embargos à execução
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE APUCARANA, ESTADO DO PARANÁ
Distribuição p/ dependência dos Autos nº.: 000
MARCIA DA CRUZ, brasileira, casada, inscrita no
CPF/MF sob o nº 000, residente e domiciliada na Rua Valter José Rank, 000,
Jardim Pinheiros, na cidade de Apucarana, Estado do Paraná, VALDEIR
RIBEIRO, brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade
R.G. n. 500000 SSP-PR, inscrito no CPF/MF sob n. 000, residente e
domiciliado na Rua Valter José Rank, n. 1.390, Jardim Pinheiros, na cidade
de Apucarana, Estado do Paraná, por si e neste ato também representando
VR CONFECÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ n.º 0000, sediada na Rua Caviúna, n. 290, N.H. Afonso Alves de
Camargo, na cidade de Apucarana, Estado do Paraná, vem,
respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar
EMBARGOS À EXECUÇÃO
em face BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº
90.400.888/0001-42, com sede na Avenida Presidente Juscelino Kubitschek,
nº 2041 e 2235 – Bloco A, Vila Olímpia, na cidade de São Paulo, Estado de
São Paulo, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
I – DA PRELIMINAR – JULGAMENTO ANTECIPADO DA AÇÃO DE
EXECUÇÃO
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Extinção sem julgamento do mérito - Inexistência de título
executivo – art. 585, II, do CPC.
O Exequente, ora Embargado, propôs Ação de
Execução de Título Executivo Extrajudicial perante a 2ª Vara Cível da
Comarca de Apucarana, requerendo o pagamento da importância do valor
de R$ 78.480,75 (setenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e setenta e
cinco centavos), com base na Cédula de Credito Bancário – Empréstimo
para Capital de Giro Garantido, contrato n.º 00331274300000006910,
celebrado em 03 de janeiro de 2012.
Ocorre, Excelência, como podemos verificar através
do documento juntado no sequencial n. 1.5 do feito, o documento não
constitui título executivo extrajudicial, uma vez que não possui os requisitos
formais exigidos por lei, em específico os contidos no art. 585, II, do CPC,
ou seja, a assinatura de duas testemunhas no documento particular.
“Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
II - a escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados
dos transatores;
Assim, Excelência, o documento que é objeto de
Execução não possui característica de título executivo extrajudicial.
Nossos Tribunais corroboram com a formalidade
exigido legalmente, conforme adiante se vê:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR
DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. FALTA DA ASSINATURA DE
2/35
UMA TESTEMUNHA. NULIDADE DO TÍTULO.
IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO
QUANTO À NOTA PROMISSÓRIA. RECURSO
DESPROVIDO. "Contrato não subscrito por duas
testemunhas não é título executivo." (STJ-4ª Turma,
REsp 13.393-MG, rel Min. Fontes de Alencar, j.
17.11.91, negaram provimento, v.u., DJU 6.4.92, p.
4.500).
"O contrato particular não subscrito por duas
testemunhas não é título executivo extrajudicial. A
nota promissória emitida em garantia da dívida
principal segue a sorte da invalidação do contrato,
pois a ele está vinculada. Reconhecida a
inexecutividade do contrato, ante a ausência de
assinatura testemunhal, a execução contra a cambial
dele decorrente não deve prosseguir, tendo em vista a
inexistência de título executivo extrajudicial
formalmente hígido." (TAPR, 8ª Câm. Cív., Ac. 7239,
Rel. Juiz Conv. José Molteni Filho)
“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL - INSTRUMENTO PARTICULAR
ASSINADO PELA DEVEDORA E POR APENAS UMA
TESTEMUNHA - AUSÊNCIA DE REQUISITO EXIGIDO PELO
ART. 585, II DO CPC - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO
EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE DE ASSINATURA
POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E À CITAÇÃO
DOS EXECUTADOS - NULIDADE DA EXECUÇÃO -
SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM EXAME DE
MÉRITO CORRETA - RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR -
13ª C.Cível - AC 0616562-4 - Londrina - Rel.: Des.
Cláudio de Andrade - Unânime - J. 13.01.2010)
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“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL - ASSINATURA DE APENAS UMA
TESTEMUNHA - TÍTULO SEM OS REQUISITOS FORMAIS
EXIGIDOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO
DESPROVIDO. A assinatura de somente uma
testemunha, e não de duas como expressamente
previsto no inciso II, do art. 585, retira do documento
particular a característica de título executivo
extrajudicial.” (TJPR - 14ª C.Cível - AC 0342114-5 -
Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba -
Rel.: Des. Glademir Vidal Antunes Panizzi - Unânime -
J. 04.06.2008)
Por fim, deve ser julgado antecipadamente a Ação
de Execução de Título Extrajudicial n.º 0002960-19.2013.8.16.0044, a fim
de extinguir os Autos sem resolução do mérito, pela inexistência de título
executivo extrajudicial, uma vez que o documento apresentado no
sequencial n. 1.5 do feito não preenche as formalidades exigidas pelo art.
585, II, do CPC.
II DOS FATOS
Caso não seja o entendimento desde juízo, pela
extinção dos Autos de Execução pela falta de título executivo, conforme
acima fundamentado, o que não se espera e nem se admite, passamos a
análise e fundamentação dos presentes Embargos à Execução.
O Exequente, ora Embargado, propôs Ação de
Execução de Título Executivo Extrajudicial perante a 2ª Vara Cível da
Comarca de Apucarana, requerendo o pagamento da importância do valor
de R$ 78.480,75 (setenta e oito mil quatrocentos e oitenta reais e setenta e
cinco centavos), com base na Cédula de Credito Bancário – Empréstimo
para Capital de Giro Garantido, contrato n.º 00331274300000006910,
celebrado em 03 de janeiro de 2012.
4/35
Segundo o contrato, o Embargante obteve a
liberação em sua conta corrente do valor de R$ 63.000,00 (oitenta mil
reais), que deveria ser pago a em 12 (doze) parcelas, com primeiro
vencimento em 03/02/2012 e ultimo 03/01/2013.
Ocorre que tendo em vista a abusividade de juros e
demais ilegalidades que serão apontadas a seguir, fizeram com que os
embargantes fossem impossibilitados de cumprirem integralmente o
acordado.
O Embargado exige dos Embargantes o pagamento
do saldo devedor no valor de R$ R$ 78.480,75 (setenta e oito mil
quatrocentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos), no entanto, o
valor devido pelos Embargantes é consideravelmente menor àquele
imputado pelo Banco, consoante se demonstrará com o deslinde do feito.
O saldo imputado pelo Embargado está incorreto
frente a ocorrência de aplicação de taxas de juros acima do limite legal e
da taxa SELIC, de forma capitalizada, cobrança de diversos encargos
abusivos, dentre outros.
Logo, conforme fundamentação abaixo apresentada,
deverá ser a presente julgada totalmente procedente, a fim de rever o
contrato em foco e restabelecer o necessário equilíbrio contratual.
II - DO DIREITO
II. 1 Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e suas
Conseqüências, bem como a Possilidade de Revisão do Contrato
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo
2º, assim conceitua a figura do consumidor:
“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
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Porém, pelas discussões já instauradas em nossos
Tribunais, o conceito de consumidor independe do fato de ser ele o
destinatário final do produto ou serviço adquirido, em verdade, deve-se
tomar em consideração para fins de se determinar qual seja o consumidor,
a posição de vulnerabilidade pelo mesmo assumida na relação com o
fornecedor.
Ora, no vertente caso, a vulnerabilidade dos
Embargantes insurge-se de sua inferioridade econômica frente ao
Embargado, a qual traduz-se, em um primeiro momento, marcada pela
celebração de contratos abusivos, unilaterais e extremamente onerosos, o
qual sequer foi entregue cópia aos Embargantes no ato da contratação.
Aliado a isto, a confiança depositada no Embargado,
levou os Embargantes a firmarem contratos constituídos de cláusulas
preestabelecidas, de maneira tendenciosa e abusiva, cujo real alcance e
consequências desconheciam.
Destarte, a lei expressamente elenca como
fornecedores as pessoas jurídicas que desenvolvam atividade financeira
como o Embargado.
Diante da aplicação do Código de Defesa do
Consumidor foram introduzidos dois princípios elementares ao novo direito
dos contratos, o princípio da boa-fé e da justiça contratual.
Com isso, os contratos em geral, não mais são
vistos como algo estático e individual, mas dinâmico e social, necessários
para o comércio jurídico e para a satisfação de interesses legítimos.
Esse novo entendimento possibilita desmistificar o
princípio pacta sunt servanda, frente à justiça contratual, a tutela da
confiança e da boa-fé. O contrato deve ser instrumento de necessidades
individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o
outro ou para que esse enriqueça as custas daquele.
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Se essa é a tendência no momento, ou seja, aplicar
o Código de Defesa do Consumidor sempre que se estiver à frente de
contratantes economicamente desnivelados, nada mais justo que aplicá-lo
também ao contrato em foco e de adesão, onde ou o cliente adere,
aceitando as condições impostas, ou não adere e permanece sem recursos
para comprar ou manter seu negócio.
Este entendimento se consolida, quando o Código
Civil de 2002, prevê em seu artigo 421 a mitigação da liberdade contratual,
in verbis:
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato.”
Então, a liberdade de contatar está limitada pela
supremacia da ordem pública, que veda convenção que lhe seja contrária,
de forma que a vontade dos contratantes está subordinada ao interesse
coletivo, mas também pela função social do contrato, que condiciona ao
atendimento do bem comum e dos fins sociais.
Assim, fica patente que a vontade declarada pelo
consumidor não é absoluta, uma vez que ele simplesmente adere ao
contrato, não o discutindo, possibilitando com isso, o reexame da base e do
conteúdo do negócio para se estabelecer se existe ou não justiça
contratual.
Para evitar que os Requerentes ao aderirem ao
contrato fiquem sujeitos aos ditames impostos pelo Requerido, impõem-se
algumas normas de ordem pública e de natureza cogente que servirão para
reger o contrato de adesão, tornando a relação a mais justa e equilibrada
possível.
Neste sentido, faz necessário que o Requerido
forneça todas as informações sobre as características do contrato a que
está se aderindo:
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“Art. 52 do CDC - No fornecimento de produtos ou
serviços que envolvam outorga de crédito ou
concessão de financiamento ao consumidor, o
fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo
prévia e adequadamente sobre:
(...)
II - montante dos juros de mora e da taxa anual de
juros;”
O valor dos juros deverá observar o limite
constitucional de 12% ao ano, segundo artigo 192, § 3º da Constituição
Federal, devendo ser informado ao consumidor, expressamente qual a taxa
de efetiva anual dos juros.
O Código de Defesa do Consumidor é claro ao
impossibilitar a imposição de cláusulas leoninas, que provoquem o
desequilíbrio das partes na execução de determinado contrato, e tampouco
na admissibilidade de cláusula que implique em evidente situação de
enriquecimento sem causa, conforme artigo 6º, III e V, 51, I, XI, 54.
Outro fator a ser analisado é a aplicação de multa
moratório no patamar de 2% (dois por cento), segundo disposição expressa
do Código de Defesa do Consumidor.
Por fim, o Código Civil de 2002, prevê a incidência
do princípio da boa-fé nos contratos ao consagrar no artigo 422, in verbis:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Assim, o diploma civilista traz expressamente o
interesse social das relações jurídicas, uma vez que as partes têm o dever
de agir com lealdade e confiança recíprocas, na evolução de todo o
contrato.
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Sendo assim, é perfeitamente passível a aplicação
dos ditames do Código de Consumidor na relação de direito material ora
deduzida, devendo seus preceitos ser aplicados in totum.
II. 2 Do Procedimento Utilizado pelo Banco para a Cobrança do
Saldo Devedor Apurado no Contrato de Conta Corrente
Ao efetuar os lançamentos postos a crédito nos
contratos de abertura de conta corrente, o Banco adotava um
procedimento flagrantemente contrário à lei, pois a sistemática utilizada
volta-se sorrateiramente à obtenção de valores acrescidos de juros
capitalizados e outros encargos que culminavam no anatocismo.
Tal análise é possibilitada tecnicamente através dos
laudos de perícia contábeis anexos, elaborados com base nos extratos das
contas correntes, cujas planilhas demonstram a diferença entre o valor
cobrado e o real valor devido.
Assim ficou evidente que o Banco obteve lucros
extremos e ilegais através da aplicação exponencial de juros abusivos
sobre saldos já expressos na sua forma potencializada. Ou seja, o agente
financeiro efetuou a cobrança de valores, referentes aos contratos, que
incorporavam as quantias relativas aos juros juntamente ao capital.
Tal prática possibilitou a cobrança de quantias muito
superiores àquelas efetivamente emprestadas aos tomadores
(correntistas), conforme evidenciam as planilhas de cálculos da perícia ora
apresentada pelos Requerentes.
Na medida em que os correntistas não amortizavam
o saldo devedor num determinado período, o Banco incorporava ao capital
os juros apurados nos períodos anteriores, para somente depois aplicar a
correção monetária e a taxa de juros referente ao período subsequente.
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Apesar da capitalização de juros ser notoriamente
combatida pelos nossos Tribunais, o Banco-réu adotou essa prática através
de seus procedimentos de cobrança, e ainda, manifestamente a incrustou
em seu contrato de renegociação, por meio de cláusulas abusivas.
II 3 Da nulidade dos contratos de abertura de créditos em conta
corrente face a capitalização de juros e incidência de outras taxas
ilegais e da possibilidade de revisão deste.
Como se demonstrará através, os saldos devedores
seriam sensivelmente diminuídos, ante o mero expurgo da aplicação de
juros abusivos de forma capitalizada.
Outrossim, insta atentar-se para o teor do Código
Civil de 1916 e 2002, são taxativos em determinar que o ato jurídico é nulo
quando for ilícito, ou impossível o seu objeto, bem como quando a lei
taxativamente o delcara nulo ou lhe negar efeito.
Como se depreende da legislação pertinente,
estando comprovada a cobrança de juros sobre juros, o ato é nulo.
E tanto é assim, que em recente entendimento do
Superior Tribunal de Justiça foi plasmado na Súmula 93, que só pode haver
capitalização de juros onde houver Lei a conferir tal direito, situações
excepcionalíssimas.
No caso concreto, permissa venia, a Lei dispõe
expressamente o contrário: o Decreto nº 22.626/33 é taxativo em declarar
a nulidade da estipulação, conferindo, ainda, a possibilidade de repetição
do que houver sido pago a mais.
Por outro lado, além da capitalização efetuada,
repudiada pelos Tribunais como acima exposto, outro motivo de cunho
lógico leva à apreciação da conta corrente: as operações que originaram a
renegociação do débito apurado nas contas correntes, sob a forma de
contrato de empréstimo, guardam nítida relação com este, não podendo
ser consideradas como fatos distintos e independentes, visto que todas
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foram pactuadas com a finalidade precípua da consolidação de débito que,
em verdade, é sensivelmente inferior.
Ora, evidentemente não se pode validar obrigações
nulas ou ilegais, através do instituto da novação.
A conclusão que literalmente emana deste
dispositivo, tendo em vista que acessorium sequitur suum principale, é que
as operaçãoes subseqüentes as primeiras, ou seja, as novações operadas
através dos contratos de empréstimo em apreço, restaram inquinadas pela
apontada nulidade e, assim sendo, não podem subsistir no mundo jurídico.
A renegociação de dívida em que foram embutidos
juros capitalizados e outros encargos ilegais que incidiram nas operações
decorrentes do desenvolvimento das contas correntes, em flagrante
inobservância à disposição contida no artigo 4.°, do Decreto n.º 22.626/33,
também importa em expressa violação às normas do BANCO CENTRAL,
verbis:
“É vedado ao banco comercial:
...
c) renovar empréstimos com a incorporação de juros e
encargos de transação anterior, ressalvados os casos
de composição de créditos de difícil e duvidosa
liquidação; (MNI-Bacen, item 16.7.2.2., alínea “c”)
Como de hialina clareza, resta estreme de
controvérsias que além de infringir a legislação aplicável à espécie e os
princípios contratuais modernos, o Banco, com o intuito de maximizar seus
lucros, exponenciando as taxas contratadas pela nefasta prática da
capitalização dos juros, o que não tem previsão legal, violou as normas de
boa técnica bancária.
Coadunando deste entendimento, assim têm se
manifestado as Cortes brasileiras:
11/35
“COMERCIAL – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – CONTRATOS
EXTINTOS POR NOVAÇÃO – POSSIBILIDADE DE REVISÃO
– Os contratos extintos por novação estão sujeitos à
revisão judicial, porque a novação não válida
obrigações nulas (CC, art. 1.007). Hipótese, todavia,
em que os juros não podem ser limitados à taxa de
12% A.A. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ –
REsp – 152937 – RS – 3ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler –
DJU 29.10.2001 – p. 00200)
“NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS – AÇÃO REVISIONAL
– Cabível a juntada documentação relativa a todo o
relacionamento negocial mantido entre as partes, ante
a configuração de continuidade, não podendo a
novação validar obrigações nulas ou ilegais (art.
1.007, do CC). Inviável impor, ao credor, que comprove
o cumprimento da obrigação contida no art. 43, § 2º,
do CDC, a qual se destina ao arquivista. Agravo
parcialmente provido.” (TJRS – AGI 70.000.309.641 –
13ª C.Cív. – Rel. Des. José Antonio Cidade Pitrez – J.
23.03.2000)
“AÇÃO REVISIONAL – CONTRATOS BANCÁRIOS –
CONTA-CORRENTE E TERMO DE RENEGOCIAÇÃO DE
DÍVIDA – Revisão retroativa com base em dispositivos
do Código de Defesa do Consumidor e Código Civil.
Limitação da taxa remuneratória em 12% a.a.
Capitalização anual. Exclusão da comissão de
permanência. Adoção do IGP-M como índice de
correção monetária. Multa contratual de 10% mantida,
reduzida, no entanto, para 2% a partir do termo de
renegociação, realizado após a alteração do art. 52,
par. 1, do Código de Defesa do Consumidor, ocorrida
em 01.08.96. Apelo do banco desprovido. Apelo do
12/35
autor parcialmente provido.(09 fls).” (TJRS – APC
70000847566 – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando Heemann
Júnior – J. 29.06.2000)
“REVISIONAL – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
EM CONTA CORRENTE E RENEGOCIAÇÃO DO SALDO
DEVEDOR – Possibilidade de revisar-se todo o período
da contratualidade. Revisão com base em dispositivos
do Código de Defesa do Consumidor. Abusividade
caracterizada. Limitação da taxa de juros a 12% ao
ano. Capitalização anual, por força do art. 4º da Lei de
Usura. Apelo do Banco improvido.” (TJRS – AC
70.000.824.243 – 12ª C.Cív. – Rel. Des. Orlando
Heemann Júnior – J. 30.03.2000). (grifo nosso).
Desta forma, há que ser declarada a nulidade da
capitalização de juros e de outros encargos ilegítimos, que se afastados
culminariam na apuração de saldo credor aos Requerentes.
II. 4 Das Cláusulas Abusivas
Resta demonstrado que, não recebem amparo legal
contratos que exibam cláusulas abusivas que venham prejudicar o
consumidor, atribuindo-lhe obrigações que não lhes são devidas ou que
deixem em desvantagem exagerada, obrigando-lhe, por exemplo, a pagar
prestações com encargos que onerem o contrato, e que falta supedâneo
para serem utilizados nas prestações.
Pois bem, o artigo 51, do CDC, estabelece em seus
incisos que são nulas as cláusulas que:
A) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inciso IV);
B) permitam ao fornecedor direta ou indiretamente, variação
do preço de maneira unilateral (inciso X).
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Inegável que o fornecedor utiliza-se de encargo
indevido está infringindo disposição do inciso X, do artigo 51 do CDC.
Fica evidenciada a presente prática, pois o
Requerido prevê a variação indireta do preço, majorando-o e elevando o
saldo devedor dos consumidores ora Requerentes.
Esta elevação além das implicações de ilegalidade
da forma com ela é calculada, por si só é abusiva e iníqua, sendo assim
nula nos termos do inciso IV, do artigo 51 e seu parágrafo primeiro do CDC.
“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com
a boa fé pu a equidade;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistea jurídico
a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fudamentais
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a
ameaçar seu objeto ou o equlíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo
do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso.”
14/35
Por fim, define o artigo 51 do CDC o que seria
vantagem exagerada em seu parágrafo 1º, inciso II e III, estabelecendo que
se presume exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações
inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o
equilíbrio contratual, bem como se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Ou seja, em havendo desequilíbrio (e houve já que
se elevou a prestação acima da inflação a se aplicaram juros além do limite
legal), mostra-se abusiva e ilegal a cláusula de reajuste do contrato,
devendo ser declarada nula.
O Código de Defesa do Consumidor inova
consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativo à máxima
pacta sunt servanda. A nova lei reduz o espaço antes reservado para a
autonomia da vontade, proibindo que se pactuem certas cláusulas,
impondo normas imperativas que pretegem o consumidor, reequilibrando o
contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo
contratual.
Não é possível permitir-se que a liberdade
contratual transforme-se, em instrumento iníquo de exploração dos
contratantes hipossuficientes.
Dentro do princípio da onerosidade excessiva deve-
se medir objetivamente o desequilíbrio advindo do negócio, devido a
insuportabilidade de seu cumprimento pelos contratantes.
Esta lesão objetiva torna-se evidente quando um
dos contratantes só tem benefícios frente a desproporção das prestações,
auferindo do contrato um lucro absurdamente maior do que a
contraprestação a que se obrigou .
II. 5 - Das Cláusulas Potestativas
15/35
Ao passar pelas diversas abusividades, chega-se,
por conseqüência, à análise da validade das estipulações contratuais, das
cláusulas tendentes a onerar em demasia o negócio jurídico.
No contrato em foco, encargos praticados pelo
Requerido ficam única e exclusivamente na sua liberdade de regulação,
ferindo o texto de lei, que veda qualquer tipo de capitalização de juros.
Outrossim, havendo definição do percentual de
multas e taxas que incidiriam no contrato, acima do limite legal, ditos
encargos são indevidos, na medida em que não condizem com os princípios
da transparência, equidade e justiça.
Neste passo serão nulas estas cláusulas, pela
simples leitura do artigo 145, inciso V, do Código Civil de 1916 e artigo 166
do Código Civil de 2002.
Em última análise, são nulas quaisquer medidas de
aplicação de encargos sem a devida previsão legal, bem como contratual,
uma vez contrárias aos diplomas legais pertinentes à matéria.
Neste sentido, as decisões dos Tribunais
posicionam-se no seguinte sentido:
“TJSC – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM
CONTA CORRENTE – Atualização monetária – Adoção da
Taxa Referencial (TR) – Admissibilidade desde que,
previamente pactuado entre as partes.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA
CORRENTE – Juros. Capitalização mensal –
Inadmissibilidade mesmo quando pactuada, pois
implicaria em remuneração por um capital que não
fora emprestado pelo credor.
16/35
TJPR – JUROS – Capitalização anual – Incidência sobre
saldos líquidos em conta corrente – Admissibilidade,
DESDE QUE aja contratação entre as partes –
Interpretação do art. 4º do Dec lei 22.626/33.
II.6 Da Natureza Jurídica do Negócio: Contratos de Adesão –
Relação de Consumo
O contrato de adesão, que atualmente vem
despertando atenção especial do legislador e da doutrina pela sua
desvirtuada utilização, é entendido como aquele em que constem cláusulas
preestabelecidas unilateralmente pelo economicamente mais forte, sem
que o outro possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do
contrato escrito, já que se encontra em posição diametralmente inferior.
Nestes moldes, torna-se inafastável o entendimento
de que os contratos aqui discutidos subsumem-se perfeitamente a essa
hipótese, uma vez que o consumidor limita-se a aceitar em bloco as
cláusulas que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pelo
requerido, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade
manifestada no instrumento contratual massificado.
Em conseqüência destas assertivas, a própria Lei
determina a necessária interpretação mais favorável ao aderente, pois a
interpretação do contrato de adesão mereceu especial atenção da doutrina
e jurisprudência desde a sua identificação, sendo regra geral que se
interprete o contrato de adesão, especialmente as suas cláusulas dúbias,
contra aquele que redigiu o instrumento (Lei n.º 8.078/90, artigos 47 e 54).
Esta submissão fundou-se basicamente em dois
motivos: a necessidade permanente de recursos, unida à confiança
depositada no requerido, o que, na prática, se transformou num
instrumento vil de exploração econômica.
II. 7 Da Onerosidade Excessiva decorrente do Desequilíbrio
Negocial
17/35
Do desequilíbrio negocial advém a onerosidade
excessiva a uma das partes que compõem a relação contratual. Isso ocorre
quando um dos contratantes sofre enriquecimento exacerbado, enquanto
que o outro sofre empobrecimento excessivo.
É patente a desarmonia dos contratos em apreço
com o disposto no parágrafo primeiro, do artigo 51 e no seu inciso IV, do
Código de Defesa do Consumidor, o qual faz alusão á proibição das
cláusulas que sejam incompatíveis com a boa fé ou a eqüidade.
Não é possível permitir-se que a liberdade
contratual transforme-se, em instrumento iníquo de exploração dos
contratantes hipossuficientes.
Dentro do princípio da onerosidade excessiva deve-
se medir objetivamente o desequilíbrio advindo do negócio, devido a
insuportabilidade de seu cumprimento pelos contratantes.
Esta lesão objetiva torna-se evidente quando um
dos contratantes só tem benefícios frente a desproporção das prestações,
auferindo do contrato um lucro absurdamente maior do que a
contraprestação a que se obrigou .
Desnecessário acentuar que ao direito repugna à
atuação ilícita e mesmo o enriquecimento sem causa, pois neles reside a
lesão. Portanto, objetivamente, havendo desequilíbrio nas prestações, deve
haver o restabelecimento da igualdade entre os contratantes.
É de fundamental importância ressaltar que a base
do negócio foi desfeita, tendo em vista que o que os requerentes
evidentemente esperavam não foi cumprido, o que desencadeou a
inexecução dos contratos por parte do requerido, uma vez que exige juros
acima do limite legal, capitalizando-o, por mera liberalidade.
Sendo assim, o simples desequilíbrio contratual,
evidente ante as inúmeras irregularidades ora apontadas acarretam a
18/35
necessidade de revisão contratual, com a finalidade de reposição das
partes a uma situação de equilíbrio contratual.
II. 8 - Dos Contratos de Conta-Corrente
Os contratos de abertura de créditos em contas
correntes celebrados entre os Embargantes e o Banco, certamente,
operaram-se a pré-fixação e capitalização de juros abusivos.
Em outras palavras, restou ao banco total liberdade
para fixação de taxas de juros, cláusula penal e correção monetária, além
da administração dos lançamentos na conta corrente.
Vislumbra-se, portanto, que o Banco, ao seu
exclusivo critério e conveniência, procedia aos lançamentos de débitos e
créditos originários das operações celebradas com os Requerentes.
Ressalte-se, também, que sobre os eventuais saldos devedores apurados, o
Banco nunca deixou de cobrar juros a taxas diversas, frise-se,
unilateralmente pré-fixadas.
De acordo com o magistério de J. X. CARVALHO DE
MENDONÇA tem-se como definição legal de conta-corrente, negócio
bilateral, consensual, oneroso e de execução continuada. É o contrato
segundo o qual são reunidos em uma massa homogênea alguns ou todos
os negócios, mediante recíprocas remessas que, anotadas na conta, se
transformam em partidas de débitos e créditos, verificando-se, por ocasião
do seu encerramento, ou período de tempo convencionado, ou, ainda,
quando cessado o prazo de resgate dos contratos de financiamento que
dela se utilizou para surtirem os fins desejados pelas partes, o saldo
devedor que deve ser pago por aquele que se mostrar devedor.
Com fulcro na definição jurídica de conta-corrente,
verifica-se que o conjunto de operações continuamente praticadas entre os
Requerentes e o Banco, não devem ser analisadas através da
individualização de cada uma das operações, mas sob a ótica da unidade
das operações praticadas.
19/35
O mestre ORLANDO GOMES, tratando dos contratos
de conta corrente, assim esclarece:
"As remessas são anotadas na conta, tornando-se
inexigíveis até ser a mesma fechada. Por outras
palavras, os valores inscritos na conta corrente
perdem sua exigibilidade autônoma. O Banco somente
pode reclamar o saldo da conta em seu vencimento".
Deflui-se então, que os lançamentos oriundos da
movimentação de todas as operações, culminam em saldo (devedor ou
credor) que haveria de ser apurado necessariamente de maneira única, ou
seja, considerando o conjunto de operações como partidas decorrentes de
uma operação maior, a “massa homogênea” citada por J. X. CARVALHO
MENDONÇA.
O método utilizado para verificação do saldo
devedor em conta corrente, aplicado e usualmente acatado pelas
Instituições Bancárias como correto, consiste em:
(a) no final do período determinam-se os saldos diários da
conta-corrente, obtidos da diferença entre débitos e créditos;
(b) a partir desses saldos, calculam-se os juros pela taxa
utilizada pelo banco;
(c) o total dos juros do período calculados da forma acima, é
incorporado ao saldo devedor final da conta corrente, isto é,
capitalizado, observado o prazo legal, que no caso é de um
ano, ex vi do artigo 4° do Decreto n.º 22.626/33.
Demonstrado tratar-se da espécie conta corrente
deveriam ter sido observados os preceitos aplicáveis à espécie contida na
essência dos negócios jurídicos sub examem.
Aliás, essa assertiva encontra-se bem amealhada
por NELSON ABRÃO, quando aponta:
20/35
“Segundo Giacomo Molle, a expressão ‘conta-corrente’ foi
introduzida pelos banqueiros venezianos do XII° século nas contas
que abriam a seus correspondentes do levante, provavelmente
referindo a existência de uma relação de negócio durável entre as
partes, isto é metaforicamente de uma corrente de negócios que a
conta espelha”
Inobservada tal inafastável condicionante, houve a
capitalização dos juros como se pode ver da simples observação dos
extratos em anexo, o que é ratificado pela perícia técnica.
II. 9 - Da Vedação da Capitalização de Juros
Quanto a capitalização de juros, a mesma não
possui qualquer respaldo legal, frente a Lei de Usura (art. 4º) e a Súmula nº
121 do Supremo Tribunal Federal:
“É vedada a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada.”
Sendo a Lei de Usura, proibitiva da capitalização de
juros, de natureza infraconstitucional, sua incidência somente poderia ser
afastada por leis de igual hierarquia.
Por este motivo, é tranqüila a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a capitalização de juros
somente é permitida quando exista expresso dispositivo de lei que a
autorize, que são as relativas a créditos rurais (DL 167/67, art.º 5º), créditos
industriais (DL 413/69, art.º 5º) e créditos comerciais (Lei 6840/80, artº 5).
O STJ reafirmou a tese de proibir a capitalização, no
RE 56.556-1-RS em que foi relator o Min. Eduardo Ribeiro, conforme ementa
abaixo transcrita:
“Juros. Capitalização. Persiste a vedação estabelecida
na Lei de Usura, salvo o contido em leis especiais.”
(RSTJ, 82/193, junho/1996).
21/35
Portanto, o entendimento de que a norma do artigo
192, parágrafo terceiro da Constituição Federal é auto-aplicável, está
demonstrado pelo acima exposto, bem como pelas decisões que estão
sendo proferidas no Poder Judiciário, devendo, assim, não serem os juros
superiores a taxa média de mercado, ou ainda, se for esse o entendimento
desse juízo, a de 12% (doze por cento) ao ano, nem que seja permitida a
sua capitalização.
II.10 - Da Capitalização de Juros e Da Tabela PRICE
Os juros podem ser definidos como os frutos do
capital, ou seja, os proventos ou recompensas que dele se extraem, com
base na legislação ou em um negócio jurídico.
Os juros compensatórios ou remuneratórios são os
juros denominados para remunerar o capital, isto é, são os frutos do capital.
Nos contratos bancários, é adotado o sistema de
capitalização de juros compostos, ou seja, o juro formado em cada período
de capitalização é incorporado ao capital inicial, passando a totalização do
“capital + juros” (montante) e render juros no período seguinte, prática
esta conhecida como anatocismo, ou juros sobre juros.
No presente caso, além dos juros compostos
cobrados pelo Requerido, ainda foi aplicado os juros bancários, os quais são
cobrados pelos Bancos, nas operações bancárias, considerando-se o custo
da captação do dinheiro, os impostos, as despesas administrativas, a
desvalorização da moeda, o lucro da instituição financeira e os riscos de
inadimplência.
Todos esses juros, aplicados aos contratos, ainda
somam-se a aplicação nítida da Tabela Price, sistema de capitalização de
juros utilizada pelas Instituições Financeiras.
Ao se utilizar da Tabela Price, o Requerido fere a Lei
de Usura (art. 4º) e a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal:
22/35
“É vedada a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada.”
Diferentemente do que alega, a Lei de Usura aplica-
se nas relações contratuais bancárias.
Sendo a Lei de Usura, proibitiva da capitalização de
juros, de natureza infraconstitucional, sua incidência somente poderia ser
afastada por leis de igual hierarquia.
Por este motivo, é tranquila a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a capitalização de juros
somente é permitida quando exista expresso dispositivo de lei que a
autorize, que são as relativas a créditos rurais (DL 167/67, art.º 5º), créditos
industriais (DL 413/69, art.º 5º) e créditos comerciais (Lei 6840/80, art. 5).
O STJ reafirmou a tese de proibir a capitalização, no
RE 56.556-1-RS em que foi relator o Min. Eduardo Ribeiro, conforme ementa
abaixo transcrita:
“Juros. Capitalização. Persiste a vedação estabelecida
na Lei de Usura, salvo o contido em leis especiais.”
(RSTJ, 82/193, junho/1996).
No mesmo sentido, as jurisprudências abaixo
relacionadas: REsp 54056-9-RS em que foi relator o Min. Ruy Rosado Aguiar
e REsp 27935-9-PR, em que foi relator o Min. Fontes de Alencar.
“AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO
DE INDÉBITO - NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO -
FINANCIAMENTO CONCEDIDO POR PESSOA JURÍDICA
NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
- LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - APLICABILIDADE DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS- 1.
Inequívoca a aplicação do código de defesa do
consumidor quando, pela natureza jurídica, atesta-se o
23/35
contrato de mútuo, independentemente da
nomeclatura do ajuste. 2. Impõe-se a restituição do
valor pago a maior quando constatada, por meio de
perícia, a aplicação de juros reais superiores ao
contratado, assim como a capitalização de juros, a
qual é admitida apenas em situações excepcionais. 3.
Limita-se a taxa de juros em 12% ao ano quando o
contrato de mútuo tenha sido celebrado por pessoa
jurídica não integrante do sistema financeiro nacional,
a contrario sensu do disposto na súmula 596 do stf. 4.
A fixação do ônus da sucumbência não depende de
manifestação da parte, podendo ser suprida pelo juízo
por refletir matéria de ordem pública. 5. Negado
provimento à apelação do réu e provida parcialmente
a apelação da autora, para fixação dos ônus da
sucumbência.” (TJDF - APC 20040111031019 - DF - 2ª
T. - Rel. Des. J.J. Costa Carvalho - DJU 27.04.2006)
Outrossim, conforme é sabido, os Bancos tem como
prática comum a aplicação da Tabela Price, alegando que esta não
capitaliza juros, porém, sua tentativa é infrutífera frente a gama de
entendimentos e decisões contrárias.
A pedido dos juízes paranaenses a Associação dos
Magistrados fez uma consulta ao Departamento de Economia da
Universidade Federal do Paraná e o parecer técnico do professor Luiz
Alberto Esteves, lançado em 23.11.00, não deixa nenhuma dúvida, in
verbis:
“A Tabela Price é um sistema de amortização de
dívidas originado ao que se denomina ´método
francês’ de amortização. Tanto o ‘método francês de
amortização’, quanto qualquer uma de suas
derivações, implica necessariamente na capitalização
dos juros”.
24/35
Walter de Francisco, dando esclarecimento a
respeito, ensina que:
"Quando um capital é colocado a juros compostos,
capitalizados mensalmente a taxa anual convencionou-
se chamar esse sistema de capitalização de Price, e as
tábuas financeiras que fornecem taxas anuais de juros
e o número de capitalização em meses de tabelas
Price" (Matemática Financeira, 7a ed, São Paulo, Atlas,
pág. 49).
A propósito, destaca Luiz Antônio Scavone Júnior, no
artigo "Os Contratos Imobiliários e a Previsão de Aplicação da Tabela Price -
Anatocismo":
"(...) a Tabela Price - como é conhecido o sistema
francês de amortização - pode ser definida como o
sistema em que, a partir do conceito de juros
compostos (juros de juros), elabora-se um plano de
amortização em parcelas periódicas, iguais e
sucessivas, considerado o termo vencido. Nesse caso,
as parcelas compor-se-ão de um valor referentes aos
juros, calculado sobre o saldo devedor amortizado, e
outro referente à própria amortização. Trata-se de
juros compostos na exata medida em que, sobre o
saldo amortizado, é calculado o novo saldo, com base
nos juros sobre aqueles aplicados, e, sobre este novo
saldo amortizado, mais uma vez os juros e assim por
diante" (Revista Direito do Consumidor, São Paulo, RT,
vol. 28, pág. 131).
E prossegue:
"No caso de tabela Price, por definição, os juros são
compostos (juros sobre juros). Temos, portanto,
sistema de amortização francês e juros, quanto à
25/35
capitalização, classificados como compostos (juros
sobre juros)" (pág. 132).
Para concluir à página 136:
"A tabela Price é sistema de amortização (sistema
francês) que incorpora a teoria de juros compostos.
Assim, acorde com o mandamento insculpido no art.
4o do Dec. 22.626/33 - Lei de Usura - é prática ilegal".
É clara, portanto, a capitalização de juros ao adotar-
se o sistema Price de amortização, razão pela qual, nos termos do que
anteriormente se expôs acerca do expurgo de juros capitalizados tanto pela
doutrina quanto pela jurisprudência pátrias, há que ser repelido.
Outrossim, em demonstrando a perícia a ser
realizada a utilização da Tabela Price, estar-se-á diante de mais uma das
práticas abusivamente empregadas pelo Requerido para, às custas da
hipossuficiência e confiança em si depositada pelo Requerente, enriquecer-
se ilicitamente.
Note-se que anteriormente o Embargado já afirmou
que os Bancos tem como objetivo nos contratos firmados o lucro. Esta
afirmação, por si só, já deixa claro que o Embargado utiliza-se de qualquer
artifício para que possa obter o lucro.
Sendo assim, fica clara a cobrança de juros abusivos
e capitalizados.
A jurisprudência, por sua vez, unanimemente tem
coadunado do entendimento acima esposado, in verbis:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO -
EMPRÉSTIMO/ FINANCIAMENTO. APLICAÇÃO DO CDC.
CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE
PERÍCIA. REVISÃO DE CONTRATOS ANTERIORES.
LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO DOS
26/35
JUROS. TABELA PRICE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E
TAXA DE RENTABILIDADE. CUMULAÇÃO DE COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA E MULTA CONTRATUAL. COBRANÇA
DE DESPESAS JUDICIAIS. COMPENSAÇÃO OU
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. - O Código de Defesa do Consumidor é
aplicável às instituições financeiras. Súmula 297 do
STJ. - O indeferimento de perícia não constitui
cerceamento de defesa, pois o reconhecimento da
abusividade de cláusulas contratuais é matéria
exclusivamente de direito. - A renegociação de
contrato bancário ou a confissão de dívida não impede
a possibilidade de discussão sobre eventuais
ilegalidades dos contratos anteriores (Súmula 286 do
STJ). - Descabe limitar juros remuneratórios em 12%
a.a. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4, entendeu,
que a norma inscrita no § 3.º do art. 192 da
Constituição Federal, revogada pela EC n.º 40/03, não
era de eficácia plena e estava condicionada à edição
de lei complementar que regularia o sistema
financeiro nacional e, com ele, a disciplina dos juros.
Ademais, a matéria foi pacificada pela Súmula n.° 648
do STF. - Em contratos de financiamento bancário, a
capitalização mensal de juros se faz presente sob a
forma de numerus clausus, ou seja, apenas com
permissivo legal específico, notadamente na
concessão de créditos rurais, créditos industriais e
comerciais. Excetuadas tais hipóteses, resta a regra
geral, presente na súmula 121 do pretório excelso: "é
vedada a capitalização mensal de juros, ainda que
expressamente convencionada". Permitida a
27/35
capitalização anual. - O sistema price contém
capitalização mensal de juros. - A comissão de
permanência incide a partir da impontualidade do
devedor, sem cumulação com juros remuneratórios
(Súmula n.° 296 do STJ), correção monetária (Súmula
n.º 30 do STJ), taxa de rentabilidade e multa
contratual. Resolução n.º 1.129/86 do Banco Central. -
A cláusula que prevê a cobrança de despesas judiciais
afronta o art. 51, XII, do Código de Defesa do
Consumidor. - Nos contratos de abertura de crédito
cabe a compensação/repetição dos valores pagos a
maior. - Se cada litigante for em parte vencedor e
vencido, serão recíproca e proporcionalmente
distribuídos e compensados entre eles os honorários e
as despesas. - A compensação dos honorários
advocatícios não ofende o Estatuto da OAB. -
Prequestionamento delineado pelo exame das
disposições legais pertinentes ao deslinde da causa.
Precedentes do STJ e do STF.” (TRF4ª R. - AC
200204010107249 - RS - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Vânia
Hack De Almeida - DJU 29.03.2006) (destacamos)
“APELACAO CIVEL - ACAO REVISIONAL DE CLAUSULAS
CONTRATUAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPACAO DE
TUTELA - CAPITALIZACAO MENSAL - PRATICA VEDADA -
INVERSAO DO ONUS DA PROVA - COMISSAO DE
PERMANENCIA - INPC - ONUS DA SUCUMBENCIA - I -
Correta a sentença que expurga a cobrança da
capitalização mensal de juros no contrato bancário,
pois vedada pelo artigo 4, do decreto n. 22.626/33 e
pela sumula 121 do stf., e diante da inversão do ônus
da prova cabe a instituição bancaria a prova de que
não se utiliza de tal pratica abusiva. Ii - deve ser
afastada a clausula que prevê a incidência da
28/35
comissão de permanência, havendo que incidir tão -
Somente a correção monetária. Iii - A utilização do
inpc mostra - Se acertada, pois trata - Se de índice
mais benéfico ao consumidor, refletindo o real período
inflacionário, evitando, por conseguinte, o bis in idem
com outros fatores de correção como tabela price,
comissão de permanência etc. Iv - A inversão dos ônus
sucumbências restou prejudicada. Apelo conhecido e
improvido.” (TJGO - AC 95835 - 8/188 - 4ª C.Cív. - Rel.
Des. Stenka I. Neto - DJGO 28.04. 2006) (grifamos)
Sendo assim, em se constatando a utilização do
sistema de amortização pela tabela Price, a capitalização de juros neste
inserta, havendo de excluí-lo dos contratos, tendo em vista o princípio da
transparência e a coibição da capitalização, nos termos do que
anteriormente se expôs.
Assim, requer a aplicação ao contrato que ora se
discute, a aplicação da Tabela SAC, conforme cálculos em anexo, e ainda,
com a aplicação da taxa de juros de mercado, no importe de 2,16% ao mês.
III DA TUTELA ANTECIPADA
É evidente a onerosidade excessiva imposta aos
Embargantes através da estipulação unilateral de taxas exorbitantes nos
contratos.
Outrossim, impor aos Embargantes os ônus
advindos da morosidade processual, de modo que somente quando do
deslinde do presente feito vejam garantidos e resguardados seus direitos,
importaria em inviabilizar a eficácia do provimento final.
Sendo assim, lança-se mão do instituto da
antecipação de tutela, insculpida no artigo 273, do Código de Processo
Civil, que garante ao litigante detentor da maior probabilidade do direito, a
antecipação dos efeitos do provimento final de modo a assegurar-lhes a
29/35
eficácia deste, devendo estar evidenciada a verossimilhança do direito dos
Requerentes e o perigo de a morosidade processual vir a acarretar-lhe
danos de difícil ou de impossível reparação.
III 1 - Da Prova Inequívoca
A prova passível de legitimar a antecipação de
efeitos que só seriam alcançados mediante o provimento final, reside na
probabilidade do direito dos suplicantes, ou seja, na maior probabilidade.
No vertente caso, as planilhas em anexo
demonstram a abusividade das taxas que o Embargado fez incidir sobre os
contratos, evidenciando que o valor cobrado é sorrateiramente excessivo.
Ademais, há que se observar que ao utilizar-se de
taxas exorbitantes de juros e encargos, unilateralmente impostos pelo
Embargado, deixou o mesmo de observar critérios de igualdade.
Em remate, sendo nítida a exorbitância dos valores
que o Embargado acresceu, principalmente ante os laudos que instruem a
presente, reputa-se presente a maior probabilidade do direito dos
Embargantes, havendo que lhe ser antecipado os provimentos misteres ao
resguardo de irremediáveis prejuízos até o deslinde do presente feito.
Desta forma, a título de antecipação de tutela
deverá ser permitido que os Embargantes tenham os seus nomes excluídos
dos órgãos de proteção ao crédito, se já tiver sido incluído, bem como
proibir o Embargado de incluí-lo, se ainda não o tiver feito.
III.2 - Do Dano Irreparável
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação
a que fez menção o legislador, consiste no fato de a demora, ínsita a todo
30/35
processo judicial, ser passível de acarretar prejuízos irreversíveis ou de
difícil reversibilidade àquele a quem o direito provavelmente contemple.
Destarte, em existindo o receio de dano irreparável,
torna-se necessária a tutela preventiva, destinada a impedir que, durante o
tempo necessário para o desenvolvimento do juízo de mérito, a parte sofra
danos que, na hipótese de procedência do pedido, seriam ilegítimos,
injustos e irreparáveis.
Há que se atentar para o fato de que a cobrança
indevida ora em debate, causa à inscrição do nome dos Embargantes nos
cadastros de restrição de créditos (SERASA e SPC), fato que por si só
representa lesão concreta e imediata.
Além disso, caso seja revisto o saldo devedor
exigido pelo Embargado, fatalmente deixariam os Embargantes de ser
inadimplentes, uma vez que os peticionantes são devedores de valor
inferior aquele exigido pelo Embargado, e passará a consignar em juízo os
valores a de fim de saldar a dívida.
Destarte, em se reputando presentes a
probabilidade do direito do Embargante e o perigo de agravamento dos
prejuízos por este já suportado, há que se determinar, em sede de tutela
antecipada, a possibilidade de exclusão de seu nome junto ao SERASA,
correspondente ao saldo devedor exigido pelo Requerido.
IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Deve ser observado o disposto no artigo 6º, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, que sufraga o princípio da inversão do
ônus da prova. Preconiza o referido artigo que:
“ São direitos básicos do consumidor
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
31/35
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiências”.
É da pena de Arruda Alvim, a propósito, que se
extrai a melhor solução para situações como a versada aqui. Observe-se
suas considerações:
“Ocorrendo a hipótese de hipossuficiência do lesado, a
análise da plausibilidade da alegação do consumidor
deve ser feito com menos rigor pelo magistrado,
tendo-se ademais sempre em vista que basta que
esteja presente qualquer destes dois requisitos para
que seja lícita a inversão (Arruda Alvim, José Manoel
de e outros. Código de Defesa do Consumidor
Comentado, RT, 2ª ed., 1995, p. 69)”.
Como pode perceber, a hipossuficiência está
caracterizada, pois o Embargante (consumidor) está inferiorizado, em
termos econômicos, não podendo discutir em pé de igualdade com o
fornecedor.
Percebe-se a nítida barreira existente entre o
Requerente e o Banco, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, na
situação em foco, faz-se por obrigatória a inversão do ônus probatório
cabendo a Requerida demonstrar a legalidade do desenvolvimento
contratual, com os devidos encargos cobrados.
V DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer-se à Vossa
Excelência:
32/35
a) Em extinguir os presentes Autos, diante da falta
de título executivo extrajudicial, em conformidade com o art. 585, II, do
CPC, conforme fundamentação acima exposta;
b) caso não seja o entendimento deste juízo, em
extinguir a Execução, seja a mesma suspensa, até decisão final dos
presentes Embargos;
c) antecipar os efeitos da tutela, a fim de retirar o
nome dos Embargantes dos cadastros de proteção de crédito, sob pena de
multa diária a ser imposta por esse juízo;
d) julgar totalmente procedente os presentes
Embargos, a fim de declarar a nulidade de todas as ilegalidades acima
expostas, aplicar ao contrato em comento o Método Gauss, bem como os
juros de mercado, com taxas delineadas pelo Banco Central;
e) Reconhecer a incidência do Código de Defesa do
Consumidor, com a inversão do ônus da prova e adoção dos princípios da
boa-fé, equidade, confiança e transparência, incumbindo ao Requerido
comprovar que não utilizou taxas de juros e outros encargos ilegais e
abusivos na evolução dos saldos devedores apurados nas contas correntes;
f) Declarar a nulidade das cláusulas contratuais
tendentes a onerar em demasia o contrato em foco, em especial as que
preveem juros acima do limite legal, capitalização de juros, multa moratória
excessiva, bem como outros encargos sem qualquer previsão legal;
g) Declarar nulas as cláusulas potestativas fixadas
no contrato, uma vez que foram estabelecidas unilateral e arbitrariamente,
bem como aquelas que não definam os percentuais dos encargos aplicáveis
na evolução dos contratos;
h) Excluir qualquer multa contratual, quer moratória
ou compensatória, uma vez que foi o Requerido quem impossibilitou o
cumprimento dos contratos pela aplicação de valores alienígenas;
33/35
i) Em não sendo este o entendimento acatado
por este Douto Juízo de Direito, há que se reduzir qualquer cláusula penal
fixada nos contratos ao patamar máximo de 2% (dois por cento), em face
da subsunção das relações em debate ao direito consumerista;
j) Reconhecer a natureza jurídica dos contratos
como a de contrato de adesão, conforme previsto no Código de Defesa do
Consumidor, aplicando-se as normas de interpretação relativas a esta
espécie;
k) Afastar a capitalização de juros incidente
sobre os contratos.
l) Determinar a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
m) Ainda, deverá o Embargado ser condenado ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem
fixados sobre o valor dos contratos em questão, considerando-se as
disposições do artigo 20 do Código de Processo Civil.
n) Requer os benefícios da Assistência Judiciária
Gratuita, por não ter os Embargantes condições de arcar com as custas
processuais e honorários advocatícios, nos termos da Lei 1060/50.
VI DAS PROVAS
Requer-se todos os meios de provas em direito
admitidas, com a inversão do ônus da prova, segundo o Código de Defesa
do Consumidor, especialmente pela prova pericial técnica e contábil do
valor cobrado.
VII DO VALOR DA CAUSA
Dá a causa o valor de R$ 78.480,75 (setenta e oito
mil quatrocentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos).
Nestes termos,
Pede deferimento
34/35
Apucarana, 22 de julho de 2013.
Advogado
35/35