os efeitos da tributação no planejamento tributário · itbi município de são paulo embargos à...
TRANSCRIPT
Os efeitos da tributação noPlanejamento Tributário
RUBENS KINDLMANN
Os efeitos da tributação no Planejamento Tributário1) Estudo das imunidades no caso de criação de PJ para não pagamento do ITBI: demonstrar os requisitos na criação, extinção e desincorporação. Detalhar as operações societárias. Relatar o requisito da Receita Operacional para novas empresas e empresas já existentes.
2) O Alcance retroativo da Imunidade Tributária após a inconstitucionalidade das Leis 9.732/98 e Lei 8.212/91. Como resgatar os tributos pagos - Aplicação da Sumula 612 do STJ.
3) A responsabilidade tributária nas Operações Societárias a luz do artigo 132 e 133 do CTN e a Súmula 554 do STJ.
4) O planejamento tributário e a aplicação da Tese da substituição tributária para frente e para trás após julgamento do STF Tema 201 com repercussão geral.
Imunidade do ITBIArt. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, pornatureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,bem como cessão de direitos a sua aquisição;(...)§ 2º O imposto previsto no inciso II:I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimôniode pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens oudireitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra evenda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
O Regramento previsto no CTNArt. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobrea transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídicaem pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídicapor outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmosalienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo,em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica aque foram conferidos.
O Regramento previsto no CTNArt. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirentetenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou acessão de direitos relativos à sua aquisição.§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quandomais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente,nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer detransações mencionadas neste artigo.§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2(dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anteriorlevando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nostermos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quandorealizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
JurisprudênciaITBI Município de São Paulo Embargos à execução fiscal julgadosprocedentes Hipótese de não incidência do imposto Imunidade previstano artigo 156, § 2º, inciso I, da CRI móvel incorporado ao patrimônio depessoa jurídica em realização de capital Não comprovação, ademais, dapreponderância da atividade de venda e locação de imóveis nos exercíciosanteriores à transmissão. Sentença mantida nesse tocante.
(...)
(TJSP, Apelação n° 0156303-67.2008.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rei. Erbetta Filho,j. 07/11/2013, V. U.)
Súmula 612, STJO certificado de entidade beneficente de assistência social(Cebas), no prazo de sua validade, possui natureza declaratóriapara fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em quedemonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos porlei complementar para a fruição da imunidade.
O que é o CEBAS?É um certificado concedido pelo Governo Federal, por meio doMinistérios da Educação, do Ministério do DesenvolvimentoSocial e Agrário ou do Ministério da Saúde, às pessoas jurídicasde direito privado, que não tenham fins lucrativos e que sejareconhecidas como entidades beneficentes de assistência socialque prestem serviços nas áreas de saúde, assistência social oueducação, na forma da lei 12.101/09
A imunidade constitucional da entidades assistenciaisArt. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dosorçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, edas seguintes contribuições sociais:
§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidadesbeneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidasem lei.
A imunidade constitucional da entidades assistenciaisO § 7º do art. 195, CF exige 2 requisitos para o gozo desta imunidade:
1) ser pessoa jurídica que desempenhe atividades beneficentes de assistênciasocial.
Na CF a assistência social está prevista no art. 203, mas o STF amplia esses objetivose inclui os serviços de saúde e de educação podendo, se presta esses serviços,também se enquadrar na condição de entidade de assistência social.
2) que a entidade atenda a parâmetros previstos na lei.
Qual lei? Lei Ordinária ou Lei Complementar ????
Manifestação do STFOs requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em leicomplementar. STF. Plenário. RE 566622, Rel. Min. Marco Aurélio,julgado em 23/02/2017 (repercussão geral) (Informativo 855, STF).
IMUNIDADE – DISCIPLINA – LEI COMPLEMENTAR. Ante aConstituição Federal, que a todos indistintamente submete, aregência de imunidade faz-se mediante lei complementar. (RE566622 / RS - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. J. 23/02/2017 -Tribunal Pleno)
O papel da Lei ComplementarArt. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
O STF julgou INCONSTITUCIONALArt. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social queatenda aos seguintes requisitos cumulativamente:
(...)
III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistênciasocial beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças,adolescentes, idosos e portadores de deficiência;
Então...Sem lei Complementar, os requisitos continuam sendo os do art. 14, CTN:
I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
Os efeitos da Sumula 612, STFO certificado que reconhece a entidade como filantrópica terá efeito ex tunc,em razão de ser um ato declaratório.
Assim, as entidades beneficentes possuem direito à imunidade desdequando preencheram os requisitos previstos na lei complementar (e nãodesde a data em que foi conferido o CEBAS).
"De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a decisãoadministrativa que reconhece a imunidade tributária tem naturezadeclaratória e, por conseguinte, produz efeitos ex tunc, de forma a autorizara retroação dos seus efeitos, a partir do momento em que preenchidos osrequisitos legais, para a concessão da imunidade" (AgRg no AREsp194.981/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em23/6/2015, DJe 1º/7/2015).
Mais decisõesSe a instituição de assistência social conseguiu, por meio de uma períciacontábil, provar que atende os requisitos do art. 150, VI, “c”, da CF/88 e doart. 14, do CTN, ela terá direito à imunidade tributária, mesmo que nãoapresente certificado de entidade de assistência social, documento emitidopelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.
Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista paraas instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos àapresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese emque prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para aincidência da norma imunizante.
(STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 187.172-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em18/2/2014 )
E para reaver os valores ?- Pedido administrativo de compensação
- Ação de Repetição do Indébito
Responsabilidade societáriaArt. 132, CTN. A pessoa jurídica de direito privado que resultarde fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outraé responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelaspessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadasou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos deextinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando aexploração da respectiva atividade seja continuada por qualquersócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outrarazão social, ou sob firma individual.
Espécies de mutação societáriaFUSÃO: Art. 1.119, CC. A fusão determina a extinção das sociedades que seunem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos eobrigações.
TRANSFORMAÇÃO: Art. 1.113, CC. O ato de transformação independe dedissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitosreguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vaiconverter-se.
INCORPORAÇÃO: Art. 1.116, CC. Na incorporação, uma ou várias sociedadessão absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações,devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
CISÃO: ??? – Não havia previsão à época do CTN
E a Cisão?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CISÃO DEEMPRESA. HIPÓTESE DE SUCESSÃO, NÃO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN.REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE.(...)2. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão dasociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito deresponsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido àsdemais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. JoséDelgado, DJe de 07/04/2008).(...)(STJ, 1ª Turma – Resp 852972/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, mai/2010)
Responsabilidade societáriaArt. 133, CTN. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir deoutra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesmaou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelostributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à datado ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústriaou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ouiniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade nomesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Responsabilidade societária§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese dealienação judicial:I – em processo de falência;II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo derecuperação judicial.
Responsabilidade societária§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelodevedor falido ou em recuperação judicial;II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, dodevedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ouIII – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com oobjetivo de fraudar a sucessão tributária.§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ouunidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo defalência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo serutilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem aotributário.
Súmula 554, STJNa hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade dasucessora abrange não apenas os tributos devidos pelasucedida, mas também as multas moratórias ou punitivasreferentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.
Sobre o entendimento lançado na súmula2. São válidos e suficientes os lançamentos tributários efetuados antes e depois da cisão de determinada empresa, em nome da sociedade originária e com base em débitos e fatos geradores anteriores à mencionada cisão, não havendo necessidade de serem reproduzidos em nome da nova sociedade, ora recorrente.
3. Reconhecida a desnecessidade de serem efetuados lançamentos em nome da ora recorrente, empresa surgida em decorrência da sociedade originária, fica prejudicada a alegação de decadência em relação a tais procedimentos.
4. Cuidando-se de sucessão empresarial, permanece a responsabilidade pelo pagamento, também, das respectivas multas fiscais. Precedentes.
(REsp 1237108 / SC Relator: Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - DJe 12/09/2013)
Tema de Repercussão Geral 201É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulaçãode Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime desubstituição tributária para a frente se a base de cálculo efetivada operação for inferior à presumida.
Jurisprudência(...) IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃOTRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASEDE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150,§7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.(...). 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributáriaprogressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema decobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária nãoprepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamenteos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como aarquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na searatributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, demaneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com oart. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso erespectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumidonão se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. (...) (RE 593849 / MGRelator: Min. EDSON FACHIN - Tribunal Pleno - DJe: 04-04-2017)
A substituição tributáriaArt. 150, CF
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigaçãotributária a condição de responsável pelo pagamento deimposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrerposteriormente, assegurada a imediata e preferencialrestituição da quantia paga, caso não se realize o fato geradorpresumido.
