poder judiciário justiça do trabalho tribunal superior do...

Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-RR-92600-64.2007.5.17.0012

Firmado por assinatura digital em 15/06/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP

2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/apm

RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS. NORMA

COLETIVA. DISPENSA DO REGISTRO DE

PONTO. INVALIDADE. Esta Corte firmou

entendimento de que é inválida norma

coletiva que dispensa o registro da

jornada pelos empregados, determinando

a marcação de ponto apenas quando os

horários cumpridos não corresponderem

ao que foi contratado, tendo em vista

que o procedimento em questão está

previsto em norma de ordem pública

relativa à fiscalização do trabalho,

sendo obstada a negociação coletiva.

Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. A decisão

regional está em consonância com a

Súmula 437, II, do TST. Recurso de

revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A

alegação genérica de afronta ao art. 5º,

II, LIV e LV, da Constituição Federal

inviabiliza a análise da questão a

partir do enfoque deste dispositivo.

Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Devido o

adicional de insalubridade, pois restou

evidenciada, conforme narrado pelo

Regional, a exposição do reclamante ao

agente físico calor no período

compreendido entre 01/12/2003 e

31/05/2005 acima do limite de

tolerância. Recurso de revista não

conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.

AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Na

Justiça do Trabalho, a condenação ao

pagamento de honorários advocatícios

apenas é cabível quando o empregado

estiver assistido por sindicato de sua

categoria profissional e comprovar a

percepção de salário inferior ao dobro

do mínimo legal ou que se encontre em

situação econômica que não lhe permita

Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 100130D4D9F29E8AAD.


fls.2




demandar sem prejuízo do próprio

sustento ou da respectiva família, tal

qual disposto nas Súmulas 219, I, e 329

e na OJ 305 da SBDI-1 do TST. Recurso de

revista conhecido e provido.

MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. A decisão

regional evidencia violação do art. 5º,

LV, da Constituição da República, na

medida em que a atitude da reclamada ao

interpor recurso ordinário renovando

argumento de que determinada proposição

da inicial era contraditória, ainda que

a conclusão do TRT tenha sido de que se

trata de mero erro material, não se

enquadra em nenhuma das hipóteses

previstas no art. 17 do CPC. Recurso de

revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista n° TST-RR-92600-64.2007.5.17.0012, tendo por Recorrente

ARCELORMITTAL BRASIL S.A. e Recorrido WILTON GALDINO CERQUEIRA.

O TRT da 17ª Região, pelo acórdão de fls. 735/762,

reputou a reclamada como litigante de má-fé, aplicando-lhe a multa

prevista no art. 18 do CPC, deu provimento parcial ao recurso ordinário

do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora extra por

dia de trabalho e adicional de insalubridade e deu provimento parcial

ao recurso ordinário da ré para excluir da condenação o pagamento de

adicional noturno e reflexos e o dever de arcar com eventual imposto de

renda incidente sobre as verbas devidas ao autor.

Os embargos de declaração opostos pelo reclamante

foram rejeitados, mediante acórdão de fls. 817/821.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista

às fls. 826/844.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 851/853,

por contrariedade à Súmula 219 do TST.

Contrarrazões apresentadas às fls. 859/890.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do

Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.



fls.3




É o relatório.

V O T O

a) Conhecimento

O recurso de revista é tempestivo (o acórdão regional

foi publicado em 23/09/2011, fls. 764, e o apelo protocolado em

03/10/2011, fls. 826), está subscrito por procurador habilitado nos autos

(procuração às fls. 774/775 e substabelecimentos às fls. 773 e 846), sendo

regular o preparo (fls. 849).

Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de

admissibilidade do recurso de revista.

1 – HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. DISPENSA DO REGISTRO

DE PONTO. INVALIDADE

A recorrente argumenta que impugnou especificamente

o pedido de horas extras deduzido pelo reclamante. Alega que apresentou

os cartões de ponto e o autor, por sua vez, não produziu qualquer prova

de suas alegações, não tendo se desincumbido do ônus que lhe competia.

Sucessivamente, pleiteia a redução da condenação pela observância da

jornada de 11 horas ou a dedução da hora destinada ao intervalo. Aponta

violação dos artigos 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, 818 da CLT

e 333, I, do CPC.

Sem razão.

O Regional, sobre o tema, consignou:

“(...)

Com razão a reclamada e sem razão o reclamante.

A reclamada impugnou especificamente as alegações do reclamante ao

declarar em sua contestação:

‘Como se vê nos parágrafos 1º e 4º, foram previstos todos

procedimentos para os empregados apontarem eventuais

exceções da frequência diária. No caso do reclamante, nenhuma

exceção foi jamais consignada, o que representa sua



fls.4




concordância com os lançamentos constantes do cartão de ponto

ora anexados, pelo que não haveria qualquer justificativa para o

pleito de horas extras’

Segundo consta nos Acordos Coletivos firmados entre a empresa e

Sindicato Obreiro, somente seriam registradas nos cartões de ponto as

exceções à frequência padrão, e que seria considerado que no cadastro

individual de cada empregado já se encontraria a respectiva jornada

(docs. de fls. 159/223).

É importante consignar que a avença coletiva deve ser prestigiada, não

se vislumbrando nela qualquer escoriação às normas de ordem pública.

Portanto, uma vez que a empresa e o sindicato obreiro firmaram o Acordo

Coletivo fixando a forma de registro da jornada, não cabe a sua

desconsideração por simples inconformismo do reclamante.

A esse respeito já se manifestou o C. TST, conforme ementa de julgado

colacionada abaixo:

(...)

Sendo assim, não há como invalidar os cartões de ponto juntados aos

autos, valendo estes como prova das alegações da reclamada, logo o ônus da

prova das suas alegações passa a ser do reclamante.

Segundo os artigos 333, I do CPC e 818 da CLT:

(...)

O autor alega fato constitutivo do seu direito, contudo não comprova as

suas alegações. A reclamada juntou aos autos os cartões de ponto do obreiro,

sendo que neles consta o registro dos horários de trabalho do autor, conforme

determina o Acordo Coletivo.

Como se observa, a reclamada se desincumbiu do ônus que lhe cabia,

em razão do determinado no artigo 74, § 2º da CLT. Contudo, o reclamante

não se desincumbiu do seu ônus de elidir a prova produzida pela empresa,

razão pela qual não se mostra cabível o deferimento do pedido de pagamento

de eventuais horas extras trabalhadas.

Neste mesmo sentido, segue ementa de julgado do E. TRT da 11ª

Região:

(...)

Por todo o exposto, dou provimento ao pedido da reclamada para

excluir da condenação o pagamento de horas extras em razão de labor



fls.5




extraordinário na escala consignada na inicial, negando, por conseguinte, o

pedido autoral.

Ante o exposto, dar-se-ia provimento ao recurso da reclamada e

negar-se-ia provimento ao recurso do reclamante, no entanto, quanto ao

pedido da reclamada, sou voto vencido, prevalecendo o entendimento da

Exmª Desembargadora Carmen Vilma Garisto, verbis:

Com efeito, contrariamente do que afirma a recorrente em suas razões

recursais, não houve, em sua defesa, impugnação específica aos horários de

entrada e saída, tampouco quanto a duração da jornada diariamente

cumprida, apontadas na exordial, sendo certo que a contestação se prende ao

conteúdo da norma coletiva invocada, qual seja, dispensa de marcação do

cartão de ponto em situações normais, inexistência de registro de situações

excepcionais e à compensação e/ou pagamento das horas eventualmente

excedentes.

Assim, considerando que a jornada diária declinada na exordial restou

incontroversa e que a mesma implica, induvidosamente em excesso da

duração semanal, correta a r. sentença ao condenar a recorrente a pagar as

horas excedentes à 44ª hora semanal.

Quanto a validade do mecanismo de registro da frequência o regime de

compensação das horas extras instituídos nos acordos coletivos, e, ainda,

quanto a alegação de pagamento, em que pese a ausência de tese sobre tais

questões na r. sentença recorrida e a absoluta inércia da recorrente em buscar

a tutela complementar nos embargos declaratórios das folhas 542-544, em

prestígio ao efeito devolutivo dos recursos, deixo assentado que, ainda que se

considere válida a forma de registro da frequência dos empregados instituída

nos propalados acordos coletivos de trabalho, ainda assim não há como se

atribuir validade aos cartões de ponto. Ora, a jornada declinada na exordial,

repita-se, reconhecida tacitamente pela recorrente, demonstra situação

excepcional, que, como bem o disse a ré, não encontra reflexo nos cartões de

ponto. Todavia, em respeito ao pacto coletivo, deveria estar...

Destarte, à mingua de quaisquer outros elementos probatórios, não há

como ser admitida a compensação que a reclamada diz ter feito, muito menos

se falar em adimplemento, vez que as horas extras reconhecidas na sentença

não se confundem com aquelas registradas nos controles de frequência e que

serviram de base ao pagamento espontâneo” (fls. 744/748 – g.n.).



fls.6




Esta Corte firmou entendimento de que é inválida norma

coletiva que dispensa o registro da jornada pelos empregados,

determinando a marcação de ponto apenas quando os horários cumpridos não

corresponderem ao que foi contratado, tendo em vista que o procedimento

em questão está previsto em norma de ordem pública relativa à fiscalização

do trabalho, sendo obstada a negociação coletiva. Precedentes:

“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE

REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE

SEGUIMENTO. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

ELETRICITÁRIOS. SÚMULA 191 DO TST. REDUÇÃO DA BASE DE

CÁLCULO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

2. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ DISPENSA DO

REGISTRO DE JORNADA. CONTROLE ' POR EXCEÇÃO' .

IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 74, §2º, DA CLT. Impõe-se confirmar a

decisão agravada, na qual constatada a ausência de violação direta e literal de

preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como a não

configuração de divergência jurisprudencial hábil e específica, nos moldes

das alíneas ‘a’ e ‘c’ do artigo 896 da CLT, uma vez que as razões expendidas

pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco

em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido”

(TST-Ag-AIRR-2059-61.2010.5.01.0226, 1ª Turma, Relator Ministro: Hugo

Carlos Scheuermann, DEJT 27/11/2015).

“(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORA

EXTRA. NORMA COLETIVA QUE DISPENSA O EMPREGADOR DE

MANTER CONTROLES DE PONTO. REGISTRO DA JORNADA DE

TRABALHO APENAS POR EXCEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo

com o entendimento firmado nesta Corte, é inválida a norma coletiva que,

dispensando o empregador da marcação da jornada de trabalho dos seus

empregados, adota registros de ponto apenas por exceção, apenas nas

ocasiões em que os horários de entrada ou de saída não observarem a jornada

de trabalho contratada. A despeito de a flexibilização das relações

trabalhistas ser possível em situações expressamente previstas na

Constituição Federal, permitindo-se que as normas legais trabalhistas cedam



fls.7




lugar a regras acordadas coletivamente com base nas necessidades das

empresas e dos trabalhadores, bem como nos interesses das partes, o artigo

7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que estabelece o reconhecimento

das convenções e acordos coletivos de trabalho, não pode ser interpretado de

forma ampla e irrestrita, sob pena de se chocar frontalmente com o núcleo

mínimo de direitos fundamentais trabalhistas constitucionalmente

assegurados. No caso, tratando-se de transação que envolve norma de ordem

pública voltada à fiscalização do trabalho, a norma coletiva em questão

carece de eficácia jurídica, tendo em vista que o controle da jornada de

trabalho por parte dos empregadores está expressamente determinado no

artigo 74, § 2º, da CLT. A adoção de quaisquer das formas de controle

previstas nesse dispositivo não permite a exclusão do controle ou ausência

total de registros dos horários de entrada e de saída dos empregados. Ocorre

que, em casos como o destes autos, ao se adotar o sistema de registros apenas

dos excessos de horários, na realidade, está-se retirando totalmente o

controle de jornada ou se admitindo a adoção de folhas de frequência

uniformes, sem nenhuma variação de horários, o que também não é admitido

nesta Corte. A adoção de registros de ponto apenas por exceção fere a

legislação trabalhista e deixa ao alvedrio patronal a fiscalização da jornada

efetivamente cumprida pelo trabalhador, impedindo que este controle seu

próprio horário de trabalho e possibilitando, muitas vezes, o cumprimento de

uma jornada que não corresponde à realidade. Nesse contexto, considera-se

inválida a norma coletiva em questão porque violado o artigo 74, § 2º, da

CLT. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-ARR-

114-30.2011.5.01.0056, 2ª Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire

Pimenta, DEJT 04/03/2016).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA

INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NORMA

COLETIVA. REGISTRO DE JORNADA DE TRABALHO "POR

EXCEÇÃO". FIXAÇÃO. INVALIDADE 1. A iterativa, notória e atual

jurisprudência do TST considera inválida a cláusula de norma coletiva que

fixa o registro de jornada de trabalho "por exceção" e dispensa a

empregadora de anotar os horários de entrada e saída do empregado, pois

afronta o art. 74, § 2º, da CLT. 2. Por se tratar de comando de ordem pública,



fls.8




torna-se inderrogável pela iniciativa das partes e infenso mesmo à

negociação coletiva. Precedentes. 3. Agravo de instrumento da Reclamada

de que se conhece e a que se nega provimento” (TST-AIRR-

20005-08.2013.5.04.0016, 4ª Turma, Relator Ministro: João Oreste Dalazen,

DEJT 12/02/2016).

“HORAS EXTRAS. DISPENSA DO REGISTRO DA JORNADA.

MODALIDADE DE CONTROLE -POR EXCEÇÃO-. NORMA

COLETIVA. O art. 7º, inc. XXVI, da Constituição da República não atribui

validade a toda e qualquer cláusula negocial, mas tão somente àquelas

firmadas em harmonia com as demais normas do ordenamento jurídico. Na

hipótese, a obrigatoriedade de o empregador registrar o horário de entrada e

de saída de seus empregados está contida no art. 74, § 2°, da CLT e, por

representar preceito inerente à fiscalização do trabalho por parte do Estado,

constitui norma de ordem pública infensa à negociação coletiva. (...)”

(TST-RR-15500-68.2008.5.01.0036, 5ª Turma, Relator Ministro: João

Batista Brito Pereira, DEJT 13/09/2013).

“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE

COMPENSAÇÃO. MARCAÇÃO DE PONTO POR EXCEÇÃO.

INVALIDADE. (...) 3. Quanto à irregularidade da marcação de ponto,

tem-se que a conclusão amparou-se no acervo probatório, e a revisão das

alegações da recorrente demandaria o reexame do conjunto

fático-probatório, o que é vedado a esta Corte, nos termos da Súmula nº 126

do TST. 4. Com relação à invalidade da cláusula coletiva, tem-se que a

Constituição Federal, no art. 7º, XXVI, privilegia a instituição de condições

de trabalho mediante negociações coletivas, e a Justiça do Trabalho tem

primado por incentivá-las e garantir-lhes o cumprimento, desde que não

contrariem a legislação de proteção ao trabalho vigente. Esse dispositivo

permite que, por meio das negociações coletivas, as partes transacionem,

sem, contudo, renunciar a direitos consolidados. Todavia, no caso, a cláusula

coletiva não observa a determinação contida no art. 74, § 2º, da CLT, que

garante ao trabalhador de que as horas trabalhadas serão efetivamente pagas.

Não há, portanto, afronta ao art. 7º, XXVI, da CF. Precedentes. Recurso de



fls.9




revista de que não se conhece” (TST-RR-76-17.2010.5.04.0461, 6ª Turma,

Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, DEJT 10/4/2015).

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE

REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA

VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. REGISTRO DE JORNADA POR

EXCEÇÃO. ACORDO COLETIVO. INVALIDADE. É vedada a adoção de

registro de jornada por exceção, visto que o § 2º do artigo 74 da CLT impõe

ao empregador anotar a hora de entrada e de saída dos empregados nos

estabelecimentos com mais de dez trabalhadores. A referida norma é cogente

e não pode ser afastada sequer por instrumento normativo. Agravo a que se

nega provimento” (TST-Ag-AIRR-228100-92.2009.5.02.0063, 7ª Turma,

Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 24/4/2015).

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MARCAÇÃO DA JORNADA DE

TRABALHO POR EXCEÇÃO. Não há como se conferir validade à norma

coletiva que adota o registro de ponto por exceção, dispensando a marcação

dos horários de entrada e de saída. Isso porque, a despeito da elevação

constitucional dos instrumentos normativos oriundos de negociações

coletivas, a Constituição não autoriza a estipulação de condições as quais

atentem contra as normas de fiscalização trabalhista, como a isenção de

registro de frequência normal, a teor dos artigos 74, § 2º, e 444 da CLT.

Precedentes. Recurso de revista não conhecido” (TST-RR-

174200-97.2009.5.05.0133, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da

Costa, DEJT 08/05/2015).

Levando-se em consideração a nulidade da norma

coletiva e a ausência de impugnação da reclamada no que se refere à jornada

alegada na inicial, conforme determinado no acórdão regional, mantém-se

a condenação da ré ao pagamento de horas extras.

Não conheço.



fls.10




2 – INTERVALO INTRAJORNADA

A recorrente sustenta que o intervalo diário concedido

ao reclamante sempre esteve regulamentado nos acordos coletivos firmados

com a categoria. Defende a existência de previsão normativa de que, para

as jornadas de 8 horas, o intervalo seria de 30 minutos. Argumenta que

o reclamante não apresentou provas de suas alegações. Sustenta que restou

evidenciado que tinha restaurantes em suas dependências. Sucessivamente,

pleiteia o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela. Aponta

violação dos artigos 5º, II, LIV e LV, e 7º, XXVI, da Constituição Federal,

71, § 4º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve arestos para o confronto

de teses.

Sem razão.


“No caso da escala de trabalho de 2X2, onde o reclamante laborava em

sistema de revezamento de 12 horas (trabalhava 2 dias e folgava 2 dias), em

que pesem as recentes decisões do C. TST acerca da invalidade da supressão

do intervalo nesses turnos, não se vislumbra como se pode autorizar o

revezamento com jornada acima de 6 horas, sem que com isso reste

autorizada a supressão do intervalo ou a sua relativização em algumas

atividades ininterruptas, pois como o próprio nome revela, são ininterruptas.

No entanto, no caso da jornada de 08 horas, conquanto este Relator

tenha proferido decisões no sentido de que o art. 7º, XIII, da CF, autoriza a

supressão do intervalo de descanso em atividades consideradas ininterruptas,

nas quais não seria possível largar o posto para cumprimento do descanso,

em razão da sedimentação do posicionamento firmado pelo CTST acerca da

matéria, altero o entendimento anteriormente defendido para adotar a

orientação jurisprudencial 342 da SDI-I, cujo teor peço vênia para

transcrever:

(...)

O dispositivo legal que prevê intervalo intrajornada mínimo de 1 hora

(art. 71 da CLT) é norma de ordem pública, de natureza cogente, a qual, à

exceção de algumas situações (como escalas de revezamento de 12X36

horas), não pode ter a sua aplicação afastada, ainda que por negociação



fls.11




coletiva, pois indispensável ao descanso e reposição da energia do

trabalhadores que laboram em jornada superior a seis horas diárias,

relacionando-se à saúde, higiene e segurança do trabalho.

Nesse mesmo sentido, segue ementa de julgado recente do C. TST:

(...)

Portanto, não poderiam as partes (sindicato obreiro e a empresa)

transigerem a esse respeito, devendo ser considerado que na escala de

jornada de 08 horas diárias, no caso do intervalo ter sido reduzido em razão

de instrumento coletivo, a reclamada deve ser condenada ao pagamento de 1

hora extra em razão da supressão do referido intervalo.

E não há que se falar em pagamento somente do tempo não usufruído.

Considerando a natureza do intervalo intrajornada (momento de

descanso, higiene, lazer, etc. do obreiro), no caso de supressão, ainda que

parcial, é devido o valor integral do intervalo, como hora extra. Chega-se a

essa conclusão através de uma releitura do artigo 71, § 4º da CLT.

O C. TST, visando pacificar esse entendimento, editou a OJ 307,

verbis:

(...)

Já em relação ao pedido da reclamada, não há como prosperarem as

suas alegações, ante o decidido acima, restando prejudicadas as suas

alegações.

Por todo o exposto, dou provimento ao pedido do reclamante para

condenar a reclamada ao pagamento de 1 hora extra por dia de trabalho, no

período em que o reclamante alegou ter laborado em jornada de 08 horas

diárias, observando o período imprescrito e, por consequência, nego

provimento ao pedido da reclamada” (fls. 749/752 – g.n.).

A não fruição do intervalo mínimo legal pelo

reclamante representa fato incontroverso, motivo pelo qual não há falar

em afronta aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Além disso, a decisão regional está em consonância com

a Súmula 437, II, do TST.

A pretensão sucessiva, por sua vez, esbarra no óbice

da Súmula 437, III, do TST.

Não conheço.



fls.12




3 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A recorrente sustenta que o reclamante não produziu

provas de suas alegações. Argumenta que a dispensa do autor ocorreu sem

justa causa, com base no poder diretivo do empregador. Defende que foram

afrontados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do

contraditório e da ampla defesa. Aponta violação dos artigos 5º, II, LIV

e LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, I, do CPC. Transcreve

arestos para o confronto de teses.

Sem razão.


“Em sua exordial, o reclamante alegou que ‘Em outubro/2005, o autor

foi promovido a ‘inspetor de qualidade’, o que tentou recusar, eis que não

tinha o curso técnico necessário, mas foi obrigado pela reclamada a aceitar

o cargo’.

Em sua defesa, a reclamada não refuta especificamente as alegações,

limitando-se a salientar que a dispensa do autor não teria sido motivada por

qualquer erro do reclamante, mas sim em razão do seu poder potestativo de

dispensar sem justa causa qualquer trabalhador.

Já na audiência, o reclamante afirmou em seu depoimento ‘(...) que não

recebeu treinamento para exercer a função de inspetor de qualidade; (...)’ .

Já o preposto da ré asseverou que o reclamante, durante um período de 30 a

60 dias acompanhou o funcionário que exercia a função de inspetor de

qualidade, acreditando que o reclamante estaria apto para a função. Mais a

frente, afirmou que os operadores de ponte rolante teriam capacidade para

exercer a função de inspetor de qualidade, mas isso dependia de cada pessoa.

Partindo-se de tais premissas, têm-se que a reclamada não teria

refutado as afirmações de que o autor teria tentado não assumir a função para

qual fora promovido, forçando-o a tal situação. E mais, não teria dado ao

reclamante o treinamento necessário para o exercício de tal função, ainda que

tenha alegado que o reclamante ‘teria acompanhado o empregado que

exercia tal função’.



fls.13




Desta forma, tem-se como inquestionável que o reclamante teria sido

colocado, a sua revelia, em função para a qual não teria a devida

qualificação.

Prosseguindo, o autor afirma que ao logo do labor teria cometido uma

falha, informação esta confirmada pelo preposto da reclamada que depôs no

seguinte sentido:

‘(...) que antes da saída do reclamante houve lote de turno

de barras redondas com defeito, sendo que o reclamante

identificou o defeito, mas não avisou o seu superior imediato;

que não foi por esse motivo que o reclamante foi demitido; (...)’

Portanto, outra premissa inquestionável é a que o reclamante, durante o

seu labor, teria cometido uma falha na função para a qual fora promovido,

sendo que não havia qualificação técnica para o seu exercício.

No entanto, a reclamada alega que o reclamante não teria sido demitido

por esse motivo. Tanto seria assim, que na mesma Usina em que o

reclamante laborava teriam sido demitidos outros 03 gerentes.

Contudo, a reclamada não teria comprovado as suas alegações, não

juntando aos autos qualquer comprovação das demais demissões praticadas.

Outrossim, mesmo afirmando que a demissão não teria ocorrido em razão do

episódio narrado, a presunção (ainda que relativa) é clara.

Em artigo publicado no site deste E. Tribunal, no que tange aos casos

de investigação por parte do empregador de falhas e/ou improbidades

cometidas no ambiente de trabalho, defendi a tese de que a demissão (ainda

que sem justa causa) posterior à referida investigação, leva a presunção de

que o real motivo da resilição contratual seria o ato investigado, deixando no

trabalhador a pecha de incompetência e/ou desonestidade. Peço vênia para

transcrever trecho do artigo:

(...)

Sendo assim entendo que em razão da referida presunção, seria ônus da

reclamada comprovar que a demissão não teria ocorrido pela razões expostas

pelo autor, ônus do qual não teria se desincumbido.

Pelo exposto, nego provimento ao pedido” (fls. 753/755 – g.n.).

A alegação genérica de afronta ao art. 5º, II, LIV e

LV, da Constituição Federal inviabiliza a análise da questão a partir

do enfoque deste dispositivo.



fls.14




Ademais, a indenização por danos morais não foi

deferida apenas com base na distribuição do ônus probatório. Restou

consignado no acórdão recorrido que ao reclamante foi determinado o

exercício de função para a qual não estava qualificado e que sua demissão

ocorreu logo após o cometimento de uma falha do trabalhador submetido

a esta condição. Esta conclusão foi obtida a partir da análise dos fatos

e provas constantes dos autos.

Sendo assim, não há falar em violação dos artigos 818

da CLT e 333, I, do CPC.

Os arestos de fls. 838/839 são inservíveis para

comprovação de divergência jurisprudencial, porquanto os dois primeiros

são inespecíficos, à luz da Súmula 296, I, do TST e o terceiro é oriundo

de órgão não indicado no art. 896, “a”, da CLT.

Não conheço.

4 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A recorrente insurge-se contra condenação ao

pagamento de adicional de insalubridade. Sustenta que é do reclamante

o ônus de provar a exposição a agentes insalubres e que o encargo

probatório não foi distribuído corretamente. Defende que a neutralização

dos agentes insalubres pela utilização de EPI’s a desobriga do pagamento

da verba em questão. Aponta violação dos artigos 5º, II e LIV, da

Constituição Federal, 191, I, 192 e 195, § 2º, da CLT.

Sem razão.


“Primeiramente, ante a análise de todo o conjunto probatório,

contata-se que o reclamante realmente laborava sob a influência de agentes

insalubres.

A questão dos autos é saber se as medidas tomadas pela empresa

reclamada neutralizavam esses agentes, fazendo com que o reclamante não

sofresse seus os efeitos. A resposta, no meu entendimento, deve ser positiva.

A fim de apurar a afirmação do reclamante, de que laboraria em

ambiente insalubre, fora designada perícia, nomeando um expert.



fls.15




Após a realização dos trabalhos periciais, o louvado identificou a

incidência de 03 agentes físicos insalubres no ambiente de trabalho do

reclamante: i) ruído; ii) calor; e iii) radiação ionizante.

Quanto ao agente ruído, o i. perito concluiu que:

‘As atividades exercidas pelo reclamante não são

ensejadoras de Insalubridade, uma vez que, as exposições ao

agente físico RUÍDO foram neutralizadas com o uso de protetor

auricular (EPI), tendo a reclamada cumprido as exigências no

subitem 15.4.1, da NR –15, e nos subitens 6.2 e 6.5 da NR-6,

redação dada pela portaria 3214/78’

No tocante ao agente ‘radiação não ionizante’, assevera o expert que:

‘As atividades exercidas pelo reclamante não são

ensejadoras de insalubridade, uma vez que as exposições ao

agente físico RADIAÇÃO NÃO ONIZANTE foram

neutralizadas com o uso de EPI’s adequados, tendo a Reclamada

cumprido as exigências no subitem 15.4.1 da NR-15, e nos

subitens 6.2 e 6.5 da NR-6, redação dada pela Portaria 3214/78’

Portanto, considerando as conclusões do Sr. Perito, não seria devido ao

reclamante o pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que os

agentes citados foram neutralizados pelo uso dos EPI’s adequados (que

segundo o próprio autor, eram devidamente fornecidos, sendo que sempre os

utilizou, e que teria sido treinado e orientado quanto a sua utilização – fl.

391).

Em relação ao agente calor, durante os trabalhos periciais o louvado

verificou que o reclamante exerceu 03 funções distintas, quais sejam:

? Operador de ponte rolante – período correspondente ao início do seu

contrato de trabalho até 30/11/2003;

? Operador de produção – período entre 01/12/2003 à 31/10/2005;

? Operador de produção - inspetor de qualidade / expedição – período

entre 01/11/2005 à 26/07/2006.

Em suas conclusões, o i. perito afirmou que no período em que o

reclamante exerceu as funções de operador de ponte rolante (do início do seu

contrato até 30/11/2003) e inspetor de qualidade / expedição (01/11/2005 à

26/07/2006) o reclamante não sofria a incidência do agente calor.

No entanto, quando exerceu a função de operador de produção

(período compreendido entre 01/12/2003 à 31/05/2005), o perito afirmou

que ‘(...) Os valores encontrados nas medições ficaram acima do Limite de

Tolerância estabelecido pelo anexo 3 da NR 15, para o período em que



fls.16




laborou como Operador de Produção/ Piso (período: 01/12/2003 à

01/10/2005)’. E concluiu que:

‘As atividades exercidas pelo reclamante são ensejadoras

de insalubridade em grau médio, uma vez que as exposições ao

agente físico CALOR se encontram acima do limite de

Tolerância (LT) estabelecido no Anexo 03 da NR-15, redação

dada pela Portaria 3214/78’

Sendo assim, pelas conclusões do i. perito, o trabalho do reclamante

como operador de produção, compreendido no período de 01/12/2003 à

31/10/2005, seria ensejador de pagamento de adicional de insalubridade em

grau médio.

No entanto, o preposto da reclamada presente na perícia teria

informado ao louvado que durante esse período o reclamante teria recebido o

referido adicional.

Todavia, ao se proceder uma análise dos demonstrativos de pagamento

do reclamante, referentes ao período aqui analisado (fls. 258/280),

verifica-se que nos meses de 12/2003 à 09/2004 o reclamante não recebeu o

respectivo adicional de insalubridade, devendo a reclamada ser condenada

ao seu pagamento.

No tocante à base de cálculo, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar

a matéria, entendeu pela inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, no

entanto não pronunciou sua nulidade, estabelecendo que o salário mínimo

deve ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade até que

o Poder Legislativo defina parâmetro diverso. Isso é o que se depreende do

julgamento do RE-565.714-SP, que originou a Súmula Vinculante nº 4 e,

posteriormente, da recente decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes,

do STF, nos autos da Reclamação 6266, de 11 de julho de 2008.

Nesse sentido, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem

decidindo, senão vejamos:

(...)

Sendo assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o

salário mínimo.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao pedido para condenar a

reclamada a pagar ao reclamante adicional de insalubridade em grau médio,

tendo como base de cálculo o salário mínimo, no período compreendido



fls.17




entre os meses de referência de dezembro de 2003 à setembro de 2004” (fls.

758/761 – g.n.).

Impertinente a alegação de ofensa ao art. 5º, II e LIV,

da Constituição Federal, porquanto este dispositivo não trata da matéria

em deslinde.

Não há falar em violação dos artigos 191, I, 192 e 195,

§ 2º, da CLT, já que restou evidenciado que a exposição do reclamante

ao agente físico calor no período compreendido entre 01/12/2003 e

31/05/2005 permaneceu acima do limite de tolerância.

Não conheço.

5 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE

ASSISTÊNCIA SINDICAL

A recorrente insurge-se contra condenação ao

pagamento de honorários advocatícios. Alega que o recorrido está

assistido por advogado particular. Aponta violação do art. 14 da Lei nº

5.584/70 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Transcreve arestos

para o confronto de teses.

Com razão.


“Já em relação aos honorários advocatícios, data venia de

entendimento contrário, o ius postulandi da Justiça do Trabalho (art. 791 da

C.L.T) encontra-se revogado pelo art. 133 da Constituição Federal. A

administração da justiça não pode ser confundida com interesse econômico

do cidadão. Trata-se de bem indisponível. O juiz, como bem lembra Valentin

Carrion, in comentários, nem pode, nem deve, perante a desigualdade das

partes, no assessoramento advocatício, descer do estrado para ajudar a parte

desprotegida. Se o fizer, fere a sua imparcialidade. Lembre-se, ainda, que o

‘Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos’ (art. 5º LXXIV da CF).

Demais disso, nada justifica o monopólio sindical em torno do art. 16

da Lei 5.584/70. Essa norma nunca excluiu a sucumbência; apenas fazia



fls.18




reverter ao sindicato os honorários devidos pelo vencido, exceção feita aos

merecedores de assistência judiciária.

Finalmente, para evitar embargos de ‘prequestionamento’, destaca-se

que a ADIn 1127.8 não vincula a interpretação da matéria com base no artigo

133 da CF, pois a própria fonte normativa está fora do controle concentrado

de constitucionalidade. E quanto às Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, não

se segue a orientação da Corte pelas razões declinadas.

Acresça-se, ainda, que no Processo do Trabalho a sucumbência não é

proporcional, na forma do artigo 21 do CPC. Trata-se de interpretação

extensiva do artigo 789, § 4º, da CLT, que por sua vez não estabelece

pagamento pro rata.

Portanto, devidos honorários advocatícios de 15% sobre o valor da

condenação, a teor do artigo 20 do C.P.C. e artigo 133 da Constituição

Federal” (fls. 756).

A condenação da reclamada ao pagamento de honorários

advocatícios sem que o reclamante esteja assistido pelo sindicato de sua

categoria contraria a Súmula 219 do TST.

Conheço.

6 – MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A recorrente insurge-se contra aplicação da multa por

litigância de má-fé. Sustenta que, no tocante a alegação de inépcia da

inicial quanto ao pedido de horas extras, apenas exerceu seu amplo direito

de defesa e contraditório. Defende que seus atos processuais não se

enquadram nas hipóteses dos artigos 14 e 17 do CPC. Aponta violação do

art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o

confronto de teses.

Com razão.


“Alega a reclamada que a sentença deve ser reformada no que tange ao

indeferimento do seu pedido declaração de inépcia do pedido do reclamante

de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos.



fls.19




Argumenta que a inicial não preencheu os requisitos mínimos previstos no

artigo 840 da CLT, vez que o pedido se encontra genérico, impossibilitando a

elaboração da defesa da ré.

Alega, ainda, que o pedido seria inepto porque o reclamante traz duas

afirmativas que se contradizem (a de que no período 1.12.2003 a 30.9.2006

laborava das 08h00min às 16h00min, e posteriormente teria alegado que no

período de 1.10.2005 à 26.7.2006, laborava das 00h00min (meia noite) às

08h20min), razão pela qual os pedidos deveriam ser extintos sem resolução

do mérito.

Sem razão a recorrente.

Quanto ao primeiro argumento, ao se proceder uma análise da inicial,

verifica-se que o reclamante expôs, ainda que de forma sucinta, os

fundamentos do seu pedido de condenação da reclamada ao pagamento de

horas extras e reflexos, podendo-se extrair as razão do seu pedido.

Não se deve perder de vista que o processo do trabalho é regido pelo

princípio da informalidade, não sendo cabível o rigor técnico excessivo na

análise.

Nessa esteira, ensinam os professores Marinoni e Mitidiero:

(...)

Nesse mesmo sentido, segue abaixo ementa de julgado prolatado pelo

E. TRT da 3ª Região:

(...)

Já em relação ao segundo argumento, resta claro que o que ocorreu foi

um mero erro material.

O reclamante em sua exordial delimitou o período do seu contrato de

trabalho com a reclamada como sendo de 4.9.1997 a 27.7.2006.

Posteriormente, ao tratar da sua jornada, o obreiro especifica que no período

de ‘1.12.2003 à 30.9.2006’ o reclamante laborava na jornada de 08h00min à

16h00min, e no período de 1.10.2005 à 26.7.2006 laborava na jornada de

00h0min às 08h20min. Como se vê, quis o reclamante, quando tratou da

primeira jornada, claramente especificar o período de 1.12.2003 à 30.9.2005.

Extrai-se essa conclusão facilmente, pois: i) o contrato de trabalho do obreiro

se limitou a 27.7.2006 (não havendo pedido quanto o período compreendido

entre 28.7.2006 à 30.9.2006); ii) no segundo período, se considerarmos que o



fls.20




fim do primeiro se desse em 30.9.2005, o seu início se daria no seguinte,

conduzindo a uma conclusão lógica dos pedidos.

Não obstante tais fatos, que demonstram que o que ocorreu foi mero

erro material, o reclamante, quando da manifestação quanto à contestação e

documentos, esclareceu tal fato (fl. 345) pondo uma pá de cal na questão.

Portanto, o fato da reclamada renovar a sua alegação em sede de

recurso, fere os princípios da boa-fé e lealdade processual.

O artigo 17, I do CPC preconiza que:

(...)

Nesse contexto, ao tratar do princípio da lealdade, o professor Manoel

Antônio Teixeira Filho leciona que:

(...)

Os Tribunais do Trabalho pátrios já se manifestaram nesse sentido,

conforme ementa de julgado colacionado abaixo:

(...)

Por todo o exposto, rejeito a presente preliminar e reputo a reclamada

litigante de má-fé, aplicando-lhe a multa prevista no artigo 18 do CPC no

valor de 1% sobre o valor da causa, reversível à parte contrária” (fls.

740/744).

A decisão regional evidencia violação do art. 5º, LV,

da Constituição da República, na medida em que a atitude da reclamada

ao interpor recurso ordinário renovando argumento de que determinada

proposição da inicial era contraditória, ainda que a conclusão do TRT

tenha sido de que se trata de mero erro material, não se enquadra em

nenhuma das hipóteses previstas no art. 17 do CPC.

Conheço.



fls.21




b) Mérito

1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE

ASSISTÊNCIA SINDICAL

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à

Súmula 219 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação os

honorários advocatícios.

2 - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Conhecido o recurso de revista, por violação do art.

5º, LV, da Constituição da República, dou-lhe provimento para excluir

da condenação o pagamento da multa por litigância de má-fé.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista

apenas em relação aos temas “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS.

AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL”, por contrariedade à Súmula 219 do TST

e “MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ”, por violação do art. 5º, LV, da

Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir

da condenação os honorários advocatícios e a multa por litigância de

má-fé.

Brasília, 15 de junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO Ministro Relator


poder judiciário justiça do trabalho tribunal superior do...

Documents