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// Revista da Faculdade de Direito // edição 5 // número 6 // 2º semestre de 2018

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PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PÓS REFORMA TRABALHISTA E A RESISTÊNCIA AORETROCESSO SOCIALHenrique Ferreira* e Lenara Giron de Freitas **

*Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Advogado Trabalhista. E-mail: [email protected].**Doutoranda pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em Direito Pú-blico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Especialista em Direito do Trabalho. Integrante de grupo de pesquisa CNPQ. Bolsista do Progra-ma de Excelência Acadêmica (Proex) da Capes. Advogada Trabalhista e Profes-sora em cursos de Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho.

Sumário1 Princípio da Proteção e os Limites de sua Aplicação com apontamentos da Reforma Trabalhista. 1.1 Limites à Aplicação do Subprincípio do in dúbio pro operário. 1.2 Limites à Aplicação do Subprincípio da norma mais favo-rável. 1.3 Limites à Aplicação do Subprincípio da Condição mais Benéfica. 2 Avaliação da Reforma Trabalhista em face do Princípio da Proteção. 3. O princípio do não retrocesso social: um verdadeiro princípio de resistência. 4. Considerações Finais.

Resumo O presente trabalho tem por objetivo a análise das atuais peculiaridades do princípio da proteção, o qual é norteador e basilar de todo o ordenamento jurídico trabalhista, diante do cenário pós reforma trabalhista. A im-portância deste estudo se justifica em razão das alterações legislativas na seara trabalhista, novas interpretações e flexibilizações em face do princípio da proteção e sua natureza jurídica, provocando inclusive limitações para os operadores do direito. Por essas razões, brevemente, realizou-se um esboço acerca de tais reflexões, visando contextualizar os aplicadores do direito acerca do verdadeiro conteúdo jurídico do princípio da proteção na era moderna, abordando aspectos da reforma trabalhista e o movimento das Jornadas Trabalhistas, em especial, ANAMATRA no que se refere as mudanças legislativas.

Palavras-chave Direito do trabalho. Princípio da proteção. Limites da aplicação. Reforma trabalhista. Paz social.

// Princípio da proteção pós reforma trabalhista e a resistência ao retrocesso social // Henrique Ferreira e Lenara Giron de Freitas

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1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO E OS LIMITES DE SUA

APLICAÇÃO COM APONTAMENTOS DA REFORMA

TRABALHISTA

P rimeiramente, antes de se adentrar no cerne da pre-

sente questão, é necessário elencar que o princí-

pio da proteção se arroja como fundamento básico

para o ordenamento trabalhista. Através desse princípio,

constituem-se inúmeros direitos para o trabalhador, equiva-

lendo-o na relação trabalhista com seu empregador.

Dessa maneira, esse princípio é a direção que norteia todo

o sentido da criação do Direito do Trabalho, visando pro-

teger a parte mais frágil na relação jurídica – o trabalhador

– que até o surgimento de normas trabalhistas, em especial

a justiça especializada trabalhista, via-se desprotegido face

à altivez do empregador. (CAPELARI, 2009).

Tornou-se, então, esse princípio, o pilar central do Direito do

Trabalho, donde deságuam alguns outros princípios e se baseia

a lei ordinária com fins de lhe dar sustentabilidade, justamente

para equilibrar as relações entre o trabalhador e o empregador

(COSTA, 2011, p. 37-54), formando a chamada teia de proteção

à parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro.

Da abrangência do princípio da proteção decorrem alguns

desdobramentos, que se dividem em três Subprincípios,

sendo eles: in dúbio pro operario, norma mais favorável e

a condição mais benéfica. Todavia, cabe aqui abordar as

limitações da aplicação destes princípios.

1.1 LIMITES À APLICAÇÃO DO SUBPRINCÍPIO DO IN

DÚBIO PRO OPERÁRIO

O subprincípio in dúbio pro operário aduz que a interpreta-

ção de todas as normas trabalhistas deve ser feita sempre

em prol do trabalhador, quando houver dúvida quanto à for-

ma de aplicabilidade do texto da lei. Essa dúvida se conver-

terá em vantagem para o empregado, ao ponto de que essa

norma favorecerá o hipossuficiente.

No entanto, é necessário ressalvar duas questões importantes

quanto à aplicação desse Subprincípio. O Subprincípio do in

dúbio pro operario não pode ser aplicado livremente pelo o

intérprete da norma, razão pela qual a doutrina realça duas

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ressalvas para serem realizadas para sua aplicabilidade.

A primeira refere-se que não pode ser uma dúvida criada

pelo intérprete para induzir entendimento favorável ao em-

pregado, mas sim, dúvida preexistente acerca de sua apli-

cabilidade e, somente então, poder-se-ia converter em van-

tagem ao trabalhador.

Em uma segunda ressalva para sua aplicabilidade, pode-se

afirmar que o Subprincípio do in dúbio pro operario estaria

ligado à proteção material do trabalhador e não à natureza

processual do trabalho. Assim, para a aplicabilidade geral

do in dúbio pro operario, deve-se utilizar a cautela, ou seja,

somente quando houver dúvida séria a ser sanada e, ainda,

em casos de direito material, pois se utilizado largamente

na seara processual, poder-se-ia inverter os pólos e tornar

o empregador a parte hipossuficiente para a produção de

prova, objetivo que não é visado pelo princípio tutelado.

De acordo com essa ressalva doutrinária, o princípio do in

dúbio pro operario deveria ser aplicado tão somente quan-

do uma dessas lacunas devesse ser sanada para solução

de algum caso concreto. Dessa forma, torna-se necessá-

ria a presença de uma dúvida séria no caso (FELICIANO,

2013). Feliciano, concluindo, explicita que a dúvida razoá-

vel, o critério do in dúbio pro operario, não se justifica se

não houver, a propósito do sentido ou alcance da norma

jurídico-laboral, uma dúvida séria (que não se confunde

com ignorância, a técnica ou artifício). (FELICIANO, 2013).

Considerando que este é um subprincípio direcionado a

interpretação da norma, não restou atingido sua essência

pela reforma trabalhista. Desta forma, mesmo com alguns

limites na matéria processual1, a interpretação deve conti-

nuar a ser feita de forma mais favorável ao empregado.

1.2 LIMITES À APLICAÇÃO DO SUBPRINCÍPIO DA NOR-

MA MAIS FAVORÁVEL.

O subprincípio da norma mais favorável ao empregado

aduz que quando duas normas puderem ser aplicadas ao

mesmo caso concreto, sempre deverá optar por aquela que

demonstrar maiores vantagens ao empregado.

Nele se concentram duas formas de ressalvas para a sua

utilização. Não se tratam de limites, mas sim, critérios de si-

milaridade para o seu uso. O primeiro critério é o do conglo-

bamento. Segundo essa tese, analisam-se as duas normas

que podem ser aplicadas e se utiliza de uma ou outra, na

íntegra. Analisa-se ponto a ponto a norma e utiliza uma ou

outra em sua totalidade. Em contraponto ao primeiro crité-

rio de aplicação, existe o critério da acumulação. Segundo

esta teoria, poder-se-ia utilizar as duas normas aplicáveis

ao tema de forma fracionada aplicando o que for mais be-

néfico em cada norma. Destaca-se que esses critérios são

para utilização das normas. Logo, se pode afirmar que a

teoria do conglobamento é limitadora ao princípio do in du-

bio pro operario, pois o julgador deverá escolher qual das

normas irá se aplicar e não pincelar o que é mais benéfico

em cada uma delas. Assim sendo mesmo que a norma a

não ser aplicada seja mais benéfica em algum ponto, esta

será desconsiderada.

O Tribunal Superior do Trabalho, antes mesmo da reforma,

já vinha utilizando a teoria do conglobamento em seus jul-

gamentos, segundo a qual o subprincípio da norma mais



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favorável aplicar-se-á de forma conjunta – global e não fra-

cionada a cada obreiro2. O TST, então, quando tem cláu-

sulas de acordo e convenção coletiva sobre determinado

assunto, muitas vezes deixa de aplicar as cláusulas mais

favoráveis em nome da Teoria do Conglobamento. Nesses

casos, o Tribunal Superior do Trabalho deixa de aplicar o

principio da norma mais favorável, conforme entende a teo-

ria da acumulação.

No tocante a este ponto, a reforma trabalhista atingiu o prin-

cípio da Proteção, o antigo texto do art. 620, da CLT exem-

plifica o que foi suprarreferido, posto que determinava que

as condições estabelecidas em Convenção, quando mais

favoráveis, prevaleciam sobre as estipuladas em Acordo.

No entanto, esse artigo foi inovado pela Lei 13.467/2017, a

qual estabeleceu na nova redação do artigo 6203, da CLT,

que as condições firmadas em acordo coletivo de trabalho,

sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção

coletiva4 de trabalho.

Ainda, a reforma trabalhista acrescentou o parágrafo úni-

co ao artigo 4445, da CLT, o qual determinou, também, em

seu escopo, que as condições do contrato de trabalho in-

dividual se sobrepõem aos instrumentos coletivos quanto

o trabalhador for portador de diploma de nível superior e

que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes

o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Pre-

vidência Social, a reforma nesse sentido criou a figura do

trabalhador hiperssuficiente que não estaria coberto pelos

princípio da proteção.

Embora tenha sido mantido o art. 6196, da CLT, que atual-

mente o qual prevê que nenhuma disposição de contrato in-

dividual de trabalho possa contrariar normas da Convenção

ou de Acordo Coletivo de Trabalho, tem-se que os novos

textos do art. 620 e do parágrafo único do art. 444, ambos

da CLT, possibilitam que os intérpretes não sigam o princí-

pio da proteção. Verifica-se, assim, que anteriormente pre-

valecia a norma mais benéfica e atualmente prevalecerá o

acordo coletivo ou, até mesmo acordo individual indiferente

de qual for o mais benéfico ao empregado. Outrora, a regra

prevalecente deveria privilegiá-lo. Atualmente, persiste ca-

deia hierárquica entre as regras, indiferente de seu poder

protetivo ou de qual for mais benéfica.

Logo, a reforma trabalhista sinaliza um amargo ao princípio

da proteção, especificamente quanto a aplicação do sub-

princípio da norma mais favorável.

1.3 LIMITES À APLICAÇÃO DO SUBPRINCÍPIO DO DA

CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA

Esse princípio assegura ao trabalhador a garantia que seu

contrato de trabalho não poderá ser modificado em sen-

tindo prejudicial ao originalmente contratado. Ou seja, não

poderá o empregador suprimir garantias já fornecidas ao

empregado.

No entanto, existem limites temporais em alguns benefícios

concedidos pelo empregador ao empregado, que poderão

findar-se sem resultar em alteração prejudicial ao empregado.

Por exemplo, são os adicionais devidos somente enquanto

o trabalhador estiver atuando sob a condição mais gravosa

(trabalho noturno, insalubre, perigoso e etc.) que determine o

pagamento do respectivo adicional (ARAÚJO, 2014).



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Por derradeiro, tem-se que os limites legais de aplicação do

subprincípio da condição mais benéfica ao empregado se

dividem em limites extrínsecos e limites intrínsecos. Esses

limites extrínsecos e intrínsecos são:

O limite extrínseco da condição mais benéfica justifica a

não concessão de vantagens inseridas no regulamento in-

terno da empresa ao empregado admitido após a sua re-

vogação (Súmula n. 51 do TST). O desconhecimento dessa

situação desautoriza o pleito. [...] o limite extrínseco seria a

edição de norma posterior mais vantajosa do que a condi-

ção benéfica, implicando o desaparecimento desta última.

O segundo limite extrínseco é o que essas vantagens não

se acumulam. (BARROS, 2008, p. 182)

O Tribunal Superior do Trabalho em consoante entendimen-

to redigiu a Súmula 51 25/04/2005 nesse exato sentido.

Outro limite que passou a se aplicar ao Princípio da Con-

dição mais Benéfica foi o estabelecido na reforma traba-

lhista- Lei 13467/17, que alterou o artigo 468 § 2o, o qual

deixa claro que o empregado com gratificação de função e

acréscimo de 40% no salário poderá perder este adicional a

qualquer tempo por determinação unilateral do empregador

no caso de retornar ao cargo efetivo, perdendo o respectivo

adicional. Assim, mesmo que o empregado tenha trabalha-

do por período superior a 10 anos percebendo o acréscimo

de 40% no seu salário isto não assegura ao empregado o

direito à manutenção do pagamento da gratificação corres-

pondente, a qual não será incorporada, independentemente

do tempo de exercício da respectiva função. Esta alteração

está em total contrariedade ao entendimento perpetuado

pelo TST até então, conforme a súmula 372.

Assim, a aplicabilidade do princípio da condição mais bené-

fica subprincípio não é absoluta e passou a ser relativizado

pela reforma trabalhista.

2 AVALIAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA EM FACE

DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Foi aprovada, recentemente, representando um divisor de

águas dentro do ordenamento trabalhista, a Lei número

13.467/2017, que concretizou a reforma trabalhista em vá-

rios preceitos, e que colocou o princípio da proteção em xe-

que e, principalmente, alterou-o para os atuais panoramas

econômicos – sociais.

Então, o modelo típico, padrão de contrato de trabalho,

passa a conviver com outras formas, atípicas e flexíveis,

como o contrato por prazo determinado, a terceirização, o

contrato a tempo parcial mais flexível, o consórcio de em-

pregadores, as cooperativas, o contrato intermitente, dentre

outros e outras situações também atípicas, como o banco

de horas mais flexível e algumas consequências equivalen-

tes ao processo do trabalho, como as comissões de con-

ciliação prévia, que ao fim e ao cabo, determinam um pro-

cesso de precarização laboral e a mitigação da dignidade

da pessoa humana, presentes no modelo padrão ordinário

e industrial do trabalho (BARROSO; TEIXEIRA. 2009. p. 66).

Nesse exato sentido:

O princípio protetivo trabalhista se conjuga à nova reali-

dade posta, assumindo novos contornos – vive-se o pro-

tecionismo dinâmico ou protecionismo flexível, em lugar

do estático. Trata-se da compatibilização do que, a priori,

refletia uma oposição ontológica para os teóricos mais ra-



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dicais. (ROBORTELLA. 1994. p. 122)

Desde o início do procedimento de alteração das normas

da CLT alguns doutrinadores já apontavam que:

Os princípios do Direito do Trabalho, dentre eles, o prin-

cípio protetor, que serviram durante muito tempo como

instrumentos de proteção ao trabalhador e de integração,

passam a viver constantes ataques, formulados com vistas

a elaborar um Direito do Trabalho favorável à disponibilida-

de de suas normas, eliminando da ordem pública o caráter

imperativo e cogente, buscando proporcionar disponibili-

dade nas normas laborais. (ZENNI; OLIVEIRA. 2009. p. 18)

Desta forma, depender da flexibilização trabalhista feita por

acordos ou convenções feitas entre trabalhadores e empre-

gadores se torna um pouco mais difícil, uma vez que, sempre

existirá uma desigualdade nesse meio, predominando o lado

mais forte do empregador, por vias óbvias. Não há, assim,

segurança jurídica quando os trabalhadores, em meio ao de-

senvolvimento industrial, se mostram cada vez mais amea-

çados, aceitando, desta forma, flexibilizações que acabam

por aumentar essa desigualdade (PAIVA; SANTOS. 2016).

Afirmar que a Lei 13.467/2017 é em seu todo prejudicial,

seria dissimilar discurso de ódio, pois, em alguns pontos,

a reforma trabalhista apresenta avanços e evoluções nas

relações laborais. Entre algumas das alterações favoráveis

ao empregado, podemos citar o exemplo das férias.

Com a reforma trabalhista, as férias poderão ser divididas

em até três períodos como aponta o art.134, § 1º, da Lei

13.467/2017. Além desse ponto favorável em relação às fé-

rias, a reforma trabalhista impõe que ela também não pode

iniciar no período de dois dias que antecedem a feriado ou

dia de repouso do trabalhador, como aponta o art. 134, § 3.

Ainda, tem-se que a Lei 13.467/2017 revogou o artigo 130-

A da CLT (art. 5, inciso I, alínea e da Lei 13.467/2017) que

previa forma alterada de férias para o trabalho em tempo

parcial.

Esses pontos de alterações são de extrema importância e

vem como forma de avanço para o ordenamento trabalhista

e a proteção do empregado. A primeira determina que o

trabalhador poderá dividir suas férias, o que poderá pos-

sibilitar que o trabalhador goze de períodos de férias mais

divididos de acordo com a sua vontade e necessidade. O

segundo aspecto de que ela não comece em períodos de

feriado ou de repouso, permite maior tempo para gozo do

período de férias. Ainda, a revogação do art. 130-A da CLT

traz igualdade para as férias dos trabalhadores de tempo

parcial, igualando-os aos demais nesse aspecto.

Na mesma linha, pode-se dizer, ainda, que a multa do art.

47, da Lei 13.467/2017, também traz alteração benéfica

ao empregado, eis que protege o labor sem assinatura da

CTPS, proteção que fora aumentada e fortificada frente a

não assinatura da carteira de trabalho de empregado. Con-

tudo, beneficiou-se as pequenas empresas e as pequenas

individuais com valores punitivos reduzidos, ao estipular

multa de R$ 800,00 (oitocentos reais). Essa redução do

quantum prejudica o implemento dessa penalidade, eis que

a grande maioria das empresas brasileiras são de pequeno

porte e individuais e, ainda, são essas que mais ferem nor-

mas trabalhistas, dever-se-ia manter o valor de multa das



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grandes empresas que é de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao

caráter de repreensão e não-repetição da infração.

Outro caso ainda mais interessante é o que regula a situação

que já ocorre na prática, contudo de forma ilegal. Atualmen-

te, muitas vezes, na demissão, o empregado e o empregador

entram num ‘acordo’ para pagamento das verbas rescisó-

rias, envolvendo, na maioria, a despedida sem justa causa

para auferir o seguro desemprego e a devolução da multa

de 40% do FGTS para o empregador, entre outras formas

de acordo. Com o advento da Lei, estar-se-á regulamentado

esse acordo, pelo disposto na nova redação do art. 484-A.

Nota-se como no mesmo tópico – rescisão do contrato de

trabalho – existem artigos prejudiciais e favoráveis ao contra-

to de trabalho. De modo que a Lei 13.467/2017 não ofende

na íntegra o princípio protetivo, mas sim em alguns pontos.

Contudo, o que ocorre na prática é que os prejuízos tra-

zidos pela Lei 13.467/2017 são imensamente maiores do

que os benefícios. Além dos mencionados acima limitando

diretamente o Princípio da proteção, muitos dos direitos as-

segurados pela antiga redação da CLT aos trabalhadores

foram totalmente suprimidos pelo novo texto legal.

De acordo com o art. 477-A da Lei 13.467/20177 não have-

rá mais necessidade da empresa negociar com o Sindicato

em caso de dispensa coletiva. Tal artigo aduz enorme pre-

juízo aos empregados eis que não terão a proteção sindical

quando a empresa operar em demissão em massa. Esse

artigo fere totalmente o princípio protetivo, pois afasta os

Sindicatos, criados para proteger e amparar o empregador,

de sua obrigação.

A antiga redação da CLT concedia ao empregado o paga-

mento do tempo de deslocamento entre a sua residência

e o labor, as chamadas horas in itinere. Esse direito asse-

gurado ao empregado foi totalmente suprimido pela Lei

13.467/2017. Ou seja, não haverá mais o pagamento de

horas in itinere.

Da mesma forma como ocorreu com as horas in itinere, com

o advento da Lei 13.467/2017, não serão mais contados

como tempo de jornada os períodos realizados dentro da

empresa de descanso (art. 4, § 2, inciso II), higiene pessoal

(art. 4, § 2, inciso VII), troca de uniforme (art. 4, § 2, inciso VIII),

entre outros8.Em outras palavras, somente será considerado

tempo de trabalho o efetivo trabalho realizado e nenhum ou-

tro período que o trabalhador esteja na empresa à disposição

do empregador, demonstrando clara ofensa ao princípio pro-

tetivo que outrora determinava o pagamento de todos esses

períodos como de efetivo trabalho realizado.

Outra alteração prejudicial é o assinalado pelo art. 611-A da

CLT onde determina que a convenção coletiva e o acordo

coletivo têm prevalência sobre as próprias determinações da

CLT nos casos estipulados no respectivo dispositivo. Ainda,

nesse sentido, para atacar, ainda mais, o princípio da pro-

teção, outra alteração prejudicial é o assinalado pelo pará-

grafo único do art. 444 da Lei 13.467/2017, pelo qual ficou

estabelecido a livre estipulação, ou seja, acordos individuais

formalizados entre o empregador e empregados com diplo-

ma de nível superior e salário mensal igual ou superior a duas

vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de

Previdência Social poderão ter preponderância sobre a lei e,

até mesmo, sobre instrumentos coletivos, criando a figura do

trabalhador hipossuficiente conforme já mencionado acima.



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Desta forma, a Lei 13.467/2017 determina que todas essas

questões trazidas no bojo do art. 611-A da Lei 13.467/2017

poderão ser dispostas nos instrumentos coletivos, indife-

rente do texto legal bem como poderão ser estipuladas de

forma livre em contratos individuais formalizados com em-

pregados que percebam salários mais altos e sejam gra-

duados em nível superior. Ou seja, o texto legal da reforma

trabalhista parece estar em desarmonia com o princípio da

norma mais benéfica. Outro prejuízo imenso aludido pela

alteração legal é o acesso à justiça do empregado. Com o

advento da lei:

O trabalhador será obrigado a comparecer às audiências

na Justiça do Trabalho e, caso perca a ação, arcar com

as custas do processo. Para os chamados honorários de

sucumbência, devidos aos advogados da parte vencedo-

ra, quem perder a causa terá de pagar entre 5% e 15%

do valor da sentença. O trabalhador que tiver acesso à

Justiça gratuita também estará sujeito ao pagamento de

honorários de perícias se tiver obtido créditos em outros

processos capazes de suportar a despesa. Caso contrário,

a União arcará com os custos. Da mesma forma, terá de

pagar os honorários da parte vencedora em caso de perda

da ação. Além disso, o advogado terá que definir exata-

mente o que ele está pedindo, ou seja, o valor da causa na

ação. Haverá ainda punições para quem agir com má-fé,

com multa de 1% a 10% da causa, além de indenização

para a parte contrária. É considerada de má-fé a pessoa

que alterar a verdade dos fatos, usar o processo para obje-

tivo ilegal, gerar resistência injustificada ao andamento do

processo, entre outros. Caso o empregado assine a res-

cisão contratual, fica impedido de questioná-la posterior-

mente na Justiça trabalhista. Além disso, fica limitado a 8

anos o prazo para andamento das ações. Se até lá a ação

não tiver sido julgada ou concluída, o processo será extin-

to. (WALDRAF. 2017. p. 34-38)

Esse ponto é gravíssimo. O acesso ao judiciário pelo tra-

balhador sempre fora facilitado pela CLT e, em primazia,

pelo princípio da proteção, eximindo-lhe do pagamento de

custas, honorários periciais e de sucumbência. No entanto,

com as alterações legais o empregado não poderá faltar

a nenhuma audiência (outrora havia a autorização de faltar

sem prejuízo) e terá que arcar com todos os custos da ação.

Esse aspecto foi discutido no âmbito do Supremo Tribu-

nal Federal através da ADI 5766 que requer a declaração

de inconstitucionalidade do artigo 790-B, caput e § 4º (que

responsabiliza a parte sucumbente pelo pagamento de ho-

norários periciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita),

art. 791-A (que considera devidos honorários advocatícios

de sucumbência por beneficiário de justiça gratuita, sempre

que tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo,

créditos capazes de suportar a despesa), 844, § 2º (que de-

termina que na ausência do Reclamante será condenado ao

pagamento de custas) todos da Lei 13.457/2017.

A ADI 5766 que se refere aos honorários ainda não tem

decisão final do STF, havendo, até então, apenas o voto de

dois ministros. O Ministro Roberto Barroso, como relator

decidiu por julgar parcialmente procedente a ADI, sob o

fundamento que não há desproporcionalidade nas regras

questionadas, uma vez que a limitação tem como objetivo

restringir a judicialização excessiva das relações de traba-

lho, nesse sentido decidiu que o direito à gratuidade de

justiça deve desincentivar a litigância abusiva, desta for-



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ma, posicionou-se no sentido que cobrança de honorários

sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre

verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por

danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percen-

tual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime

Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a

verbas remuneratórias. O Ministro Roberto Barroso, como

relator decidiu, ainda, que é legítima a cobrança de custas

judiciais em razão da ausência do Reclamante na audiên-

cia, após intimação para justificar sua ausência. O ministro

Edson Fachin abriu a divergência em relação ao voto do

relator e posicionou-se pela procedência do pedido. Ele

sustentou que os dispositivos questionados mitigaram em

situações específicas o direito fundamental à assistência

judicial gratuita e o direito fundamental ao acesso à Justi-

ça. A decisão, neste momento pende do voto do Ministro

Luiz Fux que pediu vista dos autos. Após isto será analisa-

do pelos demais ministros.

Outra modificação é a proibição da execução por iniciativa

do juízo, sem requerimento da parte, desacompanhada de

advogado (WALDRAF. 2017. p. 34-38), como determina o art.

878 da Lei 13.467/20179 .Nesse sentido, conforme Waldraf:

[...] Nesses parâmetros, porque pagar corretamente as

suas dívidas trabalhistas? Melhor aplicar o dinheiro, aguar-

dar a reclamatória e procrastiná-la ao máximo ou tentar um

acordo, reduzindo ainda mais as perdas – ou aumentar ain-

da mais os ganhos. Tudo dentro da lei.

Conclusão: em poucos e atrapalhados golpes, a Reforma

Trabalhista mata dois coelhos: aumenta e atrasa o número

de ações e execuções trabalhistas e, de inhapa, prejudica

o empregador honesto que paga suas dívidas trabalhistas

em dia. (WALDRAF. 2017. p. 34-38)

Outro claro exemplo acerca dos prejuízos da Reforma Tra-

balhista é o contrato “zero hora” ou intermitente, previsto no

artigo, que é aquele que o empregador seja convocado de

acordo com a demanda existente, sendo que o empregado

aufere pelo tempo que trabalhar. Ocorre que essa forma de

contratação desestrutura as bases protetivas da CLT, eis

que determina que o empregado fique sujeito a arbitrarie-

dade do empregador e não limita ao mínimo as horas que

deverão ser laboradas e nem o salário, ou seja, o trabalho

intermitente é a subsunção real do trabalho ao capital, ou-

torgando aos empregadores o poder discricionário sobre os

trabalhadores (QUATROCHI. 2017).

Ainda, negativamente, pode-se citar o caso da limitação do

dano moral, agora o art. 223-G § 1º CLT prevê os valores para

o dano moral, sendo eles: ofensa de natureza leva até três ve-

zes o último salário contratual do ofendido; ofensa de natureza

média até cinco vezes o último salário contratual do ofendi-

do; ofensa de natureza grave até vinte vezes o último salário

contratual do ofendido e ofensa de natureza gravíssima até

cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Todavia, não se pode compelir ao legislador a arbitrarieda-

de de poder equivaler qual grau de ofensa do trabalhador,

essa alteração da lei (FLEURY. 2018):

viola o senso comum, data venia, imaginar a possibilidade

de tabelar a dor íntima do indivíduo vítima de um ato ilícito;

de efetivamente demarcar de forma objetiva o sofrimen-

to pessoal interno do trabalhador ofendido, e mais ainda,



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fazê-lo, como se pretendeu, de início, a partir de seu status

financeiro. É como se a dor do pobre fosse menor que a

do rico, algo verdadeiramente sem sentido. A violência ao

princípio da igualdade, e consequente inconstitucionalida-

de, era chapada.

Nessa seara, tem-se, então, que a Lei 13.467/2017 não é

totalmente prejudicial, mas em sua grande maioria, as al-

terações trazem prejuízos aos empregados e atinge o prin-

cípio da proteção. Pela breve análise dos artigos citados,

tem-se que o princípio da proteção não foi respeitado para

elaboração dos artigos, já possuindo, inclusive, Ação Direta

de Inconstitucionalidade acerca de alguns artigos que são

extremamente prejudiciais ao empregado.

Destaca-se que a ideia deste artigo não é exaurir o estudo

acerca das novidades elencadas pela Lei 13.467/2017, mas

sim salientar algumas observações.

Dessa forma, o cerne do ordenamento trabalhista – a pro-

teção – perde seu intento diante das alterações legislativas

desencadeadas pela respectiva lei. Muitos direitos e garan-

tias que outrora estavam assegurados na CLT agora serão

suprimidos e não mais serão aplicados ao trabalhador.

3. O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL: UM

VERDADEIRO PRINCÍPIO DE RESISTÊNCIA

Antes de entrar em vigor a lei, já haviam doutrinadores e ór-

gãos ligados ao direito do trabalho defendendo o princípio

do não retrocesso social como forma de banir – impedir a

execução da lei na prática. Como forma de resistência a esta

nova realidade, renova-se mais um princípio dentro do Direi-

to do Trabalho, o princípio do não retrocesso social (TEIXEI-

RA. 2009. p. 66), que pode ser entendido da seguinte forma:

O princípio do não retrocesso social, pouco explorado por

nossa doutrina, ou quase que inexistente, caracteriza-se

pela ideia de que os ganhos sociais e econômicos, após

serem realizados, jamais poderão ser ceifados ou anula-

dos, passando a ser uma garantia constitucional. Com isso,

qualquer direito social consagrado jamais poderá simples-

mente sair de cena. Se olharmos o histórico dos direitos

sociais, perceberemos a imensa conquista obtida no século

passado. Diante dessas conquistas, muito se fala em rela-

tivizar esses preceitos, mas especificamente os que dizem

respeito aos trabalhadores. (AFONSO. 2007. p. 243)

Considera-se, pois, o princípio do não retrocesso social,

como um verdadeiro princípio de resistência à dinâmica

flexível do trabalho, com a necessidade de reconhecimen-

to no ordenamento jurídico e se necessário for, por norma

expressa constitucional, observado o elemento finalista de

melhoria da condição social do trabalhador, presente no ca-

put do art. 7º, da Constituição da República de 1988, como

instrumento de realização do princípio maior e adere em

todos os ramos jurídicos: o princípio da dignidade do ser

humano (BARROSO; TEIXEIRA. 2009).

Esse princípio, então, consolida-se como uma resistência a

esta investida do Direito Flexível do Trabalho, com o intento

de fazer valer as normas mínimas de proteção e dignidade

do trabalhador. A diferença do que ocorreu com os princí-

pios originários, o princípio do não retrocesso social nasce

no período histórico em que a legislação trabalhista sofre

um dos seus mais graves ataques, que tem por escopo a



153


eliminação do papel intervencionista e equiparador do es-

tado, para a implementação de um modelo que revigora a

autonomia da vontade e o abstencionismo estatal, caracte-

rística do neoliberalismo (GIANIBELLI. 2006).

A propósito, há atualmente vozes firmes contra os ditames

da malfadada “Reforma Trabalhista”, como o Ministério Pú-

blico do Trabalho – MPT, Ordem dos Advogados do Brasil

– OAB, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça

do Trabalho – ANAMATRA, Associação dos Juízes Federais

do Brasil – AJUFE, Associação dos Magistrados Brasileiros

– AMB, Associação Nacional dos Membros do Ministério

Público – CONAMP, Associação Nacional dos Procurado-

res do Trabalho – ANPT, Associação Nacional do Ministério

Público Militar – ANMPM, Associação Nacional dos Pro-

curadores da República – ANPR, Associação do Ministério

Público do Distrito Federal e Territórios – AMPDFT, Asso-

ciação Brasileira dos Advogados Trabalhistas – ABRAT, As-

sociação dos Magistrados do Distrito Federal – AMAGIS/

DF, Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais do Trabalho

– SINAIT, e Confederação Nacional dos Bispos Brasileiros –

CNBB (HONÓRIO; OLIVEIRA. 2017).

Entre esses órgãos, muitos já se posicionaram. Conforme a

Nota Técnica nº 5 do MPT:

No mesmo sentido, há diversas proposições que dificultam

e encarecem a tutela jurisdicional ao trabalhador, dificul-

tando-lhe o acesso à Justiça. Como exemplo, apontamos

a possibilidade do trabalhador ser responsabilizado pelo

pagamento de honorários periciais se for sucumbente no

objeto da perícia, mesmo se beneficiário da justiça gratuita

(art. 790-B da CLT) (SOARES. 2017).

A Frente Associativa da Magistratura e do Ministério Pú-

blico (FRENTAS), composta pela Associação Nacional dos

Membros do Ministério Público (CONAMP), Associação Na-

cional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra),

Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT),

Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Asso-

ciação Nacional dos Procuradores da República (ANPR),

Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação

Nacional do Ministério Público Militar (ANMPM), Associa-

ção dos Membros do Ministério Público do Distrito Fede-

ral e Territórios (AMPDFT) e Associação dos Magistrados

do Distrito Federal e Territórios (AMAGIS-DF), entidades de

classe de âmbito nacional que congregam mais de 40 mil

juízes e membros do Ministério Público, emitiu nota públi-

ca que afirma que o substitutivo apresentado no Projeto

de Lei n. 6787/2016, conhecido de todos como a Reforma

Trabalhista, cuida-se do maior projeto de retirada de direi-

tos trabalhistas já discutido no Congresso Nacional desde

o advento da CLT. Esse projeto suprime direitos materiais

e processuais hoje constantes em lei (CLT) e até mesmo

no que deixa de ser aplicado do Código Civil na análise da

responsabilidade acidentária, optando-se pela tarifação do

valor da vida humana. Ainda, em vários pontos passando

também pela evidente agressão à jurisprudência conso-

lidada dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do

Trabalho, que longe das tradições do Direito e do Processo

do Trabalho, o substitutivo cria, a todo tempo, presunções

de que o trabalhador age de forma ilícita e censurável na

relação processual, colocando a empresa como ente sacri-

ficado por essas ações (SOARES. 2017).

Tais entidades já se posicionaram publicamente contrárias

à Lei 13.467/2017, rechaçando a limitação pecuniária das



154


indenizações por danos morais, baseadas nos salários das

vítimas, o que viola o fundamento republicano da dignidade

da pessoa humana (art. 1º, III) e, por propiciar tratamento

distinto a situações idênticas, afronta a garantia fundamen-

tal da isonomia, prevista no caput do art. 5º da Constituição.

De forma mais preponderante, a ANAMATRA divulgou 125

enunciados aprovados sobre a interpretação da Reforma

Trabalhista, entre eles alguns de maior destaque preveem10:

Tarifação do dano moral - A Plenária também acolheu tese

no sentido de ser dever do Estado a tutela de reparação

ampla e integral quando restar violada a moral das pessoas

humanas, sendo inconstitucional a tarifação do dano ex-

trapatrimonial pelo salário do trabalhador. Ao revés, devem

ser aplicadas todas as normas existentes no ordenamento

jurídico que possam imprimir, ao caso concreto, a máxi-

ma efetividade constitucional ao princípio da dignidade da

pessoa humana.

Honorários de sucumbência e de peritos – As dificuldades

que a nova lei impõe ao acesso à justiça gratuita também

foram objeto de debates na Jornada. Nesse sentido, foi

aprovado enunciado que prevê que as novas regras para

os honorários sucumbenciais não se aplicam aos pro-

cessos que já estejam tramitando quando da vigência da

lei, em razão do princípio da causalidade, uma vez que a

expectativa de custos e riscos é aferida no momento de

propositura da ação trabalhista. Entendeu-se, ainda, que

o trabalhador beneficiário da justiça gratuita não pode ser

condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais

em processos quaisquer. Também foi consenso a gratui-

dade no pagamento dos honorários de peritos do trabalho

para os beneficiários da assistência judiciária gratuita, ante

a violação, no particular, do art. 5º, XXXV e LXXIV, CF.

Tais posicionamentos refletem, comprovadamente, que a

alteração legal foi totalmente prejudicial ao princípio prote-

tivo e aos direitos dos trabalhadores, demonstrando todas

as infrações cometidas em face do princípio protetivo e ao

cerne da proteção laboral.

Inclusive, a posicionamento específico acerca do princípio

protetivo :

TRABALHADOR HIPERSUFICIENTE. ART. 444, PARÁGRA-

FO ÚNICO DA CLT. I - O parágrafo único do art. 444 da CLT,

acrescido pela Lei 13.467/2017, contraria os princípios do

direito do trabalho, afronta a Constituição Federal (arts. 5o,

caput, e 7o, XXXII, além de outros) e o sistema internacio-

nal de proteção ao trabalho, especialmente a Convenção

111 da OIT. II - A negociação individual somente pode pre-

valecer sobre o instrumento coletivo se mais favorável ao

trabalhador e desde que não contravenha as disposições

fundamentais de proteção ao trabalho, sob pena de nulida-

de e de afronta ao princípio da proteção (artigo 9o da CLT

c/c o artigo 166, VI, do Código Civil). (Enunciado Aglutinado

no 1 da Comissão 4)

Parte da doutrina defende de forma mais veemente a resis-

tência da Lei 13.467/2017:

O trabalho de resistência, resgate e convencimento acerca da

racionalidade do Direito do Trabalho deve ser assimilado e par-

tilhado por todos. E faz parte desse trabalho seguir lutando pela

revogação da Lei 13.467/17, sobretudo em razão de seu cará-



155


ter simbólico, de sua pretensão de reduzir significativamente as

bases, já tão concretamente insuficientes, de preservação da

saúde e da vida de quem trabalha (SEVERO. 2017).

A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Ge-

rais (TRT-3) aprovou por unanimidade uma nota, conside-

rando que o substitutivo da reforma trabalhista:

objetiva a maior supressão de direitos trabalhistas da história

da República” e que “desse cenário, não é difícil antever que

o projeto, caso aprovado, irá aumentar a conflituosidade judi-

cial trabalhista em face do desrespeito a inúmeros dispositivos

constitucionais e sistêmicos, potencializando ainda mais a in-

segurança jurídica nas relações de trabalho (SOARES. 2017).

Há inclusive aqueles que afirmam que a alteração legal atin-

ge o princípio da proteção: trata-se de manifesta contrarie-

dade à exigência constitucional de melhoria das condições

sociais, a qual impõe a necessidade de ser observada, em

princípio, a norma mais favorável ao trabalhador (art. 7º, ca-

put, da Constituição da República de 1988) (SOARES. 2017).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Não restam dúvidas que o princípio da proteção passa por

uma grande necessidade de reflexão após a reforma traba-

lhista, o teor de alguns artigos alterados como, tais como o

artigo 620, artigo 444 da CLT parágrafo único, bem como o

artigo 468 e parágrafos são exemplos claros de que o Prin-

cípio da Proteção sofreu sérios ataques.

Antes de entrar em vigor a lei, já haviam doutrinadores e ór-

gãos ligados ao direito do trabalho defendendo o princípio

do não retrocesso social como forma de banir – impedir a

execução da lei na prática. Considera-se, pois, o princípio

do não retrocesso social, como um verdadeiro princípio de

resistência à dinâmica flexível do trabalho, com a necessi-

dade de reconhecimento no ordenamento jurídico, a par-

tir do qual qualquer interpretação dos Princípios a serem

aplicados deve ser feito em observação a norma expressa

constitucional, presente no caput do art. 7º da Constituição

da República de 1988, sendo considerada o elemento fina-

lista de melhoria da condição social do trabalhador como

instrumento de realização do Princípio maior da Proteção,

o qual adere em todos os ramos jurídicos: o princípio da

dignidade da pessoa humana.

Denota-se, portanto, que estão sendo realizadas muitas jor-

nadas e trabalhos em favor da proteção da legislação traba-

lhista, sendo os principiais os realizados pela ANAMATRA

e Ministério Público do Trabalho. Além do mais, muitos ju-

ristas em avaliação imparcial estão frisando que não faltam

argumentos constitucionais para se contrapor a reforma

instituída pela Lei 13.467/2017. Inclusive, já existem Ações

Direta de Inconstitucionalidade que devem ser pautadas

pelo Supremo Tribunal Federal.

Embora em alguns pontos a reforma trabalhista tenha apre-

sentado alguns avanços, em conclusão, tem-se que a refor-

ma trabalhista possui muitos pontos que ferem o princípio

protetivo – cerne de todo o ordenamento trabalhista bra-

sileiro. Não há dúvida que muito ainda se discutirá quanto

a constitucionalidade desta reforma. Pode ser válida uma

reforma que atinge a Constituição Federal, bem como os

princípios e padrões valorativos do Direito do Trabalho?



156


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158


Notas

1. Limites à aplicação do indubio pro operário em matéria processual, como, por exemplo, em matéria de prova, já vinham sendo aplicados antes da reforma trabalhista pelos Tribunais.

2. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO. Evidenciando-se que a parte autora busca revisão dos cálculos de sua aposentadoria, não com base na aplicação da integralidade da norma vigente à época de sua admissão, mas com a aplicação das partes mais benéficas das normas posteriores, mantém-se a decisão do Regional que adotou a teoria do conglobamento. A Súmula nº 288 desta Corte ao dispor sobre o critério de adoção de normas mais favoráveis, está em consonân-cia com a teoria do conglobamento, entendendo-se que as normas posteriores mais favoráveis referem-se à integral substituição das anteriores. Assim, não servindo o recurso de revista para análise do direito subjetivo das partes, confirma-se a negativa de seguimento do apelo, posto não ter o agravante logrado desconstituir os fundamentos do despacho denegatório de prosseguimento da revista. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em recurso de revista n. 14552220115090007. Recorrente: Hélio Witczak. Recorrido: Banco do Brasil S.A e Caixa da Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI. Relator: Vania Maria da Rocha Abensur. Brasília, DF, 22 de agosto de 2014. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/ jurisprudencia/135206091/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-14552220115090007>. Acesso em: 19 fev. 2018.

3. Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. BRASIL. Lei n. 5.542, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto--lei/del54 52.htm>. Acesso em: 29 maiojul. 2018.

4. A convenção coletiva é um acordo realizado entre dois sindicatos, é quando o sindicato dos trabalhadores e o patronal convencionam acordo. Por seu turno, o acordo coletivo de trabalho é aquele firmaco entre o sindicato e determinada empresa. Todavia, o acordo coletivo de trabalho regula as relações entre os trabalhadores com determinada empresa. Já a convenção coletiva de trabalho regula as relações de trabalho de todos os empregados de determinada categoria.

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D



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5.Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às dis-posições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. BRASIL. Lei n. 5.542, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del54 52.htm>. Acesso em: 29 maiojul. 2018.

6. Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acôrdo Coletivo de Trabalho poderá prevale-cer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito. BRASIL. Lei n. 5.542, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del54 52.htm>. Acesso em: 29 maiojul. 2018.

7. Art. 477-A. “As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”. BRASIL. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 20 set. 2017.

8. Art. 4. “[…]§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa”. BRA-SIL. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 20 set. 2017.

9. Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. BRASIL. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 20 set. 2017.

10. Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/imprensa/noticias/25794-trabalho-escravo-anamatra-e-associacoes-de-procuradores-auditores-e--advogados-criticam-portaria-do-ministerio-do-trabalho>. Acesso em 25 de maio de 2018.

11. Disponível em: < https://drive.google.com/file/d/1oZL9_JohYjNInVvehEzYDp-bl0fcF6i6/view>. Acesso em 25 de maio de 2018.


princÍpio da proteÇÃo pÓs reforma trabalhista e a … · 2019-04-05 · rável. 1.3 limites à...

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