Direito do Comércio Internacional

Problemas Jurídicos Suscitados

pelo Comércio Electrónico

Patrícia Pacheco Tomé

N.º 001221

I. Comércio Electrónico

a) Definição

- Forma mais simplificada de classificar:

Qualquer tipo de transacção comercial, em que as

partes envolvidas interajam, não por meios

físicos, mas através de instrumentos electrónicos.

b) Modalidades

Business-to-Bussiness - Este engloba todas as transacções electrónicas realizadas entre

empresas. Este tipo de comércio tem-se desenvolvido bastante em razão da propagação das

lojas virtuais e centros comerciais na Internet, as quais comercializam todo o tipo de bens de

consumo, tais como computadores, software, livros, CDS, automóveis, produtos

alimentícios, produtos financeiros, publicações electrónicas entre as digitais, entre outros.

Business-to-Consumer - Caracteriza-se pelo estabelecimento de relações comerciais

electrónicas entre as empresas e os consumidores finais. Este tipo de comércio tem vindo a

desenvolver-se de forma acentuada devido ao advento da Internet, existindo já várias lojas e

centros comerciais virtuais a comercializar todo o tipo de bens de consumo.

Business-to-Administration - São as transacções on-line realizadas entre as empresas

e a Administração Pública. Esta é uma área que envolve uma grande quantidade e

diversidade de serviços, designadamente nas áreas: fiscal, segurança social, de emprego,

de registos e notariado.

Consumer-to-Administration – Abrange todas as transacções electrónicas efectuadas

entre consumidores e a Administração Pública. Entre as várias áreas de aplicação

salienta-se a segurança social (divulgação de informações, realização de pagamentos), a

saúde (marcação de consultas, informações, pagamentos de serviços), a educação

(divulgação de informação, formação à distância) e os impostos (entrega de declarações

e pagamentos).

Actividades distintas dentro do comércio electrónico:

Directo: Baseado na encomenda, pagamento e entrega on-line de produtos ou

serviços, sendo esses, bens incorpóreos, tais como software, músicas e pesquisas.

Este tipo de comércio electrónico permite a existência de transacções

electrónicas sem quaisquer interrupções permitindo dessa forma explorar todo o

potencial dos mercados electrónicos mundiais.

Indirecto: Consiste na encomenda electrónica de bens corpóreos, como livros,

roupa, brinquedos, os quais pela sua natureza, continuam a ter de ser entregues

fisicamente e para esse efeito utilizando os meios tradicionais de distribuição,

como os serviços postais ou os serviços do correio expresso.

II. Contratação Electrónica – Fontes

a) A nível Internacional:

Soft Law

A classificação dos «actos de produção jurídica» das organizações

internacionais, e antes de mais o conjunto de recomendações, resoluções

e declarações provenientes de diversos órgãos, entidades e organizações

especializadas como a ONU e outras organizações internacionais de

carácter universal ou regional, ampliaram o leque da discussão em torno

do sistema de fontes ou processos de criação de direito internacional. É

neste sentido que surge o conceito de soft law, que poderíamos traduzir

por «direito flexível».

LEI MODELO CNUDCI

A Lei Modelo da CNUDCI (Convenção das Nações Unidas para o Direito

Comercial Internacional) sobre o Comércio Electrónico, adoptada em 1996, foi

um dos textos mais relevantes nesta matéria, isto na sequência da verificação de

que um número crescente de transacções no comércio internacional era

transmitido por meio electrónico, com recurso a métodos de comunicação e

arquivamento que já não tinham lugar em papel. Entendeu-se que a elaboração

de uma Lei Modelo visava facilitar o uso do comércio electrónico e era aceite

por Estados com sistemas jurídicos, sociais e económicos diferentes que podia

contribuir para o desenvolvimento harmonioso das relações económicas

internacionais.

Considerações explanadas no ponto 2 do Guide to Enactment of

the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996):

2. «Recommends that all States give favourable consideration to the Model Law when

they enact or revise their laws, in view of the need for uniformity of the law

applicable to alternatives to paper-based methods of communication and storage of

information;»

Assim, veja-se o que se diz ainda na General Assembly :

«(…) Nothing than an increasing number of transaction in international trade are

carried out by means of electronic data interchange and other means of

communication, commonly reffered to as electronic commerce, which involve the

use of alternatives to paper-based methods of communication and storage of

information (…)».

«(…) Convinced that the establishment of a model law facilitating the use of

electronic commerce that is acceptable to States with different legal, social and

economic systems, could contribute significantly to the development of

harmounious internacional economic relations, (…)».

Objectivo:

A Lei Modelo da CNUDCI veio propor uma série de normas

internacionalmente aceitáveis para resolver os problemas mais

comuns nesta matéria, bem como o modo de criar um ambiente

jurídico mais seguro para o comércio electrónico, em que se

inclui a transmissão de texto por vias electrónicas, como por

exemplo a Internet.

Declaração Comércio Electrónico OMC

Resultou da 2.ª Conferência Ministerial, de 20 de Maio de 1998,

em Genebra, na sequência da qual foi aprovado um programa de

acção para o comércio electrónico, em 25 de Setembro em 1998.

Texto Comércio Electrónico OCDE

O Sacher Report sobre o comércio electrónico, uma contribuição

independente para a OCDE, e, ainda no âmbito desta organização,

as Conclusões da Conferência Ministerial de Otawa em 1998, a

adopção de Guidelines for Consumer Proteccion in the Context of

Electronic Commerce, em 1999 e a Bologna Charter, que versa

sobre linhas de conduta para pequenas e médias empresas,

adoptada em 2000.

b) A nível Comunitário

Regulamento n.º 44/ 2001

Regulamento do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à

competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de

decisões em matéria civil e comercial.

Artigo 2.º

1. «Sem prejuízo do disposto no presente regulamento, as pessoas

domiciliadas no território de um Estado-Membro devem ser

demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os

tribunais desse Estado».

2. «As pessoas que não possuam a nacionalidade do Estado Membro

em que estão domiciliadas ficam sujeitas nesse Estado-Membro às

regras da competência aplicáveis aos nacionais».

Artigo 5.º

1. «Uma pessoa com domicilio no território de um Estado-Membro pode ser

demandada noutro Estado-Membro:

a) Em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde foi ou deva ser

cumprida a obrigação em questão ;

b) Para efeitos da presente disposição e salvo convenção em contrário, o

lugar de cumprimento da obrigação em questão será:

- no caso da venda de bens, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do

contrato, os bens foram ou devam ser entregues,

- no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado-Membro onde, nos

termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados;

c) Se não se aplicar a alínea b), será aplicável a alínea a)»;

Qual o Tribunal Competente:

Artigo 2.º n.º 1 – Competência do foro do domicilio do réu

EM MATÉRIA DE CONTRATOS, EM ALTERNATIVA À REGRA ANTERIOR

Artigo 5.º n.º 1 – Competência do foro do lugar do cumprimento

alínea a) – Lugar «onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão»

alínea b) – Mas, esse lugar é, salvo convenção em contrário, «no caso da venda de

bens, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os bens foram ou

devam ser entregues» e «no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado-

Membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados».

Artigo 23.º

1. «Se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado-

Membro, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado-Membro têm

competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido de uma determinada relação

jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência. Essa competência será exclusiva a

menos que as partes convencionem em contrário. Esse pacto atributivo de jurisdição deve ser

celebrado:

a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita; ou

b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou

c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam

conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos regularmente observados pelas

partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado».

2. «Qualquer comunicação por via electrónica que permita um registo duradouro do pacto equivale

à «forma escrita».

Pacto atributivo de jurisdição:

Artigo 23.º n.º1 - As partes podem atribuir competência a um tribunal ou aos

tribunais de um Estado-Membro, competência essa que salvo convenção em

contrário, será exclusiva.

Alínea a) – O pacto atributivo de jurisdição deve em principio ser celebrado

«por escrito ou verbalmente com confirmação escrita».

Artigo 23.º n.º 2 - Considera-se que qualquer comunicação por via electrónica

que permita um « registo duradouro do pacto» equivale à forma escrita.

Exemplo: comunicações feitas por correio electrónico.

Directiva 2000/31/ CE

Do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000,

relativa a certos aspectos dos serviços da sociedade da informação,

em especial do comércio electrónico, no mercado interno

(«Directiva sobre comércio electrónico»).

Artigo 3.º n.º 1 - «Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade de

informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as

disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio

coordenado».

PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI DO PAÍS DE ORIGEM, LEX ORIGINIS

(País onde se encontra estabelecido o prestador de serviços);

Objectivo da Directiva

Artigo 1.º n.º 1 - «A presente directiva tem por objectivo contribuir para o correcto

funcionamento do mercado interno, garantido a livre circulação dos serviços da

sociedade da informação entre Estados-Membros».

Considerando 22 da Directiva - «O controlo dos serviços da sociedade de informação

deve ser exercido na fonte da actividade, a fim de garantir uma protecção eficaz dos

interesses gerais. Para isso, é necessário que a autoridade competente assegure essa

protecção, não apenas aos cidadãos do seu país mas também ao conjunto dos cidadãos da

Comunidade. Para melhorar a confiança mútua entre Estados-Membros é indispensável

precisar claramente essa responsabilidade do Estado-Membro em que os serviços têm

origem. Além disso, a fim de garantir a eficácia da livre circulação de serviços e

segurança jurídica para os prestadores e os destinatários, esses serviços devem estar

sujeitos, em princípio, à legislação do Estado-Membro em que o prestador se encontra

estabelecido».

Artigo 3.º n.º 2 - «Os Estados-Membros não podem, por razões que relevem do domínio

coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade de informação

provenientes de outro Estado-Membro».

Artigo 2.º alínea h) - «Domínio coordenado: as exigências fixadas

na legislação dos Estados-Membros , aplicáveis aos prestadores de

serviços de sociedade de informação e aos serviços da sociedade de

informação, independentemente de serem de natureza geral ou

especificamente concebidos para esses prestadores de serviços».

Dificuldades em determinar o sentido e alcance do artigo 3.º n.º 1 pelas circunstâncias de

o artigo 1.º n.º 4 declarar que «A presente directiva não estabelece normas adicionais de

direito internacional privado, nem abrange a jurisdição dos tribunais».

POSIÇÕES

Dário Moura Vicente – Vem considerar que a remissão feita no artigo 3.º n.º 1 para a

enunciação das matérias compreendidas no domínio coordenado importa a inclusão no âmbito da

lei do país de origem do regime dos contratos e da responsabilidade civil dos prestadores de

serviços da sociedade de informação. Considera o preceito (artigo 3.º n.º1) uma norma de conflitos.

Luís de Lima Pinheiro – Defende que o artigo 3.º n.º 1 deve ser entendido restritivamente

por forma a que cada Estado-Membro determine a aplicação das suas normas que transpõem a

Directiva às prestações de serviços por prestadores estabelecidos no seu território, entendendo que

se trata aqui de uma conexão especial ad hoc e não de uma norma de conflitos.

c) A nível Nacional

Decreto-Lei n.º 7/2004 de 7 de Janeiro

Lei do Comércio Electrónico

CAPÍTULO I

Artigo 1.º

O objecto do Diploma é transpor para a ordem jurídica interna a

Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho , de 8 de

Junho de 2000 – Directiva sobre o Comércio Electrónico.

CAPÍTULO II

Artigo 4.º

Prestadores de Serviços estabelecidos em Portugal

1. «Os prestadores de serviços da sociedade de informação estabelecidos em Portugal ficam integralmente

sujeitos à lei portuguesa relativa à actividade que exercem, mesmo no que concerne a serviços da sociedade da

informação prestados noutro país comunitário».

2. «Um prestador de serviços que exerça uma actividade económica no país mediante um estabelecimento efectivo

considera-se estabelecido em Portugal seja qual for a localização da sua sede, não configurando a mera

disponibilidade de meios técnicos adequados à prestação do serviço, só por si, um estabelecimento efectivo».

3. «O prestador estabelecido em vários locais, considera-se estabelecido, para efeitos do n.º 1, no local em que

tenha o centro das suas actividades relacionadas com o serviço da sociedade da informação».

4. «Os prestadores intermediários de serviços em rede que pretendam exercer estavelmente a actividade em

Portugal devem previamente proceder à inscrição junto da entidade de supervisão central».

5. «Prestadores intermediários de serviços em rede são os que prestam serviços técnicos para o acesso,

disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha independentes da geração da própria

informação ou serviço».

CAPÍTULO III

Responsabilidade dos prestadores de serviços em rede

Artigo 11.º

Princípio da Equiparação

«A responsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime

comum, nomeadamente em caso de associação de conteúdos, com as

especificações constantes nos artigos seguintes».

-Artigos 483.º e seguintes do Código Civil;

- Responsabilidade com culpa, delitual ou aquiliana dos prestadores de serviços

em rede não pode ser resolvida de forma uniforme;

- Necessário distinguir as situações consoante o papel que os prestadores

assumem.

Irresponsabilidade dos prestadores intermediários de serviços em rede

Artigo 12.º

Ausência de um dever geral de vigilância dos prestadores intermediários de

serviços

«Os prestadores intermediários de serviços em rede não estão sujeitos a uma

obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou

armazenam ou de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito».

Artigos 14.º a 17.º - Estabelecem os requisitos que devem ser preenchidos para

que os prestadores intermediários de serviços não sejam responsabilizados.

CAPÍTULO V

Contratação Electrónica

Artigo 24.º

Âmbito

«As disposições deste capitulo são aplicáveis a todo o tipo de contratos

celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou não qualificáveis como

comerciais».

Artigo 25.º

Liberdade de celebração

Este artigo consagra o Princípio da Liberdade de «celebração de contratos por via

electrónica sem que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela utilização deste

meio» - Transposição do n.º 1 do artigo 9.º da Directiva 31/2000/CE;

O n.º 2 do artigo 25.º contém uma enunciação taxativa dos negócios jurídicos excluídos do

princípio da admissibilidade;

A celebração dos contratos por via electrónica não é obrigatória – artigo 25.º n.º 3;

O n.º 4 do artigo 25.º proíbe a inserção em contratos singulares de cláusulas contratuais

gerais que imponham a celebração de contratos com os consumidores por via electrónica.

Artigo 26.º

Forma

O n.º 1 do artigo 26.º aproxima-se da fórmula já adoptada no artigo 4.º do Código dos

Valores Mobiliários;

Decreto-Lei n.º 290-D/99 de 2 de Agosto, diz respeito ao regime jurídico de documentos

electrónicos e assinatura digital – dispõe este preceito que o requisito legal de forma

escrita considera-se satisfeito quando o conteúdo do documento electrónico seja

susceptível de representação como declaração escrita;

Validade da assinatura electrónica e o valor probatório dos registos informáticos.

Artigo 27.º e Artigo 28.º

Dispositivos de correcção e identificação de erros e Informações Prévias

Artigo 29.º

Ordem de Encomenda e Aviso de Recepção

Artigo 32.º

Proposta contratual e convite a contratar

Momento da Perfeição do Contrato – questões

d) Qual a lei aplicável?

Convenção de Roma

Regulamento Roma I

Artigo 3.º Liberdade de Escolha

Artigo 4.º Lei aplicável na falta de Escolha

III. Protecção dos Consumidores nos Contratos Electrónicos

a) Competência Internacional

Regulamento n.º 44/ 2001

Problema da competência internacional directa e indirecta

Determinação da competência internacional directa :

-2 soluções ;

-2 inconvenientes

Determinação da competência internacional indirecta:

-Diversas soluções possíveis

-Consequências

Artigo 15.º n.º 1 alínea c)

A Regra da Competência Especial aplica-se, nos termos deste

artigo, aos casos em que o profissional «dirige a sua actividade»

por qualquer meio, ao Estado-Membro do domicilio do consumidor

e o contrato seja abrangido por essa actividade.

- Problemas resultantes da Competência Internacional Directa

Artigo 16.º

1. «O consumidor pode intentar uma acção contra a outra parte no contrato,

quer perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver

domiciliada essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o consumidor

tiver domicílio».

2. «A outra parte no contrato só pode intentar uma acção contra o consumidor

perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliado

o consumidor».

(…)

Regra de Competência Especial

Regras diferentes conforme:

- As acções sejam propostas pelo consumidor;

- As acções sejam propostas pela outra parte.

Artigo 17.º

«As partes só podem convencionar derrogações ao disposto na presente secção desde que

tais convenções:

1. Sejam posteriores ao nascimento do litígio; ou

2. Permitam ao consumidor recorrer a tribunais que não sejam os indicados na presente

secção; ou

3. Sejam concluídas entre o consumidor e o seu co-contratante, ambos com domicílio ou

residência habitual, no momento da celebração do contrato, num Estado-Membro, salvo

se a lei desse Estado-Membro não permitir tais convenções.»

Este artigo estabelece limitações aos pactos de jurisdição

(previstos em geral no artigo 23.º) relativamente aos contratos

celebrados com consumidores

O Regulamento n.º 44/2001 prevê no seu artigo 35.º , no que diz

respeito à competência internacional indirecta, que não haverá

reconhecimento das sentenças proferidas nos demais Estados-

Membros se tiver sido desrespeitado, especialmente, no âmbito

desta matéria, o disposto na secção 4 do capítulo II do Regulamento,

em matéria de competência para litígios emergentes de contratos

celebrados por consumidores.

b) Directiva 97/7/CE e Decreto-Lei n.º 143/2001

Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de,

20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em

matérias de contratos à distância

E

Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril que regula os

contratos celebrados à distância, regula os contratos ao

domicílio e equiparados

Comunicação da Informação

Artigo 4.º Directiva e Decreto-Lei Informações Prévias

Artigo 5.º Directiva e Decreto-Lei Confirmação das Informações

Direito de Resolução

Artigo 6.º Directiva – Direito de Rescisão

Artigo 6.º a 8.º Decreto-Lei – Direito de Livre Resolução

Cumprimento

Artigo 7.º Directiva – Execução

Artigo 9.º Decreto-Lei – Execução do Contrato

c) Qual a lei aplicável?

Convenção de Roma

Regulamento Roma I

Artigo 5.º Contratos celebrados por consumidores

Artigo 6.º Contratos celebrados por consumidores

Artigo 5.º Convenção de Roma

-A sua aplicação depende, nos termos do n.º 1, de se tratar de um

contrato que tenha por objecto o fornecimento de bens móveis

corpóreos ou serviços;

-A sua aplicação depende também de os bens ou serviços serem

fornecidos a uma determinada pessoa: o consumidor;

-No artigo 5.º n.º 2 prevê-se circunstâncias especiais;

-Qual a aplicação do artigo 5.º?

Artigo 6.º Regulamento Roma I

-O artigo 6.º apresenta requisitos menos exigentes face à Convenção

de Roma;

-Aplica-se aos meios electrónicos (artigo 6.º n.º1 alínea b));

-A aplicação dos n.º 2 e 3 está feita de acordo com circunstâncias

especiais a observar;

- O n.º 4 exclui a aplicação dos n.º 1 e 2 de determinados contratos.

IV. Notas Conclusivas

Unificação das Normas de Conflito – Uniformização a nível mundial

quanto ao elemento de conexão a adoptar para as normas de conflitos que seriam aplicáveis nos

casos em que surgissem disputas na Internet.

Jurisdição Própria - Constituição de um tribunal especial (Cybertribunal) que lide

apenas com casos relacionados com a Internet oferecendo às partes litigantes vantagens de

especialização.

Unificação do Direito substantivo da Internet – Lex

electronica

Bibliografia

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