itbi e itcmd – legitimidade e apuração

ITBI e ITCMD – Legitimidade e Apuração

Tácio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-

SP Doutor, Mestre e Especialista em Direito

Advogado

Formas de Estudar Direito Tributário

Legitimidade (Competência)

Versus

Apuração (RMIT)

Tácio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

LegitimidadeAnálise da Competência Tributária

C = E . M

[Sc . P(p1.p2.p3...)] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]

Tácio Lacerda Gama


Critérios de análise da Legitimidade

1) Quem pode criar?

2) Como deve ser criado?

3) Sobre o que pode incidir?

4) Quais os condicionantes positivos?

5) Quais os condicionantes negativos?

6) Quais são as regras gerais?

Tácio Lacerda Gama


Quem pode criar o ITBI?

Enunciado Constitucional

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Efeitos imediatos

• A União e os Estados não podem isentar (isenções heterônomas);

• Cada município tem o seu ITBI;• Há normas gerais, com especial

destaque para o CTN, para imprimir uniformidade na tributação do ITBI entre os vários entes tributantes.

Tácio Lacerda Gama


Como o ITBI deve ser criado?

Diplomas fundamentais do ITBI

Constituição Federal de 1988

Regulamentos municipais

Leis Municipais (Ex. Lei Municipal SP 11.154/91

Código Tributário Nacional

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

Tácio Lacerda Gama


Sobre o que pode incidir o ITBI?


Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Que torna o ITBI devido?

i) transmissão inter vivos de bens imóveis;

ii) transmissão de bens reais sobre imóveis, exceto garantia;

iii) cessão de direito à sua aquisição.

OBS: sempre onerosas

Tácio Lacerda Gama



Direitos reais (art. 1225, CC)

I - a propriedade;II - a superfície;III - as servidões;IV - o usufruto;V - o uso;VI - a habitação;VII - o direito do promitente comprador do imóvel;VIII - o penhor;IX - a hipoteca;X - a anticrese.XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso.

Modalidade de transmissão

i. Compra e venda;ii. Dação em pagamento;iii. Permuta;iv. Adjudicaçãov. Arremataçãovi. Usovii. Usufrutoviii. Direito de superfície;ix. Cessão de direitos do

arrematante; etc.

Tácio Lacerda Gama



Tácio Lacerda Gama


• Súmula 111 do STF: É legítima a incidência do Imposto de Transmissão "Inter Vivos" sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.

• Súmula 326 do STF : É legítima a incidência do Imposto de Transmissão "Inter Vivos" sobre a transferência do domínio útil.


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• Súmula 329 do STF : O Imposto de Transmissão "Inter Vivos" não incide sobre a transferência de ações de sociedade imobiliária.

• Súmula 470 do STF : O Imposto de Transmissão "Inter Vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Quais os condicionantes positivos à criação do ITBI?

• Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)- Isonomia (art. 150, I)

Tácio Lacerda Gama


Quais os condicionantes negativos à criação do ITBI?

• Imunidades tributárias

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Tácio Lacerda Gama




• Súmula 75 do STF: Sendo vendedora uma autarquia, a sua imunidade fiscal não compreende o Imposto de Transmissão "Inter Vivos", que é encargo do comprador.

Tácio Lacerda Gama



156 § 2º - O imposto previsto no inciso II:I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;


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Atividade preponderante• CTN

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

Tácio Lacerda Gama



Art. 184 (...)§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.


Tácio Lacerda Gama


ApuraçãoAnálise da RMIT

Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]

Tácio Lacerda Gama


Critérios de Análise da Apuração

1) Que torna o tributo devido?

2) Onde o tributo se torna devido?

3) Quando ele se torna devido?

4) Quem deve pagar?

5) Quem deve receber?

6) Como se calcula o que deve ser pago?

Tácio Lacerda Gama


Que torna o ITBI devido?(arts. 35 e 36 do CTN)

Critério Material

Tácio Lacerda Gama


Art. 1º O Imposto sobre Transmissão "inter vivos" de bens imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador:I - a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso:a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física;b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões.II - a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo refere-se a atos e contratos relativos a imóveis situados no território deste Município.

Lei Municipal SP nº 1.154/91

Art. 156 da Constituição:

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Onde o ITBI se torna devido?Constituição, art. 156:

• § 2º - O imposto previsto no inciso II: (...)II - compete ao Município da situação do bem.

CTN: • Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel

transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

OBS: a competência para instituição do ITBI foi atribuída pela CR/88 aos Municípios. Aplicam-se as disposições do CTN, portanto, apenas no que nao forem incompatíveis com a atual Constituição.

Tácio Lacerda Gama


Quando o ITBI se torna devido?

Lei Municipal nº 11.154/91:

• Art. 12. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular.

Súmula 108 do STF:

• É legítima a incidência do Imposto de Transmissão "Inter Vivos" sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade da legislação local.

Tácio Lacerda Gama


O ITBI pode ser exigido antes do registro da transferência do imóvel?

MANDADO DE SEGURANÇA – Birigui – ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Ocorrência do Fato gerador. Momento de registro perante o Registro Imobiliário. Cobrança de Juros, Multa e Correção monetária indevida. Recursos não providos. (TJSP - Apelação/Reexame Necessário: 00086147420118260077, Rel. Des. Jarbas Gomes, 08/08/2012)

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Lei Municipal nº 14.256/06. (…) O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Precedentes do STJ. Sentença mantida. Recursos improvidos. (TJSP - Apelação/Reexame Necessário: 00132352620108260053, Rel. Des. Eutálio Porto, 05/06/2012)

Tácio Lacerda Gama


Quem deve pagar o ITBI? (art. 42 CTN)

Critério Pessoal (CTN)

Tácio Lacerda Gama



Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação

tributada, como dispuser a lei.

Art. 6º São contribuintes do imposto:I - os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos;II - os cedentes, nas cessões de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.III - os transmitentes, nas transmissões exclusivamente de direitos à aquisição de bens imóveis, quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, a sua locação ou arrendamento mercantil.IV - os superficiários e os cedentes, nas instituições e nas cessões do direito de superfície.

Quem deve receber o ITBI?

Tácio Lacerda Gama


Constituição, art. 156:

• § 2º - O imposto previsto no inciso II: (...)II - compete ao Município da situação do bem.

CTN: • Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do

imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

Critério Quantitativo (CTN)

Tácio Lacerda Gama



Art. 7º Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.§ 1º. Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido.§ 2º. Nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.

Arts. 8º, 9º e 10: base e alíquotas

Como se calcula o que deve ser pago?

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação.

Progressividade do ITBI

• Súmula 656 do STF

É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão "inter vivos" de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel.

Tácio Lacerda Gama


ITCMD – Legitimidade

1) Quem pode criar?

2) Como deve ser criado?

3) Sobre o que pode incidir?

4) Quais os condicionantes positivos?

5) Quais os condicionantes negativos?

6) Quais são as regras gerais?

Tácio Lacerda Gama


Quem pode criar o ITCMD?


Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Efeitos imediatos

• Sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;• doação;• No caso de bem corpóreo, é

devido no estado de situação do bem;• No caso de bem incorpóreo, no

estado em que se operar a transferência ou a liquidação;

Tácio Lacerda Gama


Como o ITCMD deve ser criado?

Diplomas fundamentais do ITCMD

Constituição Federal de 1988

Regulamentos estaduais

Leis Estaduais (Ex: Lei 10.705/00)

Código Tributário Nacional

Portarias, Resoluções, comunicados, etc.

Tácio Lacerda Gama


Sobre o que pode incidir o ITCMD?


Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Que torna o ITCMD devido?

• Transmissão causa mortis de bens;

• Doação de bens móveis e imóveis.

Tácio Lacerda Gama


Sobre o que pode incidir o ITCMD?

Tácio Lacerda Gama


• Súmula 115: Sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante, com a homologação do juiz, não incide o Imposto de Transmissão "Causa Mortis".

• Súmula 331: É legítima a incidência do Imposto de Transmissão "Causa Mortis" no inventário por morte presumida.

Quais os condicionantes positivos à criação do ITCMD?

• Princípios gerais da tributação:

- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)- Isonomia (art. 150, I)

Tácio Lacerda Gama


Quais os condicionantes negativos à criação do ITCMD?


Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Tácio Lacerda Gama


ITCMD – Apuração

Tácio Lacerda Gama


1) Que torna o tributo devido?

2) Onde o tributo se torna devido?

3) Quando ele se torna devido?

4) Quem deve pagar?

5) Quem deve receber?

6) Como se calcula o que deve ser pago?

Que torna o ITCMD devido?(art. 35 do CTN)

Critério Material

Tácio Lacerda Gama


Art. 2º- O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;II - por doação.§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.§ 2º - Compreende-se no inciso I deste artigo a transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso.

Lei Estadual SP nº 10.705/00

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;


Art. 155.§ 1.º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito FederalII - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

Onde o ITCMD se torna devido?

• 1º (bens imóveis): local dos bens;

• 2º (bens móveis): local do inventário - domicílio do doador Doação.

Tácio Lacerda Gama


Onde o ITCMD se torna devido?

• Causa mortis: i. Abertura da sucessão

Súmula 112 do STF: O Imposto de Transmissão "Causa Mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

Súmula 114 do STF : O Imposto de Transmissão "Causa Mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo.

• Doação: i. Bens móveis = tradição (art. 1.267 CC)ii. Bens imóveis = inscrição do título no RI (art. 1.245 CC)

Tácio Lacerda Gama


Quando o ITCMD se torna devido?

Quem deve pagar o ITCMD? (art. 42 CTN)

Critério Pessoal (CTN)

Tácio Lacerda Gama


Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação

tributada, como dispuser a lei.

Art. 7º- São contribuintes do imposto:I - na transmissão "causa mortis": o herdeiro ou o legatário;II - no fideicomisso: o fiduciário;III - na doação: o donatário;IV- na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso: o cessionário.Parágrafo único - No caso do inciso III, se o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador.

Lei Estadual SP nº 10.705/00

Quem deve receber o ITCMD?

• Constituição:

Art. 155.§ 1.º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito FederalII - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

• Súmula 435 do STF: O imposto de transmissão "causa mortis" pela transferência de ações é devido ao estado em que tem sede a companhia.

Tácio Lacerda Gama


Como se calcula o que é devido?

Tácio Lacerda Gama


Lei Estadual SP nº 10.705/00: arts. 9º a 16

Art. 9º- A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. (...)

Art. 16.- O imposto é calculado aplicando-se a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado para a base de cálculo.

Como se calcula o que é devido?

Tácio Lacerda Gama


• Súmula 113 do STF:

O Imposto de Transmissão "Causa Mortis" é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação.

• Súmula 590 do STF:

Calcula-se o Imposto de Transmissão "Causa Mortis" sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor.

Casos polêmicos: STJ

HERANÇA. RENÚNCIA TRANSLATIVA. INOCORRÊNCIA FACE À AUSENCIA DE MENÇÃO AO DESTINATÁRIO DA HERANÇA RENUNCIADA. PARA HAVER A RENÚNCIA "IN FAVOREM", E MISTER QUE HAJA ACEITAÇÃO TÁCITA DA HERANÇA PELOS HERDEIROS QUE, EM ATO SUBSEQUENTE, TRANSFEREM OS DIREITOS HEREDITÁRIOS A BENEFICIÁRIO CERTO, CONFIGURANDO VERDADEIRA DOAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.(STJ, REsp 33698/MG, Rel. MIN. CLÁUDIO SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/1994, DJ 16/05/1994, p. 11759)

Tácio Lacerda Gama


itbi e itcmd – legitimidade e apuração

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