16 JOSÉ RLI.NAl.DO DE LIMA LOPES

QUADRO CONSTITUCIONAL HISTÓRICO COMPARATIVO 437ÍNDICE ONOMÁSTICO '"441ÍNDICE REMISSIVO .' ZZZZZZZZZZZZ. ^455

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SOBRE A HISTÓRIA DO DIREITO:SEUS MÉTODOS E TAREFAS

1. A história e a história do direitoCJU

A história do direito volta a ter um lugar nos cursos jurídicos depois Ac íCde várias décadas de [abandonoT, A razão de ser/deste interesse renovado "creio que vem da situação deftnudanças soeials)]pelas quais passa a nossasociedade neste fim de século. jE "em tempos de crise, uma sociedade voltaseu olhar para o seu próprio passado e ali procura por algum sinal". Estepensamento de Octavio Paz é significativo de várias possibiljdades. com asquais lançamos nosso olhar sobre o passado: para busca^j-^auração, ouparabuscaro futuro mesmo.

Duas atitudes podem ser tomadas diante deste processo de mudança:ou rejeitá-lo e sonhar com uma volta ao passado tradicional e "melhor",ingressar nos movimentos tradicionalistas, apoiar o fundamentalismo, ouaceitá-lo e compreender os sentidos que podem ser dados a ele. Nestesegundo caso, é preciso distinguir as diversas tendências presentes no processo.

Algumas mudanças derivam de grandes transformações no papel doEstado na sociedade: um Estado liberal cede seu lugar a um Estado interven-cionista, que por seu turno parece ceder seu lugar a um Estado árbitro-regulador. Outras mudanças derivam da irrupção de massas marginalizadas .em toda parte: os pobres, os estrangeiros, os refugiados. A isto soma-se ofenômeno da urbanização em megalópoles, mudanças na tradicional divisãode tarefas e papéis entre os sexos, alterações profundas nas relações de família e de vizinhança.

Também a pesquisa histórica foi revolucionada nos últimos tempos.Uma|fiistória nova,[uma história material, uma história das mental idades euma espécie clè" arqueologia do cotidiano esquecido geraram fnovos objetosde~7nVes^igaçatTfTrata-se de uma combinação de história de eventos e deestruturas: a história da longa duração e das estruturas, associada ... à histó-

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JOSÉ REINALDO DF. LIMA LOPES -Jbs^P^Lc,

&W*:ria das práticas cotidianas, do imaginaixoísocial, das mentalidades, etc. natradição aberta pela escola francesa dos nnnales. p ^0^X^*0. ••^-wa*.

Mas... quem conta um conto, aumenta um ponto. Como controlaristo, que recursosde método utilizar para impedir que minha narrativa histórica se transforme em simples ficção?

2. Questões de método na história do direito

Como o direito,a história pode cumprir, nos momentos de mudança,um papel legitimador do status quo, um papel restaurador e reacionário, ouainda um papel legitimador no novo regime, ou, se procurarmos umaexpressão mais neutra, um papel crítico. Para desempenhar este último temque adquirir uma atitude de suspeita permanente para com suas própriasaquisições. Alguns recursos de método da nova história serão também os danova história do direito.,

A nova história começa por deslocar seu centro de atenções de umacerta política, especialmente a política do Estado e do Estado Nacional,voltando-se para a vida material. Começa, por exemplo, com a monografiade Fernand Braudel sobre o Mediterrâneo. Ali, o espaço do mundo mediterrâneo converte-se como que num personagem ele mesmo. E é o movimentodos homens neste espaço que lhe chama a atenção. Ao contrário da historiografiado século XIX, em que o personagem principal é o Estado (e lembremos que os Estados-nação estão adquirindo naquele tempo sua formaacabada), na nova história o centro de atenção, como dirá o mesmo Braudel,é a vida material. Não se pode deixar de considerar as substanciais diferenças entre os tempos e os lugares. É preciso fazer uma história da .vidamaterial. E neste rumo, as coisas começam a falar diferentemente. O historiador se aproxima das coisas com a surpresa e o assombro da diferença.Quando foi mesmo que os relógios começaram a ser colocados nas torresdas praças das cidades? Quando foi que se passou a contar as horas à modacomo fazemos hoje, substituindo o modo romano de dividiro dia em períodos, que eqüivalem para nós a muitas horas? Lembremos que este ritmo foiconservado pelos monges, que rezavam ao nascer do sol (laudes), no meioda manhã (tércia), com o sol a pino (sexta), ao meio da tarde (noa)e antesdeo sol se pôr (vésperas). E este ritmo era marcado pelos sinos... e pelodomínio da natureza rural da vida dos homens.

"Neste rés-do-chão da vida de todos os dias, a rotina prevalece:semeia-se o trigo comosempre se semeou, planta-se o mais como sempreseplantou, alisa-se o solo do arrozal com sempre se alisou... É o limite que seestabelece para cada época(mesmo para a nossa) entreo possível e o impossível..." (Fernand Braudel). Certo, houve uma revolução na França em 1789,

O DIREITO NA HISTÓRIA — LIÇÕES INTRODUTÓRIAS | Q

mas os padeiros fizeram os pães no dia seguinte da mesma maneira que nodia anterior. Diz ainda Braudel, de maneira a chamar nossa atenção: colo-quemo-nos ao lado de Voltaire, aquele gênio do século XVIII. Seu discursoé-nos familiar. Mas pensemos num instante em que ele se levanta para fazersua higiene pessoal e logo percebemos que somos estranhos no seu mundomaterial. Como se veste, como se alimenta, os remédios de que se vale, oshábitos mais cotidianos serão para nós fontes de estranheza inesgotável. Ora,fazer história, passou a ser também fazer esta história: a história de como sevivea ^vida cotidiana, de como se faz a\vida materialyAo fazer isto, desco-brimos um elemento indispensável no historiador: a estranheza, o estranhamento. Que não pode ficar confinado na esfera das curiosidades.

Quando nos achamos contemporâneos de qualquer filósofo, e creioparticularmente que podemos sê-lo, trabalhamos com aquilo que se chama a"reserva de sentido do discurso", um sentido que podemos encontrar ali,mas que talvezseuautororiginal não pretendesse exatamente transmitir-nos.

"A história só é história na medida em que não consente nem nodiscurso absoluto, nem na singularidade absoluta, na medida em que o seusentido se mantém confuso, misturado... A história é essencialmente equívoca, no sentido de que é virtualmente fatual (episódica, evenementielle), evirtualmente estrutural" (Paul Ricoeur, 1968). Nem a história das estruturasconta tudo, e nem a história dos episódios ou dc^J^des feitos. Para fazer ahistória total é preciso estar atento a ambas. E para isto, deve levantar suassuspeitas. _d-° + -%*s^JLo~~^%>* a- o

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|Em primeiro lugarTsuspeita do poder seu objeto é sempre um ele*™,-**menlo do poder, o exercício da autoridade formalizada pelo direito. E nada •'mais próximo do conservadorismo do que a autoridade. Mas nada mais pró- gx&& ale.ximo da versão ideológica militante do que a luta pela derrubada de um uJZZ^M*"•regime ou de uma autoridade. 3-

Em segundo lusarjsitspeita do romantismõíln história do direito quese fez antes foi uma história romântica. Tomemos apenas o exemplo daescola histórica e de Savigny mesmo. Ela não foi seguramente uma históriaeconômica e social e não foi tampouco sociológica oujusnaturalista. Ela foiantes de mais nada nacionalista e tradicional. Se bem que Savigny fosse umhomem de seu tempo, e que quisesse fazer do direito romano um sistemamoderno que o auxiliasse na sua tarefa de jurista do começo do século XIX,era seu propósito claro combater as pretensões dos legisladores alemães quese inspiravam no Código Civil francês. Ele rejeitava a um só tempo o afran-cesamento do direito dos povos de língua alemã e a elevação da lei ao caráter de fonte primária do direito. Em seu lugar, dizia ele, deveria contar o"espírito do povo". Mas como opovo não pode falar por si, ou quando fala éincompreensível porque se multiplicam os pontos de vista, então caberia aosprofessores falarem em nome do povo. E falariam em nome da tradição do

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povo. Savigny é exemplar de um modo de fazer história e de um modo quemostra corno|T"giscipllna\ está sempre envolvida em alguma situação fjgpodemnesmo queapenas poder cultural e das idéias. Assim, a história feitaà moda de jSávigjryjé a um tempo romântica, porque deseja aparentementeresgataro espírito do povo (popular), nacional (porque acredita que haja umespírito alemão distinto dos outros) e magistral ou antidemocrática (porqueacredita que não é o próprio povo democraticamente quem decide o seudireito, mas os professores que são capazes de desentranhá-lo das práticascostumeiras). , ^ '

—fr .'Em terceiro lugarÇslispeita das continuidades^O tempo verdadeiro

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é por sua própria natureza um contínuo. É também mudança perpétua", diziaMarc Bloch. Para ^escap~ãr\ de uma história legitimadora do status quo éindispensável pensar que fomos precedidos por gerações diferentes de nós eseremos sucedidos ppr gerações diferentes de nós. "Os homens não têm ohábito de trocar de vocabulário toda vez que trocam de costumes", diziaoutra vez Bloch (1990:31). Uma história crítica mostra que as coisas foramdiferentes do que são e podem ser no futuro também muito diferentes.

Osexemplos no direito seriam incontáveis. Mas fiquemos naquelesmais evidentes. Em primeiro lugar lembremos o que foi a escravidão noBrasil. A história demonstra que ela foi uma invenção muito particular.Falar em escravos na América portuguesa e no Brasil novecentista poucotem a ver com a escravidão do mundo antigo: para começar a escravidão domundo antigo não se envolve na produção do excedente colonial e não éetnicamente exclusiva. Depois, lembremos que quando se começa a fazer aescravidão americana, o regime servi1já havia desaparecido de fato na Europa ocidental, ou pelo menos havia desaparecido quase quede fato. Logo, alegitimação da presença de escravos faz-se aqui com elementos jurídicosmuito diferentes dos tradicionais. Quando os juristas debatem entre nós, nasegunda metade do séculoXIX, a abolição, o tema proeminente do debate éo direito de propriedade dos senhores. A constituição imperial, entre osdireitos individuais inalienáveis, registrava o direito de propriedade: comoabolir a escravidão sem indenizar os senhores pelo seu "direito adquirido"?

O que não falar da história da família? Nada mais natural, dizemalguns, do que a união de homem e mulher. Sim, mas em termos. Que oshomens sejam atraídos pelas mulheres e vice-versa e que desta atraçãomútua surjam amores e filhos, pode-se dizer que é uma regularidade danatureza. Mas que o "casamento" ou o "matrimônio" sejam por isto mesmosempre a mesma coisa em toda parte e em todo o tempo é uma afirmaçãoque um historiador não pode fazer. O casamento em Roma, por exemplo,não criava família. A família romana é uma unidade produtiva, os pais defamília comandam os outros membros e tornam-se gerentes de um fundopatrimonial. O modelo de família que conhecemos é outro, a família é uma

O DIREITO NA HISTÓRIA— LIÇÕES INTRODUTÓRIAS21

unidade de consumo, não de produção, sobretudo na família operária, umsubsistema previdenciário. Da regular união de homem e mulher e do usocontinuado da palavra família podemos pensar muita coisa mas temos deestar atentos para o fato de que a continuidade do uso da^palavra podeesconder a desconti nuidade das práticas.

E o que não dizer do fim do patriarcalismo a que assistimos atualmente? Fim do patriarcalismo que quer dizer alteração.completa das rela-^ções entre os gêneros (sexos) e que estabelece novas formas de interação'1familiar. Depois de cinco mil anos de predomínio, a tradicional divisão*"social dos papéis entre homens e mulheres encontra-se ameaçada.(Crise dáfcfamília:rameaças de volta à tradição, ao fundamentalismo, renascimento dos

Cmovimentos conservadores em todas as religiões, ameaça de intolerância.

E o exemplo mais célebre: a propriedade. Quem de nós pede licença \para entrar num supermercado, como pedimos licença para entrar na casa dealguém? Como foi que a "propriedade" converteu-se nisto que aí está?Como foi que o capital transformou-se em propriedade exatamente igual à Ipropriedade privada dos bens de consumo? E como é que isto está sendo^.mudado?

A história pode mostrar-nos que as coisas nem sempre foram assim: fe já não são como dizem muitos. Se falamos em propriedade privada dos vbens de produção mas sabe^Tt^iue a propriedade não é uma coisa queexiste fora das regras que a constituem, então sabemos que o direito de propriedade não pode ser alegado da mesma maneira quando estamos defendendo um cidadão que tem sua casa invadida pela polícia ou por outroscidadãos e quando estamos defendendo uma unidade produtiva transnacio-nal é monopolista contra uma nova obrigação social que lhe é imposta.

— Em quarto lugai^suspeita da idéia de progresso e evolução] cuidado •«.^ diante das concepções organicistas e evolucionistas. O futuro é contingente« e aberto. Como vai ser ele? Em geral acreditamos que será o presente de

Éforma ampliada. Anos atrás visitei o museu aeroespacial de Washington, nosEstados Unidos. Ali está a primeira espaçonave que foi à Lua, a Apoio XI.Olhando para dentro da cabine tive uma curiosa sensação: ela é cheia demanivelas, alavancas e mostradores analógicos. É muito menos impressionante do que qualquer cabine de piloto de um avião comercial de médio oumesmo de pequeno porte atualmente fabricado. Os autores de desenhos futuristas e de ficção científica dos anos 60, anos em que foi projetada a Apoio,

I viam as espaçonaves do futuro cheias de manivelas e alavancas. Nós pensamos assim também: imaginamos que o futuro será uma simples continuação

£ de nosso mesmo tempo. E da mesma forma imaginamos que nosso presente' é um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos pre-9 cedeu.

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26 JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES

possível diretamente aplicar métodos quantitativos, podemos nos voltar parauma história dodireito de caráter material em que desaparecem as ilusões dopaís formal.

Nos anos 30o Brasil foi repensado por uma geração emque se destacam Gilberto Freyre e Sérgio Buarque de Holanda, com seus respectivosclássicos, Casa Grande e Senzala e Raízes do Brasil. Mas há um pensador,na esfera do direito, que também chama minha atenção. É Oliveira Vianna.Entre os seus muitos trabalhos fundamentais chamo sua atenção para oIdealismo da Constituição. Dizia ele que havia cem anos os idealistas sonhavam com a democracia e a liberdade. No entanto, todas as experiênciasconstitucionais deixaram devingar no Brasil. Não era pelo problema eleitoral, mas antes pela organização da vida civil e da opinião pública, da consciência coletiva. Para avançar seria preciso levar em conta quem realmenteéramos em termos de vida de governo local. E para garantir ao mesmotempo o governo local e a liberdade do indivíduo frente aos poderosos dolocal, nada substituiria o poder judiciário. Era uma proposta, a sua maneirade enfrentar o problema do coronelismo e dar a ele o seu verdadeiro sentido.Décadas mais tarde, num estudo clássico do tema, Vitor Nunes Leal (Coronelismo, enxada e voto) volta ao problema, alertando para as relações espúrias entre magistrados e coronéis desde o segundo Império até a primeiraRepública. Foi só a profissionalizarãê^a magistratura, sua autonomia eorganização em carreiraque vieramlentamente diminuindoestas influênciassobre a liberdade do julgamento. Mas lembremos que o processo é bastanterecente: é de meados dos anos 30 que se conta esta reorganização fundamental dojudiciário e doministério público.

Outra pergunta que podemos fazer sobre as instituições: quais asdivisões de poderes entre os sistemas formais de controle social, particularmente o direito, e os sistemas informais: vizinhança, igreja, família. Está aíaberto um campo vastíssimo. Se ojuiz não chegava em toda parte, o padrepassava com maior freqüência ou não. Que espécie de costume e de relaçãoentrecostume e lei se fez no Brasil pré-industrial.

E o que não dizer da nossa experiência de controle da constitucio-nalidade das leis. Desde 1891, desde a Primeira Constituição da República,demos aos juizes o poder de conhecer da constitucionalidade das leis. Masfoi só em 1965 que introduzimos a ação direta de inconstitucionalidade.Assim vivemos quase 70 anos exclusivamente com o controle difuso, trazendo para nós o modelo norte-americano. Mas ao trazer este modelo dedireito constitucional não trouxemos junto acultura nem a instituição anglo-americana do precedente. Lá, o que um tribunal superior decide torna-se,nos casos semelhantes, obrigatório para os juizes inferiores. É isto que impede que a Constituição se aplique diferentemente emcada Estado. Mas nósnão trouxemos a cultura do precedente. Aexperiência brasileira é original.

O DIREITO NA HISTÓRIA — LIÇÕES INTRODUTÓRIAS27

Temos uma carreira da magistratura à moda dos europeus, mas damos aosnossos juizes os poderes que têm os juizes ingleses e norte-americanos.Trata-se de um híbrido institucional a merecer investigação. Temos, pois,uma história a investigar e ela só nos interessa quando formos capazes deabordá-la com perguntas.

4. Propósitos

Espero que as perguntas mostrem duas coisas importantes nestetempo que se chama hoje.

Em primeiro lugar, que há um vastíssimo campo do saber a ser desbravado na disciplina jurídica, que deu origem ao espírito universitário,junto com a filosofia e a teologia e que há mais tempos se ensina regularmente na história ocidental. Mas justamente porque nosso tempo é semprehoje, resta muito por fazer. Estamos sempre reformando o direito e estamossempre criando novidades e as inserindo em nossa velha disciplina. E nocampo particular da história do direito ouso dizer que no Brasil resta tudopor fazer.

Em segundo lugar, quero dizer que tudo o que fazemos traz o signoda história e que esta história pode desempenhar um papel intelectualinsubstituível: a história não apenas é um verniz de erudição. Embora euseja daqueles que acreditem que ela possa ser até optativa no currículo deuma pessoa, ela não é dispensável numa faculdade de direito. Ela desempenhará o.papel da desmistificação do eterno e ajudará a compreender quevivemos no tempo da ação.

Pensando nesta situação é que ousei dar a público estas lições. Elassão fruto de notas de aula de um curso de graduação. Foram crescendo atétomarem a forma de texto. Procuram dar conta de certos temas que julgueirelevantes e por isso não têm a pretensão de serem completas e nem se pretendem um ensaio ou uma monografia. Por isso mesmo são desiguais: emalguns pontos avanço mais na cultura jurídica (nas filosofias e no ensino dodireito, por exemplo) e outras vezes mais nas instituições.

Embora tenha começado com o direito antigo e depois passado pelodireito medieval, creio que há muito mais interesse no direito brasileiro.Sendo um povo novo e de cultura jurídica recente, há um mau hábito de nãonos darmos conta de nossa história. Ela sobrevive inconscientemente entre •

nós, como tradição: mas ao nível consciente parece que estamos sempre aimportar o último grito da moda no hemisfério Norte. Depois, como a tradição das práticas cotidianas e dos hábitos intelectuais .resistem, não sabemosbem explicar por que as reformas legislativas não resultam naquilo que delasse , gerava. Com muito maior freqüência também ficamos indiferentes à

28 JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES

originalidade de nossas instituições, pois a rigor não percebemosque se tratade um amálgama de tradições transplantadas e adaptadas de forma particular. No que diz respeito ao direito brasileiro concentrei-me também na cultura e em algumas instituições, relatandoainda o conteúdode algumas fontes.

E meu propósito que estas lições inquietem alguns da nova geraçãopara que avancem na pesquisa e na senda de uma história que supere asimples memória de antiquário. Espero também contribuir paraque muitos,sem tempo ou acesso aos textos antigos, passem a compreender minimamente um pouco de sua identidade de juristas brasileiros.

ReferênciasTullio ASCARELLI (1949).Saggigiuridici. Milano:Giuffré.Fernand BRAUDEL (1989). Gramática dasCivilizações. Teorema.

(1979). Civilisation matérielet capitàlisme. Paris: ArmandColin.MarcBLOCH (1990). Introducciôn a Iahistória. México:Fondode Cultura.Jacques LE GOFF (1990). História e Memória. Campinas: Unicamp.Paul RICOEUR (1968). História e verdade. Rio de Janeiro: Forense.

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O MUNDO ANTIGO, GRÉCIA E ROMA

Durante grande parte da história urbana, as funções de recipiente continuaram maisimportantes que as do ímã; com efeito, a cidadefoi, antes de tudo, um armazém, uma estufa e umacumulador. Foi por dominar essas funções quea cidade serviu à sua função última, a funçãotransformadora. (Lewis Mumford, A Cidade naHistória)

Se um homem livre fura o olho de umhomem livre, terá seu olho furado.

Se um homem livre furou o olho de umescravo ou lhe fraturou um osso, pagará umaminade prata. (Código de Hamurábi, par. 196 e198)

Que em teu meio não haja nem umpobre. (Deuteronômio 15,4)

Não desviarás o direito de teu pobreemseu processo. Não oprimirás o estrangeiro: co-nheceis a vida de estrangeiro, porque fostesestrangeiros noEgito. (Êxodo 23, 6.9)

Esta visão geral do direito antigo, incluindo o direito romano, servepara marcar as essenciais diferenças entre o que hoje chamamos direito e oque foi o direito decivilizações já desaparecidas. Defato, de alguma forma,inseridos que estamos na órbita da civilização ocidental, é claro que aherança romana nos chegou, assim como algo da herança grega. Apesardisso é bom lembrar queo direito romano só noschega porque foi "redesco-berto" e verdadeiramente "reinventado" duas vezes na Europa ocidental: aprimeira veznosséculos XIIa XVe a segunda veznoséculo XLX, respectivamente pelos juristas da universidade medieval, glosàdores e comentado-