença.

Ex: acórdão de apelação foi embargado de declaração. O julgamento dos embargos de declaração terá natureza de apelação.

o Cabe embargos infringentes em julgamento de embargos de declaração?

Sim, basta que o julgamento dos embargos tenham natureza de apelação.

o Cabe apelação em julgamento de embargos de declaração?

Sim, basta que o julgamento dos embargos tenham natureza de sentença.

Os embargos de declaração é recurso de fundamentação vinculada, ou seja, suas hipóteses de cabimento são vinculadas:

o Quando houver omissão, obscuridade ou contradição na decisão.

o A jurisprudência, porém, começou a admitir embargos declaração contra:

Decisões ultra ou extra petita, mesmo sem previsão legal.

292

Erro material, já que este pode ser corrigido de ofício.

o A CLT, no art. 897-A prevê outra hipótese de cabimento de Embargos de Declaração:

Por erro no exame nos requisitos extrínsecos de admissibilidade de um recurso (tempestividade, preparo e regularidade formal).

Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.  (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)

o Até 1994 cabiam Embargos de Declaração quando houvesse dúvida na decisão.

Era questão que sempre gerou muita discussão (Decisão com dúvida? Afinal, quem tem dúvida são as pessoas!)

Nos juizados especiais há ainda a previsão de dúvida na decisão (pois quando esta lei estava em tramitação o CPC foi alterado para tirar a hipótese de dúvida, mas não se consertou o projeto da lei de juizados especiais estaduais).

Na prática, esta disposição não é utilizada.

2.2. Efeitos dos embargos

2.2.1 Efeito Devolutivo Tem efeito devolutivo (como qualquer recurso). Alguns doutrinadores (como Barbosa Moreira) entendem que os

Embargos de Declaração não tem efeito devolutivo, já que os Embargos voltam para o mesmo órgão que proferiu a decisão embargada.

o Prevalece o entendimento de que os Embargos de Declaração têm efeito devolutivo.

2.2.2. Efeito suspensivo Os Embargos de Declaração terão efeito suspensivo se o

recurso correspondente à decisão embargada tiverem efeito suspensivo.

293

o Ex: embargo contra interlocutória não terão efeito suspensivo porque o agravo não tem efeito suspensivo.

2.2.3. Efeito interruptivo A oposição dos embargos interrompe o prazo para a

interposição de qualquer outro recurso. Interrompe para ambas as partes. Até 1994, a interposição dos embargos suspendiam o prazo

para interposição de outros recursos. Os embargos nos juizados ainda suspendem o prazo para

interposição de recursoso Pela mesma razão, pois o projeto da lei de juizados

especiais estaduais ainda seguia o texto antigo do CPC. STF

o No âmbito dos juizados, os embargos só suspendem o prazo se forem opostos contra sentença.

o Se os embargos forem opostos contra acórdão de turma recursal, eles interrompem.

Aos embargos interpostos contra acórdão de turma recursal, aplica-se o regramento do CPC (não tem sentido!!!).

2.2.4. Efeito modificativo ou infringente

O julgamento dos embargos de declaração pode mudar a decisão embargada (em caso de omissão ou contradição).

o Ex: se a decisão for omissa, corrige-se a omissão podendo modificar a decisão embargada.

Dizer que embargos de declaração não podem mudar a decisão é um erro crasso!!!

O CPC não previu contra-razões para Embargos de Declaraçãoo Talvez partindo da idéia de que os Embargos não

mudarão a decisão.o Jurisprudência

Sempre que os Embargos de Declaração tiverem efeito modificativo (mudar a decisão), as contra-razões se impõem para satisfazer à garantia do contraditório.

Ex: sai uma sentença e uma parte embarga e outra apela. Os embargos devem ser julgados primeiro. Se os embargos mudam a decisão, a parte que apelou poderá complementar o seu recurso para abranger parte nova que surgiu a partir da decisão no julgamento dos embargos de declaração?

O recorrente tem o direito de complementar o seu recurso se a decisão recorrida tiver sido alterada por embargos de declaração.

294

o A isso se dá o nome de Princípio da Complementaridade.

2.2.5. Embargos de Declaração Protelatórios

Como é recurso que interrompe prazos para outros recursos, é recurso usualemente usado para protelar o feito.

O legislador criou um sistema para evitar isso: art. 538, parágrafo único.

Art. 538, Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

Súmula 98 do STJ

Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

o Embargos de declaração com intuito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

3 – Embargos Infringentes

3.1. Cabimento É recurso que só cabe contra acórdão não-unânime, ou seja, em

que houve divergência. Seu objetivo é propiciar uma nova decisão para ver se a

divergência prevalece, ou seja, para ver se o voto vencido prevalece.

O objetivo dos Embargos Infringentes não é gerar a uninimidade (sendo cabíveis até a unanimidade), mas sim fazer com que as razões do voto vencido prevaleça.

Não são cabíveis embargos infringentes contra qualquer acórdão não-unânime, mas tão somente naqueles em julgamento de Ação Rescisória ou Apelação.

o E somente se o acórdão não-unânime da rescisória rescindiu a decisão (se não rescindiu não cabe).

o E somente se o acórdão não-unânime de apelação reformou a sentença de mérito (se não reformar não cabe).

OBS: a jurisprudência já admite embargos infringentes contra acórdão que aplicou o art. 515, §3º do CPC.

O problema é que esta sentença é terminativa, pois o julgamento de mérito é do tribunal.

295

Se o acórdão for de mérito, a jurisprudência já admite.

OBS1: não esquecer do problema de cabimento dos embargos infringentes contra acórdão de agravo regimental ou de embargos de declaração.

OBS2: não cabem embargos infringentes em Mandado de Segurança!!! (Súmulas 169 do STJ e 597 do STF).

Súmula 169 do STJSão inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.

Súmula 597 do STFNão cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.

OBS3: cabem embargos infringentes em Falência (Súmula 88 do STJ)

São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.

OBS4: cabem embargos infringentes em julgamento de Agravo Retido se houver decisão de mérito. (Súmula 255 do STJ)

Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

OBS5: julgamento de agravo de instrumento que verse sobre o mérito da causa admite embargos infringentes.

OBS6: Cabem embargos infringentes em remessa necessária (polêmica), consoante a súmula 77 do antigo TFR.

Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex-officio (Código de Processo Civil, art.475).

______________________________________________________________________

Aula 24 (11 de julho de 2009)

4 – Agravos contra as decisões interlocutórias proferidas pelos juízes singulares

Cabem duas espécies de agravoo Agravo retidoo Agravo de instrumento

Dos artigos 524 e seguintes do CPC

*O que é o recurso retido? É aquele que é interposto, mas não é processado

imediatamente, ficando “travado”, na dependência de um ato futuro que o confirme.

296

Quando o ato for confirmado, o recurso volta a fluir. A finalidade do recurso retido é evitar a preclusão.

*O agravo retido é interposto perante decisão interlocutória e precisa ser confirmado no início da apelação (ou das contra-razões de apelação), pedindo-se que se julgue o agravo retido que fora interposto tempos atrás.

(“o agravo retido tem que ser ratificado como preliminar da apelação”).

Se não for confirmado, o agravo cai.

O agravo retido não precisa de preparo. O agravo retido é interposto perante o juízo a quo (o que

proferiu a decisão agravada), e cabe retratação.

4.1. Modalidades

Há duas modalidades de agravo retido:o Contra decisões interlocutórias escritas

Decisões que o juiz tomou por escrito. Deve ser interposto em 10 dias, por escrito.

o Contra decisões orais, ou seja, decisões proferidas em audiência

Tem que ser interposto oralmente e imediatamente. Apesar de o código falar apenas em audiência de

instrução e julgamento, cabe em qualquer audiência

O legislador quis reforçar a cultura da oralidade.

4.2. Quando cabe o agravo retido?

As interlocutórias são agraváveis, por instrumento ou retido. Para saber distinguir as hipóteses de cabimento, é preciso que

se saiba que não há nenhuma situação em que se possa escolher se se pode entrar com o retido ou pelo instrumento.

o Ou o caso é de agravo de instrumento, ou o caso é de agravo retido.

o Há pouco tempo atrás, havia a opção pelo agravante. 3 regras de cabimento do agravo de instrumento

o Superadas as 3 regras, não será agravo de instrumento e sim agravo retido.

o Hoje, o agravo retido não é a regra, mas sim existe hipóteses de agravo de instrumento e hipóteses de agravo retido.

a) Decisão interlocutória que possa causar grave prejuízo imediato ao agravado (potencialmente lesiva), o caso é

297

de agravo de instrumento, pois não há porque se suportar o dano irreparável. (art. 527, II do CPC)

Situação de urgência, com dano irreparável ou de difícil reparação se não houver ação imediata.

Não havendo urgência, o relator manda converter o instrumento em retido.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Se o agravo de instrumento for convertido em retido, as custas pagas não são devolvidas, pois o agravante deveria ter interposto o recurso certo.

Se a decisão em audiência proferida pelo juiz for de concessão de antecipação de tutela o recurso cabível não é o agravo retido, pois para ser hipóteses de agravo retido não basta que seja decisão interlocutória proferida em audiência, mas sim que não acarrete lesão imediata e irreparável ao agravante.

Logo, da interlocutória de antecipação de tutela em audiência, deve ser interposto agravo de instrumento.

A conversão do agravo de instrumento em agravo retido, só cabe nos casos de em que o recurso cabível seria o agravo retido escrito.

Se o recurso cabível for o agravo retido oral, houve a perda do prazo.

b) Caberá agravo de instrumento em casos expressamente designados pela lei.

Nestes casos pouco importa se há urgência ou não. O critério é somente a previsão em lei. Hipóteses:

Contra decisão que não admite apelação. Contra decisão que recebe a apelação em

efeitos diversos. Contra decisão que decreta falência.

c) Caberá agravo de instrumento nos casos em que o agravo retido for incompatível com a situação.

É hipótese muito indeterminada. Exemplos:

Decisão em interlocutória em execução será sempre impugnável por agravo de instrumento.

298

Decisões parciais são sempre impugnáveis por agravo de instrumento.

o Não há sentido impugnar retidamente decisão que já foi definitivamente decidida, pois já se “desgarrou” do processo.

4.3. Algumas peculiaridades do agravo de instrumento (Características)

É recurso interposto diretamente no órgão ad quem.o O recorrente já leva o problema diretamente ao tribunal,

não passando pelo órgão a quo. Instrumento

o É um conjunto de peças processuais que devem ser reproduzidas pelo agravante para serem demonstradas no tribunal.

o Ao final de uma peça de agravo de instrumento, num concurso deve-se colocar a seguinte afirmação:

“O instrumento deste agravo é composto pela reprodução integral dos autos de primeira instância, mais a certidão de intimação da decisão agravada”.

A certidão de intimação da decisão agravada serve para aferir a tempestividade do agravo de instrumento.

OBS1: Na lei, só existem 4 peças obrigatórias, que são: A certidão da intimação da decisão agravada. A cópia da decisão agravada. As cópias das procurações de agravante e agravado. Deve-se dizer que se tirou cópia de todo o processo, pois a

jurisprudência diz que o agravo deve ser formado com “as peças indispensáveis à compreensão da controvérsia”.

o Quais são as peças indispensáveis À compreensão da controvérsia?

Geralmente, aquilo que se achava que não havia relevância e, por isso o Tribunal não conhecia do agravo.

o Esta criação judicial fez com que os advogados simplificassem a situação e tirassem cópia de todo o processo + a certidão da decisão agravada.

OBS2: A jurisprudência disse que é possível dispensar a certidão de intimação nos casos de tempestividade manifesta.

Ex: decisão agravada hoje, com agravo de instrumento amanhã.

OBS3: Interposto o agravo de instrumento no Tribunal, cabe ao agravante, em 3 dias:

299

Juntar no juízo a quo a cópia do agravo, do protocolo de interposição e da relação de documentos.

Se o agravante não fizer isso em 3 dias e (+) o agravado (só ele) alegar e provar em contra-razões que o agravante não cumpriu estas providências, o agravo não será conhecido (art. 526 do CPC).

o O desrespeito a essa exigência legal não pode ser verificado ex officio, mas, tão somente, pelo agravado.

Se o agravado não alegar na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, dar-se-á a preclusão.

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

*Pode o Tribunal extinguir o processo em julgamento de agravo? Caso em que houve interlocutória, agravo e sequer havia

sentença. Pode sim, pois se o Tribunal reconhecer no julgamento do

agravo uma ilegitimidade, prescriçaõ.

*Pendente agravo de instrumento, a superveniência de uma sentença afeta este agravo? Qual é o destino do agravo? Ele cai imediatamente?

Não necessariamente, pois a possibilidade do julgamento do agravo irá perdurar se este julgamento puder invalidar a sentença.

o Ex: agravo em que se discuta a competência de juiz (que sentenciou). Se o agravo for provido, a sentença foi emanada de juiz incompetente.

Se o agravo for para antecipação de tutela, sobrevindo a sentença o agravo perde o objeto, pois sobreveio jurisdição exauriente.

OBS3: o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático, logo, é preciso que o agravante peça o efeito suspensivo. O relator irá examinar se há perigo e relevância na fundamentação, podendo, assim, dar o efeito suspensivo (efeito suspensivo judicial).

Se a decisão agravada for decisão negativa, ou seja, decisão que não concede o pedido. Cabe pedido de efeito suspensivo quando a decisão é negativa?

o Se a decisão não deu nada, vai suspender o que? Suspender o não?

300

Suspender os efeitos de uma decisão que não concede é, na prática, conceder aquilo que foi negado.

Suspende-se concedendo o que foi negado e não tirando o que foi concedido, o que a doutrina convencionou chamar de efeito suspensivo ativo (suspende-se ativando, concedendo).

Atualmente prefere-se a expressão antecipação da tutela recursal (=efeito suspensivo ativo), ou seja, pedir para que se conceda logo aquilo que foi negado por uma decisão de primeira instância.

5 – Recursos Extraordinários

Expressão que se refere, no processo civil, ao recurso especial (para o STJ) e ao recurso extraordinário (para o STF).

Existem variações desta expressão, por exemplo:o Recursos excepcionaiso Recursos de estrito direitoo Recursos de superposição

Até 1988 não havia STJ, logo, podia-se levar até o STF questões legais e constitucionais via Recurso Extraordinário.

Com a CRFB/88 e a criação do STJ, houve a ablação de um pedaço da matéria do Recurso Extraordinário que ia para o STF e deu ao STJ, via Recurso Especial (questões legais).

o Na prática, é o velho Recurso Extraordinário para o STJ.o O nome é Especial e não Extraordinário por que ser

Supremo é ser Extraordinário, mas ser Superior é ser somente Especial.

5.1. Generalidades sobre os Recursos Extraordinários

São recursos de fundamentação vinculada.o Não se pode valer-se deles para alegar qualquer coisa,

qualquer tipo de alegação.o Sua fundamentação é típica, vinculada e é

fundamentação constitucional (são hipóteses previstas na CRFB/88,

Art. 102, III (STF) Art. 105, III (STJ)

Por conta disso, são chamados de recursos de efeito devolutivo restrito.

o Os recursos extraordinários só servem para a devolução da análise de questões de direito.

301

E não é de qualquer direito, apenas direito federal (STJ) e constitucional (STF).

o Não se pode recorrer extraordinariamente para impugnar questões de fato.

Efeito devolutivo restrito leia-se, dimensão horizontal do efeito devolutivo.

o A restrição ao efeito devolutivo dos recursos extraordinários é horizontal, ou seja, não se pode impugnar qualquer coisa. (ESTUDAR NOVAMENTE DIMENSÕES DO EFEITO DEVOLUTIVO).

Exatamente por isso, diz-se que não cabe Recurso Extraordinário para simples reexame de prova (Súmula 7 do STJ).

OBS: é possível Recurso Extraordinário relativas ao direito probatório (regras legais de prova), ou seja, se o juiz aplica mal as regras de direito probatório, não se está a rediscutir a prova em si.

*Recursos extraordinários em matéria de prova: falar na súmula 7 (não cabe Recursos Extraordinários para discutir provas), mas também falar que pode entrar com Recursos Extraordinários para discussão do regramento das provas.

o Exatamente por causa disso é que se diz que “não cabe Recurso Extraordinário para discutir simples interpretação de cláusula contratual”.

o Porque isso não seria discussão da lei ou da constituição (Súmula 5 do STJ).

o Quando a interpretação de uma cláusula contratual for determinante para que se saiba qual é a lei que se aplica àquele contrato caberá Recurso Especial, porque a depender da interpretação que se der à cláusula, aplicar-se-á a lei 1 ou a lei 2.

o Ex: a cláusula contratual que diluía o valor residual nas parcelas do leasing fazia com que o contrato deixasse de ser leasing para ser uma verdadeira compra-e-venda. O STJ criou a súmula 263 para resolver a questão (desnatura o contrato). A súmula 293 veio para cancelar a 263 (não desnatura o contrato).

Esta interpretação foi determinante para saber qual seria a lei aplicável ao contrato.

o Por conta de todas as questões acima, surgiu a figura famosa do “prequestionamento”.

o É uma construção jurisprudencial, que se constitui numa exigência para a admissibilidade dos Recursos Extraordinários.

o A doutrina costuma dizer que o prequestionamento faz parte do cabimento dos Recursos Extraordinários.

o Primeira corrente

302

A questão que se quer ver revisada, tem que ter sido anteriormente questionada (provocada) no âmbito do processo.

Somente o ato de questionamento da parte.o Segunda corrente

O prequestionamento é um ato da parte e do tribunal recorrido.

O recurso extraordinário só será admitido se a questão tiver sido suscitada e o Tribunal recorrido se tenha manifestado sobre ela.

É corrente bastante aceita.o Terceira corrente

O prequestionamento é a previa manifestação do Tribunal recorrido.

O que importa para fins de prequestionamento é que o Tribunal se tenha manifestado sobre a questão, não importando se a parte tenha provocado a questão.

Mesmo que o tribunal tenha se manifestado ex officio.

É corrente bastante aceita.

*O grande problema é quando a questão foi suscitada pela parte mas não enfrentada pelo Tribunal. Houve prequestionamento?

o Cabem embargos de declaração para suprir a omissão.o Se o tribunal supre a omissão, cai na hipótese 2 e, portanto, há

indiscutivelmente prequestionamento.o Se, porém, o tribunal não suprir a omissão, há uma divergência:

o Para o STJ, não há prequestionamento, o problema é da parte, não havendo prequestionamento (Súmula 211 do STJ).

Solução do STJ: entrar com um recurso especial alegando violação ao art. 535 do CPC (artigo dos embargos de declaração e peça a nulidade da decisão que não supriu a omissão.

Se ganhar no recurso, os autos irão descer e o Tribunal será obrigado a se manifestar sobre a questão.

o Para o STF, se há embargos e o Tribunal se mantém calado, houve prequestionamento, pois o embargante fez a sua parte, não podendo se prejudicado pela omissão do tribunal.

Surge o que se chama de “prequestionamento ficto”, pois faz-se de conta que houve o prequestionamento (Súmula 356 do STF).

O prequestionamento ficto não é admitido pelo STJ.

*Prequestionamento implícito

303

o É aquele em que o Tribunal se manifesta sobre a questão sem citar o texto da lei (é admitido pelo STF e STJ).

Súmula 320 do STJ

A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

o É preciso que a questão discutida tenha sido enfrentada nos votos vencedores.

Súmula 456 do STF

O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

o Seu enunciado está incorporado aos Regimentos Internos do STF e do STJ.

o Para que um Recurso Extraordinário seja conhecido há série de dificuldades, e é isso que o torna extraordinário.

o Ele é extraordinário pela dificuldade na sua extraordinariedade.

o O extraordinário é a sua admissibilidade.

o Se há a superação da admissibilidade dos Recursos Extraordinários, significa que o STF e o STJ terão que julgar os RE e REsp.

o O mérito dos Recursos Extraordinários nada tem de especial.

o Aqui, é imprescindível lembrar da profundidade do efeito devolutivo (efeito translativo).

o A profundidade de um Recurso Extraordinário é a mesma de uma apelação, ou seja, o STF ou STJ terá que reexaminar toda a causa.

Como se re-julga sem examinar todos os fatos?o Não se pode admitir o recurso só para examinar os fatos,

mas, uma vez admitido, pode examinar todos os fatos.

o Pode-se suscitar, pela primeira vez, uma questão de ordem pública num Recurso Extraordinário?

o Se o recurso extraordinário for para discutir essa questão pela primeira vez suscitada, o recurso nem será examinado (pela falta de prequestionamento).

o Se se entra com o Recurso Extraordinário para discutir outra questão e o Recurso for conhecido, aí tudo pode ser reexaminado, logo a questão de ordem pública poderá ser suscitada pela primeira vez.

304

Porque agora o STF ou o STJ terão que julgar o processo.

O que não se pode é ter um recurso extraordinário com objeto principal uma questão de ordem pública ainda não prequestionada.

o REsp 1.080.808/MG (decisões sobre a súmula 456 do STJ)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo (na sua profundidade) , porquanto cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF).3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de declaração, para declarar válida intimação da penhora à execução, que no julgamento do recurso de apelação havia considerado nula, mas não intimara a parte apesar do efeito infringente conferido.4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à necessidade da intimação do embargado para impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa.Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES, Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de 31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de 15/12/2003; 5. É cediço na doutrina que: O princípio do contraditório é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os postulados de todo e qualquer procedimento que o abandone. A técnica de reconstituição dos fatos através da fala de ambas as partes decorre da necessidade de o juiz prover, o quanto possível, aproximado da realidade. Trata-se de instituto inspirado no dever de colaboração entre as partes para com o juízo e na isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed., p. 254/255).6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração opostos pelo ora recorrido.

o Prazoso 15 dias para o RE e o REsp.

305

o Ambos não têm efeito suspensivo automático, ou seja, ambos permitem execução provisória.

o Como fazer para pedir efeito suspensivo nos Recursos Extraordinário?

Como eles são interpostos no tribunal a quo (para depois serem enviados para o ad quem), eles passam por um duplo juízo de admissibilidade.

No de origem (a quo) e no superior (ad quem)

Enquanto não for feito o juízo de admissibilidade na origem, compete ao presidente do tribunal local decidir sobre o efeito suspensivo.

Já feito o juízo de admissibilidade na origem, caberá ao tribunal superior o exame do efeito suspensivo.

Ver súmulas 634 e 635 do STF

Súmula 634 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

Súmula 635 do STF: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.

o Só podem ser interpostos após o esgotamento de todos os recursos ordinários.

o O último recurso ordinário é os embargos infringentes (Súmula 207 do STJ).

Súmula 207 do STJ: É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

o Ex: decisão por capítulos. O primeiro capítulo foi decidido de forma unânime. O segundo capítulo foi decidido por maioria.

o Do primeiro capítulo já se pode entrar com RE e REsp. Do segundo capítulo, tem que se entrar primeiro com embargos infringentes, para depois entrar com RE e REsp.

o Procedimento: 15 dias para entrar com embargos infringentes do capítulo não unânime (por maioria). Esquecer o capítulo unânime (tem que esperar o julgamento dos embargos infringentes). Julgados os embargos infringentes, pode-se entrar com um RE ou REsp do capítulo não unânime, mas também do capítulo unânime. Ou seja, o RE ou REsp poderão impugnar toda a decisão (fazer com que o RE ou REsp

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impugnem toda a matéria de uma só vez – racionalização da utilização dos recursos).

o Se no prazo de 15 dias não se entrar com embargos infringentes, o capítulo não unânime transita em julgado (não houve recurso). E o capítulo unânime?

Não transitará em julgado, automaticamente, contando-se mais 15 dias para que se entre com RE ou REsp contra o capítulo unânime.

o Ver o art. 498 do CPC

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

o Recursos Extraordinários Retidosa) Do acórdão que julga agravo de instrumento cabe recurso

extraordinário? Sim, cabe (súmula 86 do STJ), que ficará, porém,

retido nos autos. (Situação básica a ser aprendida).

OBS1: não haverá retenção se estiver na execução (o recurso irá subir imediatamente). A jurisprudência desenvolveu hipóteses em que o recurso não fica retido:

o Em casos de tutela de urgência (para processamento imediato).o Em casos em que o julgamento do agravo extingue o processo

(aí não terá como ficar retido a nada).o É preciso que o julgamento do agravo no tribunal tenha

natureza interlocutória.o Contra acórdãos interlocutórios (que não extinguem o

processo), o recurso extraordinário ficará retido.o Qual é o instrumento para pedir “destravamento” do Recurso

Extraordinário retido?o Ação cautelar.

b) Uma vez saindo a sentença, caberá apelação. Contra o julgamento desta apelação caberá embargos infringentes (que é o último dos recursos ordinários).

A decisão nos embargos infringentes é a última das decisões proferidas nas instâncias ordinárias e, contra ela, só cabem RE ou REsp.

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É momento em que se encerra a instância ordinária (só cabem Recursos Extraordinários) que se deve reiterar o recurso que ficou retido.

No agravo retido deve-se apelar e reiterar, mas como aqui não cabe mais nenhum recurso, apenas entra-se com uma petição de reiteração.

Ou seja, a reiteração do Recurso Extraordinário retido não depende da interposição de outro recurso.

5.2. Especificidades do Recurso Especial (STJ – REsp)

o O REsp só cabe contra acórdão, e acórdão de Tribunal de Justiça (TJ) ou Tribunal Regional Federal (TRF).

o Não cabe REsp de acórdão de Turma Recursal (súmula 203 do STJ).

o As hipóteses de cabimento do REsp estão no art. 105, III da CRFB/88.

CRFB/88, art. 105, III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

o A) lei federal e tratadoso Em sentido amplo: decreto, medida provisória, lei

delegada. Não cabe por violação a regimento interno.

o Houve uma mutação constitucional no tocante aos tratados, pois existem tratados que tem natureza constitucional se forem aprovados com quorum qualificado.

A violação a tratados que tem natureza de emenda constitucional não será impugnada por REsp, mas sim por RE (não é texto expresso).

o Verbo “contrariar” Significa ofender de qualquer maneira a legislação

federal. Ex: aplicar mal, deixar de aplicar, etc. Contrariar é um verbo cujo sentido abrange o de

“negar vigência”. Quem nega vigência contraria.

o É a hipótese mais utilizada na prática par a interposição dos REsp.

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o B) Se no caso concreto dá-se preferência a ato de governo local em face de lei federal, vai-se ao STJ para ver qual deve prevalecer.

o O texto anterior previa também REsp quando a decisão julgasse válida lei local em face de lei federal.

Isso foi retirado com a EC 45, pois não existe hierarquia entre lei local e lei federal, distinguindo-se apenas pela competência.

Logo, um conflito de lei local com lei federal é um conflito de competência constitucional, não devendo ser discutido por REsp, mas por RE (art. 102, III, d da CRFB/88).

o C) O REsp que tem como objetivo uniformizar a jurisprudência no Brasil, em torno da lei federal.

o Tribunais que interpretam diferentemente uma mesma lei federal.

o Divergência sempre tribunais e não dentro do mesmo tribunal.

o Fazer o distinguising. Se não se fizer a comparação entre o caso em tela e

o caso paradigma, o recurso não será conhecido.o REsp com base na letra “c” tem que ter um item de

confronto das decisões (comparação entre o paradigma e o caso concreto)

É um confronto analítico entre a decisão paradigma e a decisão recorrida.

É um requisito de admissibilidade do REsp com base na letra “c”.

o Como se comprova a divergência? Mediante a extração da decisão dos próprios site

dos tribunais.

5.3. Recurso Extraordinário (STF – RE)

o Cabe contra qualquer decisão, não havendo necessidade de ser um acórdão, bastando que seja a última.

o Cabe contra qualquer última decisão de qualquer tribunal do país, inclusive juizados, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral, etc.

o Há casos de decisão de juiz impugnável por RE. Ex: decisão de juiz que, em execução fiscal, julga

embargos infringentes de alçada (em tese, cabe RE contra estas decisões).

Súmula 640 do STFo Duas súmulas do STF sobre cabimento do RE: 733 e 735.

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Súmula 733: Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios. (a decisão do processamento de precatório é decisão administrativa, logo dela não cabe RE).

Súmula735: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar. (trata-se de acórdão de cognição sumária, e de decisão de cognição súmária não cabe RE).

o O RE serve para discutir contrariedade à CRFB/88, mas esta ofensa tem que ser direta, frontal, não podendo ser uma ofensa reflexa, indireta.

o A ofensa é direita quando pode ser percebida sem a intermediação da legislação ordinária.

o Ofensa indireta à Constituição para o STF é aquela que só é percebida após o exame da legislação ordinária.

“Quando o exame da legislação fica entre o exame da Constituição, não se permite o RE”.

Súmula 636 do STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

*Lembrar: da transformação do direito brasileiro em um direito que valoriza o precedente. Precedente vindo do STF é ultravalorizado. O RE não serve apenas para quem está recorrendo, pois o STF tem o papel de criar precedentes com eficácia erga omnes e, em muitos casos, vinculante.

o O RE é instrumento do controle difuso do controle de constitucionalidade.

o Onde está previsto o controle difuso de constitucionalidade na CRFB/88?

o Esta previsto no art. 102 (RE).

o O controle difuso está se transformando no Brasil:o O STF fixa uma interpretação da interpretação para todos,

mesmo em controle difuso.o Isto se chama de abstrativização ou Objetivação do

Controle Difuso.o As decisões do controle difuso têm efeitos erga omnes

(precedente).o Ex1: João discute seu direito e menciona ser uma lei

inconstitucional, se o STF considerar esta lei inconstitucional, esta decisão terá efeitos erga omnes.

o Ex2: cálculo de vereador para cada município, racismo e anti-semitismo.

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o Repercussão geral no Recurso Extraordinário o Exatamente porque a decisão emitida para um poderá

alcançar a outro (questão que transcenda, transborde o indivíduo) é necessária a repercussão geral.

o Se a situação é muito peculiar, o STF não deverá parar o seu trabalho para estudar uma questão individual.

o A presunção constitucional de que o RE tem repercussão geral só pode ser afastada com o voto de 8 ministros do STF.

Se apenas 7 dos 11 ministros do STF disserem que não há repercussão geral, haverá repercussão geral.

O STF tem duas turmas: Se, em uma turma (que tem 5 membros), 4

ministros disserem que há repercussão geral, haverá repercussão geral (pois é preciso 8 votos contrários à repercussão geral).

Art. 543-A do CPC

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 1  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 2  O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 3  Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 4  Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 5  Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 6  O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).§ 7  A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

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§2º - o recorrente tem que provar que a questão do RE transcende ao próprio recorrente, pois o RE nem será conhecido.

§3º - caso de presunção absoluta de repercussão geral (para fazer prevalecer a jurisprudência do STF).

§4º - decisão de turma por 4 votos já confere repercussão geral da decisão.

o A fixação da tese de que há repercussão geral, valerá para todos.

o Em se tratando de causas repetitivas, sempre haverá repercussão geral.

O julgamento de um valerá para todos.

o Remetido ao plenário o incidente para fixação da tese de repercussão geral, neste incidente caberá a intervenção de amicus curiae e também intervirá o MP.

Pois o STF transforma esta ação individual em ação coletiva.

o Como são milhares de causas repetitivas, uma vez subindo uma causa repetitiva e o STF vindo a julgar todas as demais causas idênticas ficarão travadas. A decisão deste recurso valerá para todos.

Se o recurso for acolhido, todos os tribunais que decidiram em contrário à tese do STF poderão se retratar.

Se os tribunais não se retratarem, os demais recursos travados irão subir e no STF todas as decisões serão monocraticamente decididas conforme a tese já fixada (provavelmente via carimbo).

No RISTF o próprio presidente do STF poderá dar provimento monocraticamente aos demais recursos que discutirem a mesma matéria e sequer distribuir os processos para os demais ministros.

o Agora existe o julgamento por amostragem dos REsp com objetos repetitivos (não é a repercussão geral), que segue o mesmo procedimento

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acima descrito para o julgamento dos RE repetitivos.

Com isso o STJ começa a criar precedentes vinculantes para todos.

*Uma vez escolhido um recurso como amostra, pode haver desistência?

o O STJ disse que não mais pode desistir.o Didier acha que, uma vez escolhido o recurso como modelo,

poder-se-á desistir, mas a fixação da tese independerá da vontade do recorrente.

o Logo, a decisão a ser criada não se estenderá à causa do desistente.

*Milhares de recursos ficaram travados nos tribunais inferiores. Quer-se pedir efeito suspensivo nestes recursos. Quem é o competente para julgar o efeito suspensivo nos recursos que ficaram travados?

o O STF disse que travado o recurso em caso de julgamento por amostragem, os competentes para são os tribunais locais (a quo).

*Ler os arts. 543-B e 543-C e o editorial de Didier sobre recursos repetitivos.

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