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Inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa

do Consumidor – Critério de Julgamento (sob a ótica do

juiz) e critério de procedimento (para o fornecedor)

Paulo Hoffman

Mestre e doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP.

Especialista em Processo Civil pela Università Degli Studi di Milano e pela

PUC-SP. Sócio do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Professor da

Escola Superior da Advocacia. Advogado em São Paulo.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Juiz, Justiça e

Imparcialidade – 3. A importância do CDC – 3.1.

As armadilhas do CDC – 3.2. Conceito de

hipossuficiência – 4. O momento processual

adequado para o juiz determinar a inversão do

ônus da prova – 4.1. A abrangência – honorários

– 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Alguns temas atraem de imediato a

atenção dos operadores do direito e se transformam em verdadeiros

“modismos”, em assunto obrigatório de todas as rodas e discussões

jurídicas, seja pelas mudanças que acarretam no sistema, pela inovação ou,

ainda, pelo caráter de “vanguarda” que representam. Sobre o mote, então,

2

escreve-se, discute-se e debate-se à exaustão, até que, paulatinamente, caia

em “desgraça” e torne-se totalmente “obsoleto”, superado, criando-se com

relação a ele verdadeira ojeriza, principalmente quando a jurisprudência se

pacifica num determinado sentido.

O papel da doutrina e da jurisprudência

na interpretação e definição do sentido da lei é fundamental, não podendo

preferir-se uma à outra, pois cada qual tem sua função marcante e de

destaque diferenciado.

À doutrina cabe, no mais das vezes,

interpretar a lei, adiantar sua aplicação e aclarar seu significado e intenção,

apontar caminhos, traçar paralelos com outros institutos e outras leis, assim

como com legislações de outros países, de modo a facilitar a vida dos

operadores do direito e manter o sistema integrado e coeso, tudo em tese.1

Já a jurisprudência exerce papel

definitivo de dizer o direito e, aplicando a lei no caso concreto, determinar

seu significado, de modo a criar paradigmas e gerar segurança jurídica,

permitindo que os operadores do direito e, principalmente, os

jurisdicionados possam saber que em determinadas condições, semelhantes

a um caso anteriormente julgado, obterão êxito em suas pretensões.2

1 “JURISPRUDÊNCIA: Derivado do latim jurisprudentia, de jus (Direito, Ciência do Direito) e prudentia

(sabedoria), entende-se literalmente que é a ciência do Direito vista com sabedoria. (...) É claro o sentido

literal: O Direito aplicado com sabedoria. Assim é que se entende a jurisprudência como sábia

interpretação e aplicação das leis a todos os casos concretos que se submetam a julgamento da justiça. Ou

seja, o hábito de interpretar e aplicar as leis aos fatos concretos, para que, assim, se decidam as causas.

Desse modo, a jurisprudência não se forma isoladamente, isto é, pelas decisões isoladas. É necessário que

se firme por sucessivas e uniformes decisões, constituindo-se em fonte criadora do Direito e produzindo

um verdadeiro jus novum. É necessário que, pelo hábito, a interpretação e explicação das leis a venham

formar. (...) Aliás, é firmado hoje que a jurisprudência somente obriga a espécie julgada, não sendo,

propriamente, fonte de Direito. Mas a verdade é que a jurisprudência firmada, em sucessivas decisões,

vale como verdadeira lei. Jurisprudência. Extensivamente assim se diz para designar o conjunto de

decisões acerca de um mesmo assunto ou a coleção de decisões de um tribunal” (Plácido e Silva.

Vocabulário jurídico, v. III, , p. 34). 2 “DOUTRINA. Do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir, mostrar), na terminologia jurídica, é tido,

em sentindo lato, como o conjunto de princípios expostos nos livros de Direito, em que se firmam teorias

ou se fazem interpretações sobre a ciência jurídica. Mas, em acepção mais estreita, quer significar a

opinião particular, admitida por um ou vários jurisconsultos, a respeito de um ponto de direito

controvertido” (Idem, v. II, p. 128).

3

Na doutrina, a tendência é de sempre

aparecer alguém disposto a desdizer algo anteriormente afirmado à

exaustão, criando tese nova, gerando o embate entre várias correntes. Em

sentido contrário, a jurisprudência é mais conformista e, assim, depois de

algum tempo, quando a interpretação começa a se pacificar em

determinado sentido, todos tendem a julgar exatamente desse modo e a

abandonar suas teses. Aliás, essa característica atinge também os

doutrinadores, que, apesar de manterem o ânimo para ir contra uma

unanimidade doutrinária, não têm o mesmo interesse em buscar modificar

um assunto pacificado na jurisprudência, quanto mais se for objeto de

súmula.3

Esse desânimo em tentar transformar o

entendimento jurisprudencial é muito perigoso, pois pode perpetuar um

posicionamento equivocado, de modo a atravancar o bom andamento do

sistema judiciário, prejudicando a correta interpretação e utilização de

institutos em determinados casos.4

Isso parece ter ocorrido com a questão

da inversão do ônus da prova trazida pelo Código de Defesa do

Consumidor, pois, mesmo sem existir uma unanimidade e sem que,

absolutamente, tenha se esgotado o tema, quase ninguém mais pretende

discuti-lo, em razão do grau de intransigência que cada corrente atingiu,

3 “Ressaltarei mais um aspecto negativo do efeito vinculante das decisões: a tendência do homem à

acomodação. Não podemos imaginar o julgamento de um conflito de interesses como simples ‘bater de

carimbo’. Há de preservar-se a espontaneidade, a independência do julgador, apenas submetido à própria

consciência, devendo atuar a partir da formação humanística e profissional que possui” (Marco Aurélio

Mendes de Farias Mello, Uma justiça para o terceiro milênio, Revista da EMERJ, v. 3, n. 10, p. 17). 4 Para exemplificar, podemos mencionar a situação da monitória, que surgiu como uma grande

possibilidade de agilização dos conflitos, mas foi “destruída” pela jurisprudência, ao definir o

recebimento do recurso de apelação contra a decisão que julga os embargos monitórios no efeito

suspensivo também. Após ter a doutrina se dedicado com intensidade ao tema, ninguém mais parece se

interessar por ele. Tivemos oportunidade de escrever, quando já pacificado esse “infeliz” entendimento,

defendendo não só o efeito meramente devolutivo, como que a decisão que julga os embargos monitórios

seria interlocutória, por ser proferido dentro do processo monitório, e que seria, portanto, agravável

(Repro nº 117). Vale acrescer que, na época, nosso artigo e posição foram vistos com muito descrédito,

mas que hoje, diante da reforma da Lei nº 11.232/05, parece-nos inegável que aquela decisão realmente

não seja sentença e que, portanto, não caiba apelação para atacá-la, mas agravo de instrumento.

4

cada qual entendendo que a argumentação para convencer a outra é pura

perda de tempo.

Quando da proposta da presente obra,

um caro amigo, ao saber que escreveríamos sobre a inversão do ônus da

prova, indagou-nos, com certo “desdém respeitoso”, se já não se tratava de

assunto esgotado e se ainda haveria algo de interessante a ser dito.

Pensamos que sim! Apesar de já se ter

escrito muito e bem sobre o assunto, apresentaremos nossa posição no

sentido que a inversão do ônus da prova, com relação ao convencimento do

juiz, é, sem dúvida, critério de julgamento, mas com relação à parte, em

respeito ao direito constitucional do contraditório, da ampla defesa e da

isonomia e, por que não dizer, para preservar a própria imparcialidade do

juiz, trata-se de critério de procedimento, devendo, pois, ser determinada

antes da instrução.

2. A IMPORTÂNCIA DO CDC

O Código de Defesa do Consumidor,

Lei nº 8.078/90, e a Constituição Federal de 1988 representam marcos de

evolução e progresso do Direito nacional, além de elementos fundamentais

de estabilização da democracia no país. O CDC é considerado de

vanguarda, uma verdadeira obra jurídica, respeitada em todo o mundo.

Representou salto de qualidade e respeito ao consumidor, modificando por

completo as relações até então existentes.

É inconcebível viver hoje em um país

sem uma legislação que proteja o consumidor,5 sendo que a lei serviu,

5 “Todo consumidor, de acordo com o inciso I do artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor, é

vulnerável. Basta a condição de consumidor para que se extraia sua vulnerabilidade e justificar a

existência de todo um sistema protetivo de normas, como é o Código de Defesa do Consumidor. Mas nem

todo consumidor é hipossuficiente. A hipossuficiência é um plus com relação à vulnerabilidade e,

ocorrendo, a despeito das discussões travadas sobre a necessidade ou não de presença de ambos os

requisitos legais, permitirá que o consumidor faça jus à possibilidade de fazer valer-se de um poderoso

mecanismo de facilitação de sua defesa em juízo, qual seja, a inversão do ônus da prova” (Débora de

Oliveira Ribeiro, Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 48).

5

ainda, para criar uma nova mentalidade na população em geral, com

conscientização geral jamais vista antes. Em todas as classes sociais,

atualmente, o cidadão sabe que deve ser respeitado, conhece os

mecanismos de defesa de seus interesses e sabe como e onde pode ir para

exigi-los (Procon, Juizados Especiais e outros).

Não é só! Além da defesa material dos

direitos do consumidor, o CDC trouxe inquestionável avanço nos direitos

coletivos,6 que acarretou também sensível melhora no Processo Civil, pois,

além de permitir, em um único processo, a defesa de interesses de vários

litigantes, ainda nos apresentou mecanismos interessantes,7 como o art.

1038 – que prevê a coisa julgada secundum eventum litis

9 – e o art. 6º,

inciso VIII,10

que estabelece a possibilidade da inversão do ônus da prova.

6 “Podemos afirmar, como de fato já afirmamos, que todas as questões que envolvem o consumidor

(sobretudo quando se visa tutelá-lo de forma coletiva) devem ser balizadas pela jurisdição civil coletiva.

A jurisdição civil coletiva, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, forma, somada à Lei da

Ação Civil Pública, o subsistema ideal para o pronto atendimento das ameaças ou lesões envolvendo

relações de consumo. É um subsistema ao lado da jurisdição civil individual.” (Ivone Cristina de Souza

João, Litisconsórcio e intervenção de terceiros na tutela coletiva, p. 38-39). 7 “Segundo o artigo 83 do CDC, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a

adequada e efetiva tutela para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores. Pelo artigo 81 do CDC,

a defesa dos interesses e direitos do consumidor pode ser exercida em juízo por meio de ações individuais

ou de ações coletivas. Em todas as ações coletivas ou individuais, que envolvam obrigações de fazer e de

não-fazer e as responsabilidades dos fornecedores, aplicam-se as regras da Lei nº 7.347/85, em razão do

artigo 90 do CDC. Em todos os casos, o juiz está autorizado a conceder a tutela específica da obrigação

ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”

(Adriana Carvalho Girardelli, A associação civil, p. 56). 8 Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada: I – erga omnes,

exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer

legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese

do inciso I do parágrafo único do art. 81; II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou

classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da

hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III – erga omnes, apenas no caso de

procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do

parágrafo único do art. 81. § 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão

interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2º Na

hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem

intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3º

Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho

de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas

individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas

e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º

Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. 9 “A coisa julgada somente se opera em relação àqueles que fizeram parte do processo,

independentemente do resultado da demanda; uma vez preenchidos os outros requisitos analisados,

sempre surgirá, tanto para o vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciação com o outro

sistema de produção da coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada secundum eventum litis.

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2.1. As armadilhas do CDC

Entretanto, apesar dos inumeráveis

avanços que a legislação consumerista trouxe, vale o alerta do equivocado

exagero surgido, tanto na esfera dos direitos materiais como no campo

processual.

Na área do direito material, viu-se com

espanto o exagero de se prenderem pequenos lojistas imprudentes e

desinformados, por não venderem seus produtos de forma especificada e

detalhada, como exige a Lei 8.078/90, dando-lhe elastério impróprio e

leviano, pois não se pode, sob o manto de proteger o consumidor, partir-se

para a barbárie e para uma “caça às bruxas”. Não se deve, outrossim,

entender o consumidor como sempre indefeso, ingênuo e coberto de razão.

Para se citar apenas um exemplo,

lembramos a recente propaganda das Casas Bahia, maior empresa privada

do país, conhecida por sua responsabilidade social, assim como pelo

respeito a seus clientes, fornecedores e trabalhadores. Segundo conta a

“lenda urbana”, as Casas Bahia viram-se obrigadas a, de uma hora para

outra, retirar de veiculação a publicidade na qual o garoto-propaganda

indagava do consumidor quanto queria pagar (“quer pagar quanto?”, dizia o

anunciante). Com base nessa pergunta, um “advogado” (sempre nós...) teria

comparecido a uma das lojas, adquirido uma série de eletrodomésticos

Neste, a coisa julgada surgirá ou não de acordo com o resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas

razões, pode entender que tal ou qual resultado (procedência ou improcedência) não autoriza a

imunização. É o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos individuais

homogêneos, quando a coisa julgada será erga omnes, apenas nos casos de procedência do pedido.”

(Fredie Souza Didier Júnior, Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimes de

formação da coisa julgada no direito processual civil brasileiro, disponível em

www.jusnavigandi.com.br). 10

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive

com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil

a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

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variados e, ao final, no momento do pagamento, dito que pretendia pagar

somente R$ 1,00 por tudo.

O lado positivo da história é que o

proprietário das Casas Bahia, o inigualável Samuel Klein, teria

determinado a venda (melhor seria dizer que “aceitou o golpe”) pelo preço

que o cliente queria pagar, afirmando que o respeito ao consumidor era

quesito inegociável dentro de sua organização e que, se a propaganda dava

margem a essa interpretação, manteria a venda pelo absurdo preço e

retiraria o anúncio do ar de imediato. Sem dúvida, o lado negativo fica por

conta do claro equívoco de alguns operadores do direito, que,

informalmente, afirmaram que a venda de fato teria que ser realizada, do

ponto de vista jurídico, para não se caracterizar propaganda enganosa.

Em outras oportunidades já se

mencionaram casos, ainda, de que o mero equívoco evidente na impressão

do jornal obrigaria a venda de uma televisão de R$ 20.000,00 por R$

2.000,00.

São análises caolhas e deturpadas da lei,

com as quais não se pode em absoluto concordar ou coadunar. Ora, nada

mais equivocado, pois a interpretação da lei não pode conduzir ao absurdo

e, por óbvio, se a pretensão do consumidor fosse submetida à apreciação

dos nossos Tribunais, não só haveria de ser julgada improcedente, como o

litigante deveria ser energicamente considerado como de má-fé e, se

realmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil (uma vez

que não é digno de utilizar a honrosa designação de advogado), receber

exemplar punição.

Com isso se pretende ponderar que,

também no aspecto processual, não podemos transformar o processo em

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um processo incivil,11

julgando sempre em favor do consumidor,

transformando todos os fornecedores em vilões a serem defenestrados pelo

Poder Judiciário. A inversão do ônus da prova não pode, de modo algum,

ser automática nem podemos considerar que o consumidor seja sempre a

parte mais fraca da relação e que tenha sempre razão.

Avanços devem ser ressaltados e

defendidos, e exatamente nesse sentido devemos coibir, com força,

exageros e equívocos.

2.2. Conceito de hipossuficiência

O art. 6º da Lei 8.078/90 trata dos

direitos básicos do consumidor e para que dúvidas não pairassem abordou a

inversão do ônus da prova no mesmo capítulo,12

em vez de inseri-lo na

parte processual, como meio de demonstrar sua clara intenção de não se

tratar de mero critério técnico, referente ao direito processual, mas de

forma de atuação, de fazer valer a lei em seu sentido mais amplo, tratando-

se de direito do consumidor a ser respeitado tanto na esfera do direito

material como processual, de maneira ampla e efetiva.

11

Expressão cunhada por José Ignácio Botelho de Mesquita, que afirma: “Ao Processo Civil, ao

contrário, a lei é tudo o que importa. Estorvo é tudo o que impeça o conhecimento exato do direito e o

cumprimento exato da lei, único instrumento de defesa no confronto da sociedade civil com a potestade

estatal, de defesa, antes de mais nada, da liberdade política do povo. Dela advém, disse Montesquieu, a

exigência de que os julgamentos ‘nunca sejam mais do que um texto exato da lei’, porque ‘se fossem a

opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela

são assumidos’. No mesmo sentido, advertia Locke, consistir a liberdade ‘em não estar sujeito de modo

algum à vontade inconstante, incerta, desconhecida, arbitrária de um homem’. Aí se traça a linha

divisória entre a liberdade e a tirania. Relembrem-se, as palavras de Antígone, ressoando das profundezas

dos séculos: ‘esta é a vantagem dos tiranos: dizer e fazer tudo o que entendem’. O tirano é sempre a

legibus solutus. Daí haver sublinhado, ainda no século XIX, Francisco de Paula Baptista, ter o Processo

Civil ‘diversos períodos, que constituem a sua ordem natural, lógica e imutável, de tal sorte que não

pode ser destruída ou ofendida, sem que se viole a justiça, e apareça a desordem ou tirania’. Processo

civil é isto. Nisto se condensa a alma do processo. Processo incivil é o seu oposto; é processo do qual

nunca se sabe qual será o resultado, nunca se sabe se se conduziu com justiça, porque predisposto a

ocultar, a camuflar, a impedir que apareça a desordem ou tirania” (José Ignácio Botelho de Mesquita,

Processo Civil e Processo Incivil, p. 251). 12

“O mecanismo da inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser

aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu

equilíbrio processual em face do fornecedor. Não pode, evidentemente, ser um meio de impor um novo

desequilíbrio na relação entre as partes, a tal ponto de atribuir ao fornecimento um encargo absurdo e

insuscetível de desempenho” (Humberto Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 144).

9

Desse modo, a doutrina tratou de definir

com precisão e cuidado o conceito de hipossuficiência,13

a fim de

demonstrar que não envolve somente pessoa pobre, desprovida de recursos

financeiros, mas todo aquele que não tenha condições, econômicas,

técnicas, estruturais ou processuais para demonstrar seu direito.

Assim, tem-se que a hipossuficiência

não é somente a econômica,14

mas toda aquela que leve o consumidor a

flagrante desvantagem em favor do fornecedor e que impeça ou dificulte a

defesa de seus direitos em juízo, a qual deverá ser apreciada em cada caso,

não se podendo definir critério único ou generalizado, sob pena de se

criarem injustiças e ônus incompatíveis com nosso sistema.

3. JUIZ, JUSTIÇA E IMPARCIALIDADE

13

“A discussão que se encontra na doutrina sobre o requisito legal da hipossuficiência diz respeito à sua

qualificação sob o aspecto (i) informativo, (ii) técnico ou (iii) econômico. Como a seguir explicitado, é

possível identificar uma tendência de consolidação do requisito da hipossuficiência sob seu aspecto

técnico, embora haja distinções, ainda que sutis, entre tais posicionamentos e aqueles favoráveis à

hipossuficiência sob o aspecto informativo. Isto porque, como a seguir também será explicitado, parece-

nos que a hipossuficiência técnica compreenda a hipossuficiência informativa, não obstante represente um

nível mais elevado de incapacidade probatória por parte do consumidor. Acentuam como traço marcante

da hipossuficiência a dificuldade do consumidor de provar suas alegações, nascida da desigualdade

quanto à detenção de conhecimentos técnicos inerentes à atividade do fornecedor. Ou seja, não se trata de

mero desconhecimento de informações técnicas do produto ou serviço. Trata-se, isto sim, de

desconhecimento que, como tal, impeça que o consumidor se desincumba de seu encargo probatório caso

mantida a regra geral de distribuição do ônus da prova. (...) A hipossuficiência econômica do consumidor

pode existir, mas sempre em conjunto com a hipossuficiência técnica. Portanto, o que caracteriza a

hipossuficiência, a ensejar a inversão do ônus da prova, é a demasiada dificuldade probatória do

consumidor em contrapartida à facilidade probatória do fornecedor, podendo o consumidor ser ou não

hipossuficiente economicamente. Tem-se, assim, o que chamamos de hipossuficiência técnica. (...) A

hipossuficiência do consumidor é aferível caso a caso, porquanto somente por meio do exame da relação

de consumo concreta será possível verificar a configuração de uma situação de desequilíbrio tal que

coloque o consumidor em posição extremamente difícil de desincumbir-se do ônus da prova que lhe

compete segundo a regra geral de distribuição dos encargos probatórios” (Débora de Oliveira Ribeiro,

Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 47-52). 14

“A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual

se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o CDC que

esse juízo de verossimilhança haverá de ser feito ‘segundo as regras ordinárias da experiência’ (art. 6°,

VIII). Deve o raciocínio, portanto, partir de dados concretos que, como indícios, autorizem ser muito

provável a veracidade da versão do consumidor. Indícios são fatos certos que permitem, por raciocínio

lógico, a extração de juízos sobre fatos incertos. Dos indícios extraem-se presunções. Presunção, todavia,

não se confunde com suposição. Enquanto esta se forma na simples especulação imaginativa, aquela parte

de fatos conhecidos para chegar a conclusões lógicas acerca de fatos não conhecidos” (Humberto

Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 143).

10

Afirmam aqueles que são contra a

inversão do ônus da prova já na decisão de saneamento que, ao assim agir,

o juiz estaria prejulgando a causa, com flagrante perda da imparcialidade.

Com tal argumento não se pode concordar.

O juiz, no julgamento do caso concreto,

em última análise, interfere diretamente na vida das pessoas, modifica

destinos, geralmente fazendo JUSTIÇA. Por mais que possa e deva o

advogado – aliás, esse é o seu papel – tentar convencer o magistrado da

tese de seu cliente,15

caberá ao juiz a intrincada e solitária tarefa de decidir

e julgar.

A imparcialidade do juiz16

é

imprescindível para se configurar um justo processo,17

pois nada atinge

mais o senso de Justiça que o julgamento por alguém que não tenha sido o

juiz natural18

previamente estabelecido por lei e que mantenha, durante

todo o processo, eqüidistância das partes e total tranqüilidade para julgar da

maneira mais correta e técnica.

Ao juiz não se concede liberdade plena

para julgar, no sentido de estar ele submetido a critérios técnico-

15

“Na fase probatória, segundo essa nova visão, deve o juiz agir concomitantemente e em condições de

igualdade em relação às partes: ordenar que se faça uma perícia, ouvir as partes, ouvir e reouvir

testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que estar-se-á buscando a verdade. O mesmo não

se pode dizer quanto à das partes, que estarão sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes

interessa” (Teresa Arruda Alvim, Reflexões sobre o ônus da prova, p. 143). 16

“O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e

acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A

imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse

sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz” (Antonio C. de A. Cintra e

outros, Teoria geral do processo, p. 58). 17

Sobre justo processo, tivemos a oportunidade de escrever mais a fundo no nosso Razoável Duração do

Processo, p. 68-69, do qual destacamos: “Exatamente nessa linha de raciocínio, poderia parecer um

paradoxo aceitar a existência de um justo processo, tendo em vista que, em tese, não se poderia conceber

um processo que não fosse justo. Todavia, processo é um instrumento da jurisdição, termo técnico e meio

para prestação da tutela jurisdicional, o qual pode ter início, desenvolvimento e término sem que várias

regras fundamentais tenham sido observadas, mas que, de igual modo, atingirá a consecução do objetivo

final, ainda que de forma obscura, ou seja, terá havido ‘processo’, mas não um ‘justo processo’.” 18

“Só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional. Toda

origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição, de modo que não é

dado ao legislador ordinário criar juízes ou tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem

tampouco dar aos organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista na Lei Magna” (Humberto

Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 36).

11

processuais,19

pois, afinal, não podemos nos esquecer de que a jurisdição é

exercida por juízes,20

que são pessoas humanas, com seus naturais defeitos,

posições, opiniões, traumas, preferências e, por que não dizer, preconceitos,

daí por que, quanto mais técnico for o julgamento, mais aparecerá a

vocação, o lado bom e correto da personalidade do juiz.

Na realidade, o princípio do juiz

natural21

não deve ser encarado como garantia somente das partes, mas, até

mesmo, do próprio Estado e do juiz, que não poderá “escolher” os casos

que pretende julgar. Quanto mais remotos forem os fatos que são

apresentados ao juiz, quanto mais distantes e indiferentes lhes forem as

partes, mais tranqüilidade e imparcialidade terá para julgar.

Entretanto, não podemos entender ou

justificar posicionamentos doutrinários que confundem a imparcialidade do

juiz com as necessárias e imprescindíveis decisões que ele deve tomar na

condução do processo.

19

“A afirmação de que a adoção da súmula vinculante viria a tolher a liberdade hermenêutica do

magistrado, pela necessidade de seguir entendimento já consolidado, não me parece correta, pois a

persistência da divergência em determinada questão jurídica inegavelmente gera insegurança jurídica,

além de iludir a parte, porque eventual solução divergente da jurisprudência consolidada certamente será

modificada e não produzirá o efeito que a parte pretendia ter obtido. Certo é que deve prevalecer a

segurança jurídica resultante da certeza de que determinado entendimento, uma vez consolidado em razão

de inúmeras decisões no mesmo sentido, deverá predominar, até mesmo porque a liberdade de julgar não

deve ser absoluta, pois, para a mesma situação jurídica, deve ser aplicada idêntica solução, inclusive para

que se dê efetividade às decisões judiciais, evitando a necessidade e o ônus de recorrer, estabilizando-se

com isso a ordem jurídica, dando-se atendimento ao princípio da igualdade, e evitando-se a discriminação

de uns em favor de outros” (Nelson Nery Jr. e outra, Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p.

571). 20

“Para assegurar a imparcialidade do juiz, é ele dotado de completa independência, a ponto de não ficar

sujeito, no julgamento, a nenhuma autoridade superior. No exercício da jurisdição, o juiz é soberano. Não

há nada que a ele se sobreponha. Nem a própria lei, embora esta procure fazer limitações ao poder de

julgar, como é o caso da proibição do julgamento por equidade, previsto no art. 127 do Código, preceito

que resulta inócuo, porque, se o juiz ou tribunal quiserem, a orientação do julgamento poderá contrariar a

própria lei e a decisão até se acobertar pela coisa julgada, tornando-se definitiva” (Ernani Fidélis dos

Santos, Manual de Direito Processual Civil, p. 11). 21

“Antes de ser afirmada e confirmada a competência e a imparcialidade do juiz para julgar determinada

causa, não pode o magistrado ingressar no exame de questões processuais ou de mérito, sob pena de

violar-se a garantia constitucional do juiz natural. A garantia implica o direito dos litigantes em ver o

objeto do processo, ou seja, o conjunto das questões que devem ser julgadas pelo juiz (thema

decidendum), ser decidido pelo juiz natural” (Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na

Constituição Federal, p. 69).

12

Antonio Carlos Marcato, em suas

inesquecíveis lições, explica o significado de Justiça e a conseqüente

imparcialidade do juiz evocando a deusa grega Themis.

O símbolo da Justiça é uma mulher, de

olhos vendados, com uma balança equilibrada em uma das mãos e uma

espada na outra. É uma mulher – Justiça –, pois representa a sensibilidade e

a sabedoria, tão características nas mulheres. É cega – imparcialidade –

porque não diferencia aqueles que vêm a juízo litigar, tratando ambas as

partes de forma igualitária, sem preferências, preconceitos ou

diferenciações. Tem na mão esquerda uma balança – representando a

isonomia e o contraditório –, a demonstrar que a todos em juízo será

assegurada a igual oportunidade de defesa e armas, a fim de abrir-lhes a

chance de demonstrar que têm razão. Contudo, na mão direita, a espada – o

poder jurisdicional – representa que, na hora de decidir, tirará a venda, para

saber exatamente quem tem razão, colocará a balança no chão, para definir-

se por uma das posições antagônicas, e utilizará a força do Estado de modo

a fazer valer o direito e a Justiça.

A imparcialidade do juiz deve, assim,

ser aferida no início do processo, no recebimento da petição inicial, e

mantida na condução do processo, garantindo às partes, em todas as suas

decisões, a isonomia, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto, é inegável que, no decorrer

do processo, o juiz terá que tomar decisões para deferir ou não

requerimentos feitos pelas partes,22

deixando, por óbvio, de ser neutro – e

nisso está a confusão que alguns doutos fazem –, decisões essas que

22

“O juiz exerce a jurisdição ao longo de todo o processo e não só quando concede a tutela jurisdicional

ao fim deste, pronunciando sentença de mérito no processo de conhecimento ou mandando entregar o

bem no executivo. Não só ao conceder a tutela, mas também ao prepará-la mediante o que decide e

determina ao longo do processo, ele age com o escopo de, afinal, cumprir os objetivos da jurisdição

(pacificar, eliminar o conflito, fazer a justiça do caso concreto)” (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições

de Direito Processual Civil, p. 486).

13

influirão no julgamento final. Ao assim agir, não estará o juiz perdendo sua

eqüidistância, mas simplesmente exercitando seu poder/dever de dizer o

direito ou encaminhar o processo para seu desiderato final que é a efetiva

prestação da tutela jurisdicional.

Com isso, pretende-se afirmar que a

imparcialidade é inerente à atividade do juiz, mas, ao decidir durante o

processo, principalmente ao proferir a decisão de saneamento, não estará

ele prejulgando o pedido antes da produção da prova, assim como não terá

deixado de ser imparcial ao proferir sentença favorável a uma das partes.

A inversão do ônus da prova é, sem

dúvida, critério de julgamento, pois somente ao final da instrução, no

momento de proferir a sentença, se não existir prova capaz de firmar a

convicção do juiz, é que ele analisará a quem caberia aquela prova faltante,

distribuindo-se, assim, o ônus da prova. Contudo, isso em absoluto

significa que a inversão do ônus da prova não deva ser determinada na

decisão de saneamento do processo.

4. O MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA O JUIZ

DETERMINAR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova é critério

de julgamento por estar relacionada ao entendimento e convencimento do

juiz. Prescinde, a nosso ver, de prévio requerimento da parte e pode ser

determinada de ofício pelo juiz, porém no momento certo.

Três são as posições de destaque na

doutrina acerca do momento adequado para se determinar a inversão do

ônus da prova: i) na inicial, ii) na decisão de saneamento e iii) na sentença.

Completamente equivocada a

determinação do juiz que inverte o ônus da prova já ao receber a petição

14

inicial, em cognição sumária, somente tendo por base a verossimilhança

das alegações do autor ou a sua hipossuficiência, sem ouvir o fornecedor

em contraditório,23

tratando-se de medida injustificável, de verdadeira

distorção do espírito da lei. Acrescemos, todavia, que não se pode

confundir inversão do ônus da prova com pedido de antecipação de tutela.

Se a inversão não deve ser determinada

logo depois de recebida a petição inicial, também não poderá ocorrer

somente no momento em que se for proferir a sentença, pois aí se estaria

diante de um juízo de terceira via,24

surpreendendo-se o fornecedor25

que

tenha se guiado pelos critérios costumeiros da distribuição do ônus da

prova.26

23

“Há quem admita possa o juiz decretar a inversão do ônus da prova já no despacho da petição inicial,

outros que a consideram realizável no momento de proferir a sentença. As duas posições nos parecem

extremadas e injustificáveis. Antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e

terão, por isso, de se submeter à prova. Torna-se, então, prematuro o expediente do art. 6°, n° VIII, do

CDC. No momento da sentença, a inversão seria medida tardia porque já encerrada a atividade

instrutória” (Humberto Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 148). 24

Pode-se dizer que o juízo de terceira via apontado pela doutrina italiana refere-se a um “juízo de

surpresa”, proferido com base em aspectos legais não debatidos ou analisados previamente pelas partes e,

sob tal ótica, sem o pleno respeito ao contraditório no desenvolvimento do processo. Sobre o tema v., por

todos, Luigi Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi di ‘terza via’, Rivista di

diritto processuale – n. 4 -2000, p. 929-947. 25

“Os autores do anteprojeto, de que resultou o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, além do

jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, são defensores da teoria de que o momento oportuno para a

inversão é o da sentença, tendo como fundamentação o seguinte argumento: os dispositivos sobre ônus da

prova constituem regras de julgamento. Esse posicionamento é, data venia, decorrente de equívoco por

dois motivos: a) ofende, de maneira absoluta, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla

defesa; b) as regras de distribuição do ônus da prova são de procedimento” (Sandra Aparecida Sá dos

Santos, A inversão do ônus da prova, p. 77). 26

“b) a inversão é ato a ser praticado somente na sentença. Trata-se de solução diametralmente oposta à

primeira, entre cujos defensores se encontram os próprios autores do anteprojeto de que resultou o

Código. O argumento fundamental é o de que os dispositivos sobre ônus da prova constituem regras de

julgamento, e, que, portanto, também a inversão deve ser reservada para o instante no qual se vai julgar. É

preciso ponderar, todavia, que as normas sobre a repartição do ônus probatório consubstanciam, também,

regras de comportamento dirigidas aos litigantes: através delas, as partes ficam cientes, de antemão, dos

fatos que a cada uma incumbe provar. Assim vistas as coisas, a inversão, se ordenada na sentença,

representará, quanto ao fornecedor, não só a mudança da regra até ali vigente, naquele processo, como

também algo que comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus – que, para ele, não

existia antes da adoção da medida –, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva

oportunidade de dele se desincumbir. A aplicação do dispositivo em exame, se observada a orientação

doutrinária aqui combatida, redundaria em manifesta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla

defesa (CF, art. 5°, n. LV): ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz já

estaria julgando, sem dar ao fornecedor a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os

quais pudesse cumprir aquele encargo. Não seria demais recordar, ainda uma vez, que a finalidade da

norma que prevê a inversão é a de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e não a de assegurar-lhe a

vitória, ao preço elevado do sacrifício do direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar”

15

Do fato de ser a inversão do ônus da

prova critério de julgamento decorre a confusão que se faz quanto ao

momento em que deve o juiz determiná-la. Ao juiz é vedado eximir-se do

dever de prestar a tutela sob a alegação de falta de provas,27

razão pela

qual, ausentes provas conclusivas e determinantes, somente nesta hipótese

deverá o juiz lidar e aplicar os critérios de distribuição do ônus da prova

para chegar à sentença.

Entretanto, em sentido contrário, se

presentes nos autos as provas necessárias para formar a convicção do juiz

de como os fatos ocorreram, completamente desnecessária a distribuição

dos ônus da prova entre as partes e, conseqüentemente, sua inversão, ainda

que anteriormente, na decisão de saneamento, o magistrado a tivesse

determinado.

Portanto a inversão do ônus da prova,

como já adiantamos, deve ser determinada na decisão de saneamento, pois

não é correto exigir somente do fornecedor uma atuação precavida, com a

realização da prova em sua plenitude, pois isso feriria o princípio da

isonomia. Importante acrescer que a decisão que determina a inversão não

pode ser genérica e sem a devida fundamentação (art. 93, IX, da CF),28

ou

(Carlos Roberto Barbosa Moreira, Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor,

p. 305). 27

“Inicialmente, é bem de ver que o ônus da prova encontra fundamento sob dois prismas diversos e

complementares. De um lado, mesmo na hipótese de não restarem suficientemente provados os fatos

relevantes da lide, é imperioso que o juiz profira uma decisão: ele não pode se abster de julgar, proferindo

non liquet. De outro – já que a decisão é inafastável e constitui precioso elemento para a eliminação da

insegurança jurídica, contribuindo dessa forma para a paz social –, cumpre verificar qual o conteúdo que

a decisão deve assumir em tal hipótese. Em outras palavras: diante da inevitabilidade do julgamento,

quem deve sofrer as conseqüências do fato não provado? Ao permitir a prolação de uma decisão mesmo

diante da incerteza sobre os fatos, Echandía realça a extraordinária importância da noção do ônus da

prova para o direito e, em especial, para o processo: ‘A segurança jurídica, a harmonia social, o interesse

geral em que se realizem os fins próprios do processo e a jurisdição exigem sua existência’. Sob este

aspecto, o ônus da prova está intimamente ligado ao exercício da jurisdição, sendo encarado como regra

de julgamento. Mesmo nas hipóteses em que a fase probatória não tenha permitido ao juiz alcançar

suficiente convicção sobre os fatos relevantes e controvertidos, como o juiz não pode deixar de julgar, a

regra viabiliza a prolação de sua indeclinável sentença em cada caso concreto” (Luiz Eduardo Boaventura

Pacífico, O ônus da prova no Direito Processual Civil, p. 80-81). 28

“Se se trata de medida de exceção, subordinada a pressupostos expressamente elencados na lei, sua

adoção in concreto somente pode ocorrer mediante decisão interlocutória em que o magistrado assente

16

seja, o juiz deverá alertar o fornecedor de que, ao julgar, considerará o fato

“x” ou a situação “y” em favor do consumidor, independentemente dos

critérios habituais do ônus da prova, detalhando e motivando suas razões

para assim agir.29

Exercido o contraditório e já realizada

pelas partes a prova documental, o juiz começa a definir a demanda e a ter

opiniões sobre ela, razão pela qual impedir que o aviso de provável

inversão seja feito na decisão saneadora, mantendo a dúvida até quando

não mais for possível a realização da prova, é, aí sim, “trair” o fornecedor e

colocar o advogado numa situação delicada, preferindo-se o consumidor

em detrimento do fornecedor, como critério de “falsa justiça”.

Alegar que o juiz estaria prejulgando a

causa ao alertar o fornecedor30

sobre como julgará na ausência de prova de

determinado fato, data venia, é confusão que se faz sobre a imparcialidade

do juiz.31

Não se trata de prejulgar a causa nem de

perder a imparcialidade, mas de evidente juízo de valor diante do material

já existente nos autos: de um lado a petição inicial e os documentos

sua deliberação. Como toda decisão judicial tem de ser fundamentada, por exigência constitucional (CF,

art. 93, IX), há o juiz, ao deliberar pela inversão do ônus da prova, de demonstrar a presença, no caso sub

examine, de alegações verossímeis ou de hipossuficiência do consumidor” (Humberto Theodoro Júnior,

Direitos do Consumidor, p. 142). 29

“Enfim, os efeitos da inversão do ônus podem liberar o consumidor da prova pertinente ao nexo causal

(no caso de responsabilidade objetiva) e da culpa (na hipótese de responsabilidade subjetiva). Em caso

algum, porém, aliviará o fornecedor do dever de provar o dano ou prejuízo a cuja reparação se endereça a

demanda” (Idem , p. 149). 30

“Podemos também induzir as partes à prática de atos processuais, estabelecendo que quem não o fizer

será prejudicado. Por exemplo: em processo de acidente do trabalho, se o INSS não fornece

esclarecimentos, não atende às requisições de informação da situação previdenciária dos acidentados,

bastará deixar claro em despacho que essa falta será interpretada em detrimento dele, pois detentor da

prova, sentenciado-se fazendo de conta a parte contrária provou tudo o que o INSS não trouxe aos autos.

O mesmo ocorrerá em execuções que lidem com importâncias apuradas em conta corrente, como as

bancárias nos contratos de financiamento, diante das quais o financiador conserva o controle documental

do ocorrido na continuidade do negócio” (Sidnei Agostinho Beneti, Da conduta do juiz, p. 21). 31

“A não ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos princípios

de segurança e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo na busca e

construção da justa solução do litígio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prévio de

qual será o objeto da prova e a que incumbirá o ônus de produzi-la é que se preservará ‘a garantia

constitucional da ampla defesa’” (Humberto Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 148).

17

trazidos e de outro a contestação e a prova produzida pelo réu, pela qual o

juiz deve proferir decisão de saneamento, em que fixará os pontos

controvertidos e dirá a quem compete a produção daquela prova, inclusive

alertando sobre a inversão no caso de sua ausência.

Não é demais lembrar que, se da prova

dos autos resultar, para o juiz, a certeza de que os fatos se deram de forma

contrária aos interesses do consumidor, sem prejuízo do aviso de inversão

do ônus da prova anteriormente feito, evidentemente o juiz julgará

improcedente a demanda, por estar diante de prova conclusiva que não

admite a hipótese de inversão (somente prevista para a ausência de

certeza).

Por tudo isso é que não se pode falar em

quebra da imparcialidade, pois isso só aconteceria se, ao inverter o ônus da

prova na decisão de saneamento, o juiz ficasse completamente vinculado à

procedência do pedido a favor do consumidor,32

mas não, a inversão

permite que o fornecedor debata, discuta essa decisão e tome suas

precauções visando ao resultado que lhe seja favorável.

Sem dúvida, ao fornecedor é sempre

melhor e mais justo saber de antemão como deve atuar no processo do que,

sob uma pseudo-defesa da imparcialidade, ser surpreendido com a inversão

somente na sentença. Portanto, não temos dúvidas em afirmar que a

inversão deve ser determinada e definida por ocasião da decisão de

saneamento do processo.

Discordamos, outrossim, do argumento

que defende que o juiz, ao encerrar a instrução, se estiver diante da

32

“Na verdade, o despacho que determina a inversão apenas declara existir alguma das hipóteses

autorizadoras do art. 6º., inc. VIII, do CDC. Esse não aponta para o fato de que a decisão de mérito será

favorável ao consumidor. Aliás, há vários julgados em que houve a mencionada inversão e o consumidor

sucumbiu. Destarte. O momento oportuno para a incidência do artigo supra é, sem sombra de dúvida, o

despacho saneador, preservando-se, desse modo, a garantia constitucional da ampla defesa” (Sandra

Aparecida Sá dos Santos, A inversão do ônus da prova, p. 81).

18

ausência de prova suficiente para seu convencimento, determine a

reabertura da instrução para que o fornecedor tenha a oportunidade de fazer

a prova, pois isso quebraria a isonomia entre as partes, ou seja, se não for

inverter o ônus, julga-se contra o consumidor, mas se for para determinar a

inversão e evitar surpreender o réu com essa decisão, defendem alguns que

deveria se permitir que o fornecedor, aí sim, tenha a chance de produzir a

prova faltante.

Desse modo, vale frisar a importância

da decisão de saneamento, que não pode mais ser aquela meramente

padrão.33

Compete ao juiz afirmar expressamente, de forma clara, objetiva

e lógica, aquilo sobre o que já está convencido e sobre o que não está, que

pontos devem ser provados e de quem é o ônus de fazê-lo. Não se pode,

sob a falsa premissa de perda da imparcialidade, aceitar uma decisão

lacônica, que deixe os advogados sempre na dúvida de como agir, ainda

mais considerando que, inevitavelmente, o juiz já começou a formar seu

convencimento ou já está, até mesmo, quase convencido,

independentemente das demais provas.34

33

“Partes legítimas e bem representadas. Não há nulidades a sanar. Defiro as provas requeridas. Dou o

feito por saneado.” 34

“Prestigiosíssima doutrina sustenta que a distribuição do ônus probatório é questão que surge para o

juiz somente no momento de sentenciar: antes disso incumbiria somente a cada um dos litigantes avaliar a

medida em que o ônus é seu, para desincumbir-se dele como entendesse adequado. Ainda que tal posição

fosse correta, com a decisão da Lei 8.952, de 31.12.1994, ele terá deixado de sê-lo. Legem habemus. Ao

exigir que o juiz antecipe os pontos que pretende ver provados, a lei está impondo a ele um momento de

diálogo, no sentido em que este vem sendo incluído na órbita da garantia do contraditório. É dever do

juiz, nesse momento, exteriorizar seu pensamento e deixar muito claro qual prova espera, referente a

quais pontos. (...) Sabido que a cada um dos litigantes compete a prova dos fatos de seu interesse (...), não

precisará o juiz declinar expressamente a qual dos litigantes cabe demonstrar cada um dos pontos. Mas

sabem todos que, no momento de julgar, para o juiz fato não provado é fato inexistente – tal é a regra de

julgamento integrante da disciplina do ônus da prova. Assim, cada um entenderá facilmente desde logo

quais dos fatos lhe convém provar e quais lhe convém que não fiquem provados [grifos no original]. Não

se deve interpretar (acredito) a observação de que ‘não precisará o juiz declinar expressamente a qual dos

litigantes cabe demonstrar cada um dos pontos’ como sinal de entendimento oposto ao manifestado no

texto: isto porque, em nenhuma passagem, cogitou o ilustre processualista da possibilidade da inversão do

ônus da prova. Se ela não acontecer, a mera indicação dos pontos controvertidos bastará para que autor e

réu saibam quais são os fatos que a cada um toca provar: continuará a incidir o art. 333 do CPC, de ambos

previamente conhecido. Se, entretanto, houver a inversão, o ‘diálogo’, imposto pelo contraditório,

obrigará o juiz não só a ‘deixar muito claro qual prova espera, referente a quais pontos’, mas igualmente

de quem ele a espera” (Carlos Roberto Barbosa Moreira, Notas sobre a inversão do ônus da prova em

benefício do consumidor, p. 307, nota 39).

19

Defendemos que, se assim não agir o

juiz, deverá o advogado interpor embargos de declaração, a fim de que seja

sanada a obscuridade, bem como para que haja expresso pronunciamento e

motivação da decisão.

Ademais, com freqüência, ocorre de o

juiz que profere a sentença não ser o mesmo que funcionou na instrução ou

que proferiu a decisão de saneamento, motivo a mais para a decisão ser

completa e motivada, a fim de criar-se uma linha lógica decisória.

Na prática, se o consumidor não tiver

feito prova dos fatos constitutivos de seu direito, o advogado do

fornecedor, por questão de estratégia processual e tomando por base o art.

333, inciso I, do CPC, pode, corretamente, entender que não deva produzir

prova, porquanto nunca se sabe ao certo o que resultará de uma prova

pericial, muito menos como se comportarão as testemunhas a serem

ouvidas.35

O advogado é a voz do jurisdicionado

em juízo, é por meio dele que as partes trazem suas pretensões. Para o

cidadão, o advogado é o verdadeiro representante da justiça, pois somente a

ele pode demonstrar seus anseios e aflições. Em razão disso, o mister do

advogado já é por demais tormentoso, difícil e de intensa responsabilidade,

para lhe imputar mais esse encargo.

A decisão sobre a inversão do ônus da

prova proferida na decisão de saneamento em nada modifica sua essência

de se tratar de critério de julgamento, isto é, neste momento o juiz não está

35

“É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem para solucionar

questões examináveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditório e ampla defesa, as

partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na

apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide. Assim, o art.

333 do CPC em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de outra parte, e do próprio juiz, enquanto se

pleiteiam e se produzem os elementos de convicção. Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem,

com segurança, qual será a conseqüência, no julgamento, da falta ou imperfeição da prova acerca dos

diversos fatos invocados por uma e outra parte. O sistema é claro e fixo no próprio texto da lei que rege o

procedimento” (Humberto Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 148).

20

aplicando a inversão, mas somente alertando o fornecedor, sendo que para

ele, a inversão somente será utilizada no momento do julgamento e, ainda

assim, caso ausente a prova do fato. Essa decisão deve ser encarada sob

óticas totalmente distintas e independentes, uma vez que sua utilização,

pelo juiz ou pelas partes, ocorrerá em etapas processuais diferentes.

Com relação ao juiz, considera-se

quando a inversão será utilizada ou não (momento do julgamento – critério

de julgamento).

Contudo, sob o ponto de vista do

fornecedor, bastante diferente é, pois o “alerta” que o juiz faz

expressamente a este permite a orientação de seu comportamento (decisão

de saneamento – critério de procedimento).

Na verdade, o juiz avisa o fornecedor

que, ao chegar o momento de proferir sentença, se as partes não tiverem

produzido provas suficientes ao seu convencimento, ao contrário do que sói

acontecer, inverterá os ônus da prova, considerando provados os fatos

constitutivos do direito do autor (caso o consumidor seja autor da demanda)

ou aqueles impeditivos, modificativos e extintivos (hipótese mais

incomum, mas possível, se o consumidor for o réu).

Assim temos:

Inversão do ônus da prova – utilização na sentença – critério de

julgamento – ótica da atuação do juiz no processo.

Inversão do ônus da prova – advertência de possível aplicação feita

pelo juiz ao fornecedor na decisão de saneamento –– critério de

procedimento – ótica da atuação do fornecedor no processo.

Repita-se: são duas situações

envolvendo a definição da inversão do ônus da prova, uma relacionada ao

momento em que o juiz sabe, com certeza, que precisará lidar com a

inversão (sentença); outra, em respeito ao contraditório, isonomia, ampla

21

defesa e imparcialidade, na qual o juiz adverte o fornecedor de que poderá

presumir provados determinados fatos em favor do consumidor se ausente

a certeza sobre eles.

Contudo, deve-se deixar extreme de

dúvidas que, se ao final da instrução tiver nos autos prova conclusiva dos

fatos, independentemente de quem tiver realizado a prova,36

o juiz julgará

calcado na certeza processual de como estes ocorreram e não com base em

distribuição de ônus probatório.37

5.1. A abrangência – honorários

Assim como a aferição da

hipossuficiência e da verossimilhança38

e da própria inversão do ônus da

prova, que devem ser analisadas caso a caso, diante das situações

apresentadas em juízo,39

a abrangência da inversão para determinar se os

honorários periciais deverão ser suportados pelo fornecedor não pode ter

resposta automática e comum a todas as situações.

Não podemos concordar com alguns

julgados do STJ que afirmam que a inversão não obriga automaticamente o

fornecedor ao pagamento dos honorários da prova pericial requerida pelo

36

“Encerrada a instrução, e cabendo ao juiz proferir sentença, diminui de importância a questão de saber

se as provas coligadas foram, ou não, produzidas pela parte à qual competia. O que importa, agora, é que

o julgador forme sua convicção com base no contingente probatório” (João Batista Lopes, O ônus da

prova no processo penal, p. 149). 37

“Em síntese, a prova dos fatos controversos é indispensável não só para a apuração da verdade (e da

certeza) mas também para conferir segurança às decisões judiciais e credibilidade à atividade

jurisdicional” (João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 27). 38

“A norma estabelecida no inc. VIII do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos

requisitos, porque, se assim não fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É

princípio basilar do direito que onde o legislador restringe não é permitido ao intérprete ampliar” (Sandra

Aparecida Sá dos Santos, A inversão do ônus da prova, p. 65). 39

“Como, então, interpretar a regra especial do Código de Defesa do Consumidor autorizadora da

inversão do ônus da prova, permitindo sua transferência para o fornecedor, mesmo quando este seja réu?

Primeiramente, entendendo-a extraordinária e não como norma geral automaticamente observável em

todo e qualquer processo pertinente a relação de consumo. Depois, compatibilizando-a com os princípios

informativos do próprio Código de Defesa do Consumidor. E, finalmente, submetendo-a aos princípios

maiores do devido processo legal e ampla defesa, consagrados por garantia constitucional em favor de

todos os que agem em juízo” (Humberto Theodoro Júnior, Direitos do Consumidor, p. 142).

22

consumidor, mas que declaram que, se esta não for realizada, a ausência

será levada em desfavor do fornecedor. Data venia e com o perdão do

exemplo simplório, parece ser o mesmo que o pai dizer ao filho que ele

pode ir ao baile e voltar na hora que quiser, mas que se for, depois, ficará

de castigo por um mês e sem mesada.

Ou o fornecedor está obrigado a pagar

os honorários para a realização da prova e a falta desta será considerada em

seu desfavor ou não está obrigado a arcar com os honorários e a não

realização da prova será considerada contra o consumidor. Não se pode

fingir que não houve inversão obrigando no pagamento dos honorários,

para depois imputar ao fornecedor esse ônus.

Entendemos que a abrangência e a

profundidade da inversão devem ser analisadas e decididas caso a caso,

considerando-se as peculiaridades específicas do processo.40

Afinal de

contas, ainda que a prova seja feita em favor de uma das partes, que tem o

ônus de provar aquele determinado fato, não se pode olvidar que é

indispensável para o convencimento do juiz, o que evitará a utilização do

critério de inversão ou não do ônus.

Assim, ao definir quais os fatos que

deverão ser provados pelas partes, já deve o juiz determinar quem arcará

naquele caso concreto com as despesas e com os honorários, evitando-se

generalizações que tornem por demais onerosa a situação do fornecedor em

juízo, que, se muitas forem as demandas contra ele e dependendo do valor,

acabará sendo coagido a fazer acordos contra sua vontade.

40

“É evidente, entretanto, que não será em qualquer caso que tal se dará, advertindo o mencionado

dispositivo, como se verifica de seu teor, que isso dependerá, a critério do juiz, da verossimilhança da

alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência” (Ada Pellegrini Grinover e outros,

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 129).

23

A definição sobre o adiantamento dos

honorários passa também pelo critério da hipossuficiência e da

verossimilhança.

5. CONCLUSÃO

Nossa conclusão é simples, mas

peremptória:

1. Não se pode inverter o ônus da prova já no recebimento da petição

inicial, pois isso feriria a garantia constitucional do contraditório,

partindo-se de uma premissa equivocada de que o consumidor tem

sempre razão ou que é sempre hipossuficiente, vinculando-se o juiz

antes mesmo de ouvir o fornecedor e assegurar-lhe a ampla defesa, a

qual já será exercida de forma mitigada diante de um prévio juízo.

2. Inverter o ônus da prova somente na sentença, sob a falsa alegação

de não perder o juiz a imparcialidade antes de terminada a fase

instrutória, significará surpreender o fornecedor e limitar sua atuação

processual.

3. O momento próprio e adequado para se determinar a inversão do

ônus da prova em favor do consumidor é na decisão de saneamento

do processo, quando ambas as partes já tiveram oportunidade de

apresentar suas alegações, defesas e provas.

4. A decisão que inverte o ônus da prova em favor do consumidor,

proferida na decisão de saneamento, não significa nem vincula o juiz

a julgar a favor do consumidor, uma vez que a prova efetivamente

realizada pelas partes durante a instrução processual poderá levar ao

juiz a concluir e convencer-se pela procedência ou improcedência do

pedido, não havendo, assim, que se falar em ônus da prova, muito

menos em inversão.

24

5. A inversão será decidida caso a caso, com base nos fatos concretos

apresentados e, ainda assim, não poderá ser genérica a

fundamentação da decisão nem lhe faltar motivação; a inversão deve

ser de fato específico e não geral.

6. Apesar do alerta feito pelo juiz na decisão de saneamento

(determinação de inversão do ônus da prova), caso, ao final, exista

prova concreta e firme, independentemente de quem a produziu,

convencido o juiz, aquela inversão determinada anteriormente

perderá sua razão de ser e não influirá no julgamento, perdendo sua

razão de ser.

7. Repita-se: a afirmação do juiz, na decisão de saneamento, alertando

o fornecedor de que, no caso da ausência de determinada prova,

julgará invertendo o ônus da prova, em razão de hipossuficiência da

parte ou de verossimilhança, é mais justa e atende mais aos

princípios basilares do processo (contraditório – visto como

informação, reação e diálogo entre as partes e o juiz –, ampla defesa,

isonomia e até imparcialidade do juiz), principalmente porque não

implica que o pedido seja ao final julgado em favor do consumidor.

8. A inversão, se utilizada no momento do julgamento, já terá sido

anteriormente avisada ao fornecedor em uma decisão interlocutória,

proferida quando do saneamento do processo.

9. A questão da inversão do ônus da prova deve ser encarada de duplo

ponto de vista: de um lado, na visão e atuação da parte, tem que ser

proferida pelo juiz na decisão de saneamento, de modo que lhe

permita produzir a prova, em respeito ao contraditório, isonomia e

ampla defesa, enquanto pela ótica da atuação e posicionamento do

juiz, deve ser vista como realmente o é, critério de julgamento, que

somente será utilizado na hipótese de nenhuma das partes ter

produzido a prova necessária para completo aclaramento do fato.

25

10. Portanto, não se trata nem é uma “contradição em termos”

desmembrar a questão da inversão do ônus da prova em dois pontos

de vista diferentes, pois diversos são os objetivos e atuação das

partes e do juiz no processo.

B I B L I O G R A F I A

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