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III SEMINÁRIO INTERNACIONAL ENLAÇANDO SEXUALIDADES

15 a 17 de Maio de 2013 Universidade do Estado da Bahia – Campus I

Salvador - BA

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O DIREITO À DIVERSIDADE SEXUAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Marcos Silva Marinho1

RESUMO: O presente trabalho põe-se a analisar a efetividade do direito à diversidade sexual no

ordenamento jurídico brasileiro. Analisa a hegemonia da heterossexualidade na sociedade, a fim de

compreender o papel do Direito no processo de hierarquização das identidades sexuais. Por fim,

expõe a regulamentação jurídica do casamento e da união estável, com o propósito de questionar a

negação de direitos à população LGBT.

Palavras-chave: Diversidade sexual; negação de direitos; cidadania.

Neste artigo, pretende-se analisar a regulamentação jurídica das expressões sexuais e

afetivas no Brasil, de modo a demonstrar a antijuridicidade da discriminação das pessoas

homossexuais no acesso aos direitos. Para tanto, será interpretada, à luz dos princípios de direito

preceituados na Constituição Federal vigente, a extensão do direito ao casamento e a união estável

para estes indivíduos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 representa um marco na história

política ocidental. Esta ampla carta de intenções revela uma resposta à barbárie ocorrida na Segunda

Guerra Mundial. A partir de seu advento, os Estados, articulados pela Organização das Nações

Unidas se propuseram a salvaguardar valores até então somente associados às sociedades

socialistas.

Os números daquela tragédia alarmaram as instituições para a importância de zelar, sob

algum modo, propósitos humanistas. Os Estados admitiram o dever de estabelecer condições

mínimas de respeito a cada ser humano, em qualquer tempo e lugar. O capitalismo liberal foi

constrangido pelas circunstâncias da barbárie a dar lugar às diretrizes sociais em seio estatal2.

O compromisso das nações com a dignidade da pessoa humana pode ser considerado

providencial às sociedades capitalistas, se se pensar o cenário da política internacional no pós-

Segunda Guerra. Contudo, a formalização dos direitos sociais nessa carta foi fundamental às

reivindicações de movimentos sociais que passaram a atuar por melhores condições de vida. 1 Graduando do curso de Direito da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB). [email protected]

2 Rodrigues alerta que: (...) desde a gênese do processo de construção da moderna república, da democracia, das

proclamações por igualdade e liberdade, fica evidente o caráter ainda parcial e restrito daqueles novos direitos. São

direitos de classe (dos proprietários), de gênero (dos homens) e, obviamente, dos brancos, notadamente dos europeus –

falar em direitos nas colônias americanas, africanas ou asiáticas seria impensável. Os direitos humanos são, portanto,

direitos históricos e socialmente determinados. (RODRIGUES, 2011, p.24)



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A inserção formal dos movimentos sociais enquanto sujeitos políticos e dos direitos sociais

no rol dos direitos reconhecidos pelo Estado, modificaram os processos políticos. A luta por direitos

desses movimentos evidenciou os contrastes existentes nas sociedades. O estabelecimento dos

conflitos ideológicos na política desestabilizou a neutralidade atribuída aos Estados que doravante

foram provocados a assumir a responsabilidade social pela dignidade dos indivíduos.

Nesse sentido, o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se corolário do Estado

Democrático de Direito. A proteção que dele se aduz impele que o Estado dirima a realidade de

exclusões, assumindo uma postura inclusiva diante de populações marcadas pelas desigualdades

advindas de processos

históricos em que a própria atividade estatal as preteriu por omissão, ou, deliberadamente as rejeitou

enquanto detentoras de direitos.

No Brasil, os estigmas de classe, etnia, gênero, dentre outros, demarcam, até os dias atuais,

limites à sociabilidade de brasileiras e brasileiros desfavorecidos por suas identidades. A

sexualidade - comprovam os dados - representa um estigma de elevado risco às pessoas não

heterossexuais. O achincalhamento da paz social desses indivíduos revela que, a despeito da

proteção advinda dos princípios constitucionais, a livre orientação sexual no Brasil não se efetiva

enquanto direito.

É sobre esta situação de ineficácia do direito à diversidade sexual no Brasil, que se partirá

agora à análise de alguns direitos civis inadequados ao teor protecionista visado pela legislação

constitucional brasileira. Para muitos juristas3, o Direito Civil brasileiro, mesmo após a edição do

Código Civil de 2002, permanece obsoleto, incapaz de acompanhar as transformações sociais que o

reconhecimento de direitos, guisado pela Constituição Federal de 1988, impõe no sentido de novas

regulamentações jurídicas acerca das sexualidades. (FARIAS, 2004).

A omissão legislativa que se nota ante institutos jurídicos como o casamento e a união

estável, finda por restringir o acesso da população LGBT a esses direitos. Importa perceber que esse

silêncio é circunstanciado pela consubstanciação da ideologia heteronormativa nas esferas de poder

estatais. A laicidade do Estado brasileiro e o amparo formal das pessoas vulneráveis, implicitamente

aduzidos da Carta Maior, mostram-se insuficientes para construir novos horizontes para as

3 Cristiano Chaves de Farias está entre os autores que estabelecem críticas contundentes ao Código Civil vigente. Para

ele, “O novo Código Civil já nasceu velho”. Iniciado durante o período de ditadura militar no Brasil, ele apresentou-se

“descompromissado com o seu tempo, [pois] desconhece as relações jurídicas e os problemas mais atuais do homem”.

(FARIAS, 2004, p.17).



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expressões sexuais. Elas prosseguem anunciando sociabilidades injustas e antijurídicas às pessoas

lésbicas, gays, travestis, transexuais e transgêneros que ousarem ultrapassar o anacronismo do

Direito brasileiro.

A Constituição de 1988 marcou o fim do regime militar no Brasil. (SILVA, 2007). Após

mais de duas décadas de repressão política, a constituição cidadã, também chamada por Ulysses

Guimarães4 de “constituição coragem”, pode ser considerada resultado do trágico período de

ditatura ocorrido no país entre os anos de 1964 e 1988. A sua promulgação iniciou um processo

inacabado de transformações na seara jurídica. O impacto social que dessa Constituição muitos

esperavam não pôde rearranjar as relações sociais de modo a contemplar os valores professados em

seu preâmbulo5.

De todo modo, ela iniciou o processo de reconhecimento de direitos aos sujeitos em

vulnerabilidade social, pois autorizou a interpretação extensiva dos chamados direitos sociais. Os

princípios jurídicos explícitos ou implícitos na Constituição Federal devem servir de norte à

aplicação do direito ao equilíbrio das relações sociais desiguais.

Contraditoriamente, não há no direito constitucional pátrio regulamentação específica ao

direito à diversidade sexual. Entretanto, a livre orientação torna-se assegurada enquanto direito

quando da interpretação extensiva do princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio é

basilar para a leitura de todo o texto constitucional, pois “possui a qualidade de fundamento da

República Federativa do Brasil6”. (FACHIN e FACHIN, 2011, p. 118).

O bem-estar e a segurança social dos indivíduos são os objetos dessa especialíssima tutela

do direito brasileiro. A garantia da dignidade tem como objetivo o amparo aos brasileiros, de ambos

os gêneros, diante de situações aviltantes à condição humana de qualquer pessoa.

4 O Deputado Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, assim a referiu quando da

solenidade de promulgação da Carta de 1988, considerando-a um feito importantíssimo na história política brasileira. 5 PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir

um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e

sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução

pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL. 6 A dignidade está assim prevista já no Art. 1º da Carta Maior: “A República Federativa do Brasil, (...), constitui-se em

Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana”.



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A sexualidade é imanente ao ser humano e, por isso, é imprescindível que seja protegida de

quaisquer discriminações. O processo de homogeneização das relações humanas, ou melhor, a

heterossexualização compulsória dos indivíduos, constrange as pessoas das diferentes identidades

de gênero à perda da cidadania plena, desumaniza-as.

A sexualidade integra a própria condição humana. É um direito fundamental que

acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria

natureza. Como direito do indivíduo, é um direito natural, inalienável e

imprescritível. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado

o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual

e a liberdade da livre orientação sexual. O direito ao tratamento igualitário

independe da tendência sexual. A sexualidade é um elemento integrante da própria

natureza humana e abrange a sua dignidade. Todo ser humano tem o direito de

exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivíduo

não se realiza, tal como lhe ocorre quando falta qualquer outro direito fundamental.

(DIAS, 2009, p. 43-44)

Assim ocorre quando da discriminação por orientação sexual e/ou identidade de gênero. A

liberdade sexual deve ser compreendida enquanto bem jurídico protegido pelo princípio da

dignidade da pessoa humana. O direito à livre orientação sexual aduz à prerrogativa de que as

diferentes expressões sexuais, a despeito dos preconceitos enraizados na sociedade, estão

reconhecidas pelo Estado. Portanto, lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros

deveriam expressar a sua cidadania através do exercício livre de suas condutas sexuais.

O tolhimento das expressões sexuais afeta a supremacia das normas constitucionais no

direito brasileiro. A Constituição de 1988 adotou a democracia como regime político do país. Desse

modo, a negação de direitos à comunidade LGBT é injustificada. O princípio da isonomia,

consoante explica o Art. 5º do texto constitucional, veda a discriminação no processo de aplicação

das normas jurídicas. Ele informa que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta Constituição”.

O tratamento isonômico, contudo, passa por problematizações se se pensar a realidade social

brasileira. O Estado, nesse aspecto, necessita de atuação no sentido da cidadania dos diferentes

atores sociais. Não se trata somente da garantia da igualdade formal entre os cidadãos (igualdade

perante o Estado), mas também da busca por igualdade material. A dignidade humana se estabelece

através do fomento das condições de equilíbrio e justiça sob as relações sociais.



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A Carta Maior estatuiu a não discriminação como princípio. No caso do racismo, assegurou

a tutela penal às vítimas, fazendo-o crime e não apenas contravenção penal7. Essa punição põe-se a

recobrar – ao menos em caráter normativo – a tolerância e o respeito às diferenças étnicas. Porém,

importa questionar por que razão à intolerância sexual não se admitiu a tutela penal. Apesar de a

abertura das normas constitucionais permitir a inferência da diversidade sexual enquanto direito,

essa interpretação se limita apenas aos que assim a compreenderem. A vagueza do termo

constitucional inspira o silêncio, justifica a omissão dos comandos jurídicos infraconstitucionais e

intempera o caráter cogente do ativismo judicial na realidade judiciária brasileira.

Maria Berenice Dias (2009, p.174-175) a favor da inadmissibilidade de interpretação

discriminatória no Estado Democrático de Direito, argumenta que:

O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio da isonomia,

cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o

teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual,

cabe ser incluído entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com

a identidade pessoal e a integridade física e psíquica.

Diante da necessidade de resguardar a população LGBT da crescente violência homofóbica

no Brasil, podem ainda ser invocados em seio constitucional o direito à privacidade e à intimidade,

bem como os objetivos fundamentais da República, inscritos no Art. 3º da Carta Constitucional8.

Quanto aos assassinatos e torturas cometidos em represália às pessoas que fogem do modelo

heteronormativo, contrapõe-se o teor do Art. 5º, III da C.F.: “ninguém será submetido a tortura

nem a tratamento desumano ou degradante”.

É perceptível que o conteúdo protecionista da Constituição ainda não pôde ser contemplado.

A integridade física, o direito à vida e o direito à diversidade sexual, subjacentes ao princípio da

dignidade da pessoa humana, assim como os demais direitos fundamentais, carecem de

aplicabilidade.

7 Assim prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

8 Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa

e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as

desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.



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A acepção obsoleta do termo pluralismo jurídico, adotada por grande parte da comunidade

jurídica brasileira, talvez possa ser uma das justificas do isolamento das normas constitucionais.

Noutros textos, ele está postulado em defesa da diversidade política e ideológica. Contudo, a sua

inclusão no texto de 1988 pretendeu reconhecer as contradições, desigualdades e diferenças

existentes na sociedade. Destaca-se a lição de Inocêncio Mártires Coelho (2009, p. 178) sobre o

tema, ao afirmar que o pluralismo jurídico é:

[...] um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos e expressões da

convivência humana – tanto nas escolhas de natureza política quanto nas de caráter

religioso, econômico, social e cultural, entre outras –, um valor fundamental,

portanto, cuja essência Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara

felicidade: não só, mas também.

Conviver com as diferenças, segundo a Constituição da República é um dever. A busca de

harmonia às relações sociais foi prevista pelo direito em consonância ao aperfeiçoamento (formal)

das normas de direitos humanos. Mesmo assim, é imperativo o reconhecimento dos limites desse

processo no Brasil.

Já diria Hans Kelsen (2006) que a elaboração jurídica ocorre no plano deontológico, isto é,

constrói o “dever-ser”. Entretanto, as correntes pós-positivistas do direito anunciam o

reconhecimento jurídico das relações sociais em meio a processos discursivos, retóricos. Neles, o

Estado apenas normatizaria a razoabilidade advinda da própria interação social. Melhor dizendo: a

tarefa do direito seria a de levar à sociedade a possibilidade de coexistência pacífica de interesses

antagônicos.

No caso das expressões sexuais das pessoas homossexuais no Brasil, o reconhecimento da

vulnerabilidade desses sujeitos vem acontecendo de modo paulatino. A luta por direitos lançada

pela população LGBT na esfera de poder judiciária arrazoou o ativismo judicial em muitos

Tribunais.

A interpretação constitucionalizada dos direitos urge em ser realizada. A omissão e a

negação das normas jurídicas sobre a inconstitucionalidade de contextos fáticos discriminatórios

impõe aos juristas a tarefa de contemporizar o regramento de determinados institutos jurídicos. Por

esta razão, o Poder Judiciário foi palco, nos últimos anos, de transformações paradigmáticas no que



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tange a afirmação dos direitos sexuais. O Tribunal do Rio Grande do Sul9 foi pioneiro nas decisões

de reconhecimento de direitos civis à pessoas não heterossexuais. Também os Tribunais da Bahia,

do Rio de Janeiro, do Paraná, de Minas Gerais e de São Paulo destacam-se por desempenharem

papel de vanguarda em defesa da liberdade sexual. (DIAS, 2011, p.252).

Porém, na esfera legislativa, verifica-se a inércia dos parlamentares em formalizar a

oxigenação do Direito brasileiro. Tal situação não se justifica, vez que é notório o aval

constitucional para a integralização de direitos aos homossexuais. Conforme diz Maria Berenice

Dias (2011, p.260):

Inúmeros projetos de leis já foram apresentados. A tramitação é exasperadamente

lenta. São arquivados, desarquivados, apensados, em um constante ir e vir. E se o

projeto não foi votado e o relator não é reeleito, no final da legislatura a proposição

é arquivada e é preciso recomeçar todo um calvário para que seja desarquivado e

apresentado para o relator.

Em resposta a procrastinação no Poder Legislativo, o movimento LGBT detém, na

atualidade, crescente representatividade a favor do reconhecimento pelo Estado de suas demandas.

A injustificada inércia nesse processo prolonga a condição de subcidadania das pessoas situadas

fora do padrão sexista, machista e misógino vigente na sociedade brasileira, pois que elas

permanecem destituídas de direitos e da proteção que deles se origina.

A família é afirmada pela Constituição Federal como base da sociedade. Por essa razão, o

texto constitucional brasileiro prelecionou o dever do Estado em protegê-la. À entidade familiar são

prescritas, prioritariamente, a garantia dos direitos fundamentais e a privação de opressões que

venham a desestabilizar sua função social10

.

Anteriormente a promulgação da Carta de 1988, a entidade familiar constituía-se unicamente

através do casamento. O fundamento da família era um modelo bi-parental necessariamente

composto por pais e filhos, em que a moralidade judaico-cristã, constituída no longo percurso da

formatação das relações afetivas no Brasil, foi consolidada.

9O Rio Grande do Sul destaca-se por assumir papel de vanguarda entre os Tribunais de Justiça do país. A título de

exemplo, registra-se que a primeira decisão que reconheceu a união homossexual como entidade familiar é do Tribunal

gaúcho: TJRS, AC 70001388982, 7.ª Câm. Civ., rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.2001. 10

O capítulo VII da Constituição – “Da família, da criança, do adolescente e do idoso” – aponta ao entendimento da

família como base da sociedade brasileira (art.226). Nele estão postuladas normas que se põem à regulamentação de sua

existência, bem como deveres à sociedade e ao Estado no sentido de sua preservação.



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Excluídos de tal padrão, a família monoparental11

e as uniões homoafetivas não detinham a

proteção atribuída às famílias consideradas legítimas. Mães solteiras12

e seus filhos foram

marginalizados pela sociedade e desprezados pelo Estado, até quando a Emenda Constitucional nº

9, de 1977, responsável pela inserção do divórcio no direito brasileiro, e a Constituição vigente,

reconheceram outras formas de família.

Entretanto, mesmo após essas mudanças, o direito brasileiro prosseguiu negando o direito ao

casamento às pessoas do mesmo sexo. O que chama a atenção para essa restrição é o fato de não

haver na legislação brasileira a previsão expressa de que mulheres e homens do mesmo sexo não

possam casar.

O Livro IV do Código Civil Brasileiro, intitulado “Do Direito de Família”, realiza uma

única referência ao gênero dos nubentes, em seu art. 1571, no qual se põe a dizer que: “O homem e

a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de seus representantes legais,

enquanto não adquirida a maioridade legal”.

Conforme se percebe, o texto legal não especifica a heterossexualidade como exigência para

a celebração do casório. Além disto, a interpretação constitucionalizada dos dispositivos jurídicos

não admite discriminação de qualquer natureza no acesso a direito. Desse modo, inferir que o

matrimônio celebra-se somente entre homens e mulheres heterossexuais implica em ofensa

inequívoca ao princípio constitucional da isonomia.

Ademais, a leitura do Art. 1521 do Código Civil revela a inocorrência da homossexualidade

como impedimento ao casamento. Da leitura desse rol taxativo, em que o legislador reservou o

capítulo terceiro do Livro de Direito de Família exclusivamente para o fim de anunciar os

impedimentos ao matrimônio, erige-se a tese de que a restrição a esse direito às pessoas do mesmo

sexo não tem motivação jurídica. Ela deriva, em verdade, do preconceito manifestado durante o

processo de concretização das normas de direito.

No Brasil, a resistência ao acolhimento das relações homoafetivas resulta da tentativa de

enquadramento das relações sociais aos ditames da heteronormatividade. Ela vem se manifestando,

11

Por família monoparental entende-se: “a comunidade de pai ou mãe divorciados e seus filhos.” (SILVA, 2007, p.

852). 12

Vale aqui reiterar o direito de igualdade entre ambos os sexos, consignado no art. 5º, I, da Carta Maior.



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sobretudo, através de discursos religiosos inseridos nas esferas do Poder Público13

. Tais discursos

condenam as expressões sexuais fora do padrão da bipolaridade sexual e sinalizam com nitidez a

precípua relação entre Estado e religião havida no país.

Entre as diversas manifestações religiosas, a prevalência da fé cristã hierarquizou as

crenças. O caráter secundário atribuído às demais expressões de credo engendra preconceitos e

inscreve na agenda política estatal valores incompatíveis com a laicidade anunciada pela

Constituição à democracia brasileira.

A intolerância religiosa ao casamento de homossexuais exemplifica tal situação. Ela decorre

da histórica atuação do Estado com fundamento em dogmas de fé. Há quem afirme ser o Brasil um

país católico ou evangélico, justificando, por esse argumento, a importância de os costumes

seguirem os referenciais professados pela cosmovisão do cristianismo.

Tal justificativa, entretanto, não pode, ser abrigada no locus estatal. A laicidade do Estado

brasileiro foi assinada pela Constituição Federal vigente. Em seu Art. 5º, VI e VIII,

respectivamente, a Carta Maior estatuiu ser “inviolável a liberdade de consciência e de crença,

sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos” e garantiu que “ninguém será privado de

direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”. Neste aspecto, vale

trazer as considerações de Roberto Arriada Lorea sobre o tema.

Curiosamente, ainda vemos muitas pessoas atribuindo ao Estado características

antirreligiosas, quando, na verdade, qualquer restrição injustificada à liberdade

religiosa compromete a laicidade estatal. No ordenamento jurídico brasileiro a

liberdade religiosa é assegurada na Constituição Federal, cujo art. 5º, VI, garante a

liberdade de consciência e de crença. Isso significa não apenas que os cidadãos têm

liberdade de acreditar (ou não) na existência de Deus, professar (ou não) uma (ou

mais) religião como também que o Estado não pode impor aos cidadãos qualquer

religiosidade. Importante destacar, assim, que ao Estado laico é devido assegurar

liberdade religiosa, o que não se confunde com fomentar religiosidade. Impor

religiosidade ou ausência dela é violação de liberdade. (LOREA, 2011, p.37)

Se as diversas insígnias religiosas que manifestam suas sacralidades em relação ao

casamento mereceram a atenção constitucional no sentido de prosseguirem ensejando suas tradições

e crenças, assim também ocorreu com aquelas outras que o consentem indistintamente a

13

No Poder Legislativo, verifica-se a atuação organizada de diversas denominações religiosas em sentido contrário ao

reconhecimento de direitos às pessoas não heterossexuais. A chamada “bancada evangélica” constitui uma frente

parlamentar que age em defesa de interesses religiosos e possui grande influência no Congresso Nacional.



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homossexuais e a heterossexuais, bem como com as religiões que sequer o consideram um

sacramento.

Há religiões no Brasil que aceitam o casamento gay, como o Candomblé, por exemplo, e

outras que não possuem ritual para ele. (LOREA, 2011) Indiferente a essa realidade, o casamento

civil permanece conformado à moralidade religiosa oriunda da concepção judaico-cristã acerca das

relações familiares e sexuais. (LOREA, 2011). O supracitado autor chama a atenção para a

naturalização dessa concepção na trajetória jurídico-política brasileira.

(...) por séculos vivemos sob legislações que impunham a doutrina católica e

perseguiam outras crenças, notadamente perseguidos foram aqueles que não

acreditavam na existência de Deus. As Ordenações Filipinas14

(1603) e,

posteriormente, as Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia (1707) são

exemplos acabados da imposição estatal de uma particular visão religiosa de

mundo, capaz de naturalizar a religião católica como algo dado, natural, e não o

que realmente foi no Brasil: algo socialmente construído, por meio de imposição

legal. (LOREA, 2011, p.39).

A partir do ano de 1863 tornou-se possível o casamento para não católicos no Brasil. No ano

de 1890, ocorreu a instituição do casamento civil no direito pátrio. E somente em 1977, houve a

edição da Lei do Divórcio. Como continuação deste lento caminhar rumo à secularização da

sociedade brasileira, algumas transformações paradigmáticas na regulamentação das relações

afetivas vêm acontecendo desde a primeira década do século XXI.

A primeira delas foi a nova definição legal de entidade familiar. A Lei 11.340/200615

, em

seu Art. 5º, II conceituou a família como sendo a “comunidade formada por indivíduos que são ou

se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. Ela

ainda esclareceu no parágrafo único do mencionado artigo, que as relações pessoais nele enunciadas

“independem de orientação sexual”.

14

As Ordenações Filipinas, de 1603, no Livro V, art. 13, impunha a pena de morte para a homossexualidade: “Toda

pessoa, de qualquer qualidade que seja, que pecado de sodomia por qualquer maneira cometer, seja queimado e feito

por fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória, e todos seus bens sejam consfiscados

para a Coroa de nossos reinos, posto que tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão inábeis e

infames, assim como os daqueles que cometem crime de lesa-majestade”. (LOREA, 2011, p.40). 15

A introdução da Lei 11.340/2006 indica as suas finalidades: “Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e

familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de

Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar

a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;

altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências”.



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Entre as inovações trazidas pela redação da Lei que ficou conhecida como Maria da Penha, o

expresso reconhecimento do caráter familiar das relações homoafetivas foi de grande relevância ao

direito pátrio. Isso porque a redação da Lei 11.340 foi explícita ao inserir as pessoas não

heterossexuais em seu âmbito de proteção. Distintamente do que ocorre com a Constituição Federal,

não há interpretação dessa Lei que possa restringir a sua aplicabilidade à população LGBT.

Para Canotilho (2002), a abertura das normas constitucionais apenas cinge os direitos

anunciados na Carta Maior. Em decorrência disso, a possibilidade de interpretações antagônicas

para o texto constitucional problematiza a sua eficácia e turba a sua finalidade. Assim ocorreu com

os institutos do casamento e da união estável, que permaneceram, por muito tempo, negados aos

pares homoafetivos. Por esse aspecto, revela-se a importância da referida Lei para o

reconhecimento de direitos à população LGBT.

A união estável, trazida pela Constituição Federal em seu Art. 226, III, foi inserida no

ordenamento jurídico para abrigar as relações afetivas duradouras não constituídas através de

casamento. Com isso, a união estável de indivíduos não casados passou a ser protegida pelo Estado.

O reconhecimento dessas uniões como entidades familiares as elevou ao status de base da sociedade

brasileira.

Ela foi, a princípio, regulada pela Lei 9.278/1996. Todavia, essa lei resta quase que

totalmente revogada pelo Código Civil de 2002, que lhe deu nova regulamentação. O Art. 1.723 da

legislação civil reconheceu como entidade familiar “a união estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de

constituição de família”.

No Código Civil, assim como ocorre com o instituto do casamento, não há vedação ao

reconhecimento da união estável às pessoas não heterossexuais. Entretanto, a heteronormatividade,

ínsita às instituições jurídicas brasileiras, consubstanciou a negação de tal direito a esses indivíduos.

Essa situação perdurou até o ano de 2011, quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. A decisão dos

ministros do STF foi unânime. Ela teve como propósito colmatar o silêncio da lei sobre a

admissibilidade do reconhecimento da união estável a pares homossexuais, bem como alavancar as



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relações homoafetivas conformes ao enunciado do Art. 1723 do Código Civil à qualidade de

entidades familiares. (VECCHIATTI, 2011).

Para muitos juristas esta foi uma decisão histórica16

, marco no processo de reconhecimento

de direitos às pessoas homossexuais no Brasil. Mais recentemente, foi o casamento, instituição que

por muitos anos esteve regulamentada em consonância aos dogmas da Igreja Católica, que deixou

de ser negado aos homossexuais nos estados de Alagoas, Bahia e São Paulo.

Foi em outubro de 2012 que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA) publicou o

provimento 12/2012 da Corregedoria Geral de Justiça (CGJ) e da Corregedoria das Comarcas do

Interior (CCI). Este provimento regulamentou o casamento civil de modo a estender os mesmos

direitos para pessoas do mesmo sexo e pessoas de sexos diferentes.

Tal norma já está em vigência e autoriza aos tabelionatos de notas do estado a realização

dos procedimentos de escrituras públicas de inventário e partilha de bens, divórcio consensual, com

ou sem partilha de bens, e de restabelecimento da sociedade conjugal, para casais homoafetivos .

Por fim, ela autoriza os cartórios de registro civil a habilitarem o casamento entre pessoas

homossexuais.

A luta da população e do movimento LGBT por direitos, verificada desde as paradas gays

até a atuação desses sujeitos nos poderes legislativo e judiciário, assim como o gradual

reconhecimento dos direitos homoafetivos que dela resulta, tem provocado a ressignificação do

tratamento das sexualidades de pessoas não heterossexuais pelo Direito.

Conforme já foi dito, o direito à diversidade sexual emerge entre os chamados novos direitos

fundamentais. Maria Berenice Dias (2009, p. 43) assim o caracteriza por considerar que “a

sexualidade integra a própria condição humana”. Por essa razão, preteri-la enquanto direito colabora

ao aviltamento da dignidade de indivíduos que em seu cotidiano sofrem humilhações, ameaças,

injúrias e agressões, e que em muitos casos, apontam as estatísticas, perdem a vida unicamente

porque foram ao longo do processo de constrição moral burguesa do sexo, vinculados a

caracterizações diabólicas, horrendas e condenáveis.

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Assim descreve Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, em suas considerações, tais julgados do Supremo Tribunal Federal.

(VECCHIATTI, 2011).



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No processo de emergência destes “novos direitos fundamentais” o Direito brasileiro tem a

possibilidade de efetivar o tratamento igualitário aos cidadãos independente da orientação sexual

que lhes corresponde. A superação da heteronormatividade na interpretação dos direitos é

pedagógica e referencial para a sociedade. O caráter dinâmico das normas que integram o

ordenamento jurídico brasileiro é condição fundamental ao firmamento dos princípios que o

orientam. Kildare Gonçalves Carvalho destaca a importância de que o Estado reconheça os

movimentos que na sociedade surgem, ao considerar:

[...] o surgimento de novas necessidades marcadas pela conscientização de seus

agentes, após um processo preliminar de vivência objetiva na negação de seu

estado de marginalidade concreta, e que assumem uma base comunitária. Surgem,

desse modo, os ‘novos’ direitos, que, embora nem sempre sejam inteiramente

‘novos’, são assim denominados porque não passam mais pelas vias tradicionais –

legislativa e judicial – mas provêm de um processo de lutas e conquistas das

identidades coletivas visando o reconhecimento pelo Estado. Referem-se ainda à

afirmação e materialização de necessidades individuais ou coletivas que emergem

informalmente de qualquer organização; não se acham estabelecidos por

procedimentos técnico-formais, pois são direitos concebidos pelas condições de

vida e exigências de um devir, que só se efetivam se conquistados; processam-se

com a subversão contínua do estabelecido e com a reivindicação permanente do

social e do político. (CARVALHO, 2010, p.754)

Nessa linha de pensamento, presume-se que em razão do percurso traçado em luta por

direitos pelas pessoas lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros, a cidadania

desses sujeitos não deve permanecer tolhida em razão de perspectivas ideológicas antijurídicas,

incompatíveis ao locus estatal. O Estado, por ser o ente detentor do ius imperium necessita

reconhecer o direito à diversidade sexual de forma transversal aos comandos jurídicos que

proclama, fazendo-o cogente à sociedade civil, para que esta encare as expressões sexuais da

população LGBT pacificamente.

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Coimbra, Livraria Almedina, 2002.

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primeiras impressões, agradecimentos e a consagração da homoafetividade no Direito das

Famílias. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2870, 11 de maio de 2011. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/19086>. Acesso em 16 de janeiro de 2013.

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