grupo ii - classe iv – plenário - cidadão | portal tcu · web view2004-12-14 · entidade :...

GRUPO II - Classe IV – Plenário TC-003.721/2001-0 (com 13 volumes)Apenso: TC-008.534/2002-9Natureza: Tomada de Contas Especial Entidade : Superintendência do Porto de Itajaí - SCResponsáveis: Amílcar Gazaniga (CPF 032.392.929-04), Superintendente do Porto de Itajaí,

Norberto Machado Filho (CPF nº 217.445.809-87), Presidente da Comissão de Licitação, Henry Rossdeutscher (CPF nº 765.160.169-68), Amilton Machado Alcântara (CPF nº 245.315.459-15), Arlindo Sandri (CPF nº 246.844.309-87), Jorge Luiz da Veiga (CPF nº 291.557.039-68) e Nadja Valéria Gurgacz (CPF nº 003.380.899-69), membros da Comissão Permanente de Licitação, Cássio Rogério Rebelo (CPF nº 554.024.026-04), Diretor Técnico do Porto de Itajaí, Coname Indústria e Comércio Ltda.(CNPJ 47.228.242/0001-09) e Copabo Infra Estrutura Marítima Ltda.(CNPJ 02.406.691/0001-53).

Advogados constituídos nos autos: Napoleão Xavier do Amarante (OAB/SC 13.800); Paulo Konder Bornhausen (OAB/SC 173); Rafael Barreto Bornhausen (OAB/SC 11.328); Lauro Cavallazzi Zimmer (OAB/SC 10.736); Marcelo Ramos Peregrino Ferreira (OAB/SC 12.309); Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho (OAB/SP 74.481), Arilson Mendonça Borges (OAB/SP 159.738); Vitor Vicentini (OAB/SP 22.964); Haroldo de Almeida (OAB/SP 13.837); Carlos Santi (OAB/SP 45.184); Roberto Mafra Vicentini (OAB/SP 143.374); Sebastião Baptista Affonso (OAB/DF 788); Henry Rossdeutscher (OAB/SC 15.289); Luiz Renato Bettiol (OAB/DF 14.025); Diomar Bezerra Lima (OAB/DF 16.076); Leandro Teles Corrêa (OAB/DF 15.190); Rachel Rezende Bernardes (OAB/DF 16.376); José Cardoso Dutra Júnior (OAB/DF 13.641); Priscila Célia Daniel (OAB/SP 128.682).

Sumário: Relatório de auditoria convertido em Tomada de Contas Especial. Citação. Audiências. Alegações de defesa e razões de justificativa insuficientes para descaracterizar as irregularidades, consistentes no direcionamento e restrição ao caráter competitivo da licitação, bem como da existência de superfaturamento de contrato. Redução do valor do débito apurado. Acolhimento das razões de justificativa do presidente e dos membros da comissão de licitação e da empresa Coname. Exclusão da responsabilidade de alguns responsáveis. Contas do presidente e dos membros da Comissão de Licitação julgadas regulares com ressalvas. Contas dos demais responsáveis julgadas irregulares. Imputação de débito e multa. Autorização para cobrança judicial. Determinação à Segecex. Remessa de cópia dos autos ao Congresso Nacional, Ministério dos Transportes, Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, Secretaria da Receita Federal, Ministério Público da União, Ministério Público do Estado de Santa Catarina/Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria da República no Município de Itajaí.

RELATÓRIO

Na Sessão de 12.12.2001 o Plenário adotou a Decisão nº 1089/2001-TCU-Plenário, in verbis: “8.1. Converter, nos termos dos arts. 47 da Lei nº 8.443/92 e 197 do Regimento Interno, o

presente processo em Tomada de Contas Especial, tendo em vista as irregularidades apuradas na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 021/00, celebrado entre o Município de Itajaí e o Ministério dos Transportes, com a interveniência da Superintendência do Porto de Itajaí;

8.2. determinar a Secex/SC que apure a data em que foi creditada na conta específica do Convênio nº 021/2000 a quantia de R$ 3.400.000,00 (três milhões e quatrocentos mil), e a seguir promova a citação solidária, com fulcro nos arts. 10, § 1º e 12, II, da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 192 do Regimento Interno do TCU, do Sr. Amílcar Gazaniga, Superintendente do Porto de Itajaí, o Sr. Norberto Machado Filho, Presidente da Comissão de Licitação, os Srs. Henry Rossdeutscher, Amilton Machado Alcântara, Arlindo Sandri, Jorge Luiz da Veiga e a Sra. Nadja Valéria Gurgacz, membros da Comissão Permanente de Licitação, o Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico do Porto de Itajaí e a Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda, na pessoa do seu representante legal, para que, no prazo de 15 dias, apresentem suas alegações de defesa para o seguintes fatos relativos ao sobrepreço

e respectivo superfaturamento na obra de projeto, aquisição e instalação de 63 defensas no Porto de Itajaí ou comprovem junto ao Tribunal o recolhimento aos cofres do Tesouro Nacional da quantia de R$ 2.021.403,86 (dois milhões, vinte e um mil, quatrocentos e três reais e oitenta e seis centavos), atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, a partir da data a ser apurada, nos termos da legislação vigente, até a data do efetivo recolhimento:

a) Superintendente do Porto de Itajaí: homologação da licitação, assinatura do contrato e pagamento da obra com sobrepreço igual a R$ 2.021.403,86;

b) Presidente e membros da Comissão Permanente de Licitação: aceitação de proposta com sobrepreço igual a R$ 2.021.403,86 e respectiva adjudicação;

c) Diretor Técnico: assinatura do Memorial Descritivo que serviu para direcionar a licitação e assinatura da orçamento da obra com sobrepreço de aproximadamente 140 %;

d) Copabo Infra-Estrutura Ltda: entrega de proposta com sobrepreço de aproximadamente 140 %, contratação com o Porto de Itajaí de obra por preço R$ 2.021.403,86 acima do valor de mercado e recebimento do valor total da contrato, incluindo o sobrepreço;

8.3. determinar a Secex/SC que promova a audiência dos membros da Comissão de Licitação, pelas seguintes ocorrências:

a) ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, conforme previsto no art. 7º, § 2º, inciso II, alínea “f”, da Lei nº 8.666/93;

b) deflagração de processo licitatório – Concorrência nº 037/00 – cujo objeto inclui bens de marcas, características e especificações exclusivas – defensas de borracha, tipo deformável, MV 1000x1000, sem justificativa técnica, infringindo o art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93;

c) conluio entre os licitantes: apresentação das propostas da Copabo e Coname cujos preços de todos os 5 (cinco) itens componentes da planilha orçamentária estão na exata proporção de 1:1,0112507 e conseqüente aceitação da referida planilha;

d) aceitação de proposta comercial com a inclusão indevida de R$ 111.087,67; 8.4. encaminhar cópia ao Ministério Público da União, nos termos do art. 102 da Lei nº

8.666/93, para as providências cabíveis;8.5. enviar cópia desta Decisão, acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentam, ao

Ministro dos Transportes e aos Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional.”

2.Em cumprimento ao contido nos subitens 8.2 e 8.3 da referida decisão, foram promovidas as citações e as audiências determinadas, tendo os responsáveis apresentado as alegações de defesa e razões de justificativa entendidas pertinentes.

3.Diante dos elementos remetidos pelos responsáveis, em confronto com aqueles já constantes dos autos, o ACE responsável pela instrução do processo promoveu a seguinte análise, transcrita por excertos:

“57. Análise das alegações de defesa relativas ao superfaturamento no valor de R$ 2.021.403,86 nas obras de fornecimento e instalação de 63 sistemas de defensas. (alegações apresentadas pelo Sr. Amílcar Gazaniga, Superintendente do Porto de Itajaí, do Sr. Norberto Machado Filho, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Sr. Amílton Machado Alcântara e Sra. Nadja Valéria Gurgacz, membros da Comissão Permanente de Licitação e Sr. Cassio Rogério Rebelo, Diretor Técnico da Superintendência do Porto de Itajaí e pela empresa Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda.)

58. As alegações acima resumem-se nas seguintes:a) impossibilidade legal de a Comissão de Licitação deixar de adjudicar o objeto da licitação à

empresa licitante que propôs o menor preço;b) impossibilidade de se fazer constar no processo de licitação orçamento mais detalhado, tendo

em vista a complexidade da obra, utilizando-se como parâmetros para os itens orçados o orçamento de custos elaborados para a celebração do convênio e os demais contratos semelhantes em outros portos do país;

c) impossibilidade de o projeto executivo custar menos que 10 % do valor total da obra, tendo em vista o disposto no edital de licitação e no contrato, bem como o fato de que, em outros portos, tal percentual chegou a 20 %, ou seja, tal custo estaria entre os mais baixos do mercado;

d) quantidade de pessoas envolvidas na elaboração do projeto executivo maior que a relatada pela SECEX/SC;

e) indispensabilidade do total de homens/hora listados na composição de custos do projeto executivo informada junto à proposta (Volume 1, fls. 17);

f) impossibilidade de comparação do projeto para a obra no Porto de Itajaí com o projeto para a obra do Complexo Penitenciário de Florianópolis, por se tratarem de obras absolutamente diversas e provável cálculo errado do custo do projeto da referida Penitenciária, pois, segundo o DEOH (Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas de Santa Catarina), o custo de projetos seria de R$ 37,46 por metro quadrado, enquanto em relação à Penitenciária a SECEX/SC calculou o custo no valor de R$ 17,80;

g) custo dos elementos de fixação e ancoragem (20 % do valor total da obra) análogo ao de outros portos;

h) não inclusão de alguns custos de importação dos elementos de borracha, como ICMS, taxa de capatazia, armazenagem, marinha mercante e agenciamento e despesas externas;

i) erro ao se nominar ‘preço de mercado’ o preço dos elementos de borracha obtidos na Alfândega do Aeroporto Hercílio Luz, tendo em vista que tal procedimento não consideraria as relações e condições técnico-comerciais existentes e o mercado de fabricantes e usuários de defensas;

j) utilização do custo das placas de polietileno sem se considerar a possível aquisição de tais materiais fora dos tamanhos padrão, usinadas ou com outros tipos de acabamento, chanfro etc;

k) custo da instalação semelhante ao existente em outros portos do país (10 % do valor total da obra);

l) custo total da obra entre os menores do país, quando se analisam os verdadeiros preços de mercado, ou seja, os demais contratos com outros portos do país, fato que seria comprovados se as empresas fabricantes ou usuários de defensas portuárias tivessem sido consultados;

m) não responsabilização do Superintendente do Porto de Itajaí, mesmo se comprovadas as irregularidades, por estar presente a boa-fé e a ausência de culpa;

n) não previsão legal para a exigência das planilhas de custos unitários;o) impossibilidade de comparação com a empresa estrangeira SHIBATA tendo em vista a

diversidade de mercados (argumento da Comissão de Licitação e Diretor Técnico) e comprovação de que, consultado sistema de defensas de acordo com as condições editalícias e considerados corretamente os impostos e encargos incidentes, mesmo o preço da empresa SHIBATA giraria em torno de R$ 3.500.000,00 (argumento da empresa contratada);

p) impossibilidade de se calcular preços de mercado da forma como foi feita pela SECEX/SC, tendo em vista que, da mesma forma que um automóvel não é apenas um conjunto de peças e uma carroceria de caminhão não é apenas um pedaço de madeira, um sistema de defensas também não é um conjunto de chumbadores e arruelas;

q) não consideração das características dos materiais, inclusive sua qualidade;r) erro na utilização da taxa cambial de R$ 1,95, tendo em vista que a taxa deve ser a da data do

desembaraço, de R$ 2,3417 segundo a empresa COPABO.59. Em primeiro lugar, cumpre analisar os argumentos específicos referentes aos alegados erros

na elaboração das planilhas de custo, por esta SECEX/SC, às fls. 180/193, e recalcular o custo das defensas e o superfaturamento conforme aceitos ou não os referidos argumentos, para, em seguida, analisar a argumentação geral contra a forma de se calcular o preço da obra.

60. No que tange ao valor atribuído ao Projeto Executivo, não há como aceitar que, no interregno de 1 mês, o número de homens/hora informado pela empresa corresponda a uma quantidade maior de técnicos, tendo ainda, no caso dos desenhistas, apenas o responsável assinado os desenhos.

61. Equivale a dizer que os responsáveis rebatem o argumento de que 1 engenheiro, 1 topógrafo, 2 ajudantes e 1 desenhista, utilizando 3 teodolitos, 5 computadores e 3 veículos trabalharam durante 188 horas, contra-argumentando que, na verdade, 3 engenheiros, 3 topógrafos, 6 ajudantes e 6 desenhistas, utilizando 9 teodolitos, 18 computadores e 9 veículos trabalharam durante 177 horas cada um.

62. Por simples verificação constata-se que o trabalho para confecção dos documentos e plantas listados no item 100 de fls. 182, ou seja, 1 documento descritivo de 27 páginas (fls. 42 a 68 do Volume 2), 1 tabela de material (fls. 70 do Volume 2), 2 desenhos para confecção dos painéis (fls. 73 e 74 do Volume 2), 3 desenhos (praticamente idênticos) de arranjo do sistema de defensas (fls. 75 a 77 do Volume 2), 1 desenho de esquema de montagem das defensas (fls. 78 do Volume 2), 1 desenho relativo às correntes e acessórios (fls. 79 do Volume 2), 1 especificação de correntes e manilhas (fls. 80 do Volume 2) e 6 plantas (praticamente idênticas) de locação das defensas (fls. 81 a 86 do Volume 2), não pode ocupar, por 1 mês, as pessoas e equipamentos listados na segunda parte do item acima. Trata-se de uma questão de razoabilidade, bom senso e lógica.

63. Se os portos brasileiros começassem a licitar separadamente a elaboração do Projeto Executivo, paralelamente à licitação para contratação do fornecimento e instalação das defensas, certamente a licitação poderia ser por Carta Convite e se uma grande quantidade de firmas de engenharia fossem convidadas para o certame, garantindo a concorrência plena, os preços obtidos seriam bem menores que os R$ 82.623,52 calculados por esta SECEX/SC.

64. As afirmações constantes dos itens62 e 63 acima não dependem de prova, tendo em vista que o Código de Processo Civil, no seu art. 334, dispõe que:

‘Art. 334. Não dependem de prova os fatos:I – notórios;(...)’65. Desta forma, basta que esta Corte de Contas, em julgamento definitivo, entenda, por simples

verificação, ser notório o fato de que o trabalho para confecção dos documentos e plantas listados no item acima não pode demandar a quantidade de pessoas, equipamentos e horas de trabalho informados pela empresa contratada, para que seja comprovado o superfaturamento na cobrança do valor relativo ao Projeto Executivo.

66. A comparação entre o projeto para o Porto de Itajaí e o projeto para o Complexo Penitenciário não teve objetivos analíticos de cálculo de sobrepreço, mas tão somente serviu para acentuar a notoriedade do fato, verificável por qualquer cidadão, que tal conjunto de documentos, bem como o trabalho para elaborá-los, não poderia custar aos cofres públicos R$ 345.051,00. Para acentuar ainda mais essa notoriedade, apresentam-se mais algumas comparações. Com o valor para a elaboração do referido projeto, poder-se-ia:

a) pagar o salário do Presidente da República por 3 anos ou;b) adquirir 24 carros populares (CELTA básico, conforme promoção da GM em fevereiro de

2002) ou;c) construir uma casa de mais de 500 metros quadrados, padrão luxo (projetos inclusos).67. Quanto ao percentual de 10 % constante do edital (Volume 4, fls. 26) e do contrato (Volume

1, fls. 97), não se verifica em nenhum lugar a vinculação entre o referido percentual e o preço do projeto. Transcreve-se abaixo a cláusula quarta do contrato:

‘Os pagamentos serão efetuados em até 20 (vinte) dias após a apresentação da Fatura/Nota Fiscal, na Diretoria Administrativa Financeira da Superintendência do Porto de Itajaí, devidamente atestada pela FISCALIZAÇÃO, devidamente quitadas, conforme o seguinte cronograma:

a) 10 % (dez por cento) na entrega do projeto;b) 20 % (vinte por cento) na entrega dos elementos de fixação;c) 35 % (trinta e cinco) na entrega dos elementos de borracha no Porto;d) 25 % (vinte e cinco) na entrega dos quadros e placas de proteção;e) 10 % (dez por cento) após a conclusão e instalação das obras e serviços.’68. O que se infere do texto acima é que existia um cronograma de pagamento, não uma

obrigação, gerada pelo órgão contratante, de que o projeto custasse 10 %, os elementos de fixação 20 %, os elementos de borracha 35 %, os painéis e placas de proteção 25 % e a instalação 10 %, obrigação esta que, se existisse, seria infundada e ilegal, comprometendo a competição. As faturas e notas fiscais a serem apresentadas, no entender do signatário deste relatório, poderiam conter a descrição dos itens e seu valor real, não havendo, contudo, qualquer vinculação entre os percentuais e os preços dos referidos itens.

69. Assim prevê o art. 38 do Decreto nº 93.872/86, ao qual vincula-se o convênio entre a União e o Município de Itajaí, com a interveniência do Porto de Itajaí, por força do item 2, alínea ‘d’, do referido Termo de Convênio (Volume 1, fls. 88). Transcreve-se abaixo o que prevê o mencionado Decreto:

‘Art. 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta’ (grifou-se)

70. Da análise do disposto tanto no Decreto nº 93.872/86 quanto no edital de licitação e no contrato, não restam dúvidas de que se tratava de um cronograma de pagamento em parcelas, sem qualquer vinculação com o custo de cada item. O projeto poderia custar, por exemplo, R$ 10.000,00 e a Superintendência do Porto de Itajaí pagar 10 % do valor da obra na sua entrega, desde que se cercasse das indispensáveis cautelas ou garantias, como prevê o Decreto.

71. Ante o exposto, mantém-se o valor anteriormente calculado como máximo admissível para o Projeto Executivo, ou seja, R$ 82.063,52.

72. No que se refere aos elementos de fixação e ancoragem, o único argumento apresentado foi o relativo à comparação, em termos de percentual do valor total da obra, com outros contratos em diversos portos do país.

73. Nada foi dito, por exemplo, sobre:a) a cobrança de R$ 4.220,00 pela resina especial para ancoragem (Volume 1, fls. 18).

Conforme fls. 70 do Volume 2, para os 63 conjuntos de defensas, foram utilizados 154 Kg de adesivo químico e 70 tubos de 50 g de trava rosca anaeróbico, ou seja, por defensa, foram utilizados 2,444 Kg de resina e 1,111 tubo de trava rosca, o que, segundo os orçamentos de fls. 47 e 49 do Volume 8, custaria R$ 92,44 (ver também tabela de fls. 185). Só aí verifica-se um superfaturamento de 4.465 %;

b) a cobrança de R$ 1.728,00 pela corrente galvanizada (Volume 1, fls. 18). Da mesma forma como descrito acima, a listagem de materiais de fls. 70 do Volume 2 previa 70 metros para os 63 conjuntos, ou seja, 1,111 metros por conjunto. Segundo o orçamento de fls. 43 do Volume 8, o metro custaria R$ 95,00, ou seja, por sistema, o custo seria de R$ 105,56, conforme incluído na tabela de fls. 185. Nesse caso há um superfaturamento de 1.537 %;

c) a cobrança de despesas de transporte equivalente a R$ 995,55 por sistema (Volume 1, fls. 18), ou seja, R$ 62.719,65 para o transporte dos 63 conjuntos de elementos de fixação e ancoragem. Conforme descrito às fls. 59 do Volume 1, a Transportadora C.F.G. fez o transporte das placas de proteção e dos elementos de fixação e ancoragem, pesando um total de 16.000 Kg em 32 volumes. O preço cobrado por todo esse transporte foi de apenas R$ 2.000,00, conforme Conhecimento de Transporte de fls. 46 do Volume 8, dos quais calculou-se às fls. 185, R$ 974,45 relativos aos elementos de fixação e o restante relativos às placas de proteção. Inadmissível, então, a cobrança de R$ 62.719,65 relativa a Despesas de Transporte (superfaturamento de 6.336 %);

d) a cobrança de R$ 660,00 por manilha galvanizada (Volume 1, fls. 18), quando o orçamento de fls. 43 do Volume 8 prevê o valor de R$ 40,00 (superfaturamento de 1.550 %).

74. Ante o exposto, mantém-se o valor anteriormente calculado, igual a R$ 1.539,12 por sistema, ou R$ 96.964,56 para o item ‘Elementos de fixação e ancoragem’ (fls. 191).

75. Sobre os elementos de borracha, assiste razão aos responsáveis em relação à falta da inclusão de um tributo (ICMS) e de algumas taxas de importação.

76. Assim, será aceito o percentual de fls. 216 do Volume 10 (62,09 %), lembrando-se, para que não pairem dúvidas futuramente, que, até a emenda nº 33 à Constituição, que inseriu a alínea ‘i’ no inciso XII do § 2º do seu art. 155 (posteriormente à auditoria da obra em questão), o ICMS relativo à bens importados era calculado por fora, e não por dentro, o que poderia até mesmo aumentar o referido percentual para 72,66 %. Como não é o caso, mantém-se o percentual de 62,09 %.

77. Entretanto, em benefício dos responsáveis, será retirado do cálculo o percentual de 1,5 % referente ao frete marítimo e mantido o cálculo relativo ao mesmo frete, incluído por esta SECEX/SC no cálculo do custo das despesas de transporte, no valor de R$ 12.137,66 (item 3 às fls. 186). Como

será visto no cálculo final para os elementos de borracha, 1,5 % do valor importado seria um montante menor que R$ 12.137,66, o que resultaria em um valor desfavorável aos responsáveis. Desta forma, o percentual final a ser aplicado no valor bruto dos elementos de borracha será de 59,82 % e o valor de R$ 12.137,66 para o frete marítimo será mantido conforme item 3 de fls. 186.

78. No que se refere à taxa de câmbio de R$ 1,95, utilizada pela SECEX/SC, argumenta a empresa contratada que o correto seria a taxa na data de desembaraço da mercadoria e, implicitamente, afirma que tal taxa deveria ser de R$ 2,3417 (vide documento de fls. 198 do Volume 10).

79. Também quanto a esse aspecto não devem prosperar as alegações da empresa COPABO. A data para apresentação das propostas foi 23/11/2000 (Volume 4, fls. 15). Logo, o valor da taxa de câmbio deve ser de alguma data anterior a essa e nunca posterior. Isto somente poderia ser aceito caso a empresa comprovasse que realmente desembaraçou a mercadoria na referida data e, mesmo assim, em sede de análise de pedido de reequilíbrio financeiro do contrato, na hipótese da disparada do dólar.

80. Ocorre que a empresa não enviou a este Tribunal qualquer documento comprovando a data do desembaraço dos elementos importados. Além disso, ao se conferir a lista de materiais assemelhados importados pela empresa nos anos de 1999, 2000 e 2001 (documento enviado pela Alfândega, às fls. 141), observa-se que, antes da data de entrega dos elementos de borracha, 29/03/2001 (vide Nota Fiscal de fls. 25 do Volume 7), não houve o desembaraço de nenhum elemento de borracha MV 1000 x 1000A, pelo menos não nos anos de 1999, 2000 e 2001.

81. O relatado acima comprova, levando-se em conta apenas os dados constantes dos autos, que a empresa ou já dispunha do referido material na data da licitação, ou então o adquiriu de terceiros no Brasil. No primeiro caso, não há que se falar em taxa de câmbio de R$ 2,3417 e no segundo não há que se falar sequer em taxa de câmbio e possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro, conforme relatado às fls. 217 do Volume 10. Na verdade, o que se está discutindo é a planilha apresentada no dia 23/11/2000, data na qual o dólar girava em torno de R$ 1,95 e não haveria razão para se fazer constar na planilha de custos valor resultante de taxa maior. Se o problema fosse a disparada repentina do dólar, estar-se-ia discutindo aqui um eventual pedido de reequilíbrio do contrato e não uma planilha constante da proposta apresentada na data prevista no edital de licitação.

82. Desta forma, o único reparo a se fazer é a troca da taxa de câmbio média verificada nos dez dias anteriores à proposta (R$ 1,95) pela taxa máxima verificada nesses dias (R$ 1,966).

83. Quanto às despesas de transporte, também há uma modificação a ser feita. Como, após a ida dos autos à sede do TCU em Brasília para julgamento, deu entrada o documento de fls. 63 a 66 do Volume 8, neste momento juntado aos autos, pôde-se calcular com mais precisão o frete para os painéis de aço para as defensas, embora a diferença no valor final tenha sido mínima. De qualquer forma, no que se refere aos elementos de borracha, passou-se a ter duas referências de preço de frete, dentre as quais, será utilizada a mais favorável aos responsáveis, conforme observação de número 3 do item abaixo. Também será feita, agora, uma uniformização para o peso estimado dos elementos de borracha, utilizando-se, dentro dois pesos usados às fls. 186 (55.692 Kg e 54.853,31 Kg), o maior deles em todos os cálculos.

84. É de se ressaltar que os responsáveis nada disseram sobre o preço cobrado para o transporte dos elementos de borracha, tendo sido cobrado o valor de R$ 2.262,19 por sistema, enquanto o cálculo desta SECEX/SC, a partir dos Conhecimentos de Transporte obtidos, chegou a apenas R$ 295,21 (superfaturamento de 666 %).

85. A planilha para os elementos de borracha, recalculada, passa a ser a seguinte:86. ELEMENTOS DE BORRACHA

ITENS UNIDADE QUANTIDADE PREÇO UNITÁRIO (R$)

VALOR(R$)

A – TOTAL DA MÃO-DE-OBRA (4) 0 0 0,00 0,00

Elementos de Borracha Moldada un. 2 (2) 4.193,074 (1) 8.386,15

B – TOTAL DE MATERIAIS 8.386,15

C – TOTAL DE EQUIPAMENTOS (4) 0,00

Despesas de transporte Mês 1 273,72 (3) 295,21Comunicação (4) Mês 2 100,00 200,00D – TOTAL DE OUTRAS DESPESAS 495,21

A + B + C + D 8.881,36BDI = 28,55 % de (A + B + C + D) 2.535,63

TOTAL (A + B + C + D + BDI) 11.416,99

Observações(1) – Calculado da seguinte forma: analisando-se a resposta à diligência feita à Alfândega do

Aeroporto Internacional Hercílio Luz, às fls. 141, observa-se que, de acordo com a Declaração de Importação nº 109091803, de 13/9/2001, o preço do Elemento de Borracha tipo MV 1000x1000A é de U$ 3,019226 por Kg (U$ 93.125,00 divididos por 30.844,00 Kg). Às fls. 72 do Volume 2, verifica-se que o peso do elemento é de 442 Kg. Logo, para se importar 126 elementos de borracha, o peso seria igual a 55.692 Kg e o respectivo preço seria de U$ 168.146,72, ou R$ 330.576,4515 ao câmbio de R$ 1,966 à época. Acrescentando-se 59,82 %, conforme descrito no item 77 acima, obtém-se R$ 528.327,2848. Dividindo-se por 126 obtém-se o preço de cada elemento de borracha, ou seja, R$ 4.193,073689.

(2) – Cada conjunto de elementos é composto de um par.(3) – Embora não se tenha obtido o Conhecimento de Transporte respectivo, pode-se fazer o

cálculo utilizando-se os Conhecimentos de Transporte de fls. 46 e 65 do Volume 8. Em relação ao primeiro, verifica-se que foi cobrado R$ 71,09 por tonelada mais 0,1 % do valor informado. Quanto ao segundo, observa-se que se pagaram R$ 2.900,00 por 25 toneladas, apenas, ou seja, R$ 116,00 por tonelada. Aplicando os mesmos cálculos aos elementos de borracha, que pesavam 55.692 Kg (vide obs. 1 acima), obtém-se, no primeiro caso, R$ 3.959,14428 em razão do peso e R$ 1.207,6785 em razão do valor informado, resultando em R$ 5.166,82. Utilizando-se a segunda forma de cálculo (R$ 116,00 por tonelada e 0 % em razão do valor informado), tem-se R$ 6.460,27, valor que será usado como estimativa para o frete dos elementos de borracha. Já o frete marítimo mantém-se em R$ 12.137,66, conforme calculado na observação de nº 3 às fls. 186 e item 77 acima. O resultado total para as despesas de transporte dos elementos de borracha passam a ser a soma do frete terrestre e marítimo, ou seja, R$ 18.597,93, o que, dividindo por 63 sistemas, equivale a R$ 295,21 por conjunto.

(4) – Utilizou-se o preço da proposta às fls. 19 do Volume 1, pois não foi possível verificar os preços de mercado deste item.

87. O valor total para o item ‘Elementos de Borracha’ passa a ser, então, R$ 11.416,99 multiplicados por 63, ou seja, R$ 719.270,37.

88. Quanto ao argumento de que não seria correto nominar ‘preço de mercado’ o preço dos elementos de borracha obtidos na Alfândega, por não se considerar as relações e condições técnico-comerciais existentes e o mercado de fabricantes e usuários de defensas, é necessário que se faça uma correção. Não foi dito que aquele era o preço de mercado para o consumidor final (portos), mas sim que aquele era o preço de mercado entre fornecedor e empresa contratada. E não há dúvida de que aquele é o preço de mercado, pois não há prova maior do preço de algum objeto do que aquele efetivamente pago, como foi o caso. Além disso, analisando-se o documento da Alfândega, de fls. 141, constata-se que todas as defensas importadas pela COPABO INFRA ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA nos anos de 1999, 2000 e 2001 custaram em torno de U$ 3,00 o quilograma, ou seja, não se trata de uma exceção.

89. Por outro lado, há uma grande diferença entre o preço de mercado (de fabricante para fornecedor) apurado a partir do documento da Alfândega, já inclusas todas as taxas e tributos (R$ 8.386,15), e o preço total com todos os demais custos diretos e indiretos mais lucro incluídos (R$ 11.416,99). É este último que é utilizado pela SECEX/SC, e não aquele. Entrar-se-á no assunto relativo a preços de mercado posteriormente, nesta instrução.

90. No que concerne aos painéis e placas de proteção, foi alegado que os orçamentos utilizados pela SECEX/SC não teriam contemplado eventuais aquisições das placas de polietileno em tamanhos fora do padrão, usinadas ou com outros tipos de acabamento, chanfro etc.

91. Duas questões merecem destaque a esse respeito. Em primeiro lugar, se as placas de polietileno tivessem sido adquiridas de forma diversa à estipulada pela SECEX/SC, certamente a empresa COPABO teria enviado as Notas Fiscais de aquisição das referidas mercadorias dos seus fornecedores. Em vez disso, preferiu enviar a declaração de fls. 215 do Volume 10, da empresa Dry Brasil S/A, fornecedora dos mencionados materiais, na qual consta apenas que ‘as placas naturais de polietileno podem ter acréscimos substanciais se forem fornecidas cortadas fora dos tamanhos padrão, usinadas ou com qualquer outro tipo de acabamento, furação, chanfro, etc.’ (grifou-se).

92. Em segundo lugar, há uma Nota Fiscal, de nº 158 (Volume 1, fls. 60), em que consta o valor de R$ 172.525,50 para as placas de proteção, ou seja, R$ 2.738,50 por sistema, valor este compatível com o estimado pela SECEX/SC a partir dos orçamentos solicitados, conforme observação nº 1 de fls. 187/188 em que o maior valor orçado foi calculado em R$ 2.768,90 por defensa. Tendo em vista a compatibilidade entre o preço de mercado de fornecedores e a Nota Fiscal, não haveria por que se questionar a veracidade do valor constante desta, da própria COPABO. Assim, mantém-se o valor calculado para as placas de proteção, tendo em vista o valor informado na Nota Fiscal nº 158, de 19/02/2001, da empresa COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA.

93. Merecem reparos apenas os cálculos para as despesas de transporte, tendo em vista o envio, pela empresa TRANSFINAL LTDA, do Conhecimento de Transporte relativo ao frete dos painéis (fls. 64/66 do Volume 8). Na observação nº 3, de fls. 188, calculou-se o valor dos fretes da seguinte forma: R$ 16,28 para as placas de proteção mais R$ 82,04 para os painéis. Entretanto, com o documento de fls. 63 a 66 do Volume 8, verifica-se que o frete dos painéis custou exatos R$ 8.700,00, ou seja, dividindo-se por 63, R$ 138,10 por defensa. O total das despesas de transporte passa a ser, então, R$ 154,38. Tal alteração resulta em um acréscimo de R$ 72,06513 por sistema, já incluso o BDI de 28,55 %, resultando em novo valor para o item ‘Painéis e placas de proteção’: R$ 475.461,95.

94. É de se ressaltar que os responsáveis nada disseram sobre o fato de constar na planilha de custos de fls. 20 do Volume 1 um custo de R$ 1.666,88 por sistema para frete dos painéis e placas de proteção, enquanto o cálculo desta SECEX, a partir do documentos comprobatórios de pagamento de frete, enviados pela própria empresa transportadora, resultou em apenas R$ 154,38 (superfaturamento de 980 %).

95. No que diz respeito ao item ‘Instalação’, os responsáveis limitam-se a comparar o percentual de 10 % do valor da obra com outros portos do país, argumento que será tratado mais tarde.

96. Nada foi dito sobre as alterações nas planilhas relativas às despesas indiretas e administrativas e às despesas de mobilização e desmobilização, cujos reflexos nas planilhas dos itens ‘Projeto Executivo’, ‘Painéis e placas de proteção’ e ‘Instalação’ foram consideráveis.

97. Apresenta-se abaixo a lista dos maiores percentuais de superfaturamento encontrados para alguns insumos:

ITEMPREÇO REAL (R$)

PREÇO COBRADO (R$)

SUPERFATU-RAMENTO

FRETE DOS ELEMENTOS DE FIXAÇÃO E ANCORAGEM

974,45 62.719,65 6.336 %

RESINA ESPECIAL PARA ANCORAGEM 5.823,72 265.860,00 4.465 %

CORRENTE GALVANIZADA 6.650,28 108.864,00 1.537 %

MANILHA GALVANIZADA 2.520,00 41.580,00 1.550 %

FRETE DOS PAINÉIS E PLACAS DE PROTEÇÃO

9.725,94 105.013,44 980 %

FRETE DOS ELEMENTOS DE

18.598,23 142.517,97 666 %

BORRACHA

98. Calcula-se a seguir o novo valor para o preço da obra:

ITEMDISCRIMI-NAÇÃO DOS SERVIÇOS

UNID QUANT

PREÇO UNITÁRIO DE MERCADO

PREÇO UNITÁRIO PAGO

PREÇO TOTAL DE MERCADO

PREÇO TOTAL PAGO

1 Projeto Executivo Un. 1 82.623,52 345.051,00 82.623,52 345.051,00

2Elementos de Fixação e Ancoragem

Cj. 63 1.539,12 10.954,00 96.964,56 690.102,00

3 Elementos de Borracha Cj. 63 9.171,40 19.169,50 719.270,37 1.207.678,50

4Painéis e Placas de Proteção

Cj. 63 7.474,95 13.692,50 475.461,95 862.627,50

5 Instalação Cj. 63 3.187,27 5.477,00 200.798,01 345.051,00TOTAL 1.575.118,41 3.450.510,00

99. O superfaturamento passa a ser calculado, então, em R$ 1.875.391,59, ou seja, 119 % a mais que o valor correto.

100. Passa-se, neste momento, à análise da argumentação geral que pretende afastar a legitimidade da forma com que se calculou o preço correto da obra em questão.

101. Primeiramente os responsáveis tentam desqualificar a forma como foi feito o cálculo do preço da obra. Assinalam que não é se somando o preço de peças avulsas que se chega ao preço de mercado das defensas, assim como não se chega ao preço de mercado de um automóvel ou de uma carroceria de caminhão e que a única forma de se calcular o preço de mercado seria comparando com obras semelhantes no país.

102. Trata-se de dois aspectos diferentes: o primeiro referente a inadequabilidade do método desta SECEX de cálculo do preço da obra; o segundo relativo à forma correta de se chegar ao referido preço.

103. Quanto ao primeiro aspecto, primeiramente corrige-se um erro: em nenhum lugar da instrução de fls. 170/197 foi dito que se estava calculando o preço de mercado dos sistemas de defensas. Transcreve-se abaixo alguns trechos da supracitada instrução:

‘93. A metodologia para se demonstrar o sobrepreço consistiu em:(...)b) consultar empresas especializadas nos referidos materiais e serviços com o objetivo de obter

os seus respectivos preços de mercado;d) consultar a Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz – SC, com o objetivo de obter

o custo real dos elementos de borracha importados;(...)’ (fls. 182 – grifou-se)‘94. A seguir são mostrados os cálculos, um a um, dos preços de mercado para cada item da

proposta’ (fls. 182 – grifou-se)104. O que se calculou na instrução de fls. 170/197 foi o preço de mercado do custo dos

materiais que compõe as defensas, acrescidos de todos os tributos, mão-de-obra, equipamentos utilizados, encargos sociais, outras despesas diretas, despesas indiretas e lucro de 10 % informado pela própria empresa contratada (vide Volume 10, fls. 275).

105. Ora, em qualquer empresa, o preço de venda de um produto, descontados os valores gastos com mão-de-obra, encargos sociais, tributos, uso de equipamentos, outras despesas diretas e despesas indiretas chama-se lucro. Se o resultado é negativo, trata-se de prejuízo.

106. No caso em questão, descontados do preço pago pelo Erário todos os insumos acima descritos, bem como o lucro de 10 % informado pela própria empresa, resta inexplicado um total de R$ 1.875.391,59. Pergunta-se: refere-se a que este valor ? Se não é o preço de materiais adquiridos de terceiros, nem o preço de mão-de-obra utilizada ao se agregar valor às matérias primas utilizadas, nem o custo dos encargos sociais, nem o preço de equipamentos utilizados, nem o valor de tributos,

nem outros custos diretos, nem custos indiretos, nem lucro, pergunta-se, novamente: de que se trata, se não superfaturamento ?

107. Em uma empresa que fabrica automóveis, certamente, ao se fazer uma análise de custos, a soma do que se pagou com todos os itens acima resultará, certamente, no valor de venda do veículo. O mesmo pode-se dizer da carroceria, que não se compõe apenas da tora de madeira, mas de toda a mão-de-obra e equipamentos, bem como outros custos diretos e indiretos e tributos, os quais, se adicionados à tora de madeira e ao lucro desejado, certamente resultarão no preço final da carroceria.

108. Interessante é o fato de que se um particular fizesse pesquisa semelhante à da SECEX/SC para calcular o preço de venda de um automóvel, possivelmente chegaria a um valor bastante superior ao do mercado, pois a fábrica tem uma produção em massa e uma série de fatores que reduzem o custo de seus insumos, possibilitando um preço menor e, portanto, maior competitividade no mercado, sem o que iria à falência.

109. A empresa COPABO poderia, facilmente, comprovar que os seus custos foram realmente os informados, remetendo todos os comprovantes em seu poder: Notas Fiscais de aquisição de mercadorias, Guias de recolhimento de FGTS, INSS etc. Não o fazendo, torna ainda mais claro o superfaturamento apontado.

110. Sobre o argumento da Comissão de Licitação de que o ordenamento jurídico não exige a apresentação das planilhas de custos unitários e que foi graças ao excesso de zelo que se possibilitou encontrar o erro de cálculo no valor de R$ 111.087,67, estranha-se o fato de a comissão não estar orgulhosa também devido ao fato de que tal planilha tenha ajudado a detectar o superfaturamento de quase R$ 2.000.000,00. A comissão não só deve continuar exigindo a planilha de preços unitários, como deve estudá-la com mais cuidado antes do julgamento das propostas, evitando vir a ser responsabilizada por irregularidades como as presentemente questionadas.

111. Importante acrescentar que a falta da planilha de custos não impediria a equipe de auditoria de calcular os custos da obra, apenas dificultaria o trabalho, como ocorreu em recente auditoria em outro porto catarinense, em que o custo de fabricação dos tetrápodes foi recalculado pela equipe e o excedente considerado superfaturamento.

112. De qualquer forma, é inusitado o fato de a empresa contratada querer a todo custo desqualificar a sua própria planilha de custos inserida na proposta entregue à Comissão de Licitação no dia 23/11/2000, tendo em vista que aquela calculada pela SECEX/SC nada mais é que a mesma planilha com os preços dos insumos recalculados. Tanto a empresa considera importante a fidedignidade dos dados informados na referida planilha – e nem poderia deixar de ser, haja vista as conseqüências administrativas e penais que poderiam advir da sua falsidade –, que a reenvia a este Tribunal (Volume 10, fls. 267/277), com pequenas alterações, que serão posteriormente comentadas.

113. Sobre a alegada falta de consideração das características dos materiais, inclusive sua qualidade, tal argumento não pode prosperar, tendo em vista que os preços colhidos por esta Unidade Técnica ou foram os efetivamente pagos, como no caso dos fretes das transportadoras TRANSFINAL e C.F.G. e dos elementos de borracha importados, ou foram cotados segundo todas as características fornecidas pelo próprio Projeto Executivo elaborado pela COPABO, como no caso dos elementos de fixação e ancoragem, placas de proteção e resina especial para ancoragem. Se alguma diferença existisse por algum critério de característica ou qualidade não verificado, tal diferença nunca poderia ser nos extratosféricos percentuais observados no item 97 acima.

114. No que diz respeito ao argumento de que o orçamento teria tido como parâmetro o orçamento de custos elaborado para a celebração do convênio, não se pode aceitá-lo, simplesmente porque o referido convênio foi elaborado após a licitação, como demonstra o documento de fls. 10 do Volume 1, em que o Superintendente do Porto informa o Diretor do Departamento de Portos do Ministério dos Transportes que ‘... vimos por meio desta informar-lhe que (...) realizamos processo licitatório (...) cuja proponente vencedora foi a empresa COPABO pelo valor de R$ 3.450.510,00. Desta forma solicitamos seu indispensável empenho e providências, no sentido de elaborarmos Convênio entre o Ministério dos Transportes e a Prefeitura Municipal de Itajaí, com interveniência da Superintendência do Porto de Itajaí, no valor integral de R$ 3.500.000,00’.

115. Desta forma, foi assinado o convênio em 29/12/2000, 1 mês após a licitação (Volume 1, fls. 85) e os valores que constam do cronograma de execução são precisamente os propostos pela empresa vencedora (Volume 1, fls. 93). Logo, o convênio é que teve por base a licitação e não o inverso.

116. No que se refere à alegação de que seria impossível elaborar um orçamento mais detalhado, tendo em vista a complexidade da obra, contra-argumenta-se perguntando: como se chegou aos valores estimados para os 5 itens (projeto, elementos de fixação, elementos de borracha, painéis e placas, instalação) ?

117. Por ocasião da elaboração do orçamento, algum servidor deveria ter somado certos subitens previamente estimados, com base em pesquisas etc, para se chegar ao valor dos itens. A não ser que o valor global da obra já estivesse definido (por quem ?) e a estimativa do preço dos itens tenha sido calculada apenas com a aplicação dos percentuais (10 %, 20 %, 35 %, 25 % e 10 %). Como se verá nos itens seguintes, os valores de contratos em outros portos do país não eram homogêneos, logo não poderiam servir de base.

118. A conclusão a que se chega é a seguinte: não houve um critério para se chegar ao valor estimado para a obra. Tal valor parece ter sido arbitrado por alguém e incluído no anexo II ao edital (Volume 4, fls. 42). Nenhum documento juntado aos autos até o momento desautoriza esta conclusão.

119. Um dos argumentos mais utilizados pelos responsáveis foi a comparação com outros contratos com diversos portos do país. Segundo eles, são os preços desses contratos que deveriam ter sido pesquisados para formar o preço de mercado. Desta forma, ter-se-ia comprovado que o preço das defensas em Itajaí foram os menores do país. Ainda segundo os subscritores das alegações de defesa, foi com a pesquisa nos demais contratos de fornecimento de defensas do país que se chegou aos percentuais de 10 % para projeto, 20 % para os elementos de fixação, 35 % para os elementos de borracha, 25 % para os painéis e placas de proteção e 10 % para a instalação.

120. Quanto ao argumento relativo aos percentuais, já foi esclarecido nos itens a desta instrução que se tratam apenas de percentuais referentes a um cronograma de pagamento. Assim, não haveria razão para se aceitar preços de itens única e exclusivamente com base neles, sejam os presentes no edital e contrato para o Porto de Itajaí, sejam os incluídos em outros contratos firmados em portos diversos.

121. No que se refere ao valor global do contrato, o qual estaria de acordo com o mercado quando se comparam os valores dos demais contratos para fornecimento de defensas no país, algumas considerações devem ser feitas, apenas para não se infringir o princípio do contraditório, tendo em vista que, conforme os itens 99 e anteriores, 104 a 106, restou comprovado que existe um superfaturamento no contrato.

122. O ‘mercado’ apresentado pelos responsáveis é formado pelos seguintes contratos:

CONTRATO OU ASSEMELHADO CONTRATANTE CONTRATADA VALOR (R$)

019/98 (Volume 9, fls. 100) CODERN (RN)

COPABO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BORRACHAS LTDA

2.440.000,00

011/98 (Volume 9, fls. 115) CODOMAR (MA)


4.756.800,00

004/98 (Volume 9, fls. 125) CODEBA (BA)


1.965.654,70

13/2000 (Volume 9, fls. 133)

CDP (PA) (obra em Macapá)

COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA 320.000

AF nº 98.003084 (Volume 9, fls. 140)

SERVENG-CIVILSAN S/A (obra no Maranhão)


473.000,00

845.2.007.01-5 (Volume 9, fls. 142)

PETROBRÁS (obra no Rio de Janeiro)

COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA 1.782.764,52

AFM nº 630-62-0016/00 (Volume 9, fls. 157)

PETROBRÁS (obra no Bahia)


165.000,00

04/2001 (Volume 10, fls. 258) CDP (PA) COPABO INFRA-ESTRUTURA

MARÍTIMA LTDA 477.050,00

PRES/072.97 (Volume 9, fls. 165)

CODESP (SP) COPABO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BORRACHAS

12.558.000,00

LTDA

Proposta de fls. 266 do Volume 10

CONSÓRCIO ANDRADE GUTIERREZ/CARIOCA/ECAL (Obra em Santos)

COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA 900.000,00

123. Deve-se considerar inadequado chamar de ‘preços de mercado’ os observados nos contratos acima, pelas seguintes razões:

a) todos eles têm como empresa contratada a empresa COPABO INDÚSTRIA DE COMÉRCIO DE BORRACHAS LTDA ou COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA;

b) todos eles têm como fonte pagadora final e entidade beneficiária do contrato uma entidade pública;

c) todos eles apresentam preços unitários ainda maiores que os presentemente questionados, como argumentam os próprios responsáveis, conforme gráficos de preços unitários em dólar apresentados às fls. 162 do Volume 9 e fls. 10 do Volume 3, em que tais preços variam desde U$ 26.785,71 (SP) até exorbitantes U$ 269.158,00 (SP) e U$ 100.779,66 (MA). Desta forma, mesmo que, apenas para argumentar, não sejam acatadas as acusações de superfaturamento no Porto de Itajaí, não há como se considerar legítimos, sem uma investigação profunda, os preços dos demais contratos aqui apresentados, haja vista a grande distorção de preços unitários e a sua enorme amplitude de variação, conforme tabela abaixo. Não se perca de vista o que foi descrito no item acima, ou seja, que desde 1999, a COPABO vem importando elementos de borracha a preços sempre em torno de U$ 3,00 o quilograma, em que pese a diversidade de modelos.

LOCALPREÇO POR

DEFENSA INSTALADA (U$)

SANTOS/ALAMOA – SP 269.158,00ITAQUI – MA 100.779,66MARANHÃO (SERVENG CIVILSAN S/A)

76.562,50

NATAL – RN 68.347,33BAHIA 60.518,93MARANHÃO (SERVENG CIVILSAN S/A) – Somente fornecimento

58.035,71

BAHIA (PETROBRÁS) – Somente fornecimento

45.757,07

RIO DE JANEIRO (PETROBRÁS) 39.616,99SANTOS – SP 37.375,00PARÁ 34.325,00MACAPÁ (CDP) 33.666,49ITAJAÍ 28.526,00SANTOS (Consórcio Andrade Gutierrez/Carioca/Ecal)

26.785,71

124. Em economia aprende-se que um verdadeiro preço de mercado deve levar em conta uma grande quantidade de vendedores e compradores, o que leva à competição efetiva (concorrência perfeita). Quando não há concorrência perfeita, há margem para influência da vontade do vendedor no preço, o que se verifica no aumento do lucro. No caso concreto, o lucro declarado foi de 10 % (Volume 10, fls. 275), entretanto constata-se que o verdadeiro lucro foi de 163,06 %, pois apenas com este percentual ocupando o item 1 da tabela de Composição de BDI (fls. 275 do Volume 10) chega-se ao BDI de 181,61 %, que é o percentual que, aplicado ao valor dos custos diretos, resulta no valor efetivamente pago pela obra.

125. Quando se fala em lucro líquido de 163,06 %, o que se vê é um verdadeiro monopólio, inatingível pelas leis de mercado e, por isso mesmo, sujeito à intervenção do Estado.

126. Dizer que não há superfaturamento no Porto de Itajaí porque outros contratos da mesma empresa com outros portos do país têm por valor unitário cifras muito maiores é o mesmo que alegar que não há superfaturamento nesta ou naquela obra de prédio público pelo fato de o preço do metro quadrado ser bem menor que o praticado no TRT de São Paulo ou no TRT de Rondônia, em que foram verificados grandes superfaturamentos por este Tribunal. Verdade que, até o momento, nada se falou sobre a legalidade dos contratos com outros portos. Mas, devido aos exorbitantes preços unitários das

defensas apresentados nos autos deste processo e resumidos na tabela constante do item 123 acima, devem, tais contratos, ser objeto de investigação futura deste Tribunal.

127. Na verdade, a única forma de se caracterizar o superfaturamento é se fazendo uma minuciosa análise de custos, exatamente como feito na instrução anterior. Foi assim que se verificou superfaturamento no TRT de São Paulo, e não se analisando os preços anteriormente praticado pelas mesmas empresas em outras obras públicas.

128. Além de tudo, há o disposto no item 68 do Relatório que fundamentou a Decisão que transformou o processo em TCE, abaixo transcrito, e que não foi rebatido por nenhum dos responsáveis:

‘Outra prova de que as contas foram feitas de trás para frente é a seguinte, puramente matemática. Como exemplo, utilizar-se-á o item unitário ‘Caminhão Munck 6 ton.’ constante da proposta da COPABO de fls. 21 do Volume 1. O quantitativo (15,7600), multiplicado pelo respectivo valor unitário (R$ 15,14) não corresponde ao total (total correto é R$ 238,61 enquanto o constante da proposta é R$ 238,53), nem mesmo com arredondamento. Já a divisão do total pelo preço unitário resulta no valor do quantitativo, quando se arredonda. O mesmo acontece com o item ‘Veículo Utilitário’.

129. Se as contas foram feitas de trás para frente, partindo-se do valor global para se chegar no dos componentes, torna-se claro que se trata de um preço global arbitrado pela empresa, e não encontrado da soma dos custos com o lucro desejado.

130. Por fim cabe tecer comentários sobre a comparação com os preços da empresa japonesa SHIBATA.

131. Nos itens 119 e 121 de fls. 192, as seguintes considerações introduziram e concluíram a comparação de preços com a empresa SHIBATA:

‘Embora tal comparação seja apenas ilustrativa...’ (grifo no original)‘Embora tal valor não seja utilizado em parte alguma deste relatório como parâmetro para o

cálculo de superfaturamento...’.132. Desta forma, observa-se que tal comparação não teve, como ainda não tem, nenhuma

influência sobre o cálculo de sobrepreço, até mesmo tendo em vista a diversidade de mercados, conforme alegado pela Comissão de Licitação.

133. Acrescenta-se que, no Japão, provavelmente também existem tributos e BDI cobrados pelas empresas exportadoras de defensas, portanto, é normal que o valor, aqui no Brasil, do sistema completo importado (e não apenas dos elementos de borracha) saia mais caro que outra proposta em que boa parte dos componentes seja nacional, tendo em vista a referida duplicidade de tributos e BDI.

134. Mesmo assim, a tabela de fls. 198 do Volume 10, em que se tenta demonstrar que o equipamento da empresa SHIBATA, caso importado, custaria R$ 3.493.643,33, merece os seguintes reparos: o dólar deve ser cotado à taxa de R$ 1,966 e os valores para Projeto Executivo e Instalação devem ser corrigidos.

135. O preço do projeto deveria ser ainda menor que os R$ 82.623,52 calculados por esta Unidade Técnica, pois, importando-se o sistema completo, não haveria necessidade de desenhos de manilhas, correntes, painéis, placas de proteção, etc. Na verdade, pergunta-se a necessidade do projeto no caso de um equipamento inteiramente importado cujo único trabalho é se escolher o local a ser instalado.

136. Mesmo utilizando-se o valor de R$ 82.623,52 para o projeto e R$ 200.798,01 para a instalação, o valor informado às fls. 198 do Volume 10, após a correção da taxa de câmbio, cairia para R$ 2.637.165,50. Vê-se que, ainda assim, o superfaturamento seria de mais de R$ 800.000,00. Entretanto, como já diversas vezes mencionado, a comparação com empresa estrangeira foi meramente ilustrativa e não tem o condão de propiciar cálculo de preço de custos no mercado nacional.

137. Houve ainda argumentação no sentido de que a Comissão de Licitação não tinha alternativa a não ser adjudicar o objeto à empresa COPABO INFRA-ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA, tendo em vista que esta cumpriu todas as formalidades previstas no edital e ofereceu o menor preço.

138. Não se pode aceitar tal argumentação simplesmente porque a lei das licitações existe para proteger o erário, não para obrigar o administrador a enriquecer terceiros ilicitamente. E os administradores deveriam utilizá-la para este fim, e não como meio para justificar pagamentos muito acima dos devidos. Prevê o seu artigo 3º:

‘Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

139. A argumentação dos responsáveis demonstra que a Superintendência do Porto de Itajaí e a Comissão de Licitação observaram os princípios da legalidade, da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Mas isso só não basta. Há impessoalidade, moralidade, igualdade e probidade administrativa quando se paga um preço muito acima do devido simplesmente porque as formalidades legais foram observadas ?

140. Além disso, há seleção de proposta mais vantajosa quando nenhuma das propostas é vantajosa, ou seja, quando todas elas (as duas) custam mais que o dobro do que poderiam custar ?

141. Os responsáveis alegam que não tinham como saber que havia irregularidades. Mas se qualquer cidadão, ao ser apresentado a uma defensa e ser informado de que ela custou mais de R$ 54.000,00, demora a crer que isso possa ser verdade, como de fato ocorreu com os analistas deste Tribunal quando da execução da auditoria que deu origem ao presente processo, por que servidores do próprio porto, que trabalham diariamente com assuntos afins e que foram escolhidos para integrar a Comissão de Licitação, não deveriam estar aptos a desconfiar de preço tão exagerado ?

142. A obrigação de tanto os membros da Comissão de Licitação quanto do Superintendente do Porto rejeitarem todas as propostas apresentadas estava presente no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, com suporte na Constituição Federal:

‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:’.

143. A conclusão é a seguinte: todo administrador, ao se deparar com propostas superfaturadas, deve sempre revogar a licitação, nos termos do art. 49 do estatuto das licitações:

‘Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado’.

144. Certamente evitar que o Erário seja obrigado a pagar mais que o dobro do devido é uma razão de interesse público.

145. Além disso, o art. 82 da Lei nº 8.666/93 prevê que:‘Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta

Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar’ (grifou-se).

146. Por esse prisma constata-se que não basta seguir a letra da lei. É imperioso que se cumpram todos os princípios nela elencados e que se busque atingir os objetivos da licitação, os quais não podem nunca ser considerados atingidos quando se adquirem bens ou serviços por valores duas vezes o devido.

147. Por último cabe analisar as alegações do Superintendente do Porto de que não pode ser responsabilizado pelas irregularidades em tela.

148. Transcreve-se a seguir o art. 39 do Decreto nº 93.872/86, ao qual se subordina o convênio que serviu de fonte dos recursos utilizados na obra em questão:

‘Art. 39. Responderão pelos prejuízos que acarretarem à Fazenda Nacional, o ordenador de despesas e o agente responsável pelo recebimento e verificação, guarda ou aplicação de dinheiros, valores e outros bens públicos (Decreto-lei nº 200/67, art. 90)’

149. Desta forma, sendo o Superintendente do Porto de Itajaí o ordenador de despesas responsável por todos os pagamentos, conforme Notas de Empenho constante do Volume 7, fls. 11, 17, 18, 21, 24 e 32, não há como deixar de mantê-lo como responsável na presente Tomada de Contas Especial.

150. Quanto ao Diretor Técnico, Sr. Cássio Rogério Rebelo, trata-se do agente responsável pelo recebimento e verificação da totalidade dos equipamentos e serviços prestados, conforme Notas Fiscais constantes do Volume 7, fls. 12/15, 19, 22, 25/28 e 33, além de ter sido o responsável pela assinatura do Memorial Descritivo cujo direcionamento ajudou a diminuir a competição (ver itens a desta instrução) e pela assinatura da planilha de orçamento com valor arbitrado em R$ 3.499.776,00 (Volume 4, fls. 42), sem qualquer justificativa, conforme itens e acima.

151. Também são responsáveis solidários os membros da Comissão de Licitação que participaram das reuniões que resultaram na adjudicação do objeto à empresa COPABO, como determina o art. 51, §3º, da Lei nº 8.666/93.

152. Entretanto, assiste razão aos Srs. Henry Rossdeutscher, Arlindo Sandri e Jorge Luiz da Veiga, tendo em vista que comprovaram não ter participado das reuniões nas quais decidiu-se sobre a habilitação das empresas e o julgamento das propostas. Conforme alegado por eles, não foram também responsáveis pela elaboração do edital. Desta forma, retira-se qualquer possibilidade de culpa dos responsáveis acima nominados.

153. Quanto à empresa contratada, deve ser mantida como responsável, tendo em vista o disposto no art. 16, §2º, da Lei Orgânica do TCU, segundo o qual, deve-se fixar a responsabilidade solidária do ‘terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado’.

154. Quanto ao valor do débito, verifica-se que as alegações de defesa foram rejeitadas em relação ao de R$ 1.875.391,59, conforme item 99 acima. Entretanto, conforme extrato de fls. 239, observa-se que foram repassados recursos no valor total de R$ 3.400.000,00 e que o valor da obra, R$ 3.450.510,00, foi pago com o principal e rendimentos da aplicação. Logo, o valor nominal do débito deve ser calculado em termos proporcionais. O valor do superfaturamento acima corresponde a 54,351142 % do valor total pago pela Superintendência do Porto de Itajaí. Consequentemente, o valor do débito deve corresponder a 54,351142 % do total repassado, ou seja, R$ 1.847.938,83, a ser atualizado desde a data do depósito na conta corrente, 16/2/2001.

155. Ante o exposto, devem as alegações de defesa ser aceitas parcialmente, no valor de R$ 173.465,03 e rejeitadas em relação ao montante de R$ 1.847.938,83, conforme item acima, devendo os responsáveis serem cientificados para, em novo e improrrogável prazo de quinze dias, recolher a importância devida, nos termos do art. 12, §1º da Lei nº 8.443/92 e art. 153, §2º, do Regimento Interno do TCU, atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora desde 16/2/2001, nos termos da legislação vigente, como disposto pelo art. 153, §1º do Regimento Interno.

III - ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAIII.1 – AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO DETALHADO EM PLANILHAS QUE EXPRESSEM

A COMPOSIÇÃO DE TODOS OS CUSTOS UNITÁRIOS, CONFORME PREVISTO NO ART. 7º, §2º, INCISO II, E 6º, INCISO IX, ALÍNEA ‘f’, DA LEI nº 8.666/93

156. Alegações de defesa do Sr. Henry Rossdeutscher, Sr. Arlindo Sandri e Sr. Jorge Luiz da Veiga, membros da Comissão Permanente de Licitação (Volume 10, fls. 156/159 e documentos anexos de fls. 160/166 do mesmo volume)

157. Os membros da Comissão de Licitação, acima nominados, informam que não ‘não participaram da condução do processo licitatório em questão’ (Volume 10, fls. 157 – grifo no original).

158. Apresentam as Atas de Abertura e Recebimento, Habilitação e Julgamento (Volume 10, fls. 164/166) e demonstram que não participaram de qualquer das reuniões, com exceção do Sr. Arlindo Sandri, que participou apenas da sessão de recebimento dos envelopes e abertura dos envelopes de habilitação, não participando da reunião na qual se examinou o seu conteúdo (Volume 10, fls. 158).

159. Concluem requerendo a exclusão dos seus nomes da lista dos legitimados passivos no processo em epígrafe.

160. Alegações de defesa do Sr. Norberto Machado Filho, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Sr. Amílton Machado Alcântara e Sra. Nadja Valéria Gurgacz, membros da Comissão Permanente de Licitação e Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico da Superintendência do Porto de Itajaí (Volume 9, fls. 76/98 e documentos anexos de fls. 99/196 do mesmo volume e 1/155 do Volume 10)

161. Os membros da Comissão de Licitação, acompanhados pelo Presidente (o qual não foi ouvido em relação a este item por já ter sido ouvido anteriormente, mas achou por bem subscrever as alegações dos membros da Comissão), alegam que ‘Não se pode concordar com a restrição remanescente porque, no entender da Administração, o detalhamento constante do certame é aquele que a lei está prevendo, pois o que se licitou foi a fabricação de defensas, e o detalhamento necessário – tamanho etc – está no memorial descritivo. Ao ver dos subscritores, o que o relatório do TCU está a exigir não seria o orçamento detalhado, mas sim o levantamento de minúcias, tais como quantidade de horas, número de engenheiros, etc.’ (Volume 9, fls. 87).

162. Acrescentam que ‘Como o objeto licitado é a fabricação de um produto pronto, no caso, defensas, que só podem ser instaladas no cais do Porto, e quando licitadas pelo menor preço global, que incluem desde o projeto até a instalação, não há que se exigirem minúcias, como número de horas, número de parafusos etc.’ (Volume 9, fls. 87).

163. Concluem aduzindo que ‘Quando a Lei determina que na licitação deva conter um orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, o faz para que o licitante possa elaborar sua proposta, levando em consideração aquele produto final que a administração precisa, e não para que avalie o menor preço de cada item, já que, como vimos, trata-se de licitação cujo julgamento era pelo menor preço global e não por item.’ (Volume 9, fls. 88 – grifo no original).

164. Novas justificativas do Superintendente do Porto e da empresa COPABO165. Embora o Superintendente do Porto de Itajaí e a empresa COPABO não tenham sido

ouvidas em Audiência Prévia em relação a este item, entenderam ambos dever rebater os pontos apontados pela Unidade Técnica na instrução anterior.

166. O Superintendente do Porto de Itajaí cita MARÇAL JUSTEN FILHO, segundo o qual:‘A regra do inc. II não poderá ser cumprida rigorosamente, em todos os casos. Determina a

obrigatoriedade de previsão detalhada das despesas, através de planilhas que indiquem os custos unitários. Ora, a Administração não deterá condições, muitas vezes, de promover a apuração desses montantes. Como não atua empresarialmente em certos setores, a Administração não disporá de elementos para fixar o orçamento detalhado. Mas isso não elimina o dever de estimar custos, pois não é licito a Administração iniciar a licitação sem previsão dos valores a desembolsar’ (Volume 9, fls. 17 – grifo no original).

167. Conclui o argumento asseverando que ‘... em certas hipóteses, o administrador está autorizado a afastar-se da minúcia ou do detalhe em relação ao preço, desde que este venha a ser estimado, tendo em conta precedentes análogos ocorridos na administração pública.’ (Volume 9, fls. 17). Continua: ‘E não havia razão para minúcias , difíceis de serem obtidas num mercado local sem especialização na área e sem qualquer demanda a respeito dos insumos necessários à estruturação dos sistemas de defensas. A solução que se poderia editar com a necessária celeridade haveria de repousar em precedentes jamais imaginados incorretos ou inconfiáveis’ (Volume 9, fls. 18).

168. Informa, ainda, que tramitou no Ministério de Transportes o Processo nº 14, no qual constava a estimativa de R$ 3.499.776,00 para os gastos, divididos em percentuais definidos para cada um dos 5 itens, fórmula contra a qual não teriam se oposto os órgãos superiores da administração federal (Volume 9, fls. 18).

169. Já a empresa COPABO argumenta que ‘Assim, não obstante possam as unidades que constituem as diversas etapas de uma obra ser divididas quase infinitamente, a planilha orçamentária deve limitar-se a compor tais etapas em tantas unidades quanto sejam relevantes sob o ponto de vista econômico, ou seja, relevantes na determinação do menor preço para a execução de um dado serviço ou de uma determinada obra. Não fosse assim, seria desprovida de aplicação prática a distinção que opera o Legislador entre o regime de execução por empreitada por preço global e empreitada por preço unitário,...’ (Volume 10, fls. 172).

170. Continua: ‘Elencar nas planilhas de preços um rol mais detalhado de unidades de custo dos serviços seria improdutivo para o alcance do escopo legal. Além disso, a licitante vencedora seguiu inteiramente o prescrito no Edital.’ (Volume 10, fls. 173).

171. Finaliza alegando que o detalhamento dos custos somente poderia vir a ser feito a partir do Projeto Executivo, o qual foi elaborado após a licitação, tendo em vista que o art. 7º, §1º, da Lei nº 8.666/93 permitiria a sua realização concomitantemente com a execução das obras.

172. Análise das alegações de defesa relativas à ausência de orçamento detalhado173. Tendo em vista os argumentos apresentados, pode-se aceitar o fato de que o Anexo II ao

Edital (Volume 4, fls. 42) seja o orçamento exigido pela Lei das Licitações.174. É verdade que cada defensa é formada por partes inteiras, como elementos de borracha,

placas de proteção (e respectivos painéis) e o conjunto de elementos de fixação.175. Desta forma, considera-se elidida a presente irregularidade.176. Uma consideração, entretanto, faz-se necessária. Embora afastada a irregularidade

relativa à inexistência de orçamento detalhado, não se aceita que o valor global tenha sido estimado de forma correta.

177. Já foi mostrado nos itens 122 e123 acima que as obras anteriores em outros portos do país custaram, por defensa, valores absolutamente discrepantes entre si. Como ocorreu a estimativa para o Porto de Itajaí a partir de valores tão diversos ?

178. Até o momento não foi juntado aos autos um único documento que justifique a estimativa de R$ 3.499.776,00 para o valor global da obra. Segundo a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo, a motivação dos atos administrativos é obrigatória:

‘Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:(...)VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;(...)’ (grifou-se).179. Assim, embora a irregularidade referente à infração aos arts. 6º e 7º da Lei nº 8.666/93

tenha sido justificada, mantém-se, relativamente ao superfaturamento da obra, a responsabilidade do Diretor Técnico do Porto de Itajaí, por ter estimado, sem motivação, valor global maior que o dobro do necessário para se concluir a obra.

III.2 – DEFLAGRAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO – CONCORRÊNCIA Nº 037/00 – CUJO OBJETO INCLUI BENS DE MARCAS, CARACTERÍSTICAS E ESPECIFICAÇÕES EXCLUSIVAS – DEFENSAS DE BORRACHA, TIPO DEFORMÁVEL, MV 1000X1000, SEM JUSTIFICATIVA TÉCNICA, INFRINGINDO O ART. 7º, §5º, DA LEI Nº 8.666/93





184. Alegações de defesa do Sr. Norberto Machado Filho, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Sr. Amílton Machado Alcântara e Sra. Nadja Valéria Gurgacz, membros da Comissão Permanente de Licitação e Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico da

Superintendência do Porto de Itajaí (Volume 9, fls. 76/98 e documentos anexos de fls. 99/196 do mesmo volume e 1/155 do Volume 10)

185. Os membros da Comissão de Licitação, acompanhados pelo Presidente (o qual não foi ouvido em relação a este item por já ter sido ouvido anteriormente, mas achou por bem subscrever as alegações dos membros da Comissão), alegam que ‘De pronto tal acusação deve ser rechaçada, porque em momento algum do Edital consta qualquer alusão a marcas, características e especificações exclusivas. As medidas não são propriedade e ninguém. Qualquer empresa poderia fabricar as defensas licitadas’ (Volume 9, fls. 88).

186. Elencam alguns dados técnicos relativos ao porto em questão, concluindo que o projeto deveria levar em consideração diversas variáveis e que o dimensionamento das defensas ‘foi calculado, também, considerando-se o tamanho e a capacidade de carga das embarcações que no futuro devem atracar no Porto de Itajaí e, além disso, para não acarretar excesso de custo na implantação e manutenção de defensas específicas para cada trecho do cais. Assim, o projeto tornou-se viável e mais econômico.’ (Volume 9, fls. 89).

187. Acrescentam que não houve direcionamento realizado por meio de exigência de características que apontariam para o produto fornecido pela COPABO, porque ‘Os técnicos do TCU olvidaram-se de que a Administração licitou, além do transporte, instalação e montagem, também a FABRICAÇÃO de 63 sistemas completos de defensas de borracha (...) [motivo pelo qual] qualquer empresa capacitada do ramo poderia participar do processo licitatório e fabricá-las, (...)’ conforme as dimensões, porcentagem de deflexão máxima e reação mínima e número de elementos de borracha, os quais não seriam exclusivos de uma única fabricante (Volume 9, fls. 89 – grifo no original).

188. Para demonstrar o alegado, juntam o documento de fls. 180 do Volume 9, no qual consta declaração da empresa PAGÉ, em resposta a consulta da Superintendência do Porto de Itajaí, informando que ‘está apta a fabricar defensas em conjunto de dois elementos de borracha, conforme os parâmetros informados, considerando que a velocidade de atracação foi levada em conta nos cálculos das energias’.

189. Juntam aos autos, também, o documento ‘Considerações técnicas de escolha das especificações de projeto para os sistemas de defensas do porto de Itajaí referente à Concorrência 037/00’ (Volume 9, fls. 181/193), no qual se demonstra, matematicamente, e levando em consideração as características do Porto de Itajaí, como se chegou à Energia mínima de 44,6 ton.m (Volume 9, fls. 184/185) e a Reação máxima de 96,8 ton (Volume 9, fls. 187). No mesmo documento, o Diretor Técnico afirma que a empresa SVEDALLA TRELLEX fabricou os elementos de borracha de acordo com as especificações técnicas fornecidas pelo porto, embora no seu catálogo as características fossem diferentes (Ec = 50 ton.m e Rm = 108,8 ton, para 2 elementos – Volume 9, fls. 189). Consta ainda do documento informação de que defensas com apenas 1 elemento, com características de energia e reação compatíveis com as especificações do porto, poderia participar da licitação e que houve apenas uma sugestão em relação ao uso de 2 elementos (Volume 9, fls. 193), tendo em vista que, segundo correspondência do INPH (Volume 10, fls. 65), a vantagem dos elementos duplos decorre do fato de que, quando há velocidade excessiva dos navios e os impactos são intensos, há perda total das defensas com apenas um elemento, enquanto no caso das de dois elementos, por vezes, ‘devido a angulação do casco do navio em relação a linha de atracação’, apenas um elemento é danificado, aproveitando-se o outro.

190. Os membros da Comissão de Licitação, além de corroborar com o contido no documento elaborado pela Diretoria Técnica do Porto de Itajaí, ratificam que ‘a afirmação feita no relatório do técnico do TCU de que tais exigências foram idênticas às constantes no catálogo da fabricante Svedalla Trellex não corresponde à verdade. Anexamos um prospecto dessa fabricante [Volume 9, fls. 195], cujas defensas apontam elementos de borracha tipo 1000x1000 A, com energia mínima de 25 tm e não 22.3 tm, bem como a reação máxima de 54,4 ton para cada elemento, e não 48,4 ton como afirmado erroneamente pelos técnicos. Portanto, são diferentes tais especificações, demonstrando-se, assim, que são dados técnicos que os fabricantes observam para a fabricação dos sistemas de defensas e não especificações exclusivas de um único fabricante, de maneira que, se exigidas, poderiam levar a uma única empresa fabricante’ (Volume 9, fls. 91 – grifo no original).

191. Alegam também que dimensionaram a Energia Mínima (44,6 ton.m) e Reação Máxima (96,8 ton) conforme os valores indicados nos estudos do INPH e no estudo da INTERNAVE, valores estes que variaram entre 42,7 ton.m até 50 ton.m para a Energia mínima e 108,8 ton e 150 ton para a Reação máxima (Volume 9, fls. 91). Acrescentam que a deflexão nominal de 57,5 % é a máxima permitida para que o navio possa encostar na defensa e determina o ponto máximo de absorção de energia.

192. Juntam aos autos os seguintes documentos: estudos do INPH e INTERNAVE (Volume 10, fls. 1/40), os quais já constavam dos autos; estudo da INTERNAVE sobre ‘Manobra de giro de navios com até 270 m de comprimento na bacia de evolução do Porto de Itajaí’ (Volume 10, fls. 43/45); especificações de Energia mínima, Reação máxima e deflexão nominal elaboradas pela CODESP e CODERN (Volume 10, fls. 47/51); página do manual da TRELLEX mostrando as características de energia e reação para os seus elementos de borracha (Volume 10, fls. 53); páginas dos manuais de outras duas fabricantes de defensas indicadas pelo INPH (Volume 10, fls. 54/60), embora o documento de fls. 55 não seja do fabricante indicado às fls. 54, mas do indicado às fls. 56; contra-argumentação do INPH em relação à afirmação desta Unidade Técnica de que não houve embasamento para se indicar expressamente o produto da SVEDALLA-TRELLEX, segundo a qual, a indicação, entre os três produtos elencados, ocorreu com base na menor reação para o mesmo nível de absorção de energia (Volume 10, fls. 63/64).

193. Sobre os índices de qualificação econômica, informam que ‘estes índices estão abaixo daqueles que normalmente são utilizados nos principais procedimentos licitatórios da Autarquia’ (Volume 9, fls. 92).

194. Continuam: ‘Exigir, portanto, índices maiores, o que não foi nem o caso presente – o ILG de 1,35 está dentro da normalidade do que é exigido em outras licitações semelhantes realizadas pelo Porto – seria, na verdade, salvaguarda do erário e de interesse público’(Volume 9, fls. 92).

195. Acrescentam que em outros editais do Porto, índices maiores foram exigidos (vide documentos juntados de fls. 66/142 do Volume 10) e que o autor JESSÉ PEREIRA TORRES afirma que o índice geral para o setor de construção civil situa-se em 2,8, bem maior que o índice de 1,35 presentemente questionado (Volume 9, fls. 92/93).



198. Às fls. 10/11 do Volume 9, o Superintendente menciona o fato de que não foi mencionado no Edital o modelo MV 1000x1000A e traz a mesma argumentação que a Comissão de Licitação, em relação ao fato de que as especificações do referido modelo não seriam os mesmos indicados no Edital (Ec = 44,6 ton.m e Rm = 96,8 ton), mas diversos (Ec = 50,0 ton.m e Rm = 108,8 ton).

199. Sobre a afirmação na instrução da SECEX/SC de que a escolha de um mínimo de dois elementos de borracha eliminou a possibilidade de participação de outros fornecedores, alega que ‘A vingar essa fundamentação, não haveria possibilidade de licitar-se a contratação para a reformulação e modernização das defensas dos portos brasileiros, pela profusão de modelos existentes, a redundar, qualquer que fosse a opção, em contendas intermináveis, sobre a segurança, a longevidade, o custo-benefício, a equação sobre a energia-reação-deflexão e, por outra parte, sobre o formato e o tipo de borracha a ser empregado no sistema de proteção da estrutura portuária e dos navios’ (Volume 9, fls. 11).

200. Assinala que ‘... o concurso licitatório em apreço deve ser considerado aberto, a possibilitar a presença de grande número de concorrentes, porque todas as empresas circunscritas a essa área de atividade produtiva, podem conceber, com exata precisão, sistemas de defensas iguais as que foram licitadas, independentemente dos padrões tradicionais no seu processo produtivo’ (Volume 9, fls. 12) e junta documento da empresa PAGÉ para comprovar o fato (documento de fls. 48 do Volume 9).

201. Quanto à exigência do índice de liquidez maior que 1,35, informa que tal índice é um dos menores já exigido pela Superintendência do Porto de Itajaí e acrescenta que nunca poderia ser

menor que 1,00, situação na qual a empresa não disporia de quantidade de moeda e direitos a receber em valor maior do que sua dívida (Volume 9, fls. 14).

202. Já a empresa COPABO argumenta que não caberia a ela adentrar na motivação que teria regido o juízo de conveniência e oportunidade da Administração do Porto de Itajaí e que, segundo os autos, a descrição dos elementos de borracha a serem adquiridos baseou-se em pareceres do INPH e INTERNAVE (Volume 10, fls. 175).

203. Acrescenta que, no Edital, não houve menção à marca MV 1000x1000A nem a característica e especificação exclusiva (Volume 10, fls. 176).

204. Traz aos autos orçamentos das empresas SHIBATA, GOODYEAR DO BRASIL e PAGÉ (Volume 10, fls. 199/214), em reforço à alegação de que vários fornecedores poderiam participar da licitação.

205. Sustenta a afirmação, também constante das alegações de defesa dos membros da Comissão de Licitação, de que qualquer empresa do ramo poderia fabricar uma defensa apta ao desempenho pedido, tendo em vista que o Edital não mencionou o modelo MV 1000x1000A.

206. Sobre o índice de qualificação econômica, transcreve o item 7.2 da IN/MARE nº 5/95, para depois concluir que as exigências editalícias apresentaram-se em consonância com o entendimento majoritário sobre a matéria (Volume 10, fls.177/178):

‘7.2 As empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V [ Liquidez Geral, Solvência Geral, Liquidez Corrente], quando de suas habilitações deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, como exigência imprescindível para sua classificação podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º, do art. 56, do mesmo diploma legal, para fins de contratação’

207. Invoca, ainda, jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, segundo a qual não se aceitam índices de comprovação de capacidade econômico-financeira maior que 1,5 (Volume 10, fls. 178).

208. Análise das alegações de defesa relativas ao direcionamento da licitação209. Os responsáveis alegam que as características de Energia mínima e Reação máxima

constantes do edital de licitação foram calculados com base em estudos do INPH e INTERNAVE e que tais cálculos levaram em conta as características do porto e dos navios que nele atracam ou atracarão futuramente.

210. Já aí há uma contradição: em tais estudos, há uma faixa possível para a Energia mínima que vai de 42,7 ton.m (INTERNAVE) a 50 ton.m (INPH). Tal faixa poderia ter sido a exigida pelo edital e não um valor fixo de 44,6 ton.m para a Energia mínima. Observe-se que a variação de +/- 10 % constante do edital (Volume 4, fls. 32) refere-se à faixa de tolerância admitida (tendo em vista que tais valores advém de modelos matemáticos implícitos, conforme afirmado pelo Diretor Técnico do Porto às fls. 187 do Volume 9, bem como que consta do edital a previsão de recusa dos elementos de borracha se não respeitassem a tolerância de 10 %, conforme Volume 4, fls. 36) e não à uma faixa admissível de Energia mínima e Reação máxima. Para provar isso, há o gráfico de fls. 71 do Volume 2 em que consta a mesma tolerância de 10 % para um elemento com as mesmas características do edital. Qualquer outro elemento com características ligeiramente diferentes e tolerância também de 10 % contrariaria o edital. Por exemplo, uma defensa com Energia mínima de 42,7 ton.m +/- 10 % contrariaria o edital porque o limite inferior seria de 38,43 ton.m, valor abaixo do limite mínimo previsto no edital, de 40,14 ton.m.

211. Em relação à Reação máxima, a contradição é maior, pois apenas o estudo do INPH fez estimativa nesse campo, e a faixa encontrada foi de 108,8 ton a 150,0 ton (Volume 4, fls. 54). Como se explica a utilização, no edital, de Reação máxima igual a 96,8 ton ?

212. Os cálculos apresentados às fls. 184/187 pela Diretoria Técnica do Porto são de janeiro de 2002, ou seja, posteriores à auditoria. O cálculo do INPH resultou em Energia mínima igual a 45,0 ton.m (Volume 4, fls. 52). O documento recém juntado aos autos pela Diretoria Técnica do Porto refaz tais cálculo alterando-se o comprimento do navio de 275 metros para 270 metros e modificando-se o

deslocamento adotado pelo INPH de 581.000 KN para 590.500 KN, utilizando a justificativa de que ‘O INPH utilizou o deslocamento de 581.000 KN e o Porto de Itajaí sugeriu 600.000 KN. Fizemos a média e usamos 590.500 KN’.

213. Observa-se que os responsáveis, posteriormente à auditoria, alteraram algumas das variáveis de forma que o resultado final fosse exatamente 44,6 ton.m para a Energia mínima. Não se está dizendo que este valor está errado, mas apenas que os estudos contratados ao INPH e INTERNAVE poderiam e deveriam ter sido utilizados no edital, propiciando uma faixa maior de aceitação para os elementos de borracha existentes.

214. Outra contradição: se o INPH informou que o elemento MV 1000x1000A da SVEDALLA-TRELLEX era bom graças à Energia mínima de 50,0 ton.m e Reação máxima de 108,8 ton (Volume 4, fls. 54), por que o Porto de Itajaí adquiriu defensas MV 1000x1000A da SVEDALLA-TRELLEX com Energia mínima de 44,6 ton.m e Reação máxima de 96,8 ton ?

215. Tal pergunta transporta a presente instrução à controvérsia sobre os verdadeiros valores de Energia mínima e Reação máxima do par de elementos MV 1000x1000A. A instrução desta Unidade Técnica alegava que tais valores eram 44,6 ton.m e 96,8 ton, respectivamente, enquanto os responsáveis, com base em documentos acostados aos autos (Volume 9, fls. 195) afirmam que tais valores são 50,0 ton.m (2x25,0) e 108,8 ton (2x54,4).

216. A conclusão a que se chega é que, à época da licitação, os valores de energia e reação dos elementos MV 1000x1000A eram os descritos pela SECEX/SC e não pelos responsáveis, pelos motivos que se seguem.

217. Em primeiro lugar, os responsáveis não explicaram o fato de que o estudo da INTERNAVE (de junho de 2000, cinco meses, portanto, anterior à licitação) aponta para o modelo MV 1000x1000A Energia de reação igual a 44,6 ton.m por conjunto e Reação máxima de 96,8 ton (Volume 4, fls. 82 – deve-se atentar para o fato de que o número 24,6 corresponde a um erro de digitação, pois a INTERNAVE apresenta apenas defensas com Energia mínima maior que 42,7 ton.m, conforme fls. 79 do mesmo volume, bem como demais defensas arroladas às fls. 82, 83 e 84).

218. Além disso, não há indícios de que a SVEDALLA-TRELLEX tenha fabricado elementos de borracha MV 1000x1000A com características diferentes do que previsto na sua linha de produção, manual etc. Primeiro, por que não é do senso comum que uma empresa desse porte, que fabrica defensas em grande diversidade, como demonstra a página do manual enviada pelos responsáveis (Volume 9, fls. 195), fabrique um de seus produtos com características diferentes do usual. Segundo, porque, conforme já relatado nos itens 80 e 81 acima, não consta que tenha havido, desde 1999, importação de elementos de borracha MV 1000x1000A em data anterior à licitação, mas apenas em setembro de 2001 (data seis meses posterior à entrega das defensas ao Porto de Itajaí). Se a SVEDALLA-TRELLEX tivesse fabricado um modelo MV 1000x1000A especialmente para a licitação em questão, a respectiva guia de importação necessariamente deveria aparecer no documento enviado pela Alfândega.

219. Também nada foi alegado em relação à curva de fls. 71 do Volume 2, a qual não apresenta indícios de ter sido elaborada especialmente para a licitação em questão. Se fosse esse o caso, provavelmente constariam do gráfico informações referentes à licitação, ao contrato de fornecimento ou ao Porto de Itajaí.

220. A conclusão a que se chega é a seguinte: a SVEDALLA-TRELLEX algum dia fabricou elementos de borracha MV 1000x1000A com características de Energia mínima igual a 44,6 ton.m por conjunto e Reação máxima de 96,8 ton e tais elementos poderiam ser facilmente obtidos pela empresa COPABO à época da licitação (ou até mesmo já pertenciam a ela), motivo pelo qual houve o direcionamento utilizando-se tais valores no edital de licitação. Não há outra justificativa para as contradições acima apresentadas.

221. Sobre o argumento de que houve apenas uma sugestão de que houvesse dois ou mais elementos, transcreve-se, abaixo, parte do item 3.1 do Memorial Descritivo do edital:

‘Cada sistema poderá ter, no mínimo 02 (dois) ou mais elementos de borracha moldada...’ (Volume 4, fls. 33)

222. A palavra ‘mínimo’ elimina a possibilidade de que alguma empresa apresentasse defensas com apenas 1 elemento. No que se refere à afirmação de que um par de elementos é melhor que um único elemento, tendo em vista a possibilidade de ruína da defensa inteira ou de apenas metade dela, não se pode considerar que tal argumento possa ser suficiente para o fim a que se propôs. Se fosse assim, não haveria fabricantes de defensas de apenas 1 elemento.

223. Quanto à alegação de que qualquer empresa poderia fabricar os elementos de borracha conforme o edital, sabe-se que nem sempre isso é possível, pelo menos a um preço competitivo.

224. Um órgão público pode elaborar um edital para aquisição de automóvel com exigência de características de um FIAT, sem citar a marca, e alegar que qualquer montadora pode fabricar um modelo nas mesmas condições. Poder, obviamente, qualquer montadora pode, mas a que custo ? E será que alguma delas terá interesse em participar da referida licitação ?

225. A empresa COPABO junta aos autos orçamentos de duas empresas nacionais para fabricação dos elementos de borracha: GOODYEAR (R$ 34.108,56 por defensa, já com IPI incluso) e PAGÉ (R$ 45.357,84 por defensa, já com IPI incluso), conforme Volume 10, fls. 212/213. Os preços apresentados estão bem acima dos calculados como custo pela SECEX/SC, em torno de R$ 11.000,00 no item 86 acima.

226. Entretanto, em contato telefônico com o Sr. Waldir P. Lucena, da GOODYEAR, que assina o orçamento de fls. 212 do Volume 10, no dia 28/2/2002, por volta das 17:00 h, ficou claro que o mercado de defensas no Brasil é muito restrito, não havendo produção em linha. Os produtos são fabricados conforme o pedido e, desta forma, saem bem mais caro do que se fossem fabricados continuamente.

227. Não é o caso dos fabricantes internacionais (por exemplo, a SVEDALLA-TRELLEX), que fabricam defensas para todos os portos do mundo a preços bem competitivos, como verificado no documento de fls. 141, fornecido pela Alfândega, em que constam várias guias de importação de elementos de borracha a preços que giram em torno de U$ 3,00 o Kg, valor que serviu de base para o cálculo constante do item acima, o qual resultou no valor de R$ 11.416,99, já com todos os tributos, despesas indiretas e lucro incluídos.

228. Quando se fala, então, de restrição à competitividade, está-se falando de importação de produtos do exterior, por qualquer empresa que pudesse representar os fabricantes da França, Estados Unidos, Japão e Grã-Bretanha listados pela INTERNAVE no documento de fls. 83 do Volume 4, da mesma forma que a COPABO representa a SVEDALLA-TRELLEX.

229. O argumento de que uma faixa mais ampla de características tornaria impossível o processo licitatório, ‘pela profusão de modelos existentes, a redundar, qualquer que fosse a opção, em contendas intermináveis, sobre a segurança, a longevidade, o custo-benefício, a equação sobre a energia-reação-deflexão e, por outra parte, sobre o formato e o tipo de borracha a ser empregado no sistema de proteção da estrutura portuária e dos navios’ (Volume 9, fls. 11) fortalece a conclusão desta Unidade Técnica de que o modelo já havia sido escolhido antes da licitação, senão não haveria por que falar em ‘opção’ anterior ao processo licitatório. Em nada se comprometeria o certame e o seu resultado final se uma faixa mais ampla de Energia mínima e Reação máxima houvesse sido permitida (faixas informadas pelo INPH e INTERNAVE) e se defensas com apenas 1 elemento pudessem ser adquiridas.

230. Entretanto, muito mais grave do que os fatos acima elencados, foram os fatos descritos na instrução de fls. 175, e não rebatidos por nenhum dos responsáveis (embora estivessem de posse de cópia da instrução, conforme pedidos de cópia de fls. 199 e 263 e conhecessem o teor do Relatório que fundamentou a Decisão nº 1089/2001-TCU-Plenário, especialmente seu item 36), e que comprovam a influência da empresa COPABO na instauração da licitação, na confecção do edital e no resultado da licitação.

231. Às fls. 3/6 do Volume 1, consta um fax, enviado pelo Sr. Marcos Borin, Diretor Comercial da COPABO, de dentro do Congresso Nacional, no dia 12/9/2000, cujo destinatário foi o Sr. Cássio Rogério Rebello, Diretor Técnico do Porto de Itajaí, e cujo conteúdo foi nada menos que o contrato assinado entre a COPABO e a CODERN para INSTALAÇÃO DE DEFENSAS NO PORTO DE RECIFE/PE, no valor de R$ 6.498.000,00.

232. Exatamente no mesmo dia, 12/9/2000, o Diretor Técnico do Porto, Sr. Cássio Rogério Rebello, solicitou ao Superintendente do Porto a ‘deflagração de processo licitatório para aquisição e instalação de sessenta e três (63) Sistemas de Defensas de Borracha, tipo deformável, MV 1000x1000 (...)’ (Volume 1, fls. 7). No mesmo documento, estima, sem qualquer base, uma verba de R$ 3.500.000,00 para a obra. Nota-se, aqui, que há fortíssimos indícios de que o modelo MV 1000x1000 fez parte do contato entre o Sr. Marcos Borin e o Sr. Cássio Rogério Rebello. Comprova-se, ainda, que o Porto desejava adquirir especificamente esse modelo, embora, posteriormente, tenha retirado o seu nome do edital.

233. Dois dias depois o processo foi deflagrado (Volume 1, fls. 8), 1 mês depois o Edital foi lançado exigindo as características do elemento MV 1000x1000, conforme já discutido acima, embora sem citar o nome, e 2 meses depois do referido fax, o Porto de Itajaí efetivamente adquiriu 63 defensas compostas por elementos de borracha MV 1000x1000A, por praticamente R$ 3.500.000,00 e da empresa COPABO.

234. Ante o descrito nos itens acima, fica claro que a empresa COPABO influiu no processo licitatório.

235. Quanto aos índices exigidos de 1,35 para a Liquidez Geral e Corrente, aceita-se a argumentação dos responsáveis, haja vista o fato de que, realmente, 1,35 não é um número muito acima de 1, limite para a solvência das empresas. Destaque-se, todavia, que o item 7.2 da IN/MARE nº 5/95, conforme item 206 acima, permite a habilitação de empresas com liquidez até mesmo menor que 1.

236. Ante o exposto, propõe-se que não sejam aceitas as razões de justificativa relativas ao direcionamento da licitação.

III.3 – CONLUIO ENTRE LICITANTES: APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS DA COPABO E CONAME CUJOS PREÇOS DE TODOS OS 5 (CINCO) ITENS COMPONENTES DA PLANILHA ORÇAMENTÁRIA ESTÃO NA EXATA PROPORÇÃO DE 1:1,0112507 E CONSEQÜENTE ACEITAÇÃO DA REFERIDA PLANILHA






242. Os membros da Comissão de Licitação, acompanhados pelo Presidente (o qual não foi ouvido em relação a este item por já ter sido ouvido anteriormente, mas achou por bem subscrever as alegações dos membros da Comissão), alegam que ‘... a eventual variação de preço entre uma concorrente e outra, em itens isolados, não é indício de nada, pelo menos no que tange aos compromissos do art. 37 da Constituição Federal, para o Administrador e Autarquia. (...) Comparar a diferença percentual dos preços das propostas, com vistas a detectar-se eventual constante de variação de preço, não é da prática administrativa nem imposição legal. (...) O próprio elevado número de empresas que retiraram o edital comprova o atendimento ao princípio legal e

constitucional da ampla divulgação e indica, insofismavelmente, que seria inócuo qualquer conluio entre as empresas citadas.’ (Volume 9, fls. 93).

243. Repetem argumentação anterior de que a licitação era por menor preço global, motivo pelo qual não caberia à Comissão desconfiar dos valores dos itens e agir para a apuração de eventual conluio entre os concorrentes.

244. Informam que ‘A questão da proporcionalidade constante das diferenças dos preços nas propostas é explicável, porque o Edital previa que seriam pagos: a) 10% na entrega do projeto; b) 20% na entrega dos elementos de fixação; c) 35% na entrega dos elementos de borracha no Porto; d) 25% na entrega dos quadros e placas de proteção; e) 10% após a conclusão e instalação. Claro, portanto, que as licitantes tomaram o seu preço global e distribuíram entre os eventos: projeto, elementos de fixação etc, de acordo com a proporcionalidade e a forma de pagamento estabelecido pela Autarquia.’ (Volume 9, fls. 94 – grifos no original).

245. Concluem aduzindo que também não existiu o crime previsto no art. 90 da Lei das Licitações, pois o tipo requer o intuito da obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado.



248. Às fls. 19 e 20 do Volume 9, o Superintendente do Porto de Itajaí afirma que ‘órgão algum integrante da estrutura administrativa da Superintendência do Porto de Itajaí deu o seu concurso, em qualquer instante, por mínimo que pudesse ser, à elaboração das propostas apresentadas por essas duas empresas. Inexiste prova direta ou indiciária a esse respeito. Nem tinham os responsáveis diretos pelo processo de licitação motivo para colocarem em dúvida a lisura e a seriedade das referidas concorrentes.’.

249. Argumenta que o julgamento foi estritamente objetivo, classificando-se a proposta de menor preço e desconsiderando-se as demais.

250. Transcreve trechos de MARÇAL JUSTEN FILHO (Volume 9, fls. 20/21) e ODETE MEDAUER (Volume 9, fls. 21), segundo os quais os critérios de julgamento das licitações são objetivos, descartando-se qualquer discricionariedade.

251. Enfatiza que os preços propostos estavam de acordo com os documentos constantes do processo que redundou na celebração de convênio entre o Município de Itajaí e o Ministério dos Transportes, bem como com os preços praticados em outros portos do país, motivo pelo qual não haveria motivos para desconfiar de qualquer conchavo entre as empresas licitantes. Continua: ‘Impossível imaginar que, diante de um contexto igual a este, pudessem os servidores da Superintendência do Porto de Itajaí, por mais perspicazes e atentos que fossem, chegar ao requinte do detalhe levantado pelos técnicos da SECEX/SC. Mesmo ainda que fosse imprescindível essa aferição – não prevista ou editada como norma na seleção da melhor proposta pelo menor preço – não se poderia, de modo algum, concluir, por aquele dado apenas, tivesse havido o conluio entre tais empresas.’ (Volume 9, fls. 22).

252. Conclui afirmando que, ‘por tudo que restou exposto, não há como culpar o Superintendente do Porto, pela simples circunstância da homologação do julgamento da licitação se contava com elementos contra os quais não haviam objeções reais, concretas e palpáveis.’ (Volume 9, fls. 23).

253. Já a empresa COPABO argumenta que ‘O cronograma de pagamento do Contrato não é criado aleatoriamente, mas descreve o desembolso de cada uma das etapas constituintes do objeto contratual e que se encontram descritas na planilha orçamentária das propostas.’ (Volume 10, fls. 182) e continua mostrando, da mesma forma que os membros da Comissão de Licitação, que a proporcionalidade entre as duas propostas decorreu dos percentuais contratuais de 10%, 20%, 35%, 25% e 10%. Conclui que ‘O que o d. relatório de levantamento de auditoria aponta como indício de conluio entre as empresas licitantes nada mais é que a fiel observância das exigências editalícias.’ (Volume 10, fls. 183).

254. Análise das alegações de defesa relativas ao conluio255. Realmente não existe prova direta do conluio entre agentes públicos entre si ou entre

agentes públicos e empresas privadas, diversamente do que ocorre com o direcionamento e superfaturamento, comprovados concretamente.

256. O único indício grave de manipulação de dados é o fax mencionado no item acima, o qual serviu de prova de que houve participação da empresa vencedora na deflagração do processo licitatório e elaboração do edital e contrato.

257. O fato que gerou a presente irregularidade foi a proporcionalidade entre as propostas. Conforme analisado nos itens 68 a 70 acima, as referidas proporções não indicavam o percentual de custo de cada item em relação ao valor global, mas um cronograma de pagamento.

258. Todavia, não se pode provar, de forma cabal, que as empresas concorrentes tenham combinado antecipadamente os preços, apenas com base no fato de que ambas entenderam que os itens deveriam seguir a proporcionalidade do cronograma de pagamento explicitada no edital.

259. O fax de um contrato entre a COPABO e a CODERN enviado pelo Diretor da COPABO ao Diretor do Porto na data da deflagração da concorrência, a estimativa do valor da obra sem qualquer motivação prévia, pelo menos conforme os documento até o momento juntados aos autos, o pedido inicial de licitação para aquisição de defensas MV 1000x1000, o direcionamento da licitação e a efetiva vitória da empresa COPABO para instalação de elementos de borracha MV 1000x1000A, por preço superfaturado e praticamente idêntico ao estimado são resultados que pressupõe um conluio entre empresas e agentes públicos.

260. Entretanto só há provas robustas em relação ao resultado, ou seja, o direcionamento e o superfaturamento, inexistindo em relação ao meio utilizado, o suposto conluio.

261. Ante o exposto, propõe-se que sejam aceitas as razões de justificativa relativas ao conluio, por falta de provas concretas.

262. Tendo em vista que a empresa CONAME foi ouvida em Audiência Prévia apenas em relação ao suposto conluio e que não foi arrolada entre os responsáveis na Tomada de Contas Especial em questão, cabe, neste momento, afastar sua responsabilidade no presente processo.

III.4 – ACEITAÇÃO DE PROPOSTA COMERCIAL COM A INCLUSÃO INDEVIDA DE R$ 111.087,67






268. Os membros da Comissão de Licitação, acompanhados pelo Presidente (o qual não foi ouvido em relação a este item por já ter sido ouvido anteriormente, mas achou por bem subscrever as alegações dos membros da Comissão), alegam que tomaram providências no sentido de obter a devolução, por parte da empresa COPABO do valor cobrado a mais por erro na soma dos subtotais na planilha de custos (Volume 9, fls. 95).

269. Informam que a Comissão havia somado ‘apenas os subtotais de cada evento, projeto, etc, sem se ater à soma dos sub-totais decompostos’ (Volume 9, fls. 94).

270. Alegam que a garantia, embora expirada, só será extinta caso a Superintendência do Porto declare que as obrigações foram cumpridas. Desta forma, amigável ou judicialmente, a importância paga a maior será devolvida, seja pela COPABO seja pela seguradora.


ouvidas em Audiência Prévia em relação a este item, entenderam ambos dever comentar sobre os pontos apontados pela Unidade Técnica na instrução anterior.

273. Às fls. 40 do Volume 9, o Superintendente do Porto de Itajaí traz as mesmas informações que os membros da Comissão de Licitação, ou seja, que as providências estão sendo tomadas para o efetivo reembolso da quantia paga a maior.

274. Já a empresa COPABO não concorda que houve erro na soma de subtotais nas planilhas de custos unitários.

275. A empresa alega que ‘O erro formal consistiu simplesmente na omissão na digitação de uma expressão, qual seja, ‘sub-total de horas extras c/ encargos’ (veja reprodução da Planilha de Orçamento em anexo – doc. 10, com o erro de digitação corrigido) [vide planilha de fls. 267/271 do Volume 10], o que nada afeta a compreensão do exato valor objeto da proposta desta Contratada. A ausência de dano ao conjunto da proposta pode ser constatada pela coerência dos valores expressos nos diversos documentos constantes da proposta comercial da então licitante.’ (Volume 10, fls. 192).

276. Argumenta que a licitação era por preço global, logo o erro de digitação nos itens da proposta não alteraria o valor global da proposta, nem a ordem de classificação das licitantes, razão porque não haveria reparo a ser efetuado.

277. Em seguida, cita diversos autores com o objetivo de demonstrar que erros formais nunca deveriam implicar inabilitação de licitantes ou desclassificação de propostas. Menciona, ainda, a ementa do Acórdão nº 84/1999-TCU-Plenário, no qual consta ‘Censura ao hiper formalismo’.

278. Análise das alegações de defesa relativas à inclusão indevida de R$ 111.087,67279. Quanto à alegação da empresa COPABO de que não deve haver inabilitação ou

desclassificação de propostas graças a rigorismos formais despropositados, é suficiente lembrar que a Decisão que transformou o presente processo em Tomada de Contas Especial, no item 134 do Relatório que a fundamentou, afirma expressamente que ‘Não se cogitou (...) que todo o procedimento devesse ser anulado por causa de tal engano, (...) apenas que tal valor deveria ser devolvido ao Erário.’. Já o objeto do Acórdão nº 84/99-TCU-Plenário, supracitado, não guarda semelhança com o caso em questão, haja vista que aquele tratou de um edital confuso, que não deixara claro os critérios de julgamento da licitação, o que não é o presente caso.

280. Sobre a argumentação de que a licitação era por preço global, valem as mesmas análises relativas ao superfaturamento, ou seja, qualquer valor que não seja custo direto, custo indireto ou lucro é indevido pela Administração. Como os totais de mão-de-obra de fls. 17, 20 e 21 do Volume 1 são, claramente, resultado da soma dos Encargos Sociais com o dobro dos valores da mão-de-obra, tendo em vista que a planilha informatizada que realizou o somatório, em vez de somar o SUBTOTAL com os Encargos Sociais, somou também os valores que serviram de base para o SUBTOTAL, não há como não considerar indevido tal montante.

281. No que se refere à argumentação de que o erro de digitação que gerou a presente controvérsia foi a falta da inclusão do SUBTOTAL HORA-EXTRA C/ ENCARGOS, na forma demonstrada nas planilhas de fls. 267, 270 e 271 do Volume 10, impende rebatê-la de plano, pois tal alegação chega a ser ofensiva a esta Corte de Contas, tamanha a manipulação dos números utilizada para se chegar ao objetivo pretendido.

282. A empresa, na tabela auxiliar de cálculo de horas extras recém incluída no lado direito da planilha, claramente atribuiu números tais de horas extras aos itens de mão-de-obra, com precisão de 2 casas decimais, de forma que, calculado o valor da hora extra e o dos encargos sociais, a totalização fosse um valor idêntico ao valor total de horas anteriormente incluído nas planilhas apresentadas na licitação, o que, no entender da contratada, explicaria por que parecia haver

duplicidade na totalização do valor referente à mão-de-obra. E, como tais horas extras não constaram da alínea ‘F’ das planilhas (RATEIO), a empresa acrescenta um outro quadro informando, simplesmente, que as horas extras não foram lançadas no rateio.

283. Em outras palavras, segundo a empresa, houve 2 erros: o primeiro, de digitação, pois faltou informar que o valor logo abaixo dos subtotais de mão-de-obra para cada profissional não era o SUBTOTAL referente aos valores acima, mas o SUBTOTAL HORA EXTRA C/ ENCARGOS; o segundo, de esquecimento, pois esqueceram-se de lançar as horas extras no total de horas constante das alíneas ‘F’ das planilhas, prejudicando o cálculo do valor global.

284. A manipulação dos números é tão clara que se deixa de fazer maiores comentários sobre o assunto.

285. Além disso, a empresa insiste que tais planilhas realmente demonstram os custos diretos, indiretos e lucro desejado, embora em todo o seu arrazoado ela bombardeie essa forma de se calcular o preço de sua mercadoria. Na planilha recém-enviada, de fls. 267 em diante do Volume 10, a empresa mantém os exorbitantes preços da resina (fls. 268) e fretes (fls. 268, 269 e 270), entre outros.

286. Entretanto, o valor de R$ 111.087,67 já está incluído no total calculado como superfaturamento, no item deste relatório. Só haveria sentido em se cobrar tal valor, isoladamente, dos responsáveis, caso o restante do contrato não estivesse superfaturado, do contrário o referido valor estaria sendo cobrado em duplicidade.

IV – CONCLUSÃO287. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração do Ministério Público Junto ao

Tribunal, conforme estabelecido no art. 81, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, para posterior envio ao Exmº Sr. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, propondo:

a) sejam as contas dos Srs. Amílcar Gazaniga, Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Nadja Valéria Gurgacz, Cássio Rogério Rebelo e empresa COPABO INFRA ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA, na pessoa dos seus representantes legais e Sócios-gerentes, Srs. Antônio Cláudio Guedes Palaia, Marcos Vinícius Borin, José Francisco Graziano e Roberto Hernandes Haddad, julgadas irregulares, nos termos do art. 3º da Decisão Normativa TCU nº 35/2000, e em débito os responsáveis acima nominados, nos termos dos arts. 1º, inciso I e 16, inciso III, alínea ‘d’, e 19, caput, da Lei nº 8.443/92, considerando as ocorrências relatadas nos subitens 59 a 155 (Superfaturamento no valor de R$ 1.847.938,83 nas obras de fornecimento e instalação de 63 sistemas de defensas marítimas no cais comercial e no terminal de passageiros do porto de Itajaí) e 209 a 236 (Direcionamento da licitação, tendo em vista a deflagração de processo licitatório cujo objeto incluiu bens de características e especificações exclusivas – defensas de borracha, tipo deformável, MV 1000x1000 –, sem justificativa técnica, infringindo o art. 7º, §5º, da lei nº 8.666/93) da instrução de fls. 267/315, condenando-os solidariamente ao pagamento da quantia original de R$ 1.847.938,83 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (artigo 165, III, alínea ‘a’, do Regimento Interno), o recolhimento do valor do débito aos cofres do Tesouro Nacional, atualizado monetariamente e acrescido dos consectários legais devidos, na forma da legislação em vigor, calculados a partir de 16.02.2001, até a data do efetivo recolhimento;

b) sejam as contas dos Srs. Henry Rossdeutscher, Jorge Luiz da Veiga e Arlindo Sandri julgadas regulares , dando-se quitação plena aos responsáveis acima nominados, considerando que não participaram das reuniões da Comissão de Licitação que julgaram a habilitação e as propostas relativas à Concorrência nº 037/2000 da Superintendência do Porto de Itajaí;

c) seja aplicada aos Srs. Amílcar Gazaniga, Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Nadja Valéria Gurgacz, Cássio Rogério Rebelo e empresa COPABO INFRA ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA, individualmente, a multa prevista no artigo 57 da Lei 8.443/92, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal, o recolhimento das quantias discriminadas aos cofres do Tesouro Nacional;

d) seja autorizada, desde logo, caso não atendidas as respectivas notificações, a cobrança judicial das dívidas (itens ‘a’ e ‘c’ pregressos);

e) seja autorizada a remessa de cópia destes autos, bem como do Acórdão que vier a ser prolatado, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentarem, ao Ministério Público da União, com base no art. 16, § 3º, da Lei nº 8.443/92, para adoção das medidas de sua competência que entenda pertinentes.”

4.Os Dirigentes da Secex/SC manifestaram-se de acordo com a conclusão do ACE, com alguns ajustes na alínea a da proposta, no sentido de julgar irregulares as contas da empresa Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda, representada pelo seu sócio-gerente, Sr. Antônio Cláudio Guedes Palaia, e demais responsáveis, bem como incluindo a alínea f, no sentido de que fosse determinada a realização de auditoria, pelas Secex estaduais, nos contratos de fornecimento de defensas listadas na tabela constante do item 122, acrescida da contratação realizada pela Codesp (Santos/Alamoa), no valor de R$ 3.897.403,00 (Contrato 015/00, vol. 3), com vistas à verificação da existência de irregularidades nos mesmos, em especial no tocante à possível ocorrência de superfaturamento e direcionamento do processo licitatório.

5.Após análise das alegações de defesa e das razões de justificativa, deu entrada no Tribunal a documentação de fls. 332/396, tendo este Relator determinado, mediante despacho, o reexame dos autos, à luz dos novos elementos incluídos. Assim, o ACE responsável pela instrução do processo promoveu a seguinte análise da documentação encaminhada, bem como das novas argumentações enviadas pela empresa COPABO, que deram entrada neste Tribunal no dia 17/04/2002 (fls. 397/421), e pelo Sr. Cássio Rogério Rebelo, que deram entrada no dia 7/5/2002 (fls. 432/515):

“3. Para facilitar o entendimento, as análises seguirão os argumentos, de forma intercalada.II - ANÁLISE DAS NOVAS ALEGAÇÕES DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE

LICITAÇÃO, SRS. NORBERTO MACHADO FILHO, AMILTON MACHADO ALCÂNTARA E NADJA VALÉRIA GURGACZ

4. Inicialmente os responsáveis traçam um histórico sobre o Porto de Itajaí, destacando fatos sobre sua municipalização, porte, fonte de renda para o município, investimentos, conflito com operadores por causa da falta de um sistema de defensas e, finalmente, a liberação da verba para aquisição de tais equipamentos.

5. Análise: O histórico sobre o Porto não tem o condão de alterar qualquer aspecto relativo a irregularidades no processo de aquisição das defensas.

6. Continuação das alegações: Em seguida os responsáveis acima nominados listam alguns aspectos da licitação, os quais, por si só, trariam presunção absoluta de regularidade plena de todo o certame licitatório e respectivo contrato:

a) o fato de a licitação ser por menor preço global, estando nela inseridos os trabalhos relativos ao projeto, a fabricação, ao transporte, montagem e a instalação dos referidos sistemas;

b) o fato de o Edital ter sido vistado pela Assessoria Jurídica;c) o fato de o aviso do Edital ter sido publicado no Diário Oficial da União;d) o fato de 8 (oito) empresas terem acudido ao chamamento, tendo 3(três) participado, sendo 1

(uma) inabilitada e duas tido seus envelopes abertos;e) o fato de o Edital não ter sido impugnado, nem ter sido objeto de recurso administrativo ou

judicial;f) o fato de o Edital não ter sido impugnado pelo TCU, segundo os responsáveis, porque

inúmeros portos já haviam adquirido tais sistemas de defensas, com recursos da União, não tendo nenhuma irregularidade sido encontrada e o orçamento do Porto de Itajaí ter sido o menor dentre os portos brasileiros;

g) a obra ter sido implementada seguindo todos os prazos legais;h) ter havido contrapartida do Porto, por meio de dragagem de rebaixamento da cota de fundo

junto ao cais;i) ter sido prestado contas do convênio ao Ministério dos Transportes que as entendeu boas,

firmes e valiosas.7. Análise: Nenhum dos fatos acima retira a competência desta Corte de Contas para analisar

se, não obstante todos os aspectos formais terem sido obedecidos, houve direcionamento da licitação e sobrepreço no contrato. O fato de ninguém impugnar o Edital de forma alguma empresta presunção

absoluta de regularidade ao Edital, o qual pode, a qualquer tempo, ser auditado pelo Tribunal de Contas da União. O fato de este Tribunal não ter feito a auditoria antes em nada prejudica a auditoria realizada a posteriori. O TCU não impugnou o Edital antes simplesmente porque não o auditou antes.

8. Continuação das alegações: Em seguida, os responsáveis listam fatos relacionados à Auditoria no Porto de Itajaí:

a) a conclusão pelos indícios de irregularidades;b) a inserção do relatório da INTERNET ‘antes mesmo de abrir vistas aos seus superiores’, o

que possibilitou que o contrato fosse listado entre os irregulares, no anexo VII, da Lei Orçamentária de 2002;

c) os transtornos causados pela inserção do relatório na INTERNET, tendo em vista que políticos contrários a atual Administração da cidade usaram o relatório para atacá-la, assim como atacar o Porto e os membros da Comissão de Licitação, mesmo aqueles que não haviam participado do certame

9. Análise: No que se refere à suposta inserção do relatório na Internet pelo Analista que executou os trabalhos de auditoria, a afirmação não tem o menor fundamento, como a seguir demonstrado.

10. A auditoria no Porto de Itajaí foi uma dentre as centenas de auditorias realizadas, em 2001, pelo TCU, com vistas a subsidiar a Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalizações do Congresso Nacional, na elaboração do Orçamento para o ano seguinte. O TCU tem prazo para enviar as informações ao Congresso e o faz por meio de um banco de dados informatizado conhecido como Sistema Fiscobras. A auditoria foi realizada em abril de 2001, tendo a equipe de auditoria alimentado o sistema Fiscobras 2001 conforme relatório de fls. 6/10 do Volume Principal. Tal relatório, juntamente com as centenas de outros que constituíram o Fiscobras 2001 foram disponibilizados ao Congresso em setembro pelo TCU e foi o Congresso Nacional que achou por bem dar a divulgação por meio da Internet, já naquela ocasião.

11. Quanto aos transtornos causados em relação aos membros que não participaram da licitação, suas alegações, na última instrução, foram aceitas, logo, não há mais o que falar sobre isso, embora seja importante ressaltar que, mesmo sem fazer parte das reuniões, tais servidores, por serem membros da Comissão Permanente de Licitação, poderiam ter participado, de alguma forma, da elaboração do edital, o que não restou comprovado.

12. Continuação das alegações: Continuam os membros da Comissão de Licitação dando conta das providências tomadas quando conheceram, por meio da imprensa, os termos do relatório de auditoria: determinação de sindicância interna, determinação de que a Diretoria Técnica procedesse ‘a completo relatório de todos os atos anteriores e que justificaram o processo licitatório’, determinação de retenção da caução prestada pela vencedora do certame, contratação de Auditoria Independente Externa e esclarecimento público, via imprensa ou entrevistas com hora marcada, sobre todos os atos questionados.

13. Análise: As providências tomadas são salutares, porém não afastam a competência desta Corte de Contas de concluir de forma diversa que os responsáveis pelos relatórios acima descritos.

14 . Continuação das alegações: Em seguida, os responsáveis listam os fatos que se seguiram à citação e passam a analisar a questão dos R$ 111.087,67. Sobre isso, após uma série de alegações relativas às planilhas de preços, reconhecem que houve pagamento a maior de R$ 111.087,67 e informam que o Sr. Superintendente determinou que a vencedora do certame fosse citada, tendo esta apresentado suas razões de defesa as quais, entretanto, não foram aceitas pela Superintendência. Desta forma, está sendo preparado o feito administrativo para fins de cobrança judicial, tendo em vista que a seguradora não se prestou a arcar com tal diferença. Quanto à classificação da empresa vencedora, não haveria porque alterá-la, tendo em vista que, mesmo com a diferença a maior, ela continuaria em primeiro lugar.

15. Análise: Tais providências são absolutamente salutares mas não afastam a competência desta Corte de Contas de, paralelamente, seguir os trâmites tendentes a repor ao Erário as importâncias consideradas indevidas. No caso dos R$ 111.087,67, a última instrução manteve a linha de raciocínio dos analistas que inicialmente procederam à auditoria, ou seja, de que houve pagamento

a maior. Entretanto, foi calculado, por meio de outros fundamentos, um superfaturamento geral para o contrato, em valores próximos a R$ 2.000.000,00, que inclui os R$ 111.087,67, logo este Tribunal já está procedendo à cobrança do referido valor dentro da presente Tomada de Contas Especial. Segundo o entendimento deste Tribunal, até o momento, o valor de R$ 111.087,67 somente será cobrado de forma isolada do restante do débito caso, futuramente, a irregularidade relativa ao superfaturamento maior – e cujos fundamentos são diversos – seja elidida. Sobre a classificação da empresa em primeiro lugar, deve-se deixar claro que nunca foi dito por qualquer servidor ou Ministro deste Tribunal de Contas que a licitação deveria ser anulada ou revogada pelo simples fato de ter havido um erro de conta na planilha. Apenas que o erro deveria ser corrigido e o valor a maior devolvido.

16. Continuação das alegações: Em seguida, resumem os termos da Decisão deste Tribunal que transformou o feito em TCE e mostram-se irresignados com o fato de, no Relatório de Auditoria, os analistas terem quantificado o dano com base em comparação de preços com outros portos (Porto de Santos), enquanto na análise das alegações não aceitaram mais tal argumentação. Demonstram mais uma vez seu inconformismo quanto ao fato de não terem sido intimados para justificar o sobrepreço com base nos novos fundamentos e anotam que o processo só poderia ter sido transformado em TCE se houvesse prova inconteste de desvio de recursos públicos, ‘segundo termos do próprio regimento interno do TCU’.

17. Análise: Quanto aos fundamentos utilizados para o cálculo de sobrepreço, ocorreu o seguinte: durante a auditoria, os analistas obtiveram um documento segundo o qual o fornecimento, fabricação e instalação das defensas no Porto de Santos custara um valor bem menor que no Porto de Itajaí. Posteriormente ficou comprovado que a palavra ‘fabricação’ constava indevidamente do referido documento. Não era obrigação dos analistas saber que a inclusão daquela palavra era indevida, motivo pelo qual tal documento foi usado como prova de superfaturamento no Porto de Itajaí.

18. Na instrução de análise das respostas à Audiência Prévia, o analista (que não participara da auditoria) comprovou que o preço das defensas no Porto de Santos era realmente maior que o que constava no documento, tendo em vista que a palavra ‘fabricação’ não deveria constar dele, ou seja, o preço baixo abarcava outros serviços, mas não a fabricação das defensas. O analista (que também é o signatário da presente instrução), entretanto, recebeu todo o processo e passou a analisá-lo por inteiro, como era seu dever. Ao perceber fortes indícios de superfaturamento na Planilha de Composição de Preços Unitários, como o de mais 4.000 % em alguns itens, não poderia fechar os olhos e fingir que não viu tais indícios. Desta forma, providenciou diversas diligências para descobrir se havia ou não superfaturamento no valor global do contrato. Como resultado, constatou que tal superfaturamento atingira a cifra de aproximadamente R$ 2.000.000,00.

19. É absolutamente necessário que fique claro que o segundo analista abandonou a tese de comparação com o Porto de Santos, simplesmente porque constatou que o documento que constava da habilitação técnica para a licitação no Porto de Itajaí e que fazia parecer que o preço lá (Santos) era muito mais barato que em Itajaí era um documento que continha uma informação falsa. Seria ilógico continuar a mesma linha de raciocínio. Apenas um técnico negligente deixaria de analisar a hipótese de superfaturamento só porque a tese inicial, que, aliás, nem foi ele quem criou, havia sido derrubada.

20. Tal procedimento é absolutamente válido em Direito Administrativo: Conforme Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed., pag. 589):

‘Verdade material: o princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela. Este princípio é que autoriza a ‘reformatio in pejus’ nos recursos administrativos, quando a reapreciação da prova

ou a nova prova conduz o julgador de segunda instância a uma verdade material desfavorável ao próprio recorrente.’(grifo no original).

21. Conforme Relatório e Voto do Exmº Sr. Ministro Humberto Guimarães Souto, que fundamentaram julgado desta Corte de Contas (Acórdão nº 6/96 – 1ª Câmara), as atribuições do Tribunal de Contas da União são de natureza administrativa:

‘Comunga esse mesmo entendimento o ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Athos Gusmão Carneiro, que ao tratar dos dois casos de Jurisdição anômala admitidas pela Constituição, em seu livro ‘Jurisdição e Competência’ - Ed. Saraiva - 1989 - p. 14, esclareceu: As atribuições do Tribunal de Contas são de natureza administrativa.’ (grifou-se).

22. Desta forma, está mais que provado que o procedimento da SECEX/SC foi absolutamente legítimo.

23. No que se refere a não oitiva dos responsáveis antes da conversão do processo em TCE, não existe, no ordenamento jurídico ao qual este Tribunal está vinculado, qualquer obrigação de que a defesa fosse realizada por Audiência Prévia. As alegações de defesa que seguem a citação são exatamente o cumprimento do contraditório e da ampla defesa, como informado textualmente pelo Exmº Sr. Ministro Relator no Voto que fundamentou a Decisão que transformou o feito em TCE.

24. Quanto ao Regimento Interno, não é verdade que o Regimento Interno exige ‘prova inconteste de desvio de recursos públicos’. O seu art. 197 dispõe que, ‘Se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial...’ (grifou-se). Ora, como é justamente no processo de TCE que se dará a ampla defesa e o contraditório, seria incoerente se a prova tivesse que ser inconteste antes da sua instauração.

25. Continuação das alegações: Em seguida, os responsáveis continuam demonstrando seu inconformismo com a mudança de linha da SECEX/SC, antes comparando com preços de defensas em outros portos do país e depois comparando, isoladamente, os preços dos componentes das defensas com os preços de um mercado montado ‘em seu imaginário – consultando preços via internet, até mesmo no estrangeiro, além de realizar comparações dos custos da obra das defensas com os custos das obras da nova penitenciária de Florianópolis’.

26. Análise: Como não foram juntados elementos novos, nem as alegações acima são novas, mantém-se o que foi dito sobre o cálculo do sobrepreço na instrução anterior, conforme transcrição abaixo (fls. 287/288. (...) - ver itens 101 a 109 da instrução acima.

36. Continuação das alegações: O item seguinte da nova peça processual juntada aos autos pela Comissão de Licitação trata sobre a suposta ausência de contraditório. Segundo os responsáveis, a SECEX/SC alterou profundamente o libelo acusatório inicial sem antes abrir vistas aos acusados, ferindo o ‘princípio constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório, principalmente quanto aos novos fatos, novos argumentos e novas acusações. Tendo prosseguido o processo sem a audiência, intimação, citação ou simples abertura de vistas aos acusados, a transformação do procedimento de audiência para Tomada de Contas Especial, data vênia, está eivado de nulidade’.

37. Insistem que ficou provado que não houve superfaturamento de 575 % em relação ao Porto de Santos e que não se poderia admitir que ‘a ‘montagem de uma estrutura de defensas ideal no imaginário do Técnico’ poderia ser admitido como ‘prova inconteste de desvio ou desfalque’, por absoluta ausência de prova material, até mesmo indiciária, que igualmente inexiste’.

38. Análise: Primeiramente, os responsáveis afirmam, implicitamente, que a tramitação do processo no Tribunal de Contas da União é análoga à prescrita pelo Processo Penal, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. Em segundo lugar, demonstram desconhecer a Lei Orgânica e o Regimento Interno deste Tribunal, tendo em vista que reclamam não terem sido citados para justificar o sobrepreço das defensas sob os novos fundamentos quando, na verdade, foram citados. É que os responsáveis não se conformam com o fato de que a citação, conforme o ordenamento jurídico que rege esta Corte de Contas, somente pode ser realizada quando o processo é uma Tomada de Contas, especial ou não. Daí a necessidade de se converter o processo em TCE antes da citação, o que somente uma das Câmaras ou o Plenário poderia determinar. Se não fosse a

obrigação legal de se promover a mencionada conversão, a citação poderia ser ordenada diretamente por Despacho do Exmº Sr. Ministro Relator.

39. Sobre a forma de cálculo do sobrepreço, trata-se de questão já rebatida nos itens a Error:Reference source not found acima.

40. Continuação das alegações: Em seguida, os responsáveis passam a tecer comentários sobre a instrução de análise das alegações de defesa, instrução esta que sequer foi analisada pelo Exmº Sr. Ministro Relator.

41. Comentam sobre o fato de que a SECEX/SC silenciou sobre a divergência no CNPJ da Autarquia e alegam que os membros da Comissão Permanente de Licitação que não participaram das reuniões deveriam ter sido excluídos do processo e não ter suas contas julgadas regulares.

42. Análise: O fato de a SECEX/SC não ter mais tocado no assunto do CNPJ da Autarquia significa apenas que tal assunto mostrou-se insignificante perante o calibre das demais irregularidades. Não quer dizer que, caso se trate mesmo de uma irregularidade, não deva ser corrigida ou novamente auditada posteriormente. Sobre a conclusão pela regularidade das contas dos demais membros da Comissão Permanente de Licitação, é verdade que quaisquer das opções seria válida, tanto excluí-los do processo quanto julgar suas contas regulares, já que, de qualquer forma, eram membros da Comissão durante todo o processo licitatório, tendo, inclusive, um deles participado da entrega dos envelopes. Entretanto, caberia a eles reclamar e não a terceiros, motivo pelo qual se mantém a proposta anterior.

43. Continuação das alegações: O item seguinte trata sobre a argumentação inserida na instrução anterior que embasou a manutenção do sobrepreço, embora em valor levemente inferior ao que motivou a citação. Tendo em vista o fato de que o sobrepreço caiu de 140 % para 119 %, os responsáveis nomeiam a última instrução desta SECEX de ‘terceira acusação’. Insistem no argumento já inserido nas primeiras alegações de defesa segundo o qual o edital previa a fabricação das defensas, logo qualquer empresa poderia fabricá-las com as características exigidas.

44. Informam que a tese do direcionamento não teria o condão de converter o processo em TCE.45. Contestam a tese da SECEX/SC de que os pagamentos de 10 % na entrega do projeto, 20 %

na entrega dos elementos de fixação, etc., não seriam apenas pagamentos de parcelas, desvinculados do preço dos itens, na forma do art. 38 do Decreto nº 93.872/86, pois tal artigo estaria revogado pelo art. 40, inciso XIV, letra ‘a’, da Lei nº 8.666/93. Os arts. 55, inciso III e 65, inciso II, letra ‘c’ levariam à mesma conclusão. Desta forma, pela nova lei das licitações, não poderia haver pagamento por obra ou serviço não realizado.

46. Análise: Os responsáveis demonstram, mais uma vez, desconhecimento sobre o rito processual que tem lugar nesta Corte de Contas, ao chamarem de terceira acusação o que, na verdade, se trata apenas do acolhimento de alguns argumentos possibilitando a redução do sobrepreço de 140 % para 119 %.

47. Sobre o cronograma de pagamentos, os responsáveis insistem, então, que o edital previa que o projeto, obrigatoriamente, teria que custar 10 % da obra, os elementos de fixação teriam, obrigatoriamente, que custar 20 % da obra, os elementos de borracha teriam, obrigatoriamente, que custar 35 % da obra, os painéis e placas de proteção teriam que custar, obrigatoriamente, 25 % da obra e a instalação teria que custar, obrigatoriamente, 10 % da obra.

48. Se isso for verdade, e não que o edital previa um cronograma de pagamento em parcelas, na forma do Decreto nº 93.872/86, trata-se, então, de uma substancial nulidade do edital, visto que a Superintendência do Porto de Itajaí jamais poderia, em tal instrumento convocatório, enquadrar preços de projeto, elementos, etc, os quais deveriam ser livremente determinados pelo mercado. Se for esse o caso, então a licitação deveria ser completamente anulada, e pago apenas o preço devido à empresa COPABO, para não permitir o enriquecimento ilícito da Administração, preço esse que nada mais é que o já calculado por esta SECEX/SC e não o proposto pela empresa em cumprimento a um edital com vício insanável, no presente momento.

49. Sobre a previsão de fabricação das defensas, como se trata de argumento já rebatido na última instrução e o argumento ora apresentado é idêntico, mantém-se o que foi exposto

anteriormente, conforme transcrição abaixo (fls. 306/307). (...) – ver itens 223 a 228 da instrução acima.

56. Em outras palavras: fabricar, qualquer um pode, entretanto, uma empresa que já disponha do equipamento nas características exatas do edital poderá sempre ou fornecer a um preço mais barato ou lucrar mais com a venda, o que parece ter sido o caso. E, conforme a instrução anterior, não há registro de que tenha havido fabricação dos elementos de borracha especificamente para a licitação em questão, conforme transcrição abaixo (fls. 305/306).

(...) - ver itens 218 a 220 da instrução acima.60. Sobre a afirmação de que o direcionamento, por si só, não teria o condão de converter o

feito em TCE, pode-se dizer que isso é verdade, entretanto, o processo foi transformado em TCE graças aos indícios de superfaturamento e não por causa do direcionamento. Tal irregularidade, além de servir como reforço à alegação de superfaturamento, é passível de multa, a qual poderá vir a ser aplicada ao final do processo.

61. Continuação das alegações: Nas considerações finais, os responsáveis alegam, quanto ao alegado direcionamento:

a) ‘não é a simples emissão de um fax que remete cópia de contrato de ordem pública que poderia direcionar todo o certame (...) porque nele não existe qualquer índice, qualquer especificação ou qualquer característica específica do objeto licitado. No contrato o objeto é apenas descrito genericamente. Não é no contrato que constam elementos para eventual direcionamento. Essa razão para sustentar a acusação de direcionamento é simplesmente ridícula’;

b) ‘é comum na administração pública que se busque um ‘modelo’ para se elaborar uma minuta, especialmente e principalmente quando se trata de objeto inédito para o Porto de Itajaí’;

c) ‘a empresa do Sr. Borin tinha vencido todos os processos licitatórios feitos no país, sendo, portanto, normal e natural que tivesse também interesse em participar do certame em Itajaí, razão pela qual a Diretoria Técnica buscava um ‘modelo’ de contrato firmado por aquela empresa, feito com outros portos. Afinal, havia algum outro ?’;

d) ‘a minuta que está no processo, que resultou no contrato firmado com a Superintendência do Porto de Itajaí existem inúmeras modificações em relação ao ‘modelo’ da CODERN. Anexo, estão listadas as principais mudanças entre os dois contratos’ (grifos no original);

e) na correspondência do Diretor Técnico para o Superintendente do Porto, a deflagração do processo licitatório era para aquisição de sistemas de defensas ‘do tipo deformável MV 1000 x 1000’ (grifos no original);

f) ‘Se fosse para adquirir defensa de determinada marca, ou de determinada empresa, [o Diretor] não estaria a solicitar a ‘deflagração de processo licitatório’’;

g) ‘Ao ver dos signatários, ‘do tipo’ significa parecida, semelhante, daquele modelo. Não quer dizer a mesma marca, mas sim, parecida com, semelhante com e não igual. (...) O fato que afinal foi a COPABO a vencedora do certame, não significa que tivesse havido direcionamento. Havia justificativa técnica para a indicação da qualidade que se pretendia’;

h) ‘Em terceiro lugar, até então, a maioria dos portos nacionais haviam adquirido defensas daquela empresa. Em todos os processos licitatórios realizados no país, para essa finalidade, houve direcionamento ?, ou as defensas da referida empresa eram as de menor preço ?’;

62. Análise: Os responsáveis tecem comentários sobre o fax enviado pelo Diretor da COPABO, SR. Marcos Borin, de dentro do Congresso Nacional, no dia 12/9/2000, ao Diretor Técnico do Porto de Itajaí, Sr. Cássio Rebello, alegando que o envio do fax ocorreu a pedido do porto, que estava à procura de um ‘modelo’ para a minuta de contrato. E tal modelo só poderia ser de contrato entre um porto nacional e a empresa COPABO, pois esta havia fornecido defensas para todos os portos do país, logo não haveria outro modelo.

63. Alegam, ainda, que no modelo de contrato não havia qualquer marca, índice, especificação ou característica, o que afastaria a tese de direcionamento.

64. Ocorre que a tese de direcionamento não se origina do conteúdo do fax, mas na aproximação indesejável entre órgão contratante e empresa licitante antes da deflagração do processo licitatório. E também do fato de que, no mesmo dia em que recebeu o fax, o Diretor Técnico

do Porto solicitou deflagração de processo licitatório para aquisição de defensas do tipo MV 1000 x 1000.

65. Se o Porto de Itajaí tivesse obtido o modelo de outro porto, não se estaria questionando a aproximação entre o porto e a COPABO. Ocorre que é demasiadamente suspeito o fato de ter havido um contato por fax entre futura contratante e futura contratada no mesmo dia em que a futura contratante deflagrou o processo licitatório para aquisição de um equipamento que, futuramente, veio a ser exatamente o que constou do documento que solicitava a deflagração da licitação (MV 1000 x 1000).

66. Não é o fax que faz prova do direcionamento. O direcionamento é provado por meio das características exclusivas exigidas conforme já exaustivamente exposto na instrução anterior. O fax apenas mostra que, antes das características exclusivas serem inseridos no edital de licitação, houve contato entre futura contratante e futura contratada e que tal contato foi no mesmo dia em que a licitação foi deflagrada. Não se pode deixar de lado, também, o fato de que o Sr. Marcos Borin estava dentro do Congresso Nacional quando enviou o referido fax. Ou seja, não parece que foi o Porto de Itajaí que procurou a COPABO, mas a COPABO que, até com certa urgência, procurou o Porto de Itajaí, o qual, ato contínuo, no mesmo dia, deflagrou o processo licitatório.

67. Quanto à interpretação do significado de ‘do tipo’, ao ver do signatário desta instrução, não é de qualquer relevância. A simples menção do modelo MV 1000 x 1000 demonstra que a intenção era de contratar um modelo fabricado pela SVEDALLA TRELLEX, pois os modelos de outros fabricantes têm nomes em nada parecidos com isso, como, por exemplo, os que constam da tabela de fls. 174: CA 1250H, DAC 50, C800H, Hpi-1000H e B-20, fabricados, respectivamente, pelas empresas PAGÉ (Brasil), KLEBER (França), BRIDGESTONE (USA), SUMITOMO (Japão) e BURLEIGH (Grã-Bretanha).

68. Além disso, os responsáveis, além de tentar utilizar interpretações de palavras no intuito de justificar a menção à marca, sonegam duas vírgulas essenciais à compreensão do que estava escrito no referido documento de fls. 7 do Volume 1. A frase verdadeira é: ‘... para aquisição de 63 Sistemas de Defensas de Borracha, tipo deformável, MV 1000x1000’. Observe-se que as duas vírgulas são essenciais para mostrar que a palavra ‘tipo’ refere-se a ‘deformável’ e não ao modelo mencionado ‘MV 1000x1000’.

69. Em resposta à pergunta constante na letra ‘h’ acima, a resposta é: será verificado caso o Tribunal dê o aval para as auditorias nos demais portos brasileiros.

70. Continuação das alegações: Seguem as considerações finais:a) ‘Qualquer fabricante de defensas pode fabricar o modelo de defensa licitado’, pois não tinha,

no Edital, referência a marca ‘ou característica exclusiva de alguma defensa fabricada por esse ou aquele’;

b) no MEMORIAL DESCRITIVO não há qualquer questão que possa levar ao direcionamento;c) há, no processo, ‘cartas de empresas que atestam terem condições técnicas de fabricação das

defensas segundo as normas do edital. O que essas outras empresas não têm é preço menor para competir com a vencedora do certame em Itajaí. Isso parece aos signatários uma evidência’.

71. Análise: Sobre tais aspectos, mantém-se o que foi dito nos itens 49 a 59 acima, tendo em vista que não houve informação nova por parte dos responsáveis.

72. Continuação das alegações: Seguem as considerações finais relativas ao direcionamento, agora no que se refere às características exclusivas que constaram no edital:

a) o edital previa uma faixa de variação de mais ou menos 10 % em torno da Energia Mínima exigida de 44,6 tm e da Reação Máxima exigida de 96,8 t, contrariamente ao que teria observado o Técnico da SECEX/SC;

b) foi anexado um prospecto da SVEDALLA TRELLEX demonstrando que a Energia Mínima e a Reação Máxima do elemento MV 1000x1000 A eram diferentes dos exigidos na edital;

c) a SVEDALLA TRELLEX fabricou os elementos exatamente como previa o edital, e não o edital exigiu os elementos da forma como a SVEDALLA TRELLEX os fabricava;

d) quanto à exigência dos 2 (dois) elementos de borracha, remetem à justificativa já enviada pelo Diretor Técnico do Porto e que foi analisada quando da última instrução.

73. Análise: Não é verdade que o edital previa uma faixa de variação de mais ou menos 10 % em torno da Energia Mínima e da Reação Máxima exigidas. O que o edital previa é que os elementos deveriam ter exatamente essas características, aceitando-se um desvio de mais ou menos 10 %. Caso o desvio fosse maior, os elementos seriam recusados pela contratante. Ou seja, trata-se de tolerância, não faixa de variação.

74. Como nenhuma informação nova foi acrescentada, transcreve-se o que já foi dito sobre o assunto, na última instrução (fls. 304/306): ( ...) ver itens 209 a 222 da instrução acima.

89. Observa-se que, em nenhum momento, os responsáveis rebatem o fato inquestionável de que, se a SVEDALLA TRELLEX realmente tivesse fabricado os elementos especialmente para a licitação em questão, as respectivas guias de importação constariam do documento enviado pela Alfândega.

90. Continuação das alegações: Finalizam a argumentação sobre o direcionamento alegando que, tendo a SECEX/SC afastado a acusação de conluio deveria afastar também a acusação de direcionamento.

91. Análise: Tal alegação não merece guarida, tendo em vista que a acusação de conluio somente foi afastada por absoluta falta de provas materiais do conluio, embora, analisando-se todas as informações contidas nos autos de forma sistêmica, seja lícito suspeitar que a empresa CONAME teve uma participação meramente formal na licitação em questão.

92. De qualquer forma, conluio entre empresas concorrentes e direcionamento de licitação nada têm a ver uma coisa com a outra, nem o afastamento de uma irregularidade leva ao afastamento da outra. Assim, nada impede que o Ministério Público Federal investigue, por conta própria, se houve, efetivamente, conluio entre empresas com o objetivo de evitar a competição.

93. A título de ilustração, junta-se aos autos reportagem do ‘Fantástico’ exibida no dia 21/4/2002, sobre o Município de São Gonçalo (fls. 422/431).

94. Nessa reportagem, verifica-se como funcionam esquemas de conluio e direcionamento de licitação, no caso, na Prefeitura de São Gonçalo (fls. 427):

‘Mas como funciona esse esquema nas concorrências ? O negociador Miguel Macedo, da Marval, volta para mais uma reunião e explica como se faz.

- Nós vamos ter que amarrar o edital, a concorrência, vamos ter que amarrar, exigir depósito, nós vamos amarrar, vamos dar um jeito, sentar contigo e amarrar o edital.

’Amarrar’ aqui significa fazer uma concorrência com cartas marcadas: uma empresa ‘escolhida previamente’ ganha a concorrência. Miguel diz que para disfarçar são usadas várias empresas na licitação. (...)

- Para dar cobertura à Marval, na época da licitação, nós vamos botar mais duas empresas, compramos também.

- Empresa fantasma ?- Não, que é isso ! Tudo empresa boa, você vai ter respaldo geral, não tem nada de fantasma e

laranja não.’95. A reportagem acima mostra que existem dois tipos de fraude: conluio e direcionamento. O

conluio está caracterizado pela utilização de empresas ‘amigas’ na licitação de cartas marcadas. Já o direcionamento se consubstancia na ‘amarração’ do edital. O direcionamento impede que empresas ‘não amigas’ participem da licitação. Já o conluio serve para dar uma fachada de competitividade ao certame. Deve-se deixar claro que não se está fazendo qualquer comparação com o município de São Gonçalo, apenas se ilustrando as diferenças entre conluio e direcionamento.

96. A SECEX/SC, no Porto de Itajaí, arrolou provas apenas no tocante ao direcionamento da licitação, por constarem expressamente do edital, não conseguindo provar, de forma cabal, o conluio. Por isso afastou o conluio e manteve o direcionamento. Mas em momento algum a SECEX/SC afirmou que não houve conluio, apenas que não conseguiu prová-lo.

97. Continuação das alegações: Em seguida, os responsáveis passam a argumentar sobre a acusação de sobrepreço, nos termos a seguir:

a) ‘a Comissão de Licitação só poderia basear-se no orçamento existente no processo. O preço proposto era menor que o valor orçado’;

b) ‘esqueceram-se os técnicos de agregar os impostos e outras taxas incidentes (...) e tomou por base taxa de câmbio defasada;

c) Alertados pela defesa, reconheceram a falta do ICMS, mas continuaram a esquecer as demais incidências, especialmente as de armazenagem, etc.

98. Análise: Sobre o orçamento existente no processo, os membros da Comissão de Licitação não juntam qualquer novidade aos autos. Logo, mantém-se o que foi exposto na última instrução, abaixo transcrito (fls. 290). (...) - ver itens 118 a 118 e 137 a 146 acima.

113. No que se refere a algumas taxas incidentes sobre o preço do material importado, os quais, segundo os responsáveis, ainda não constam dos cálculos, parece que, ao ter vista do processo, os signatários das novas alegações não observaram a última instrução atentamente, motivo pelo qual transcreve-se parte dela a seguir, com grifos não constantes do original (fls. 282). (...) ver itens 75 a 77 da instrução acima.

117. Como se vê, todas as taxas informadas pelos responsáveis foram aceitas e, para o frete marítimo, o valor utilizado foi ainda maior do que o alegado por eles. Logo, é inverídica a afirmação de que o técnico ‘Continuou a esquecer as demais incidências de qualquer importação, especialmente as de armazenagem, etc.’.

118. Continuação das alegações: Novamente, os responsáveis alegam que a SECEX/SC utilizou dois parâmetros diferentes em dois momentos processuais diferentes, acusando o ‘equivocado’ técnico responsável pelo relatório ter ‘um objetivo escuso, inconfessável e mesquinho, para justificar seu erro inicial, de querer provar, a qualquer custo, que houve sobre-preço em Itajaí e aí inventa a defensa ideal, no seu próprio imaginário, sem se ater a fatos reais e aos preços vigentes no mercado nacional, ou mesmo de qualquer outro comprador de defensas que tenha pago os preços imaginados pelo técnico’.

119. Voltam à argumentação já bastante discutida nas fases anteriores do processo de que o equipamento seria um só conjunto, não havendo como se chegar ao seu preço por meio de custos de ‘parafusos, correntes, soldas, manilhas’.

120. Informam que a Comissão não dispunha de ‘meses e meses para chegar à conclusão de qual proposta era a de menor preço’ e que ‘se tivesse levado todo esse tempo para analisar o preço apresentado pelas licitantes (...) talvez até hoje o equipamento não tivesse ainda sido instalado’. Asseveram que ‘Tratava-se apenas de comparar uma proposta com a outra e ver qual das duas era a menor’.

121. Alegam, ainda, que ‘mesmo que um ou mais itens, não da proposta propriamente, mas de itens de sub-planilhas se apresentassem com valores eventualmente maiores que aqueles praticados em determinado momento do mercado, o julgamento não poderia levar em conta, senão, o resultado final da proposta. Ainda mais, como é o caso, quando a proposta global é a menor de todas as praticadas no País nos últimos anos, e estava em consonância com o valor orçado constante do processo licitatório’. Finalizam anexando a estimativa orçamentária do Processo Licitatório para aquisição de defensas pelo Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro, que está no mesmo nível dos preços de Itajaí.

122. Análise: Quanto aos dois primeiros argumentos, já foram rebatidos nos itens 17 a 18 e 26 a 35 da presente instrução. Deve-se ressaltar que, em hipótese alguma, há qualquer outro objetivo por parte dos técnicos desta SECEX que não seja o de primar pela legalidade, moralidade, eficiência e economicidade, entre outros. Apenas para constar, deve-se dizer que não haveria motivos para justificar ‘erro inicial’, tendo em vista que o técnico que inicialmente realizou a auditoria não mais atuou no processo.

123. Em relação ao tempo que seria necessário para se julgar a proposta, além de se remeter ao item 107 acima, é suficiente lembrar que todo o trabalho que resultou na constatação inicial de sobrepreço de aproximadamente R$ 2.000.000,00 foi feito em apenas 30 dias, e por apenas 1 (um) técnico. Espera-se que os servidores de um porto tenham experiência bem maior e possam identificar tais desvios com muito mais facilidade e rapidez, principalmente estando em maior número.

124. Quanto aos últimos argumentos, pode-se dizer que, tendo em vista todo o contido nos itens 98 a 112 acima, transcritos da última instrução, não é verdade que a única opção dos membros da

Comissão de Licitação era adjudicar o objeto à empresa proponente do menor preço, sendo seu dever, acima de tudo, zelar pelo interesse público e pela seleção de uma proposta, no mínimo, vantajosa (e não existe qualquer vantagem em se pagar sobrepreço).

125. E sobre a comparação com outros portos, repete-se o que já foi exaustivamente exposto: o fato de o preço estar no mesmo nível de outras licitações no país não empresta presunção absoluta de regularidade nem deste nem daqueles processos licitatórios, que devem ser investigados com igual precisão.

126. Ao longo das suas novas alegações de defesa, os responsáveis, a todo momento, fazem troça sobre uma suposta ‘defensa ideal’ idealizada no ‘imaginário do técnico da Secex/SC’, que seria a defensa cujos custos são os pesquisados durante as instruções do presente processo.

127. Deve-se deixar claro que não existe qualquer defensa ideal. Os custos foram todos calculados com base na própria planilha de custos enviadas pela empresa vencedora da licitação e que faz parte do processo licitatório. Cabe aos responsáveis explicar por que consta do documento preço de resina mais de 4.000 % acima do de mercado e fretes mais de 6.000 % acima do preço de mercado. Empresas contratam fretes e existe preço de mercado para esses fretes. Foram, efetivamente, utilizados fretes para transportar as mercadorias. Não há qualquer delírio nisso. Delírio há em se imaginar que se pode incluir documentos formalmente exigidos em uma licitação e depois alegar-se que tais documentos são peças de ficção e não devem nunca ser considerados. Em países onde não existe impunidade, a simples inclusão de tais planilhas em um processo licitatório seria motivo para punição séria, nas esferas administrativa e penal.

128. Assim, é importante que se repita: ao não rebaterem as imensas discrepâncias existentes nas planilhas de composição dos preços unitários, os responsáveis reforçam as seguintes suspeitas:

a) de que as planilhas incluídas no processo não devem ser levadas a sério, tendo em vista que a utilização de tais planilhas para se calcular o preço é apelidada pelos responsáveis de ‘uso de defensas ideais idealizadas no imaginário do técnico da SECEX/SC’);

b) de que o verdadeiro lucro desejado pela empresa que fornece defensas em todo o país é da ordem de 160 % e não de 10 %, mas, por motivos óbvios (inaceitabilidade de tamanho lucro em contrato de fornecimento de materiais e prestação de serviços ao Poder Público), 94 % do lucro é camuflado inflando-se artificialmente os custos diretos.

129. Não se pode aceitar, em hipótese nenhuma, que particulares e servidores públicos aceitem considerar que documentos públicos formais, sérios e respeitáveis e que fazem parte de um processo administrativo legítimo sejam tratados como algo que não se deve levar a sério e que licitações sejam utilizadas para camuflar contratos previamente acertados (vide direcionamento) por valores previamente definidos (vide falta de critérios para a estimativa do orçamento) e com lucros exorbitantes camuflados (vide superfaturamento).

130. Continuação das alegações: O item seguinte das novas alegações refere-se à boa-fé dos membros da Comissão de Licitação, do Diretor Técnico e do Superintendente do Porto de Itajaí.

131. Inicialmente, alegam que não só órgãos públicos adquiriram defensas, pois a SERVENG-CIVILSAN S/A também fizera.

132. Em seguida, expõe os seguintes argumentos, alguns já deveras repetitivos:a) o valor orçado era o menor dentre os portos brasileiros que adquiriram defensas nos últimos

anos;b) ‘Se em todos os portos e empresas foi a COPABO a fornecedora, certamente sempre

apresentou o menor preço. Se outras empresas que inclusive firmaram documento, confessando que podem fabricar a defensa objeto da licitação, porém não são as fornecedoras nos diversos portos brasileiros, é porque seus preços são superiores. A outra empresa, que foi aberto o envelope de preços, apresentou preço maior. Afinal, para que serve o certame licitatório ? Porque são publicados os Editais ?’(sic);

c) tendo em vista que a SECEX/SC afastou o conluio, perguntam por que a outra empresa não apresentou menor preço, por que as demais empresas que retiraram o edital não apresentaram proposta, por que as empresas não denunciaram o alegado direcionamento, por que não apresentaram o menor preço se o orçamento e o preço da COPABO estava superfaturado, por que o

TCU não impugnou o edital, conforme o artigo nº 113, § 2º, da Lei das Licitações, por que outras fabricantes não denunciam o suposto monopólio da COPABO e por que o TCU não denunciou tal monopólio antes ?.

133. Análise: Sobre o orçamento e a comparação com outros portos, muito já foi dito nesta e em outras instruções.

134. No que se refere às questões de letra ‘c’ acima, já foi dito antes que o conluio foi afastado porque não se obteve provas materiais suficientes de que houve combinação entre empresas particulares para que a COPABO saísse vencedora do certame. Entretanto, caso se chegue à conclusão final de que a proposta vencedora e o orçamento realmente estavam superfaturados, caberá ao Ministério Público Federal e Estadual investigar as respostas às questões formuladas.

135. Quanto à não impugnação pelo TCU, tal questão já foi abordada no item 7 acima. No que tange à auditoria em outros portos, não cabe à Comissão de Licitação do Porto de Itajaí questionar quando e como este Tribunal deve ou não auditar as entidades jurisdicionadas. Nunca é tarde para se proceder auditorias em órgãos sobre os quais, a qualquer tempo, pairar alguma suspeita.

136. Sobre a aquisição de defensas pela SERVENG-CIVILSAN S/A, é verdade que se trata de empresa privada, mas, com certeza, o destino das defensas foi um Porto em que tal empresa havia sido contratada para realizar obras. Ao que se sabe, a SERVENG CIVILSNA S/A não administra portos no país.

137. Continuação das alegações: Por último, os responsáveis, em seu nome e em nome do Diretor Técnico e do Superintendente do Porto de Itajaí, pedem que, caso seja mantida a acusação de superfaturamento, seja reconhecida a sua boa-fé, tendo em vista que:

a) a Comissão de Licitação, o Diretor e o Superintendente, tanto no momento de orçar a obra quanto no de julgar as propostas, homologar a licitação e adjudicar o objeto à licitante vencedora, somente levaram em conta o preço de mercado do equipamento completo e não das peças que o compõe;

b) ‘Não há no mercado local e da região de Itajaí, qualquer possibilidade de se saber os preços unitários de elementos que são necessários à fabricação de defensas. Não há fábrica de peças de defensas em Itajaí e região e voltamos a frisar, nem havia tal obrigação de orçar elementos componentes de tal equipamento. O que se precisava e a Diretoria Técnica o fez, junto com seus engenheiros, era orçar o equipamento em si, ou seja, o Sistema de defensa, buscando subsídios em outras defensas já instaladas em outros portos’.

138. Desta forma, tendo em vista a boa-fé, solicitam que o eventual ônus do ressarcimento e multas recaiam exclusivamente sobre a empresa contratada, ‘pois foi esta quem, efetivamente, recebeu os valores objeto da contratação efetuada e foi esta quem forneceu aos outros Portos e empresas citadas e não os servidores e o Superintendente do Porto. Estes agiram de boa-fé’.

139. Análise: Não há como se subtrair a responsabilidade do Diretor Técnico do Porto de Itajaí, tendo em vista que, como exposto na instrução anterior, foi ele o responsável pelos seguintes procedimentos, todos eles necessários para o direcionamento da licitação e superfaturamento da obra:

a) recebeu fax do Diretor Técnico da COPABO, com cópia do contrato entre a COPABO e a CODERN momentos antes de solicitar a deflagração do processo licitatório;

b) solicitou deflagração de processo licitatório para aquisição de marca determinada (MV 1000 x 1000 A);

c) assinou o Memorial Descritivo que serviu para direcionar a licitação para a marca MV 1000 x 1000 A;

d) assinou o orçamento elaborado sem qualquer critério e que serviu para legitimar o superfaturamento, tendo em vista que, nem mesmo com toda a argumentação de que o valor orçado originou-se da comparação com outros contratos no país, não foi juntado aos autos, até o momento, qualquer prova do alegado, ou seja, tomando-se como ponto de partida os documentos constantes dos autos, a planilha de fls. 42 do Volume 4 surgiu do nada;

e) foi o agente responsável pelo recebimento e verificação de todos os equipamentos e serviços prestados (art. 39 do Decreto nº 93.872/86).

140. Quanto à Comissão de Licitação, era de se esperar que, no mínimo, entrasse em contato, via e-mail, telefone, carta ou fax, com todas as empresas mencionadas pelos estudos do INPH (Volume 4, fls. 54) e INTERNAVE (Volume 4, fls. 82/83) para ter, ao menos, uma noção da ordem de grandeza do preço de fabricação dos elementos de borracha, já que tal item correspondia, segundo pesquisas supostamente realizadas pelos responsáveis em outros portos do país, a aproximadamente um terço do valor total da obra.

141. As defensas não são, como querem fazer crer os responsáveis, produtos inteiros e indivisíveis, como um automóvel ou uma carroceria de caminhão. As se licitar estas mercadorias, não há divisão em projeto, parafusos, carroceria, motor e montagem, por exemplo. No caso das defensas, estas foram licitadas e contratadas considerando-se várias partes divisíveis: elementos de fixação, elementos de borracha, placas e painéis, partes estas que foram entregues em momentos diversos e, posteriormente, montados no local correto, na fase de instalação.

142. Para demonstrar a omissão dos membros da Comissão de Licitação, o signatário desta instrução coloca-se no seu lugar, no momento em que foram apresentados ao orçamento. O que faria ele ?

143. Primeiramente, estranharia o valor de R$ 350.000,00 para um projeto que deveria indicar, no máximo, os locais para instalação das defensas, já que não se trata de uma obra complexa, mas, simplesmente, a montagem de algumas peças. Segundo os responsáveis, a defensa era um produto inteiro e acabado. Como se pode pagar R$ 350.000,00 por um projeto para instalar 63 produtos idênticos prontos e acabados em um porto, com distâncias pré-definidas entre um e outro ?

144. Em segundo lugar, ficaria assustado com o valor de R$ 700.000,00 para os elementos de fixação, ou seja, aproximadamente R$ 11.000,00 para cada defensa. Com certeza, o signatário, mesmo sem ter tido contato prévio com uma defensa, acharia suspeito que alguns poucos parafusos, correntes, olhais, etc, ou seja, elementos responsáveis pela fixação da defensa, custariam quase o preço de um automóvel.

145. Com base nas suspeitas acima, faria uma pesquisa com todas as empresas mencionadas pelos estudos do INPH (Volume 4, fls. 54) e INTERNAVE (Volume 4, fls. 82/83) para ter uma noção da ordem de grandeza do preço de fabricação e importação dos elementos de borracha.

146. Paralelamente, tendo em vista, ainda, as suspeitas acima, faria uma pesquisa para saber que elementos de fixação seriam esses que custariam tão caro e pediria orçamento de várias empresas que fossem capazes de produzi-los. Ao mesmo tempo, faria uma pesquisa entre empresas capazes de fornecer painéis e placas de proteção na forma exigida pelo Porto.

147. Mesmo que os resultados não fossem precisos, certamente, com os elementos obtidos, seria possível verificar-se que o valor orçado estava superestimado, o que resultaria na necessidade de um estudo mais aprofundado. Ou será que economizar quase R$ 2.000.000,00 em recursos oriundos do pagamento de tributos pelo povo brasileiro não é motivo suficiente para isso ?

148. Caso os responsáveis pelo orçamento não o refizessem, deixaria assente em ata a discordância quanto ao orçamento e ao preço proposto pela licitante vencedora.

149. Como os membros da Comissão de Licitação, como já dito repetidamente, sabiam que existia um monopólio para fornecimento de defensas, deveriam saber também que os preços, em caso de monopólio, devem sempre ser questionados. A prevalecer o seu entendimento, caso a Petrobrás, por exemplo, resolva quintuplicar o preço da gasolina sem mais nem menos, o Governo deve ficar silente e o Ministério Público, indiferente, enquanto a sociedade arca com tais preços sem reclamar.

150. Quanto ao Superintendente do Porto, sendo ele o ordenador de despesas, não há como se deixar de responsabilizá-lo, caso ratificadas as irregularidades apontadas, pois, mesmo que não soubesse ou não tivesse como saber que o valor estava superfaturado, existe a culpa in eligendo que recai sobre aqueles que escolhem mal seus assessores.

151. Continuação das alegações: Finalmente, após uma série de considerandos que resumem a argumentação já apresentada, os responsáveis requerem:

a) seja reconhecida a regularidade plena de todo o procedimento;b) caso não atendida a solicitação acima, seja sobrestado o feito até o término das auditorias

em outros portos do país;

c) caso não atendidas as solicitações acima, seja reconhecida a boa-fé dos membros da Comissão de Licitação, do Diretor Técnico e do Superintendente do Porto de Itajaí (embora estes dois últimos não assinem o documento), dando-se-lhes completa quitação;

d) caso não atendidas as solicitações acima, seja aberta vista do processo, para atender ao princípio do direito à ampla defesa, antes do encaminhamento para julgamento.

152. Análise: Ante tudo o que foi exposto anteriormente, conclui-se que não houve qualquer elemento novo capaz de alterar o mérito do que foi proposto na instrução de fls. 267/315.

153. Sobre o pedido de sobrestamento, não existe qualquer dispositivo legal, ou precedente, que faça semelhante previsão, tendo em vista que se trata de diferentes contratos, a serem analisados por diferentes SECEXs estaduais e que podem, eventualmente, até mesmo tomar rumos diferentes.

154. Imagine-se se no Poder Judiciário, cada vez que um caso estivesse para ser julgado, fosse solicitado o seu sobrestamento até que caso análogo fosse apreciado. Tais processos nunca chegariam ao fim.

155. No que se refere ao pedido antecipado de vistas, trata-se de um direito legal de qualquer interessado obtê-las ao final de cada fase processual. Entretanto, tendo em vista que a presente instrução já analisa pela segunda vez os mesmos elementos, não tendo sido apresentado nenhum documento novo, mas apenas alguns argumentos inéditos, e, considerando que não existe previsão legal para repetidas réplicas e tréplicas por parte dos responsáveis e Unidades Técnicas do TCU, propomos que seja autorizado à SECEX/SC, em caso de os autos retornarem com novos elementos, elaborar instrução simples evidenciando o fato de que não há elementos novos apresentados, se for o caso, ou analisando apenas tais elementos, se houver, deixando de considerar os repetidos.

III - ANÁLISE DAS NOVAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA COPABO156. Em primeiro lugar, serão analisados os argumentos do responsável pela empresa

COPABO que não se referem à alegada compatibilidade dos preços recebidos pela referida empresa e os preços de mercado de defensas marítimas. Em seguida, será analisado apenas este argumento, por ser o que o responsável entende como principal defesa de sua tese.

157. Novas alegações de defesa: O Diretor da COPABO alega que não foram considerados o investimento em tecnologia, moldes e ferramentais quando esta SECEX considerou as defensas meros ‘aglomerados de borracha, aço e polietileno’.

158. Alega, ainda, que a própria SECEX/SC concordou que as empresas informaram os preços conforme os percentuais indicados no edital, o que afastaria o conluio. E indicaria que ‘cada item que compõe o fornecimento corresponde a um evento de pagamento e possui uma planilha de composição com preços unitários diferentes, porém, com resultados que atendem ao solicitado nas condições de pagamento do item 10 do edital’.

159. Reclama o fato de a SECEX/SC não ter considerado os demais 90 % de itens que compõe as placas e painéis, tendo considerado apenas as placas de polietileno, o que demonstraria os ‘equívocos da sua conclusão’.

160. Análise: Obviamente a SECEX/SC considerou os custos da tecnologia, moldes e ferramentais inseridos no custo dos elementos de borracha, porquanto tais custos já estão inclusos no preço pago em dólar pela empresa ao fabricante internacional na operação de importação da mercadoria. Não tendo sido a COPABO quem fabricou os elementos de borracha, certamente tais custos são repassados pela empresa fabricante.

161. Quanto à alegação de que a SECEX/SC concordara que as empresas informaram preços percentualmente idênticos por seguirem o edital e que isso estaria correto, trata-se de meia verdade. A SECEX/SC entendeu que, embora a amarração do edital fosse absolutamente ilegal, pode ser que as propostas tenham sido idênticas, em termos dos percentuais dos subitens (10 %, 25%, 35%, 20% e 10% do valor global), por influência do edital e não graças a eventual conluio. Apenas isso. Em hipótese nenhuma a SECEX/SC concordou que os subitens deveriam custar aqueles percentuais do valor global.

162. Em relação aos painéis e placas, apenas as placas de polietileno foram consideradas porque o seu valor é bastante significativo em relação aos demais itens, os quais, embora em maior

número, têm valores baixos. Além disso, para tais itens, foi mantido o valor informado pela empresa, então, qual é a lógica da reclamação ?

163. A seguir, será analisado o argumento de que o preço pago pelas defensas pelo Porto de Itajaí estavam compatíveis e até menores que os preços de mercado de defensas no país.

164. Novas alegações de defesa: O Diretor da COPABO envia novos orçamentos, demonstrando que as defensas marítimas são vendidas por várias empresas e a vários contratantes, como, por exemplo, as defensas vendidas à Petrobrás anteriormente à COPABO, que somente começou a fornecer à PETROBRÁS no último ano e as defensas fornecidas à Marinha, tendo em vista que esta nunca fora cliente da COPABO.

165. O responsável informa o resultado de pesquisa de preços de mercado para elementos de borracha e defensas completas:

a) Elementos de borracha fabricados pela PAGÉ (IPI e BDI inclusos): R$ 40.123,03;b) Elementos de borracha fabricados pela SUMITOMO (BDI incluso): R$ 34.316,91;c) Elementos de borracha fabricados pela GOODYEAR (IPI e BDI inclusos): R$ 43.846,55;d) Elementos de borracha fabricados pela METSO MINERALS (taxas de nacionalização e BDI

inclusos): R$ 31.032,49;e) Defensa completa (SHIBATA): R$ 56.087,74;f) Defensa completa (SUMITOMO): R$ 65.138,60g) Defensa completa (PAGÉ): R$ 69.261,50166. Segundo os dados acima, tanto o preço médio dos elementos de borracha pesquisados

quanto o preço médio das defensas completas pesquisadas seriam maiores que os valores no Porto de Itajaí.

167. O Diretor da COPABO desqualifica a forma como o preço teria sido calculado pela SECEX/SC, informando que ‘O mercado não existe da forma como o relatório quer ver e sim como ele efetivamente se comporta’(grifo no original).

168. Em seguida, alega que, na última instrução, esta SECEX não utilizou os valores corretos para montagem, projeto, custos locais e a correta taxa cambial, no cálculo do orçamento da empresa SHIBATA.

169. Argumenta que não é verdade que a fonte pagadora final é sempre uma entidade pública, como é ‘o caso das defensas entregues ao consórcio Andrade Gutierrez/Carioca/Ecal, instaladas no terminal portuário Santos-Brasil (conforme anexo doc. 06)’.

170. Alega que não é se pesquisando em um aeroporto que se conseguem os preços de mercado de elementos de borracha, pois desta forma se desconsideram a tecnologia, moldes e ferramentais aplicados sobre a matéria-prima bruta.

171. Em resumo: tenta demonstrar que o preço de mercado das defensas completas é absolutamente compatível com o preço pago no Porto de Itajaí.

172. Análise: Neste ponto, é necessário que se esclareça um fato de uma vez por todas. Como já informado na instrução de fls. 267, itens 103 a 106, os quais fizeram remissão à instrução anterior (fls. 182, item 93), em nenhum momento a SECEX/SC pesquisou o preço de mercado de defensas e continuará não pesquisando nem aceitando quaisquer argumentos nesse sentido, pela simples razão que não é esse o argumento que fundamenta o superfaturamento. O Orçamento solicitado à SHIBATA, como já dito no item 131 de fls. 293, foi apenas ilustrativo e, mesmo com os acertos feitos no item 136 de fls. 294, continuou servindo de ilustração ao alegado por esta SECEX. (De qualquer forma, deve-se rebater a tentativa do responsável de utilizar, no cálculo do orçamento da SHIBATA, valores de projeto, montagem e taxa de conversão cambial de forma absolutamente desconforme com a realidade. Não tendo sido enviado qualquer argumento ou documento novo, mantém-se o que foi dito nos itens 134/136 de fls. 293/294. Já em relação aos custos locais, todos foram considerados, como se observa nos mesmos itens, nos quais não consta qualquer reparo às taxas locais informadas pela COPABO).

173. O superfaturamento foi calculado com base nas próprias informações da COPABO que fizeram parte do processo licitatório (Composição de custos unitários) e que, como já exposto nos

itens acima, não podem e nunca serão considerados uma brincadeira, visto que fazem parte de processo administrativo sério, formal, legal e legítimo.

174. É preciso que fique bastante claro que, no presente caso, não interessa mais o alegado preço de mercado das defensas completas, mas sim se os documentos enviados pela COPABO são falsos ou verdadeiros; se o lucro informado de 10 % é real ou não; se a resina, os fretes, os elementos de borracha, etc, custaram ou não o que ela informou na proposta de preços. E isso só se pode descobrir pesquisando os preços de mercado das matérias primas, dos fretes, etc...

175. A pesquisa que a SECEX/SC realizou para determinar os verdadeiros custos que deveriam constar da planilha enviada pela empresa (e não uma pesquisa idealizada no imaginário do técnico da SECEX/SC) manteve tudo o que foi informado, exceto os preços excessivos. Em nenhum momento tais preços, com exceção dos referentes aos elementos de borracha, são rebatidos pelos responsáveis, porque são inquestionáveis.

176. O Diretor da COPABO tenta desqualificar o preço pesquisado para os elementos de borracha, alegando que não é se pesquisando em um aeroporto que se descobre preço de mercado.

177. O responsável parece não ter verificado bem o documento de fls. 140/141, que não é a resposta de um ‘aeroporto’, mas a resposta de uma diligência feita à Alfândega do Aeroporto Hercílio Luz, que é órgão pertencente à Superintendência Regional da Receita Federal na 9ª Região Fiscal, que pertence à Secretaria da Receita Federal que, por sua vez, reporta-se ao Ministério da Fazenda. Ou seja, respondeu a diligência o órgão competente para informar sobre todas as importações de produtos para o Brasil.

178. Todos os elementos de borracha importados pela COPABO desde 1999 estão naquele documento. Não há como fugir desse fato. Repetindo: todos os elementos de borracha importados pela COPABO desde 1999 estão naquele documento. Assim, pode-se conferir os preços normalmente pagos pela empresa, bem como demonstrar que a SVEDALA TRELLEX não fabricou nenhum elemento de borracha especialmente para a licitação em questão, a não ser que tivesse fábrica no Brasil, pois entre o lançamento do Edital, em outubro de 2000 e a entrega do produto, em abril de 2001, não há sinal de importação de qualquer elemento de borracha pela COPABO. E a importação não foi da matéria-prima bruta, mas dos elementos de borracha já fabricados, logo, não há que se falar em acréscimos devidos a tecnologia, etc...

179. A COPABO poderia encerrar de vez essa questão, demonstrando cabalmente que as planilhas que fizeram parte de sua proposta não são fictícias. Bastaria enviar as provas, que são facílimas, visto que são documentos que, legalmente, devem estar de posse da empresa: Notas Fiscais de aquisição de matérias primas, guias de importação, Notas Fiscais de serviços, guias de recolhimento de FGTS e INSS dos profissionais que, segundo as planilhas, participaram da execução da obra, recibos de pagamentos de tributos etc...

180. Entretanto, não obstante as diversas oportunidades que teve para fazer isso, e mesmo agora, após ter vistas da instrução ainda não analisada pelo Exmº Sr. Ministro Relator Ubiratan Aguiar, na qual consta o mesmo argumento, no item 109 de fls. 288, o Diretor da COPABO insiste em tentar comprovar o preço de mercado das defensas como um todo, e não demonstra, de uma vez por todas, quanto gastou e quanto lucrou com a operação.

181. O Brasil precisa de TRANSPARÊNCIA. Precisa saber quanto lucram aqueles que celebram contratos com o Poder Público. Um particular tem autonomia para comprar ou deixar de comprar produtos desta ou daquela empresa. Paga lucros absurdos se quiser. O Poder Público não. No mercado particular, quando bens de primeira necessidade começam a dar lucros excessivos a comerciantes em detrimento da população, o Ministério Público entra em ação, como no caso do cartel de postos de gasolina. Quando isso acontece em contratos públicos, atua o Tribunal de Contas da União (sem prejuízo das providências de competência do Ministério Público).

182. Desta forma, não há como se alterar uma só vírgula do custo calculado por esta SECEX com base nas próprias planilhas da COPABO, o qual foi resultado de alterações nas referidas planilhas apenas em relação a custos comprovadamente informados de forma diversa da real. A maior parte desses custos foi recalculada com base nos efetivos pagamentos da COPABO, como, por exemplo, em relação aos elementos de borracha e aos fretes. Outros custos foram calculados com

base no mercado das matérias primas, cujos preços informados pela empresa eram excessivamente exagerados, como no caso da resina, cujo custo informado era mais de 4.000 % acima do de mercado.

IV - ANÁLISE DAS NOVAS ALEGAÇÕES DO SR. CÁSSIO ROGÉRIO REBELLO183. As alegações do Diretor Técnico do Porto de Itajaí, listadas a seguir, são idênticas às já

trazidas pelos demais responsáveis, logo, as respectivas análises são as mesmas:a) Mudança de metodologia no cálculo do superfaturamento: vide itens 16 a 22 acima;b) Cálculo do preço de mercado das defensas por meio inadequado: vide itens25 a 35 acima;c) Vários argumentos transcritos do documento juntado pela empresa COPABO: vide itens 156

a 182 acima;d) Envio de fax por parte do Diretor da COPABO ao Diretor Técnico do Porto de Itajaí tendo

em vista a procura de um modelo para o contrato: vide itens 62 a 66;e) Argumentação sobre boa-fé e requerimentos praticamente idênticos aos apresentados pela

Comissão de Licitação às fls. 350/353: vide análise nos itens 130 a 155 acima.184. As únicas informações novas trazidas pelo Diretor Técnico do Porto são as de fls. 444/445,

sobre duas concorrências para defensas marítimas, ocorridas no final do ano de 2001 e início de 2002, no Paraná e no Rio de Janeiro e cujos preços pagos às licitantes vencedoras teriam sido semelhantes ao que ora se questionam. Em uma delas, a COPABO participou mas não venceu, o que, ao ver do responsável, demonstraria a completa improcedência de todos os argumentos da SECEX/SC até o momento.

185. Mais uma vez é preciso enfatizar que a argumentação que fundamenta o sobrepreço é a que consta dos itens Error: Reference source not found a Error: Reference source not found acima e não a comparação com outras licitações, as quais podem ou não ser regulares, conforme este Tribunal poderá vir a averiguar posteriormente.

186. Nenhum dos responsáveis, até o momento, rebateu o fato de que a planilha apresentada pela COPABO traz consigo custos comprovadamente falsos. Toda a argumentação deveria girar em torno da referida planilha que, de maneira alguma, foi inventada pela SECEX/SC, mas pela própria empresa proponente. A Comissão de Licitação procedeu muito bem ao exigir tal planilha, para verificar se os custos seriam compatíveis. Sua falha foi apenas deixar de, efetivamente, realizar tal análise.

187. Se, até o momento, esta SECEX não aceitou comparações com licitações anteriores, com muito mais razão deixará de aceitar comparações com licitações ocorridas após a auditoria no Porto de Itajaí. Repetindo: apenas a comprovação de que os custos informados pela COPABO no processo licitatório são fidedignos é que teria o condão de afastar a acusação de superfaturamento.

188. De qualquer forma, novamente apenas para ilustrar, utilizar-se-ão os documentos enviados relativos à licitação para os Portos de Paranaguá e Antonina para demonstrar que é possível se adquirir defensas por preços mais em conta.

189. Observe-se que não se está abonando os preços pagos nestes portos, até mesmo porque pode ser que haja, na referida licitação, tendo em vista a documentação enviada de fls. 484/490 e a pequena diferença entre preço orçado – R$ 1.499.050,00 – e preço contratado – R$ 1.466.550,00 –, indícios dos mesmos vícios existentes no Porto de Itajaí, resultando em um preço também maior que o calculado por esta SECEX (vide comparação entre os preços unitários de fls. 490 e os calculados pela SECEX/SC às fls. 287 – 5ª coluna da tabela constante do item 98. Observação nº 1: para uma comparação mais criteriosa, pode-se acrescer 34,28 % aos preços da tabela de fls. 287, tendo em vista o aumento do dólar entre setembro de 2000 e novembro de 2001. Observação nº 2: o preço do Projeto Executivo no Paraná é zero e só foi calculado por esta SECEX em mais de oitenta e dois mil reais para o Porto de Itajaí por conservadorismo, pois é notório que a elaboração do conjunto de documentos constantes do Volume 2 custaria apenas uma fração disso ou deveria estar incluso no preço dos materiais, como no Paraná).

190. Voltando à comparação entre os portos no Paraná e o Porto de Itajaí, verifica-se que às fls. 490 consta o orçamento da Secretaria de Estado dos Transportes, datado de novembro de 2001, mês em cujo início 1 (um) dólar era trocado por R$ 2,64.

191. Em dólar, tal orçamento equivale a U$ 567.821,96, ou U$ 16.223,48 por defensa, visto que se trata de 35 unidades. Ao preço do dólar de R$ 1,966 da data do orçamento no Porto de Itajaí, obtém-se R$ 31.895,36, os quais, multiplicados por 63, resultam em R$ 2.009.407,70.

192. O projeto está incluído no preço, como se observa do seguinte trecho do edital paranaense (fls. 489):

‘Deverão ser apresentados relatórios técnicos, atestando sobre as exigências mínimas do composto de borrachas; do material utilizado na confecção do painel frontal e dos parafusos e demais elementos de fixação.

Deverão ser fornecidos os desenhos dos elementos de borracha, do conjunto do sistema de defensa, da alocação dos chumbadores e demais elementos a serem embutidos no concreto e de instalação das defensas.

Deverá também ser fornecido um Manual de montagem e manutenção das defensas com descrição completa de todo o procedimento de instalação e manuseio de cada conjunto, bem como uma lista de materiais com as respectivas quantidades.

Estes desenhos, o Manual e demais documentos devem ser fornecidos em duas vias, quando da entrega das defensas’

193. Os documentos acima listados equivalem, no caso do Porto de Itajaí, aos documentos que compõem o Volume 2 deste processo, e nominados pelos responsáveis de ‘Projeto Executivo’, pelo qual foi cobrada a quantia de R$ 345.051,00. Ou seja, aquilo que foi exigido no Paraná sem ônus, custou trezentos e quarenta e cinco mil reais em Itajaí.

194. Quanto à instalação, apenas para evitar novas réplicas, utilizar-se-á o valor pago no Porto de Itajaí, R$ 345.051,00, dividido por 63 defensas (Itajaí) e multiplicado por 35 (Paraná), resultando R$ 191.695,00.

195. Somando-se os valores obtidos nos itens e acima, obtém-se R$ 2.201.110,70, bem menos que os quase três milhões e meio pagos pelo Porto de Itajaí. Ou seja, até mesmo a comparação com um contrato supostamente paradigma e cuja empresa contratante foi a mesma COPABO, enviado pelo próprio responsável como defesa, evidencia um superfaturamento de quase R$ 1.300.000,00 no Porto de Itajaí. E isso levando-se em conta, por suposição, que o preço no Paraná é justo, o que sequer foi analisado, tendo em vista que os fundamentos para o cálculo do sobrepreço em Itajaí são outros.

V – CONSIDERAÇÕES SOBRE BOA-FÉ196. A presença de boa-fé deve ser analisada para que seja levada em conta, ou não, o que

dispõe a Instrução Normativa nº 35/2000 do TCU (julgamento direto pela irregularidade ou simples rejeição das alegações de defesa).

197. Como visto acima, não há que falar em boa-fé quando os preços pagos são tão acintosamente superfaturados. A boa-fé pressupõe que a pessoa não teve elementos para agir de outra forma, que ela tinha certeza de que agia dentro da lei.

198. Não se admite que servidores públicos que deveriam zelar pelos recursos públicos deixem de fazer uma pesquisa abrangente, não em termos relativos, comparando com outros contratos da mesma COPABO, mas em termos absolutos, verificando se é devido um valor tão alto por uma mercadoria como a que foi adquirida.

199. Gravíssima, também, a manutenção, no edital, de cláusulas que afastavam todas as defensas de um só elemento e o direcionamento para a marca que se desejava adquirir desde o começo (modelo MV 1000 x 1000, somente produzida pela SVEDALLA TRELLEX).

200. Mais grave ainda, a inclusão no edital de cláusula que, segundo informado pelos próprios responsáveis, amarrava os preços do projeto, elementos de fixação, elementos de borracha, placas e painéis e instalação a percentuais previamente definidos em relação ao valor global. O que aconteceria se uma empresa licitante apresentasse um valor para o projeto que equivalesse a apenas 1 % do valor global, e não 10 % como previsto no edital ? Seria desclassificada ? É desta forma que se almeja selecionar proposta vantajosa para a Administração ?

201. Por estes e todos os outros motivos já expostos nesta e na última instrução, é que não se pode atestar a boa-fé dos responsáveis.

202. Além de não se poder atestar a boa-fé dos responsáveis, há, no caso da empresa, previsão legal para declaração de inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, conforme dispõe o caput do art. 46 da Lei nº 8.443/92.

203. Tal afirmação decorre da comprovada fraude à licitação, pois, como já visto, todo o processo foi realizado com o único objetivo de se adquirir da empresa COPABO, defensas contendo elementos de borracha MV 1000 x 1000 A de fabricação da empresa SVEDALA TRELLEX.

204. Desta forma, propõe-se, também, a declaração de inidoneidade da empresa COPABO INFRA ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.

205. Como já exposto no item 20 acima, nada impede que a nova proposta piore a situação dos acusados (reformatio in pejus), mormente porque a presente instrução sequer consiste em recurso administrativo, mas apenas complementação da instrução anterior.

VI – CONCLUSÃO206. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração do Ministério Público Junto ao

Tribunal, conforme estabelecido no art. 81, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, para posterior envio ao Exmº Sr. Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, propondo

a) a manutenção de toda a instrução de fls. 267/315, complementada pela presente instrução;b) a declaração de inidoneidade da empresa COPABO INFRA ESTRUTURA MARÍTIMA LTDA

para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal;c) autorização à SECEX/SC, em caso de os autos retornarem a esta Unidade Técnica com nova

documentação juntada por um ou mais responsáveis, para elaborar instrução simples evidenciando o fato de que não há elementos novos apresentados, se for o caso, ou analisando apenas tais elementos, se houver, deixando de considerar os repetidos.”

6.O Ministério Público, representado pelo Subprocurador-Geral Ubaldo Alves Caldas, manifestou-se nos seguintes termos:

“I“Tomada de Contas Especial instaurada em cumprimento à r. Decisão n° 1.089/2001, proferida

pelo E. TCU, em sessão plenária, devido às irregularidades apuradas na aplicação dos recursos financeiros repassados, mediante o Convênio n° 021/00, celebrado entre União Federal - Ministério dos Transportes e o Município de Itajaí/SC, com a interveniência da Superintendência do Porto de Itajaí.

O objeto do Convênio era o apoio técnico e financeiro, quanto à execução das obras de melhoramento nas condições de acesso e atracação no cais comercial e no ‘pier’ de passageiros do Porto de Itajaí, caracterizada na implantação de 63 defensas de borracha e obras de rebaixamento da cota de fundo junto aos berços 1, 2, 3 e 4, da bacia de evolução e ‘píer’ de passageiros.

A liberação de recursos da União Federal foi realizada diretamente àquela Superintendência, no valor de R$ 3.400.000,00 (fl. 4 do Volume 4).

Foram citados, solidariamente: o Sr. Amílcar Gazaniga, Superintendente do Porto de Itajaí, o Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico, os Srs. Norberto Machado Filho, Henry Rossdeutscher, Amilton Machado Alcântara, Arlindo Sandri, Jorge Luiz da Veiga e a Sra. Nadja Valéria Gurgacz, Presidente e membros da Comissão Permanente de Licitação, e a pessoa jurídica COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., em razão de sobrepreço, no valor de R$ 2.021.403,86, relacionado ao projeto, à aquisição e à instalação das defensas.

Foram, ainda, ouvidos em audiência, os membros da Comissão de Licitação, Srs. Henry Rossdeutscher, Amilton Machado Alcântara, Arlindo Sandri, Jorge Luiz da Veiga e Sra. Nadja Valéria Gurgacz em razão das seguintes irregularidades:

‘a) ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, conforme previsto no art. 7º, § 2º, inciso II, alínea ‘f’, da Lei nº 8.666/93;

b) deflagração de processo licitatório – Concorrência nº 037/00 – cujo objeto inclui bens de marcas, características e especificações exclusivas – defensas de borracha, tipo deformável, MV 1000x1000, sem justificativa técnica, infringindo o art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93;

c) conluio entre os licitantes: apresentação das propostas da Copabo e Coname cujos preços de todos os 5 (cinco) itens componentes da planilha orçamentária estão na exata proporção de 1:1,0112507 e conseqüente aceitação da referida planilha; e,

d) aceitação de proposta comercial com inclusão indevida de R$ 111.087,67.’ (fls. 253 a 257 – Volume principal).

Frise-se que, antes da r. Decisão que converteu o Relatório de Auditoria em TCE, tinham sido ouvidos em audiência o Sr. Amilcar Gazaniga, Superintendente do Porto de Itajaí, o Sr. Norberto Machado Filho, Presidente da Comissão de Licitação, e as pessoas jurídicas COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. e CONAME Indústria e Comércio Ltda., em face das evidências mencionadas no Relatório de Auditoria (fls. 26 a 38 do volume principal):

‘a) ausência de projeto básico e ausência de estudos preliminares fundamentais no processo de licitação da Concorrência nº 037/00, contrariando o disposto nos art. 7º, § 2º, incisos I e II, e art. 6º, inciso IX, alíneas a, b, c, d e f da Lei nº 8.666/93.

b) deflagração de processo licitatório – Concorrência nº 037/00 – cujo objeto inclui bens de marcas, características e especificações exclusivas – defensas de borracha, tipo deformável, MV 1000 x 1000 – sem justificativa técnica, infringindo o art. 7º, § 5º da Lei nº 8.666/93.

c) aceitação de propostas das empresas COPABO e CONAME – Concorrência nº 037/00 – cujos preços de todos os 5 (cinco) itens componentes das respectivas planilhas orçamentárias estão na exata proporção de 1:1,0112507, evidenciando coluio entre as empresas; e adjudicação do objeto licitado à primeira empresa.

d) aceitação de proposta comercial – Concorrência nº 037/00 – da empresa COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., com indícios de sobrepreço e posterior adjudicação do certame à referida empresa. O custo unitário dos sistemas de defensas foi de aproximadamente US$ 28.087,00 (vinte e oito mil e oitenta e sete dólares), ao passo que a própria empresa COPABO apresentou, na fase de habilitação, Atestado de Execução (cópia em anexo) de mesmo objeto – sistema de defensas – no Porto de Santos/SP ao custo unitário de aproximadamente US$ 4.159,00 (quatro mil cento e cinqüenta e nove dólares) – Contrato Nr. PRES/038-97’.

Diversas diligências foram realizadas, a fim de obter elementos que esclarecessem os custos apresentados pela COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., relacionados ao objeto do Convênio (fls. 112 a 114 do volume principal).

A Unidade Técnica, ao analisar as alegações de defesa e as razões de justificativas, constatou a ocorrência de superfaturamento, no valor de R$ 1.847.938,83, menor que o valor constante da citação, propondo o julgamento pela irregularidade das contas dos Srs. Amílcar Gazaniga, Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Cássio Rogério Rebello, da Sra. Nadja Valéria Gurgacz e da COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda.

Propôs, ainda, o julgamento das contas como regulares, dos Srs. Henry Rossdeutscher, Jorge Luiz da Veiga e Arlindo Sandri, membros da Comissão Permanente de Licitação (fl. 314 do volume 11).

Apresentados novos elementos de defesa pelos Srs. Norberto Machado Filho, Amilton Machado Alcântara, Cássio Rogério Rebelo, pela Sra. Nadja Valéria Gurgacz e pela COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., foram analisados pela SECEX/SC, que manteve a proposta anterior, aditando a proposição de declaração de inidoneidade da COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (fl. 548 do volume 12).

IIOs Srs. Henry Rossdeutscher, Jorge Luiz da Veiga e Arlindo Sandri, membros da Comissão

Permanente de Licitação, provaram que não participaram da Concorrência n° 037/00, relativa às defensas (fls. 156 a 166 do volume 10).

A planilha constante do Anexo II do Edital nº 37/2000 elide a irregularidade referente à ausência de orçamento detalhado (fl. 42 do volume 4).

Entretanto, a aceitação da planilha não implica que estejam corretos os preços mencionados, pois não consta dos autos pesquisas que os fundamentassem.

Quanto à indicação de conluio, em face da igualdade na proporção apresentada pelas licitantes, de 1:1,0112507 entre os preços dos cinco itens componentes das planilhas orçamentárias, verifica-se que obrigatoriamente haveria proporções exatas entre os preços de todos os itens orçados pelas concorrentes, pois o que está nas planilhas é o valor total, decomposto nos percentuais de 10%, 20%, 35%, 25% e 10%, estipulados nos termos da cláusula quarta do Contrato n° 002/01, e não o valor dos serviços ali discriminados.

Os Srs. Norberto Machado Filho e Amilton Machado Alcântara e a Sra. Nadja Valéria Gurgacz, informaram que, com relação ao pagamento a maior, no valor de R$ 111.087,67, a Comissão de Sindicância concluiu que houve o pagamento a maior e informaram que já foram adotadas medidas para obter a cobrança judicial da dívida, pois a COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., quando chamada para devolver a quantia, apresentou razões não aceitas pelo Porto de Itajaí (fl.338 do volume 11).

A alegação da COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. de que não houve erro no somatório, mas sim a falta de inclusão de um item na planilha, que seria ‘subtotal hora-extra com encargo’, carece de consistência, pois não se poderia prever que haveria horas- extras no montante igual ao cobrado pelas horas normais, isto é, uma proposta deve contemplar o dimensionamento exato de horas para a prestação do serviço.

A existência de pagamento a maior revela a falta de conferência dos somatórios dos valores apresentados pela licitante.

A Comissão de Licitação não observou os estudos técnicos realizados pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias - INPH e pela empresa Internave Engenharia, contratados pela Administradora Hidroviária Docas Catarinense/ADHOC – Porto de Itajaí, uma vez que a energia mínima e a reação máxima, ali calculadas, não foram utilizadas no Edital.

Por outro lado, não consta dos autos qualquer estudo feito pela Superintendência do Porto de Itajaí que desqualificasse os tipos de defensas propostos pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias - INPH e pela Internave Engenharia (fls. 54,82,83 e 84do volume 4).

O Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico, apresentou estudo técnico, elaborado opor ele, onde procura mostrar porque foram escolhidas a Energia Mínima = 44,6 ton. e a Reação Máxima = 96,8 ton., especificados no Edital n° 037/01 (fls. 183 a 193 do volume 9).

O Sr. Cássio Rogério Rebelo informou ainda que foram modificadas as variáveis relativas ao comprimento do navio e ao deslocamento, em cotejo às variáveis utilizadas pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias – INPH.

No seu Estudo Técnico, o Sr. Cássio Rogério Rebelo utilizou como deslocamento, a média entre o valor utilizado pelo INPH e aquele sugerido pelo Porto de Itajaí, razão pela qual chegou a um valor de Energia Mínima = 44,6 ton., especificado no Edital (fl. 184 do volume 9).

Se é possível encontrar um valor de energia mínima satisfatória às condições do Porto de Itajaí, utilizando-se a média de dois valores de deslocamento, é porque essa variável pode ser adotada dentro de um intervalo, consequentemente, a energia mínima também poderia ser especificada dentro de um intervalo, uma vez que seu cálculo é feito em função do valor adotado para o deslocamento.

Assim, mesmo que se desconsidere o fato de que esse estudo técnico foi realizado após à Concorrência, ele não justifica o valor de energia mínima especificado no Edital.

Se os estudos técnicos realizados pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias - INPH e pela Internave Engenharia não estavam errados, seria possível a aquisição de defensas com Reação Máxima maior do que aquela requerida no Edital, conforme se constata da seleção de defensas propostas (fls. 54, 82, 83 e 84).

Ademais, dos nove tipos propostos nos estudos técnicos, apenas o da SVEDALA-TRELLEX – MV 1000x1000 A satisfazia às condições exatas de Energia Mínima, Reação Máxima e o mínimo dois elementos de borracha propostos no Edital.

Por isto, pode-se afirmar que houve restrição à competitividade. O Sr. Cássio Rogério Rebelo alegou que ‘qualquer fabricante de defensas, nacional ou

internacional, tem condições de fabricá-las conforme as especificações e necessidades do seu consumidor’ (fl. 192 do volume 9).

Entretanto, das quatro empresas apresentadas pela Associação Brasileira da Indústria de Artefatos de Borracha, como capacitadas para fabricação e fornecimento de defensas portuárias com painéis frontais, três informaram que não estavam aptas ao fornecimento de defensas de borracha (fls. 417 a 420 do volume 11).

As empresas fabricantes de defensas possuem alguns padrões de fabricação, conforme se infere dos tipos por fabricante propostos nos estudos técnicos feitos pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias - INPH e pela Internave Engenharia, da tabela de padrões da SVEDALA-TRELLEX e dos termos constantes do item 1 da proposta da SHIBATA (fl. 199).

Assim, mesmo que alguma empresa tenha condições de fabricar defensas, nem sempre parece ser vantajosa a fabricação de tipos diferentes do padrão.

O Sr. Cássio Rogério Rebelo informou, ainda, que ‘As defensas com apenas um elemento de borracha, com as características de energia e reação compatíveis com as nossas especificações, também estavam em condições de participar’ (fl. 193 do volume 9).

Essa informação não é coerente com as características estabelecidas no item 3.1 do Memorial Descritivo do Edital n° 037/2000, ao consignar que ‘cada sistema poderá ter no mínimo 02(dois) ou mais elementos de borracha moldada....’, de onde se conclui que defensas com apenas um elemento não estaria tecnicamente habilitada (fl. 33 do volume 4).

Das três empresas que participaram da Concorrência, apenas duas foram habilitadas, apresentando defensas SVEDALLA-TRELLEX, MV 1000x1000A.

As planilhas apresentadas pelas licitantes contêm custos unitários irreais, pois foram encontrados por rateio, ou seja, decompondo o valor total proposto, de acordo com os percentuais estipulados para pagamento.

Isso significa que as planilhas foram elaboradas na ordem inversa, haja vista a identidade entre o custo do item projeto executivo e instalação (fl. 15 do volume 1).

Consequentemente, existe uma diferença entre o preço obtido por rateio e preço real dos serviços.

Por outro lado, não se pode desconsiderar as planilhas, porque foram elaboradas pelas licitantes, que tinham conhecimento que o preço rateado não era o preço real do serviço.

Por fim, acrescente-se que o fato de os preços não serem reais não implica que o objeto do contrato – defensas – fora entregue de forma integral, pois:

a) do projeto executivo apresentado, apenas o desenho referente ao elemento de borracha é fornecido pela SVEDALLA. Caso o sistema fosse entregue de uma vez, como uma única peça, todo o projeto e especificação técnica seriam enviados pela SVEDALLA, e não elaborados pela COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. (volume 2);

b) não teria sentido a apresentação de propostas de preços apenas para os elementos de borracha, mas sim para o sistema por inteiro;

c) não consta do documento enviado pela Secretaria da Receita Federal - Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz – SC importação de sistema de defensas igual ao fornecido ao Porto de Itajaí entre 1999 e a data da respectiva entrega, tampouco de placas de polietileno ou outros elementos discriminados como de proteção (fls. 140 e 141 do volume principal e fl. 20 do volume 1);

d) a COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. não apresentou qualquer guia de importação em resposta à diligência efetuada, mediante Ofício n° 561/2001 – SECEX/SC, que provasse a importação do sistema de defensas (fl. 144 do volume principal).

Analisando-se as importações feitas pela COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., constantes do documento enviado pela Receita Federal, pode-se observar que foram importados 30.844,00 Kg de defensas do tipo MV 1000x1000 A, em data posterior à do fornecimento delas ao Porto de Itajaí. (fl. 141 do volume 1).

Considerando que cada elemento de defensa pesa 442 Kg, conforme desenho técnico da SVEDALA, foram importados 70 elementos, a um custo total de U$ 93.125,00, ou seja, U$ 1.330,40 por elemento (fl. 72 do volume 2).

As propostas de preços constantes dos autos apresentam preços discrepantes, até mesmo referente a um mesmo fabricante, como é o caso da SHIBATA, que forneceu à SECEX/SC o preço de

US$ 6.966,00 pelo par de defensas, tendo a COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda. apresentado o valor de US$ 9.250,00, relativo a esse mesmo fabricante (fls. 11 do volume 8 e 406 do volume 11).

Confirmam-se a deflagração de processo licitatório sem justificativa técnica e a existência de sobrepreço, em razão dos custos unitários terem sido calculados por rateio do valor total, desconsiderando-se os custos reais.

Pelo exposto, este representante do Ministério Público opina pela irregularidade das contas dos Srs. Amílcar Gazaniga, Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Cássio Rogério Rebelo e da Sra. Nadja Valéria Gurgacz, com imputação de débito, solidariamente com a pessoa jurídica COPABO Infra-Estrutura Marítima Ltda., nos termos do item ‘a’ da instrução técnica (fl. 548 – volume 12), e pela regularidade das contas dos Sr. Henry Rossdeutscher, Sr. Jorge Luiz da Veiga e Sr. Arlindo Sandri, membros da Comissão Permanente de Licitação.”

7.Conclusos os autos em meu Gabinete, foram juntados ao processo em 27.11.2002, pela empresa Copabo Infra Estrutura Marítima Ltda., novos elementos, o que ensejou o retorno dos autos à Secex/SC para exame das alegações oferecidas e dos documentos anexados à defesa.

8.A Unidade Técnica após análise dos elementos de defesa apresentados, frisou que os argumentos oferecidos são basicamente os mesmos já apreciados nas duas instruções levadas a efeito pela Secex, após a citação dos envolvidos no débito, tecendo maiores considerações quanto aos pontos abaixo reproduzidos:

“10. Novas alegações trazidas aos autos: A análise do valor dos sistemas de defensas requer a consideração das práticas comerciais deste setor do mercado.

11. Análise: Este assunto já foi vastamente discutido em todas as instruções e pareceres do processo, ficando claro que esta Unidade Técnica não aceita comparações com preços de mercados, mas apenas provas concretas sobre o caso concreto, o que só pode ser feito com apresentação de Notas Fiscais e outros documentos que provem, cabalmente, o custo concreto. O Ilustríssimo Subprocurador também estranha o fato de a COPABO não ter enviado as guias de importação dos elementos de borracha (fls. 556 do volume 12).

12. Na verdade, está se tornando tão estranho o fato de a COPABO não enviar as Notas Fiscais de aquisição dos materiais adquiridos e dos serviços contratados por ela, que torna-se imperioso enviar cópia da Decisão que vier a ser tomada, acompanhada do Relatório e voto que a fundamentarem , bem como de cópia de todas instruções constantes do processo, para a Secretaria da Receita Federal, para que tome as providências que julgar cabíveis.

13. Novas alegações trazidas aos autos: Obedecendo o instrumento convocatório, a empresa, primeiramente, efetuou um orçamento global apropriando ‘todos os custos dos componentes dos sistemas de defensas e dos serviços agregados, tais como, a mão-de-obra direta e indireta à disposição, supervisão, encargos sociais, equipamentos de proteção individual e coletivo, alimentação, transporte do pessoal, equipamentos, veículos, combustível, ferramentas, estadias, viagens, materiais de consumo, aluguéis, depreciação e amortização de investimentos, seguros, assistência médica, taxas, impostos, administração central, despesas financeiras, fretes, consultorias, representações, comissões de vendas, instalação de canteiros e acessos, paralisações diversas motivadas pelas intempéries ou pelas operações portuárias, demobilização e outros custos pertinentes aos serviços.’

14. ‘A partir do orçamento global, todos os custos foram distribuídos proporcionalmente, respeitando as condições de pagamento do edital.’

15. ‘ No entanto, tal metodologia, embora não implicasse qualquer prejuízo para a Contratante, pois o valor total foi corretamente aferido, levou a distorções nas planilhas apresentadas na proposta comercial. Para reparar estas distorções, bem como seguindo o método de análise dos d. órgãos técnicos do E. Tribunal de Contas da União, cabe aqui apresentar todos os itens que compõe os sistemas de defensas.’

16. Em seguida a empresa apresenta as novas planilhas, que, segundo ela, seriam as verdadeiras. Para os Elementos de Fixação e Ancoragem, o valor apresentado é de R$ 116.008,21, aproximadamente R$ 20.000,00 maior do que o calculado pela SECEX/SC (antes o valor era de R$ 600.000,00 maior). Para os Elementos de Borracha, o valor apresentado é de R$ 2.339.226,95,

aproximadamente o triplo do calculado pela SECEX/SC. Para os Painéis e Placas de Proteção, o valor novo é de R$ 1.000.983,42, aproximadamente o dobro do valor calculado pela SECEX/SC. O preço do Projeto Executivo apresentado foi idêntico ao calculado pela SECEX/SC, passando a ser um assunto incontroverso.

17. A empresa apresenta um novo custo, chamado ‘Remoção dos sistemas antigos, montagem e instalação dos novos sistemas’ o qual, segundo os signatários das novas alegações, substituiria o item ‘Instalação’. O valor para esse item seria de R$ 264.259,96.

18. Os preços dos insumos calculados pela empresa foram estipulados da mesma forma que o efetuado pela SECEX/SC, ou seja, a partir de preços pesquisados no mercado dos insumos.

19. Análise: Pela primeira vez a empresa admite não ter enviado uma planilha de custos fidedigna, reconhecendo serem o Projeto Executivo, os Elementos de Fixação e Ancoragem e a Instalação bem mais baratos que o informado no processo licitatório. A culpa, segundo a empresa, seria do Edital, que amarrava os preços das parcelas do contrato a percentuais fechados.

20. Entretanto, ao mesmo tempo que admite serem tais parcelas mais baratas, aumenta em quase 20% o valor, já considerado superfaturado por esta SECEX, dos Painéis e Placas de proteção e dobra o valor, também já considerado superfaturado por esta SECEX, do valor anteriormente informado para os Elementos de Borracha.

21. Se antes a discussão, para essas duas parcelas, girava em torno de 100% de superfaturamento, agora passa a ser de 110% para os Painéis e Placas e de 225% para os Elementos de Borracha.

22. Não há como se aceitar essas novas alegações da empresa, pelo simples fato, já inúmeras vezes apresentado por esta SECEX, de que a única forma de se comprovar cabalmente o custo da obra é apresentando as Notas Fiscais e demais documentos comprobatórios dos custos dos insumos.

23. A SECEX/SC foi obrigada a pesquisar no mercado porque não detém os referidos documentos e, ao diligenciar a empresa, não obteve resposta, como bem observou o Ilustríssimo Subprocurador-Geral junto ao TCU.

24. Já a empresa é a possuidora de todos os documentos que poderiam comprovar, sem sombra de dúvida, que o custo foi esse ou aquele. Custa a acreditar que, fosse realmente o custo ora apresentado real, a empresa deixaria de apresentar os documentos comprobatórios para se contentar em apresentar pesquisas de mercado, meio este utilizado pela SECEX/SC simplesmente porque não dispunha dos documentos em poder da empresa.

25. Aceitar a troca das planilhas (as que constam do processo licitatório pelas enviadas no presente momento) também não é possível sem o envio dos documentos que comprovem a veracidade das novas planilhas. A aceitação do argumento de que as planilhas apresentadas durante a licitação eram falsas já seria uma grande excepcionalidade mesmo com comprovação absoluta e total de que elas não correspondiam à veracidade, pois a ninguém é dado o direito de alegar a própria torpeza. Sem a apresentação dos documentos, então, é impossível aceitar a referida substituição.”

9.Desse modo, a Secex-SC ratificou a proposta contida na instrução anterior, complementada pelas considerações acima. Sugeriu ainda o envio de cópia da decisão que viesse a ser adotada, acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentarem, bem como de cópia de todas instruções e pareceres constantes dos autos, à Secretaria da Receita Federal, para que tome as medidas que julgar cabíveis.

10.O Ministério Público, representado pelo Subprocurador-Geral Ubaldo Alves Caldas, após examinar as alegações adicionais, manteve o parecer anteriormente exarado, transcrito no item 6 acima.

11.Este processo foi submetido ao Colegiado da 2ª Câmara na Sessão de 13.03.2003, oportunidade em que o Ministro Guilherme Palmeira pediu vista dos autos, nos termos do art. 112 do Regimento Interno do TCU, o qual foi devolvido, mediante despacho, em 30.04.2003, sugerindo a remessa dos autos à Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União – Secob, para que a referida Unidade Técnica se pronunciasse sobre o enquadramento do objeto do Contrato nº 02/2001 (se se trata de equipamento ou obra/serviço), bem como sobre as conseqüências desse enquadramento sobre o valor do débito .

12.Em consideração às dúvidas expostas pelo ilustre Ministro-Revisor, determinei a remessa dos autos à Secob, que após percuciente exame, com fundamento na legislação sobre licitações e contratos e na doutrina, manifestou-se uniformemente, nos seguintes termos:

‘28. A presente manifestação limitou-se ao exame da preliminar suscitada no Despacho do Sr. Ministro-Revisor, acolhida pelo Sr. Ministro-Relator, respeitante ao correto enquadramento do objeto contratual como obras e serviços ou como equipamento. Ela traz, em resumo, as seguintes conclusões:

a) não há, nos termos da Lei nº 8.666/93, o que desautorize a consideração de defensas portuárias como um equipamento, mas tal fato não traz conseqüência alguma para a escolha da modalidade de contratação apropriada para a sua aquisição, que deverá ser feita por meio do regramento legal estabelecido para contratação de uma obra ou compra a depender das características do caso concreto, sem margem para a discricionariedade do Administrador (itens 15/17, acima);

b) o objeto do contrato nº 002/2001 deve ser enquadrado como uma obra, tendo em vista a predominância das obrigações de fazer a que se sujeita o contratado, bem como pelo fato de que a Lei nº 8.666/93 incluiu a fabricação de um objeto na definição de obra (Seção III desta manifestação);

c) a exigência para que os licitantes apresentem as composições dos preços unitários dos serviços contratuais não configura zelo excessivo, posto que o projeto básico da obra deve conter ‘orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados'’(art. 6º, inciso IX, alínea 'f’, da Lei nº 8.666/93) ou ‘orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários’ (art. 7º, § 2º, inciso II, da mesma Lei) (Seção IV);

d) a avaliação do preço da defensa por meio de composição dos custos dos seus insumos é plenamente viável sob o ponto de vista técnico, considerando a disponibilidade desses insumos no mercado (item 20);

e) a compra, modalidade em que prevalece a mera transferência de posse como principal obrigação do vendedor, não dispensa o Administrador Público de atentar para a economicidade da contratação sempre que os riscos decorrentes da maior especialização do objeto assim o exigir (Seção V);

f) finalmente, a preliminar suscitada não tem o condão de interferir na definição do valor do débito apurado no presente processo, tendo em vista que a prova de sobrepreço é amplamente admitida em processos de fiscalização do Tribunal, não só em virtude das conclusões acima, como também em decorrência da competência constitucional da Corte (Seção VI).”

13.Na Sessão da 2ª Câmara de 14 de agosto de 2003, submeti os autos à apreciação do Colegiado, que decidiu, acolhendo sugestão do Presidente, Ministro Adylson Motta, encaminhar o processo para deliberação do Plenário. Pautado para apreciação na Sessão de 27 de agosto de 2003, o Ministro Benjamin Zymler pediu vista dos autos, nos termos do art. 112 do Regimento Interno do TCU, tendo, conforme despacho datado de 2/09/2003, remetido os autos à Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União – Secob determinando que se examinasse de modo conclusivo as questões do direcionamento e do superfaturamento. Diante do exposto a Secob elaborou o seguinte parecer, transcrito em parte:

“(...)II – Do Direcionamento13. A teor do relatório que antecede a Decisão Plenária 1089/2001, o suposto direcionamento

estaria caracterizado pelos fatos que se seguem, fundamentalmente (f. 204/229).1º Fato – Especificações Técnicas14. O primeiro fato diz respeito às especificações técnicas constantes do Memorial Descritivo

(projeto básico) do edital, as quais seriam idênticas às curvas de performance do sistema de defensas fabricado pela Svedala Trellex e fornecido pela Copabo, prática defesa pela Lei 8666/93, em seu art. 7º, § 5º.

15. Consta do Memorial Descritivo, anexo I do edital de concorrência 037/00, os seguintes parâmetros básicos para o projeto de instalação dos 63 (sessenta e três) sistemas de defensas (vol. 4, f. 31/40):

- Capacidade dos navios entre 40.000 e 60.000 DWT;- Comprimento total dos navios até 165,0 m;- Velocidade de atracação de 0,10 m/s;- Sistema de defensa composto de, no mínimo, 02 (dois) ou mais elementos de borracha

moldada;- Absorção mínima de energia, por sistema, de 44,6 tm e reação máxima de 96,8 t, com variação

de ± 10%; - Elemento de borracha com 1.000 mm de altura e, no mínimo, 1.000 mm de comprimento;

dentre outras especificações.16. São essas especificações que, em tese, teriam orientado a licitação e sobre as quais

passamos a cotejar com as apresentadas pela Copabo, fornecedora das defensas fabricadas pela Svedala-Trellex.

17. Um primeiro estudo sobre os esforços de atracação e o sistema de defensas mais apropriados para o Porto de Itajaí, realizado em maio de 2000 pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias, apontou 03 (três) tipos de defensas, todos compostos de dois elementos de borracha, como aptos a atender ao esforços de atracação no porto, o qual foi calculado em 45 tm, tendo recomendado o modelo MV 1000x1000A da Trellex, ou similar, por absorver maior energia (25 tm por elemento) e possuir menor reação (54,4 tf por elemento) – vol. 4, f. 44/56.

18. Outro estudo, feito em junho de 2000 pela Internave Engenharia, calculou a energia a ser absorvida no esforço de atracação variando de 11,6 tm a 42,7 tm, para navios com capacidade de 30.000 DWT e 60.000 DWT, respectivamente. Em decorrência, este estudo exemplifica 03 (três) tipos de defensas com 01 elemento, 02 (dois) com dois elementos e 01 (um) com quatro elementos, aplicáveis ao caso do Porto de Itajaí, recomendando as “defensas elásticas de borracha moldada, com painéis verticais frontais (escudos metálicos ou plásticos), a cada 12,0 m aproximadamente”. Dentre as defensas apresentadas, consta a da Trellex com as seguintes especificações: absorção de energia de 24,6 tm e reação máxima 96,8 t.

19. Em síntese, um estudo apontou como energia mínima a ser absorvida no esforço de atracação 45 tm, enquanto o outro apontou o mesmo tipo de esforço em 42,7 tm.

20. A despeito disso, o Administrador adotou, nas especificações editalícias, outra grandeza como a energia a ser absorvida: 44,6 tm.

21. Consta de uma das peças da defesa que essa especificação editalícia estaria supedaneada por cálculos matemáticos e que não correspondem às especificações do fabricante Svedala-Trellex (vol. 9, f. 90/2, f. 181/193, f. 195).

22. Chama a atenção, relativamente aos cálculos da energia mínima a ser absorvida nos esforços de atracação, o inconformismo dos responsáveis com os cálculos apresentados nos dois estudos e a precisão que se pretende alcançar.

23. Partindo de variáveis diversas das constantes do edital, assim como das fornecidas para os estudos da Internave e do INPH (v.g., comprimento do navio e velocidade de atracação), os responsáveis recalculam essa grandeza e diminuem o maior valor dos esforços em 0,4 tm, chegando ao valor de 44,6 tm.

24. Com efeito, entendemos que a atitude normal de uma pessoa mediana seria tomar o esforço máximo que a defensa poderia suportar, no caso 45 tm. É difícil entender o porquê da redução da energia em 0,4 tm, ainda mais quando se leva em conta aspectos como segurança. Assemelha-nos mais que os cálculos acostados pelos responsáveis é uma conta de resultado certo e conhecido, onde as variáveis determinantes foram arbitradas em função do resultado pretendido.

25. Dessa forma, temos por inválidos os cálculos apresentados uma vez que se valeram de variáveis discrepantes das constantes do próprio edital, não se prestando os mesmos, portanto, para justificar a energia mínima de esforço apresentada no edital.

26. No que tange ao argumento de que as especificações do edital são diversas das apresentadas pela Svedala-Trellex, entendemos que os seguintes aspectos são reveladores para o deslinde dessa questão.

27. O prospecto das defensas formadas por elementos MV da Svedala-Trellex, trazido pelos responsáveis, apresenta dois tipos de compostos disponíveis para os elementos de borrachas: A e B. Os compostos do tipo B apresentam menor capacidade de absorção de energia do que os do tipo A, para elementos com idênticas dimensões de altura e comprimento.

28. Daí vem a primeira contradição: a Copabo, em maio de 2000 (cinco meses antes da licitação) apresentou proposta de preços ao Porto de Itajaí, onde foi especificada uma defensa que utiliza um composto diferente dos especificados no prospecto. Foi apresentado o preço de uma defensa que utiliza um composto tipo C (MV 1000x1000 C), o qual não é especificado no prospecto apresentado pelos responsáveis.

29. Para as defensas que utilizam esse composto tipo C, constam as seguintes características: Energia = 44,6 tm; Reação = 96,8 t. Exatamente os valores descritos no edital de concorrência 037/2000 (vol. 1, f.56).

30. De fato, não obstante o prospecto do fabricante somente especificar elementos de borracha com compostos A e B, existe ou existiu, sim, uma defensa que utiliza o elemento de borracha com composto tipo C, o qual apresenta, para as dimensões das defensas especificadas no edital, as energias de absorção e a reação exatamente iguais às constantes do mesmo.

31. A existência de uma defensa que utiliza esse composto tipo C é comprovada pela proposta apresentada pelo outro licitante habilitado (indevidamente), a Coname, que apresentou esse tipo de composto em seu anteprojeto de fornecimento – elemento MV 1000x900 C (vol.7, f. 172).

32. Por último, o argumento apresentado pela defesa que os elementos de borracha foram fabricados pela Svedala-Trellex exclusivamente para atender às especificações exigidas pelo Porto de Itajaí nos parece pouco ou nada factível.

33. Com efeito, a única especificação constante do prospecto do fabricante passível de variação em suas especificações é o comprimento da defensa (“L”). As solicitações de comprimentos diversos dos ali constantes são fornecidas sob encomenda. Todas as outras especificações são “standards”. Não é mencionado no prospecto qualquer outra variável ou tipo de composto de borracha passível de especificação diversa, como a energia de reação ou reação máxima, por exemplo (vol. 9, f. 195).

34. A teor do acima exposto, somos da opinião que as especificações das capacidades de absorção de energia e reação das defensas constantes do edital são exatamente iguais às das defensas fornecidas com o elemento que utiliza o composto tipo C com dimensões de 1000x1000mm (elemento MV 1000x1000C), fabricadas pela Svedala-Trellex e fornecidas pela Copabo.

35. É nosso entendimento que tal procedimento se configura como infração ao disposto na Lei 8666/93, art. 7º, § 5º.

2º Fato – Índices de Liquidez Geral e Corrente36. O outro fato aduz à exigência editalícia de índices mínimos de liquidez geral e corrente

entre os licitantes, sem qualquer justificativa ou motivação, a qual teria restringido ainda mais o certame.

37. A Lei 8666/93, em seu art. 31, § 5º, dispõe:“§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva,

através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.” (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

38. No caso presente, houve a exigência de apresentação de índices de liquidez geral e corrente iguais ou superiores a 1,35. Uma das licitantes foi desclassificada por não apresentar mencionados índices; a Copabo foi classificada com 1,75 de índice de liquidez geral e corrente; e a Coname apresentou índices de liquidez geral e corrente de 2,85 e 4,21, respectivamente.

39. O primeiro aspecto a ser considerado nesse fato é sobre o valor estipulado como índice mínimo aceitável, uma vez que o comando legal transcrito acima veda expressamente a exigência de índices não usuais.

40. Com efeito, os próprios responsáveis, em suas justificativas, asseveram que adotaram um índice não usual, abaixo dos adotados em licitações semelhantes, os quais variam no intervalo de 1,5

a 2,5, segundo exemplos seus. Continuando, concordam serem os índices adotados “modestos” em face das médias mencionados por Jessé Torres Pereira Júnior, que são de 4,51 para liquidez corrente e de 2,80 para liquidez geral em se tratando do setor da construção civil.

41. O outro aspecto desse fato, desprendendo-se do valor do índice, está na outra parte do comando legal, que exige a devida justificação, no processo administrativo licitatório, para a adoção dos índices mínimos aceitáveis.

42. Percorrendo os autos, não encontramos qualquer causa ou proposição que pudesse justificar os índices exigidos no edital, ocorrência dissonante ao prescrito no dispositivo legal em comento.

43. Nesses casos, este Tribunal tem caracterizado tais ocorrências como inobservância ao princípio da motivação dos atos administrativos e violação ao dispositivo em questão, ensejando a aplicação de multa aos responsáveis por grave infração à norma legal (v.g. Acórdão 112/2002, Sessão Plenária de 03/04/2002).

44. Em face do acima exposto, somos da opinião que a exigência de “modestos” e não usuais índices de liquidez geral e corrente, os quais não foram devidamente justificados no processo licitatório, contribuíram para o resultado da licitação, constituindo-se em grave infração à norma legal por não atender aos comandos insculpidos na Lei 8666/93, art. 31, § 5º.

3º Fato – Licitação Dirigida45. Por último é elencada uma seqüência de acontecimentos que corroborariam para a tese de

que a licitação foi de fato dirigida.46. Mencionados acontecimento foram os seguintes:1º - no dia 12/9/2000 o Sr. Marcos Borin, sócio da Copabo Infra-estrutura Marítima (Contrato

Social à f. 91), enviou um fax, do gabinete de um parlamentar, ao Sr. Cássio Rogério Rabelo, Diretor Técnico do Porto de Itajaí, do contrato firmado entre a Copabo e a Codern (vol. 1, f. 3/6);

2º - no mesmo dia 12/9/2000, o mesmo Sr. Cássio Rogério Rabelo, solicitou ao Diretor Administrativo do Porto a deflagração de processo licitatório para a aquisição de 63 Sistemas de Defensas de Borracha, tipo deformável, MV 1000x1000 (vol. 1, f. 7);

3º - dois dias depois, o Superintendente do Porto autoriza a deflagração do processo licitatório (vol. 1, f. 8); e

4º - em 17/10/2000, após pouco mais de um mês, surgiu o Edital de Licitação especificando elementos de borracha com idênticas características relativas à energia e reação às apresentadas nas curvas dos elementos de borracha fabricadas pela Svedala-Trellex e fornecidos pela Copabo.

47. A respeito desses fatos os responsáveis alegam ser insuficiente o fato de receberem uma cópia do contrato entre a Copabo e a Codern como prova de direcionamento, além de apontarem diferenças entre cláusulas daquele contrato com o firmado com o Porto de Itajaí (vol.11, f.441/3)

48. Também alegam que “Não é no contrato que constam elementos para eventual direcionamento. Essa razão para sustentar a acusação de direcionamento é simplesmente ridícula”.

49. Continuando, afirmam que “(...) a empresa do Sr. Borin tinha vencido todos os processos licitatórios feitos no país, sendo, portanto, normal e natural que tivesse também interesse em participar do certame em Itajaí, razão pela qual a Diretoria Técnica buscava um ‘modelo’ de contrato firmado por aquela empresa, feito com outros portos. Afinal havia algum outro?” (vol. 11, f. 344/5).

50. Extrai-se das alegações que os responsáveis têm como absolutamente normal o fato de terem obtido uma cópia do contrato celebrado entre a Codern e a “empresa do Sr. Borin” diretamente desse empresário.

51. Mesmo existindo diversos fornecedores aptos a fornecerem as defensas pretendidas e vários contratos firmados por outros portos nacionais, como admitem os próprios responsáveis, foram estes buscar um “modelo” a ser utilizado na licitação em Itajaí diretamente com a Copabo.

52. Diferente do que pensam os responsáveis, não temos tal atitude como normal ou plausível.53. Por qual razão não foram os administradores buscar um modelo de contrato em outros

portos? Por que também não consultaram outros fornecedores, dentre os que estariam aptos a fornecer as defensas, como afirmam?

54. É nosso entendimento que esse relacionamento mantido com a empresa Copabo, anteriormente ao certame, feriu aos princípios constitucionais da impessoalidade, insculpido no caput do art. 37, e da igualdade, prescrito no mesmo art. 37, inciso XXI.

Outro fato relevante: a indevida habilitação da Copabo e da Coname4º Fato – Indevida Habilitação da Copabo e da Coname55. Outro ponto controverso desse processo licitatório diz respeito à habilitação das empresas

Copabo e Coname. O edital era claro quanto às especificações das defensas a serem cotadas no que tange às suas dimensões e curvas de performance:

- elemento de borracha com 1.000 mm de altura e, no mínimo, 1.000 mm de comprimento; e- absorção mínima de energia, por sistema, de 44,6 tm e reação máxima de 96,8 t, com variação

de ± 10%.56. Ocorre que a Coname apresentou proposta de uma defensa com elemento de borracha que

não possuía nem as dimensões nem as performances de energia de absorção e reação mínimas exigidas. O elemento de borracha por ela cotado possui comprimento de 900 mm, enquanto o edital exigia um mínimo de 1000 mm; para um deflecção de 57,5%, a energia máxima absorvida por esse elemento, nas dimensões apresentadas, é de 26 tm, enquanto o edital exigia o mínimo de 44,6 tm (vol. 7, f.172).

57. De outra forma, deliberadamente a licitante apresentou proposta em desacordo com as especificações do edital, o que, por si só, ensejaria sua desclassificação do certame.

58. Também a Copabo, que sagrou-se vencedora do certame, foi indevidamente habilitada. Em sua proposta foi cotado o elemento MV 1000x1000 B, o qual absorve uma energia máxima de 35 tm para um sistema com 02 elementos, abaixo, por conseguinte, da especificação mínima exigida pelo edital: 44,6 tm (vol. 1, f. 12; vol. 7, f.40).

59. Não obstante tais ocorrências, a comissão de licitação entendeu que tanto a Copabo quanto a Coname atenderam às exigências técnicas expressas no edital, apesar de ter inabilitado outra licitante por esta não ter demonstrado o índice de liquidez geral (vol.10, f. 164/166).

60. Não constam dos autos qualquer justificativa por parte dos responsáveis que expliquem essa conduta.

Conclusões sobre a questão do direcionamento61. Diante do acima descrito, restou verificado que:-as especificações das capacidades de absorção de energia e reação das defensas constantes do

edital são exatamente iguais às das defensas fornecidas com o elemento que utiliza o composto tipo C com dimensões de 1000x1000mm (elemento MV 1000x1000C), fabricadas pela Svedala-Trellex e fornecidas pela Copabo, procedimento vedado pela Lei 8666/93, art. 7º, § 5º;

-a exigência editalícia de índices de liquidez geral e corrente não usuais, os quais não foram devidamente justificados no processo licitatório, contribuíram para o resultado da licitação, além de se constituir em grave infração à norma legal por não atender aos comandos insculpidos na Lei 8666/93, art. 31, § 5º;

-o relacionamento mantido entre o Porto de Itajaí com a empresa Copabo, anteriormente ao certame, feriu aos princípios constitucionais da impessoalidade, insculpido no caput do art. 37, e da igualdade, prescrito no mesmo art. 37, inciso XXI; e

-a Copabo foi indevidamente habilitada no certame, uma vez que apresentou em sua proposta um sistema de defensas que não atendia às especificações mínimas exigidas pelo edital.

62. Todas essas verificações nos levam a concluir que a licitação levada a efeito pela Superintendência do Porto de Itajaí foi realizada contrariando os princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade e também a dispositivos prescritos no estatuto de licitações e contratos, configurando o direcionamento da licitação.

III - Do Superfaturamento63. Com relação ao preço das defensas, o quadro abaixo, que acompanha o modelo de planilha previsto no edital da

Concorrência nº 037/00l, apresenta os valores contratuais e as posições ora em disputa sobre a questão:Item de Serviço Unid. Quant. Valor Unitário Valor Total

SECEX/SC Contrato COPABO SECEX/SC Contrato COPABOProjeto Executivo Vb 1 82.623,52 345.051,00 82.623,52 82.623,52 345.051,00 82.623,52Elem. de Fixação e Ancoragem cj. 63 1.539,12 10.954,00 1.841,40 96.964,56 690.102,00 116.008,21

Elementos de Borracha cj. 63 11.416,99 19.169,50 37.130,58 719.270,37 1.207.678,50 2.339.226,95

Painéis e Placas de Proteção cj. 63 7.474,95 13.692,50 15.888,62 470.921,85 862.627,50 1.000.983,42

Instalação cj. 63 3.187,27 5.477,00 4.194,60 200.798,01 345.051,00 264.259,96TOTAIS GLOBAIS 1.570.578,31 3.450.510,00 3.803.102,06

64. Pelo quadro, verifica-se que as maiores discrepâncias entre as avaliações da SECEX/SC e COPABO ocorrem nos itens Elementos de Borracha (225,22%) e Painéis e Placas de Proteção (112,56%), sempre a maior para a cotação da firma. Trataremos primeiro dessas diferenças mais importantes para, em seguida, nos determos nos outros itens de serviços.

Elementos de Borracha65. A composição de preços a seguir nos dá os elementos de custos considerados nas cotações da SECEX/SC e da

COPABO, ressalvando-se que os números referentes à cotação desta firma, apresentados às fls. 15/28 do volume 13, foram divididos por 63 para obtenção de custos unitários por defensa:

ITENS DE CUSTO

SECEX/SC VALOR TOTAL

COPABO (R$)

UNID. QUANT.PREÇO UNIT. (R$)

VALOR TOTAL

(R$)A – TOTAL DA MÃO-DE-OBRA 0,00 0,00Elementos de borracha moldada un. 2,00 4.193,07 8.386,15 28.140,14B – TOTAL DE MATERIAIS 8.386,15 28.140,14C – TOTAL DE EQUIPAMENTOS 0,00 0,00Despesas de transporte Mês 1,00 273,72 295,21 81,07Comunicação Mês 2,00 100,00 200,00 317,46Hospedagem/passagens internacionais 0,00 217,24D – TOTAL DE OUTRAS DESPESAS 495,21 615,77

E – SERVIÇOS DE TERCEIROS 0,00 245,71A + B + C + D + E 8.881,36 29.001,62BDI = 28,55% DE (A + B + C + D + E ) 2.535,63 8.279,96

Total (A + B + C + D + E + BDI) 11.416,99 37.281,58

66. O primeiro ponto a analisar é o custo dos elementos de borracha. O preço de R$ 8.386,15 por defensa, apontado pela SECEX/SC, foi obtido com base no valor declarado como “totais na condição de venda” na planilha de fls. 141 do volume Principal para a Declaração de Importação (DI) nº 109091803, referente a “Defensas para atracar embarcações MV 1000 x 1000”. Em suma, fizeram-se as seguintes operações a partir do valor de venda de US$ 93.125,00 ali apontado:

Preço de um elemento cobrado pelo fabricante = US$ 93.125/30.844 kg x 442 kg/elemento= US$ 1.334,50/elemento Preço do fabricante de dois elementos = US$ 1.334,50 x 2 elementos/defensa = US$ 2.669,00/defensaPreço em reais no porto, por defensa = US$ 2.669,00/defensa x R$ 1,966/US$ 1,00= R$

5.247,25/defensaPreço final com impostos e desembaraço aduaneiro = R$ 5.247,25 x 1,5982 = 8.386,15/defensa 67. O fator 1,5982 refere-se aos encargos de importação referentes aos impostos (II, IPI e

ICMS), ao frete e à documentação e a serviços de armazenagem, capatazia, marinha mercante e despachante. A COPABO defende um percentual total de 62,09%, mas a SECEX/SC deduziu dessa taxa 1,5% correspondente ao frete marítimo, uma vez que dispunha de elementos indicativos de que essa despesa podia ser maior. Com relação aos impostos ICMS e IPI, não se considerou a possibilidade de recuperação de créditos em razão da não-cumulatividade desses tributos.

68. A COPABO alega, de início, que o preço de US$ 1.334,50 por elemento cobrado pelo fabricante é totalmente irreal, e que esse preço situa-se “em torno de US$ 3.180,00 a unidade” (cf. documento dirigido à SECOB, que acompanha os autos). A prova encaminhada pela empresa constitui-se de:

a)declaração expressa da empresa Metso Minerals, dona da fabricante Svedala, de que o “valor de venda em nossa fábrica em Keokuk, Iowa EUA” é de US$ 3.180,00 (fls. 117, volume 13);

b)duas faturas (invoices) emitidas pela Metso referente a venda efetuada para a Companhia Vale do Rio Doce de elementos de defensa MV1250 x 900A, tidos como similares aos usados no Porto de Itajaí, nos valores unitários de US$ 3.438,635 e US$ 3.491,00 (fls. 118/119, vol. 13);

c)propostas de fabricantes diversas de fornecimento de elementos de borracha com características semelhantes ao elemento 1000x1000A, conforme resumidas no quadro que, desde logo, é apresentado a seguir, cujos preços unitários ou por par de elementos, em dólares ou em reais, se aproximam do alegado custo de US$ 3.180,00 (fls. 110/116, vol. 13):

Fabricante

Preço de venda de um elemento (US$)

Nº de elementos

Preço do par de elementos (US$)

Preço do par em R$ (fator de conversão = 2,34)

Tributos e desembaraço aduaneiro

Preço final dos elementos de borracha (R$)

Pagé 28.900,00 2.312,00(1) 31.212,00Sumitomo 11.400,00 26.676,00 0,00 (2) 26.676,00Goodyear 31.582,00 2.526,56(1) 34.108,56Maritime 7.400,00 17.316,00 10.751,50(3) 28.067,50HS R&A 6.500,00 15.210,00 9.443,89(3) 24.653,89Svedala 3.180,00 2 6.360,00 14.882,40 9.240,48(3) 24.122,88Média 28.140,14

Obs. (1) incidência apenas do IPI; (2) preço CIF em US$; (3) refere-se aos tributos II, IPI e ICMS mais despesas de frete, documentação e serviços (62,09%).

d)em documentação ainda não autuada encaminhada pela COPABO a título de subsídio à SECOB “para a comprovação da regularidade da contratação em questão”, a referida empresa junta, além de outra declaração da Metso Minerals de “que o valor do produto acabado MV 1000x1000A para usuários (Portos e Terminais) é US$ 3.180,00”, três contratos de elementos de borracha similares, fornecidos à Companhia Vale do Rio Doce; no primeiro, de 2001, foram fornecidos quatro jogos de elementos (um jogo corresponde a um par) 1250x900A ao preço de US$ 6.877,27 o jogo, ou US$ 3.438,63 por elemento; no segundo, de 2002, foram entregues quatro jogos do mesmo elemento ao preço unitário de US$ 6.982,00, ou US$ 3.491,00 o elemento; o terceiro é de 2000 e registra a venda de oito jogos por US$ 6.760,00 cada, ou US$ 3.380,00 por elemento.

69. Uma primeira linha de análise consiste em verificar as alegações da COPABO à luz, unicamente, dos elementos de prova que ela própria aponta, que foram relacionados no item anterior.

70. Nesse sentido, o primeiro ponto a verificar é o valor defendido pela COPABO, de US$ 3.181,00 por elemento, que vai bastante além dos US$ 1.334,50 calculados pela SECEX/SC. A empresa pretende que se infira o valor de US$ 3.181,00/elemento a partir da compra de elementos 1250x900A pela Companhia Vale do Rio Doce, conforme documentos já referidos. Porém, levando-se em conta o preço por quilograma de peso, o que esses documentos permitem ver é que, aplicando-se a razão preço/quilograma que se pode aferir pela Purchase Order de fls. 632, deste volume, que é US$ 5,90/kg (US$ 3.438/583,00 kg), a um elemento 1000x1000A, que pesa 442 kg, teríamos o preço de US$ 2.607,80 por elemento de borracha para o Porto de Itajaí.

71. Consideramos que seja este último valor o que deve ser aceito como preço unitário do elemento cobrado pelo seu fabricante no exterior. Em primeiro lugar porque é o que se pode deduzir da prova material a que se referem as próprias declarações da Metso. Pensamos que, na atual fase processual, em que os responsáveis estão a desautorizar completamente os documentos do processo licitatório, não se pode prescindir do máximo rigor na avaliação de quaisquer elementos apresentados, não só resolvendo-se estritamente as contradições neles existentes, como dando-se preferência às provas mais livres da influência das partes interessadas. Em segundo lugar, dada a homogeneidade na composição dos elementos de borracha, há razões para se acreditar na estabilidade da razão preço/quilograma entre os diversos tipos de defensa, como é possível se verificar pelo quadro de fls. 646 deste volume, ao qual voltaremos a nos referir no item 82, a seguir.

72. Outro ponto de discordância da COPABO em relação ao cálculo apresentado no item 66, acima, diz respeito à taxa cambial ali indicada, de R$ 1,966/US$. Diz a COPABO que essa taxa deveria ser “não a taxa da data da proposta, mas a taxa de R$ 2,34/US$, que é a taxa real praticada 120 dias após a assinatura do contrato”, isso porque dever-se-ia computar a taxa de conversão do dia da entrega do objeto do contrato, de acordo com “a prática mercantil ordinária em casos de fornecimentos com entrega futura”. Primeiro, registre-se que a taxa de R$ 1,966/US$ não é a da data da proposta da COPABO, mas a maior verificada nos dez dias anteriores a essa data (23/11/2000).

73. Não concordamos com a alegação da COPABO. Primeiro, não se pode admitir que, em uma competição de preços, se vá incorporar à proposta uma expectativa de variação cambial

correspondente a todo o período contratual. Como, no caso dos elementos de borracha, se trata de um fornecimento, nada impede que a aquisição seja feita no período inicial do contrato, justamente para a prevenção do risco cambial. Ainda mais porque, a vinte dias de assinado o contrato, já disporia a contratante de 10% de todo o valor do contrato, mercê de uma superestimação visivelmente abusiva dos gastos com o projeto executivo, que a própria COPABO admite ter ocorrido. Se isso não for suficiente para afastar a pretensão da empresa, paira nos autos a forte suspeita de que a COPABO não fez aquisição alguma no mercado externo para a contratação em comento, tendo se valido, possivelmente, de seus estoques ou de outra fonte qualquer que lhe permitisse suprir-se dos elementos de borracha.

74. Outra pretensão da COPABO que cumpre também afastar é a de considerar para o preço de venda do elemento pelo fabricante não o valor de US$ 3.181,00 por ela defendido, mas o da média dos preços apresentados no quadro contido na alínea “c” do item 68, acima, que, de acordo com a empresa, representariam os preços de outros tipos de defensa existentes no mercado. Ora, na composição do custo de um item de serviço, o valor a apropriar deve corresponder, à toda evidência, à cotação dos materiais que serão efetivamente empregados.

75. Dito isso, o valor de R$ 28.140,14, que a COPABO coloca na composição do item 65, acima, deve ser substituído por R$ 16.387,73, correspondente à seguinte operação:

Preço final dos elementos de borracha = US$ 2.607,80/elemento x R$ 1,966/US$ x 2 elementos x 1,5982 = R$ 16.387,73 por defensa.

76. Na mesma composição de preço, temos ainda muito a objetar quanto à inclusão, pela COPABO, do elemento Hospedagem/passagens internacionais (R$ 217,24) e do grupo Serviços de Terceiros, no valor de R$ 245,71, e que se refere a “custo dos ensaios não destrutivos e testes de perfomance”, no dizer da empresa. Com relação a este último ponto, basta transcrever, em tradução livre, o que diz o item 19 das Purchase Orders remetida pela COPABO, para ver que a responsabilidade pelo atendimento às especificações técnicas recai exclusivamente sobre o vendedor, como era de se esperar:

“19 – Caso o Vendedor se exima de executar quaisquer de suas obrigações (incluindo, mas não limitada a, eventos intermediários e de entrega, reparo e/ou reposição de peças, inspeção e testes, entrega de documentos, supervisão da montagem), o Vendedor pagará uma multa diária por atraso de 1% do preço do material em questão” (grifamos).

77. Com relação aos gastos com passagens e hospedagens, vê-se que tais despesas são claramente atribuíveis à administração central da COPABO, que obviamente, não despacha representantes aos seus fornecedores no exterior a cada venda ou contratação que realiza. O Manual do SICRO – Sistema de Custos Rodoviários do DNIT, ao explicar as despesas enquadráveis no grupo Administração Central, diz textualmente que “tais custos envolvem, entre outros: honorários de Diretoria, despesas comerciais e de representação, administração central de pessoal, administração do patrimônio, aluguéis da sede, comunicações, materiais de expediente, treinamento e desenvolvimento tecnológico, viagens do pessoal lotado na sede, etc”. Ora, o grupo Administração Central, cujos custos não podem ser apropriados integralmente nos serviços contratados, integra o BDI da obra, que no presente caso comparece com uma taxa de 28,55%.

78. Não é uma taxa pequena. No SICRO, a taxa corrente de BDI é de 32,68%, mas inclui os gastos com a administração local do canteiro e acampamento e as despesas de mobilização e desmobilização, que no caso da contratação em foco, são apropriados diretamente nos custos dos serviços.

79. Feitas todas essas considerações, a coluna Valor Total COPABO da composição apresentada no item 65, acima, passa a conter os seguintes valores, após os ajustes aqui efetuados:

ITENS DE CUSTO

SECEX/SC VALOR TOTAL COPABO (AJUSTADO) (R$)

UNID. QUANT.PREÇO UNITÁRIO

VALOR TOTAL (R$)

A – TOTAL DA MÃO-DE-OBRA 0,00 0,00Elementos de borracha moldada un. 2,00 4.193,07 8.386,15 16.387,73B – TOTAL DE MATERIAIS 8.386,15 16.387,73

C – TOTAL DE EQUIPAMENTOS 0,00 0,00Despesas de transporte Mês 1,00 273,72 295,21 81,07Comunicação Mês 2,00 100,00 200,00 317,46Hospedagem/passagens internacionais 0,00 0,00D – TOTAL DE OUTRAS DESPESAS 495,21 398,53

E – SERVIÇOS DE TERCEIROS 0,00 0,00A + B + C + D + E 8.881,36 16.786,26BDI = 28,55% DE (A + B + C + D + E ) 2.535,63 4.792,48

Total (A + B + C + D + E + BDI) 11.416,99 21.578,74

80. Verificamos, que o novo valor da COPABO ajustado ainda se afasta demasiadamente da cotação calculada pela SECEX/SC. É cerca de 89% maior. Cumpre então encetar uma segunda linha de raciocínio tendente à verificação dos elementos de prova em que se baseou a Unidade Técnica. Essa segunda linha de análise torna-se também necessária sobretudo porque a COPABO não diz o que há de errado com o preço adotado pela SECEX/SC.

81. Nesse sentido, verificamos que a análise procedida pela SECEX/SC, baseada na relação preço/quilograma dos elementos de borracha, tem total procedência. Na análise a seguir, utilizamos não só os dados da relação de DIs enviadas pela Alfândega do Aeroporto Hercílio Luz, que consta do processo (fls. 141 do volume Principal), mas também uma relação semelhante ampliada que foi fornecida pela Delegacia da Receita Federal em Natal/RN em resposta a diligência da SECEX/RN, realizada em processo de auditoria que versa também sobre aquisição de defensas. Uma cópia desta última relação, obtida após contatos com a SECEX/RN encontra-se às fls. 645 deste volume.

82. Calculando-se as razões preço/quilograma da relação de DIs enviadas pela Alfândega do aeroporto de Hercílio Luz, encontramos os valores mostrados na última coluna do Quadro I de fls. 646 deste volume. O Quadro II se refere à relação complementar enviada pela Delegacia da Receita Federal em Natal/RN, cuja última coluna mostra os valores calculados das razões preço/quilograma pertinentes aos elementos de defensa ali relacionados.

83. Com esses dados é possível fazer os testes de hipótese com variância desconhecida apresentados às fls. 647 deste volume, cujo nível de significância adotado foi de 10%. Os resultados dos testes são os seguintes:

a)o valor de US$ 3,02/kg, utilizado pela SECEX/SC, encontra-se na faixa de aceitação do teste, significando que ele pode ser representativo da verdadeira relação preço/quilograma;

b)o mesmo não acontece com a razão de US$ 7,20/kg, defendida pela COPABO, que cai na faixa de rejeição dos testes, devendo por isso ser afastada como verdadeira relação preço/quilograma;

c)o intervalo de confiança para a verdadeira média da relação preço/quilograma, calculado com base na amostra, mostrou que o menor valor é US$ 2,99/kg e o maior US$ 4,03/kg.

84. Verifica-se, assim, que os preços por quilo que se extraem dos documentos referentes às aquisições da Companhia Vale do Rio Doce, US$ 7,20/kg, conforme por ela defendido, ou US$ 5,90/kg, que resultou de nossa crítica contida nos itens 70/71, não se coadunam com os dados mais abrangentes referentes às suas importações, sem que haja uma explicação direta para isso. Provavelmente, os documentos das aquisições da Vale reflitam condições de compra e venda distintas das que prevalecem para a COPABO. Falando mais claramente: temos dúvidas sobre se o fator de 1,5982 se aplica à operação indicada no item 75. Ressalte-se que essas dúvidas são extremamente pertinentes. Se for o caso de o preço US$ 5,90/kg ser um preço CIF, então o preço FOB torna-se US$ 3,70/kg (= 5,90/1,5882). Tal valor se enquadra à perfeição no intervalo de confiança mencionado e não haveria, assim, qualquer contradição entre os dois conjuntos de prova apresentados pelas SECEX/SC e COPABO.

85. Como não há meios de esclarecer esse ponto, entendemos que o valor da composição ajustada constante do item 79, acima, seja considerado um limite extremo superior para o item relativo ao fornecimento dos elementos de borracha, que se estabelece para acomodar a prova representada pelos contratos de compra da CVRD, à qual não se pode negar um certo valor, muito embora venha desacompanhada dos elementos esclarecedores dos exatos termos e condições subjacentes referidos.

Painéis e Placas de Proteção86. Composição semelhante à que foi feita para os elementos de borracha foi elaborada também

para o item Painéis e Placas de proteção, conforme quadro a seguir:

ITENS DE CUSTO


COPABO (R$)

UNID. QUANT. PREÇO UNITÁRIO

VALOR TOTAL

(R$)Mão-de-obra 371,43 0,00Encargos sociais 391,86 0,00A – TOTAL DA MÃO-DE-OBRA 763,29 0,00Aço carbono ASTM A-36 kg 1.000,00 1,10 1.100,00 7.804,45Tratamento anticorrosivo e pintura painéis pç 0,00 0,00 0,00 487,51

Revestimento com placas de polietileno Cj. 1,00 2.738,50 2.738,50 2.738,50

Benef. e perdas no acab. do polietileno cj. 0,00 0,00 0,00 1.095,40Tinta de fundo etil silicato de zinco Galão 2,00 62,75 125,50 0,00Primer epóxi óxido de ferro Galão 1,00 53,32 53,32 0,00Tinta esmalte Poliuretano cor preta Galão 2,00 58,85 117,70 0,00Eletro de solda kg 5,00 7,08 35,40 0,00Disco de desbaste Un. 1,00 5,49 5,49 0,00Oxigênio Un. 0,03 115,96 3,48 0,00Acetileno Un. 0,01 140,37 1,40 0,00Solvente epóxi Litro 5,00 2,44 12,20 0,00Areia para jateamento T 0,50 24,41 12,21 0,00B – TOTAL DE MATERIAIS 4.205,20 12.125,86C – TOTAL DE EQUIPAMENTOS 1,34 0,00Despesas de transporte Mês 1,00 98,32 98,32 98,32Comunicação Vb 0,66 100,00 65,70 65,70D – TOTAL DE OUTRAS DESPESAS 164,02 164,02

Testes de estanqueidade - 0,00 0,00 0,00 70,00E – SERVIÇOS DE TERCEIROS 0,00 70,00F – DESP. INDIRETAS E ADMINISTRATIVAS, MOBIL. E DESMOB.

Horas 179,20 3,80 680,96 0,00

A + B + C + D + E + F 5.814,81 12.359,88BDI = 28,55% DE (A + B + C + D + E + F) 1.660,19 3.528,74

Total (A + B + C + D + E + F + BDI) 7.475,00 15.888,62

87. Analisando a composição, percebe-se que as composições da SECEX/SC e da COPABO pressupõem tecnologias distintas de obtenção dos painéis metálicos já revestidos com as placas de polietileno. Na composição do lado esquerdo, a SECEX/SC supôs, baseada nas disposições do edital, que a contratante vencedora fabricaria, ela própria, os painéis metálicos e os revestiria com as placas, que seriam fornecidas por empresas especializadas. A COPABO, diferente disso, dá a entender que a confecção dos painéis seria terceirizada. Os painéis assim obtidos seriam em seguida pintados com poliuretano mediante nova terceirização, diferente da anterior. Quanto às placas de polietileno, elas também seriam fornecidas por empresas especializadas. O custo da montagem final das defensas é objeto da composição referente ao item Instalação, que será examinado posteriormente.

88. Esses serviços podem ser analisados separadamente. Trataremos primeiro dos painéis. Os custos apropriados em ambas as composições, no que tange aos painéis, podem ser assim resumidos:

Grupos de itens de custo SECEX/SC COPABOMão-de-obra 763,29 0,00Aço carbono ASTM A-36 1.100,00 7.804,45Tratamento anti-corrosivo e pintura 366,70 487,51Transporte e comunicação 164,02 164,02Serviço de terceiros 0,00 70,00Desp. Indiretas, adm., mobil. e desmob.

680,96 0,00

BDI 877,90 2.434,17Total 3.952,87 10.960,15

89.O valor de R$ 7.804,45 apontada pela COPABO como representativo do preço unitário dos painéis, corresponde à média dos orçamentos juntados às fls. 121/128, do volume 13, de diversas

empresas por ela consultadas. Essa média foi depois deflacionada para a data da proposta. Com esse procedimento não concordamos. A técnica usual de orçamentação manda que os custos dos materiais e equipamentos sejam apropriados pelos seus preços mínimos encontrados no mercado. É o que determina, por exemplo, o manual do SICRO, que na sua página 5 dispõe, verbis:

“A determinação de preços regionais obedecerá ao seguinte critério:...................................................................................................-materiais/equipamentos: menor valor pesquisado na região”.90. Assim, deflacionando-se o menor dos orçamentos pesquisados pela COPABO, que foi de R$

7.678,00 (fls. 122, volume 13), pelo mesmo fator por ela utilizado (27,54%), encontramos R$ 6.020,07. O mesmo reparo vale para o preço de referência do tratamento anti-corrosão defendido pela COPABO. O menor orçamento encontrado por ela foi R$ 416,12, valor que, deflacionado para a data da proposta, eqüivale a R$ 326,26.

91. Depois, não concordamos que, sobre esses valores, a COPABO ainda pretenda que se incida o percentual do BDI. De fato, nas obras públicas, a terceirização ou subcontratação da sua execução não altera de forma alguma o orçamento da obra, devendo ser paga exatamente como se execução direta fosse. Assim, o BDI incidirá apenas sobre as parcelas de R$ 164,02 e R$ 70,00, importando em apenas R$ 66,81. Feitos esses reparos na composição da COPABO, o quadro apresentado no item 88, acima, passa a ter a seguinte configuração:

Grupos de itens de custo SECEX/SC COPABOMão-de-obra 763,29 0,00Aço carbono ASTM A-36 1.100,00 6.020,07Tratamento anti-corrosivo e pintura 366,70 326,26Transporte e comunicação 164,02 164,02Serviço de terceiros 0,00 70,00Desp. Indiretas, adm., mobil. e desmob.

680,96 0,00

BDI 877,90 66,81Total 3.952,87 6.647,17

92. Com relação às placas de polietileno, um quadro semelhante ao que foi feito para os painéis, para subsidiar a análise, é mostrado a seguir:

Grupos de itens de custo SECEX/SC COPABO

Revestimento com placas de polietileno

2.738,50 2.738,50

Benef. e perdas no acab. do polietileno

0,00 1.095,40

BDI 781,84 1.094,58Total 3.520,34 4.928,48

Obs.: Como as placas constituem um item de fornecimento, somente o BDI correspondente foi apropriado além do custo de aquisição

93. A discordância ocorre na inclusão do elemento Beneficiamento e perdas no acabamento do polietileno. A COPABO diz que “considerando a não-existência de uniformidade dimensional das placas individuais que compõem o sistema, bem como a necessidade de execução de furações e chanfros conforme projeto, torna-se necessário computar 40% de perdas no processo, conforme comprovado pela empresa Day Brasil, trazida aos autos pela auditoria”.

94. O que a Day Brasil declara é que “as placas naturais de polietileno, podem ter acréscimos substanciais se forem fornecidas cortadas fora dos tamanhos padrão, usinadas ou com qualquer outro tipo de acabamento, furação, chanfro, etc”. Prossegue dizendo que necessita dos desenhos detalhados para que possa orçar com precisão (conf. fls. 215 do volume 10). A referida empresa não faz, como se vê, qualquer referência a acréscimo da ordem de 40%.

95. O argumento principal oposto pela SECEX/SC à pretensão da COPABO de considerar esse elemento de custo é, ao nosso ver, irretorquível: a base do preço de R$ 2.738,50 para as placas de polietileno tem base real e não referencial, isto é, fundamenta-se em Nota Fiscal lavrada pela própria COPABO, para a contratação em comento, conforme faz prova a cópia de fls. 60 do volume 1. Os orçamentos referenciais utilizados pela SECEX/SC, entre eles a empresa Day Brasil, serviram apenas para aferir a compatibilidade do valor mostrado na referida Nota, a fim de conferir peremptoriedade à cotação desse item, conforme explicitado no final da nota (1) às fls. 187/188 do volume Principal.

96. Portanto, não há como se possa aceitar a inclusão desse item, como quer a COPABO. Feitas todas essas considerações, a composição apresentada no item 86, acima, é a seguir reproduzida com os ajustes por nós efetuados:

ITENS DE CUSTO


COPABO (AJUSTADO)

(R$)

UNID. QUANT. PREÇO UNITÁRIO

VALOR TOTAL (R$)

Mão-de-obra 371,43 0,00Encargos sociais 391,86 0,00A – TOTAL DA MÃO-DE-OBRA 763,29 0,00

Aço carbono ASTM A-36 kg 1.000,00 1,10 1.100,00 6.020,07Tratamento anticorrosivo e pintura painéis pç 0,00 0,00 0,00 326,26

Revestimento com placas de polietileno Cj. 1,00 2.738,50 2.738,50 2.738,50

Benef. e perdas no acab. do polietileno cj. 0,00 0,00 0,00 0,00

Tinta de fundo etil silicato de zinco Galão 2,00 62,75 125,50 0,00

Primer epóxi óxido de ferro Galão 1,00 53,32 53,32 0,00Tinta esmalte Poliuretano cor preta Galão 2,00 58,85 117,70 0,00

Eletro de solda kg 5,00 7,08 35,40 0,00Disco de desbaste Un. 1,00 5,49 5,49 0,00Oxigênio Un. 0,03 115,96 3,48 0,00Acetileno Un. 0,01 140,37 1,40 0,00Solvente epóxi Litro 5,00 2,44 12,20 0,00Areia para jateamento T 0,50 24,41 12,21 0,00B – TOTAL DE MATERIAIS 4.205,20 9.084,83C – TOTAL DE EQUIPAMENTOS 1,34 0,00

Despesas de transporte Mês 1,00 98,32 98,32 98,32Comunicação Vb 0,66 100,00 65,70 65,70D – TOTAL DE OUTRAS DESPESAS 164,02 164,02

Testes de estanqueidade - 0,00 0,00 0,00 70,00E – SERVIÇOS DE TERCEIROS 0,00 70,00

F – DESP. INDIRETAS E ADMINISTRATIVAS, MOBIL. E DESMOB.

Horas 179,20 3,80 680,96 0,00

A + B + C + D + E + F 5.814,81 9.318,85BDI = 28,55% DE (A + B + C + D + E + F) 1.660,19 848,65(*)

Total (A + B + C + D + E + F + BDI) 7.475,00 10.167,50

(*) o BDI não incidiu nas parcelas de R$ 6.020,07 e R$ 326,26

Elementos de Fixação e Ancoragem e Instalação97. No que tange aos elementos de fixação e ancoragem, a diferença entre as cotações da

SECEX/SC e da COPABO (R$ 19.043,65) é devida a modificações feita por esta última nos custos da barra roscada e do adesivo químico, no que se refere aos materiais, e à inclusão, também pela COPABO, de despesas com realização de testes não-destrutivos não consideradas pela Unidade Técnica. A diferença nos custos do adesivo é a mais importante: R$ 12.066,22. Nesse elemento, houve mudança da especificação do produto e inclusão de ferramental, que foi também cobrado no item Instalação, que examinaremos a seguir. De todo modo, embora com severas reservas, concordamos com o novo preço da COPABO, em troca do encerramento de qualquer controvérsia a respeito desse ponto.

98. No item contratual de Instalação, que a COPABO agora rebatiza de remoção dos Sistemas Antigos, Montagem e Instalação dos Novos Sistemas, a COPABO considera não controversos “os totais dos valores de Mão de obra Indireta, Equipamentos de Proteção Individual, Transporte de Pessoal, Canteiro de Obras, Despesas Gerais (Despesas com Comunicação e Hospedagem) e parte dos Equipamentos Principais, Auxiliares e Ferramental, apresentadas” pela SECEX/SC.

99. Apesar dessa afirmativa, verificamos que não há concordância entre os valores apontados pela COPABO e pela SECEX/SC quer nos elementos de custo citados pela empresa cujos descritores são semelhantes aos usados pela SECEX/SC, quer nos outros que, por correspondência, se incluem na assertiva de concordância. Além do mais, parte das despesas indiretas computadas nos anexos A e B apresentados às fls. 189/190, já foram apropriadas pela SECEX/SC na apuração do custo do item Projeto Executivo, cujo custo total, de R$ 82.623,52, a referida empresa também acata sem controvérsia. Portanto, cumpre não só retirar do valor dessas despesas apropriadas no item Instalação a parte que já integrou a apuração do custo do Projeto Executivo, como também a diferença existente em relação aos custos apurados pela SECEX/SC com os quais a COPABO diz concordar. Esse ajuste será feito por meio do quadro a seguir, cujos dados se referem ao conjunto das 63 defensas:

DespesaValores

incluídos pela COPABO

Valores incluídos pela SECEX/SCInstalação

Total SECEX/SC DiferençaApropriado no item Proj.

Executivo

Apropriado no item

InstalaçãoTotal

EPI 4.838,00 159,80 2.025,48 2.185,28 2.652,72Mão-de-obra indireta 43.562,75 1.682,60 21.327,06 23.009,66 20.553,09Alimentação 378,00 526,40 6.672,15 7.198,55 -6.820,55Hospedagem 2.400,00 94,00 1.191,46 1.285,46 1.114,54Transporte 14.500,00 799,00 10.127,38 10.926,38 3.573,62Mob. e instalação - 253,80 3.216,93 3.470,73 -3.470,73Desmobilização - 56,40 714,87 771,27 -771,27Outras despesas - - 18.063,36 18.063,36 -18.063,36Canteiro de obras 6.500,10 - - - 6.500,10Comunicação 2.399,04 - - - 2.399,04Serv. Terceiros 6.675,29 - - - 6.675,29BDI 23.197,78 1.019,81 18.083,20 19.103,00 4.094,78Totais 104.450,96 4.591,81 81.421,88 86.013,69 18.437,27

100. Com relação ao grupo Mão-de-obra direta, a COPABO majorou o custo unitário por defensa calculado pela SECEX/SC de R$ 622,13 para R$ 800,73 (conf. fls. 23 do volume 13). O motivo foi a inclusão de profissionais que seriam utilizados na confecção dos painéis das defensas, como o soldador, o maçariqueiro e o pintor de pistola. Ocorre que o custo da confecção do painel já foi computado no item Painéis e Placas de Proteção como serviço terceirizado, conforme visto anteriormente. Assim, não concordamos com a majoração pretendida pela empresa, em razão do que propomos a dedução da diferença de R$ 14.464,18 (= (800,73 – 622,13) x 1,2855 x 63) do valor total do item calculado pela COPABO.

101. Pelo mesmo motivo, propomos a não aceitação do custo de R$ 742,05 (mais BDI) computado pela COPABO para o grupo Materiais de Consumo e Aplicação (fls. 24/25, volume 13). Os materiais ali indicados referem-se ao serviço de confecção dos painéis frontais conforme se pode facilmente verificar na composição do item Painéis e Placas de Proteção às fls. 187 do volume Principal.

102. Quanto ao grupo Equipamentos, no qual a COPABO inclui uma empilhadeira (com operador) apesar de já haver ali previsão de utilização de um caminhão Munck, acatamos o valor defendido pela empresa, encerrando o prosseguimento da controvérsia nesse ponto específico.

103. Feitas essas considerações, resulta que os custos totais ajustados dos itens aqui examinados são os seguintes:

-Elementos de Fixação e Ancoragem: R$ 116.008,21 (incontroverso);-Instalação: R$ 264.259,96 – 18.437,27 – R$ 14.646,18 – R$ 953,90 = R$ 230.222,61Conclusões sobre a questão do superfaturamento104. O único item sobre o qual não pudemos fazer um juízo pontual acerca do seu custo efetivo

foi o dos Elementos de Borracha Moldada. Quanto a esse item, o valor que resultou ajustado a partir dos elementos de prova encaminhados pela COPABO foi de R$ 21.578,74 por defensa, valor que, no entanto, é rejeitado pelos elementos de prova de que se valeu a SECEX/SC. Por isso, entendemos que o referido custo unitário seja tomado como um máximo admissível, como já explicado, isso para efeito de uma definição de débito, nos termos do art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno da Corte.

105. Quanto aos demais itens, a precisão do ajuste procedido é muito maior, vez que foi processado exclusivamente a partir dos argumentos e elementos de prova juntados pela própria COPABO, que, por sua vez, levou em conta todos os fundamentos que suportaram a imputação inicial da SECEX/SC.

106. O quadro a seguir resume os valores por itens e globais que foram calculados nas diversas etapas do processo, mostrando, na última coluna, os valores que resultaram da presente análise, com base na qual concluímos que o contrato nº 02/2001, da Superintendência do Porto de Itajaí/SC apresenta um superfaturamento mínimo de R$ 1.021.642,55, referido à data de 23/11/2001, data da proposta da COPABO na licitação pertinente ao referido contrato.

ITEM DE SERVIÇO CONTRATO SECEX/SC COPABO AJUSTADO PELA SECOB

Projeto Executivo 345.051,00 82.623,52 82.623,52 82.623,52Elem. de Fixação e Ancoragem 690.102,00 96.964,56 116.008,21 116.008,21

Elementos de Borracha 1.207.678,50 719.270,37 2.339.226,95 1.359.460,62Painéis e Placas de Proteção 862.627,50 470.921,85 1.000.983,42 640.552,50Instalação 345.051,00 200.798,01 264.259,96 230.222,61Valor Total (63 defensas) 3.450.510,00 1.570.578,31 3.803.102,06 2.428.867,45

107. É de se ressaltar que o preço por defensa obtido a partir do valor ajustado resulta em R$ 38.553,45, que se aproxima bastante do preço orçado pela própria COPABO em maio de 2000, fixado em R$ 40.000,00 por sistema de defensa, conforme consta às fls. 56/7 do volume 1.

IV – Conclusão108. Com as conclusões resumidas nos itens 62 e 106 deste parecer, acerca, respectivamente,

das imputações de direcionamento da licitação e superfaturamento do contrato de que trata este processo, somos por que os autos sejam encaminhados ao Gabinete do Exmº Sr. Ministro Ubiratan Aguiar, Relator da matéria, para os devidos fins.”

O Ministério Público, por meio de Parecer do Dr. Lucas Rocha Furtado, emitiu o seguinte posicionamento:

“Trata-se de Tomada de Contas Especial (resultante da conversão de levantamento de auditoria por força da Decisão 1.089/2001-Plenário) em que se apuram irregularidades na aplicação dos recursos financeiros provenientes do Convênio n.º 021/00, celebrado entre o Ministério dos Transportes e o Município de Itajaí/SC, com a interveniência da Superintendência do Porto de Itajaí.

Em síntese apertada, a imputação que recai sobre os responsáveis refere-se ao direcionamento do procedimento licitatório n.º 37/2000 e ao superfaturamento do Contrato n.º 02/2001, firmado entre a Superintendência do porto de Itajaí e a empresa COPABO Infra Estrutura Marítima Ltda., no tocante às obras de fornecimento e instalação de 63 sistemas de defensas marítimas no cais comercial e no terminal de passageiros do Porto de Itajaí.

Após intenso contraditório, caracterizado pelas oportunidades franqueadas aos responsáveis de carrear aos autos elementos a título de alegações de defesa e razões de justificativa, a Secex/SC, na profícua instrução de folhas 267/315 (volume 11), ratificada pela análise de folhas 516/548 (volume 12), propõe que o TCU julgue irregulares as contas dos responsáveis ali arrolados, condenando-os em débito no valor de R$ 1.847.938,83 (oriundo do superfaturamento), sem prejuízo da multa aplicável à espécie e da declaração de inidoneidade da COPABO para licitar com a Administração Pública Federal.

Em parecer de folhas 553/557 (volume 12), este Ministério Público, à época representado pelo douto Subprocurador-Geral Ubaldo Alves Caldas, opinou pela irregularidade das contas dos responsáveis, com a imputação solidária do débito.

Às folhas 593/600 (volume 12), extrai-se posicionamento da Secob no sentido de que o objeto do contrato em comento deve ser caracterizado como obra.

Sobre as questões de fundo discutidas nestes autos, a Secob chega à conclusão de que houve direcionamento da referida licitação e superfaturamento do Contrato n.º 02/2001, no montante mínimo de R$ 1.031.155,54, divergindo, assim, do cálculo efetuado pela Secex/SC.

Encerrada a face de instrução, vieram os autos ao Gabinete deste Procurador-Geral para pronunciamento.

IIDo Cerceamento do Caráter Competitivo da LicitaçãoDe acordo com os estudos técnicos preliminares acostados às folhas 44/85 do volume 4, nove

modelos de defensas foram considerados como admissíveis para as obras no Porto de Itajaí. Ocorre

que, com as especificações técnicas exigidas pelo edital (energia mínima de 44,6 tm, reação máxima de 96,9 t e deflexão nominal de 57,5%, para o mínimo de dois elementos de borracha), dentre os tipos de defensas apresentados, o MV 1000 X 1000A da fabricante SVEDALA-TRELLEX era o único que tinha condições de atender àquelas dimensões.

É oportuno esclarecer, também, que a defensa MV 1000 X 1000A da SVEDALA-TRELLEX, que corresponde exatamente às especificações do edital, é a recomendada pela INTERNAVE1, e não a indicada pelo INPH.

Diante dessa perfeita correspondência de dimensões, cujo resultado foi a eliminação dos demais modelos igualmente adequados para o certame, a Secex/SC entende que houve direcionamento do objeto licitado, porquanto apenas a empresa COPABO, como representante da SVEDALA-TRELLEX, poderia fornecer os elementos de borracha consoante as especificações técnicas fixadas no edital. Este aspecto, isoladamente, já é suficiente para caracterizar injustificada restrição ao caráter competitivo da licitação. Não é aceitável o argumento de que a discricionariedade do administrador permitiria a escolha de uma das soluções técnicas apresentadas pelos estudos preliminares à licitação. Se todas as soluções eram aceitáveis, por força do princípio da competitividade que norteia os certames licitatórios, deveria o edital permitir a apresentação de propostas para o fornecimento de todos os modelos de defensas aceitáveis.

A tese dos responsáveis de que qualquer empresa poderia fabricar o objeto licitado de acordo com as especificações exigidas no edital (como prova foram juntados, às folhas 212/3 do volume 10, os orçamentos das empresas GOODYEAR e PAGÉ), a meu sentir, não afasta as evidências substanciais de restrição à competitividade do procedimento licitatório.

IIIDo SuperfaturamentoAspecto relevante para o exame do superfaturamento reside em saber como a Administração do

Porto de Itajaí chegou aos números constantes da planilha de orçamento do “Projeto Básico” relativa à presente concorrência (folhas 42/43 do volume 4), especialmente quanto à cotação dos itens ali inseridos.

Observa-se da aludida planilha que a proporção para a estimativa dos preços de cada item em relação ao valor global da obra obedece exatamente aos percentuais que foram fixados para o cronograma de pagamento previsto no edital (10% para projeto, 20% para elementos de fixação e ancoragem, 35% para elementos de borracha, 25% para painéis e placas de proteção e 10% para instalação).

Segundo a Secex/SC, esses percentuais referem-se unicamente ao cronograma de pagamento da obra, rechaçando qualquer posição no sentido de vinculá-los ao preço de cada item do orçamento, nos termos do art. 38 do Decreto n.º 93.872/86. Diz, ainda, que, se assim fosse, tal vinculação seria algo ilegal e infundado, “comprometendo a competição” (folha 280/281 do volume 11).

Não obstante a substância do argumento aduzido pela unidade técnica, acredito ser razoável considerar que os termos do edital levavam a crer que, de fato, havia a indigitada vinculação entre os itens formadores do preço global e o cronograma de pagamento. Para tanto, basta calcular a proporção de cada item da referida planilha em relação ao valor global da obra.

Certo é que diante desse fato, afigurava-se mais escorreito à licitante impugnar o edital e não, como ocorreu, ter-se amoldado aos seus termos, apresentando planilhas com números irreais para alguns itens do orçamento. A esse respeito, a própria COPABO reconhece que “A partir do orçamento global, todos os custos foram distribuídos proporcionalmente, respeitando as condições de pagamento do edital”. E mais: “No entanto, tal metodologia, embora não implicasse prejuízo para a Contratante, pois o valor total foi corretamente aferido, levou a distorções nas planilhas apresentadas na proposta comercial” (folha 14 do volume 13).

Em que pese não ser possível identificar o superfaturamento com base apenas nessas planilhas fictícias, há que se ressaltar a conduta inadequada da COPABO ao instruir o procedimento licitatório com documentos que sabia não corresponderem aos seus custos reais. Ainda que passível de crítica no

1 Ressalta-se aqui o erro na indicação da energia de reação que é, na verdade, de 44,6 tm e não 24,6, pois a energia mínima a ser absorvida foi fixada pela INTERNAVE em 42,7 tm.

âmbito desta eg. Corte, não deve ser objeto de punição, haja vista esta postura da licitante não ter causado prejuízo ao Erário. As distorções verificadas na proposta da empresa COPABO deveriam, antes, ter sido detectadas pela Comissão que conduziu o processo licitatório, o que certamente teria resultado na desclassificação da empresa. É de se ressaltar que assiste razão à Secex/SC quando diz que os documentos componentes de um processo licitatório não podem ser considerados uma “brincadeira”, “(...) visto que fazem parte de processo administrativo sério, formal, legal e legítimo” (folha 543 do volume 12). Todavia, o dever de verificar se existem falhas nas propostas apresentadas é da Comissão de Licitação.

O que mais nos causou estranheza foi o fato de a Comissão de Licitação, ao tempo em que se dizia extremamente zelosa ao exigir dos licitantes a composição detalhada de seus preços (folha 83 do volume 9), não ter percebido algumas distorções absurdas constantes das planilhas apresentadas pela COPABO, como, por exemplo, que o preço da manilha galvanizada2 estava mais de 1.550% acima do valor de mercado. A rigor, pouco adiantou a Comissão de Licitação ter exigido planilhas especificando os custos unitários se elas não foram analisadas por ocasião da classificação das propostas. Nota-se que não estamos nos referindo, no exemplo, a produto complexo, mas sim a material cujo preço poderia ser cotado por simples consulta ao mercado.

Os responsáveis sustentam que “(...) para a formação do orçamento, a Autarquia valeu-se de pesquisa no mercado nacional, não pesquisa de quanto custou o projeto executivo, a instalação, etc, mas sim de quanto custou em outros portos, cada defensa instalada”. E ainda: “O sistema de apuração da concorrência foi pelo menor preço global e não tem maior importância o valor dos itens separadamente” (folha 82 e 88 do volume 9).

Ocorre que, dos contratos juntados pelos responsáveis às folhas 100/180 do volume 9, não se depreendem estimativas de preços por itens, nos moldes do orçamento elaborado pelo Porto de Itajaí. No que toca ao valor global da obra, a comparação de preços com outros portos do País, a fim de se encontrar o preço de mercado dos elementos de borracha, conforme sugerem os responsáveis, mostra-se por demais enfraquecida, pois todos os contratos têm como empresa contratada a COPABO Indústria de Comércio de Borrachas Ltda. ou a COPABO Infra Estrutura Marítima Ltda.

Com efeito, fácil perceber que tanto o valor global do objeto licitado quanto os preços de cada item que dele faz parte foram estimados pela Comissão de Licitação sem que houvesse qualquer critério técnico ou parâmetro de comparação idôneo, em flagrante infringência ao art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei das Licitações, o que reforça nossa convicção sobre o direcionamento do certame.

No que concerne à alegação dos responsáveis de que o preço de mercado das defensas era compatível com o preço pago pelo Porto de Itajaí, o Analista-instrutor esclarece à folha 543 do volume 12 que: “(...) em nenhum momento a Secex/SC pesquisou o preço de mercado de defensas e continuará não pesquisando nem aceitando quaisquer argumentos nesse sentido, pela simples razão que não é esse o argumento que fundamenta o superfaturamento”. (grifado no original)

Não obstante o elogiável trabalho da Secex/SC, peço vênias para dissentir do posicionamento acima exarado. Da leitura de determinados dispositivos da Lei 8.666/93, podem ser destacadas referências ao preço de mercado como parâmetro razoável para aferição do interesse público nos procedimentos licitatórios e nas contratações diretas legalmente autorizadas (vide arts. 15, § 6º; 24, incisos VII e VII; 43, inciso IV). Para melhor elucidar a questão, convém trazer a lume o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/93, in verbis:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: ....................................................IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o

caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

...................................................... .” (grifamos)

2 Na proposta comercial da COPABO o preço cobrado para a manilha galvanizada foi de R$ 660,00 por unidade (folha 18 do volume 1), quando o orçamento de folha 43 do volume 8 prevê o valor de R$ 40,00. Esse valor de mercado obtido pela Secex/SC não foi contestado pela COPABO. Pelo contrário, a empresa utilizou-se do mesmo na planilha retificadora enviada a este Tribunal (folha 16 do volume 13).

Não é outra a lição de Marçal Justen Filho3 que, ao discorrer sobre o tema “propostas de valor excessivo”, ensina: “Mas não haverá excessividade se o preço proposto for o menor possível que a Administração poderia obter no mercado”. E mais: “Não se pode conceber que uma licitação conduza à contratação por preços superiores aos que poderiam ser obtidos se a Administração comparecesse diretamente ao mercado para contratar”. (grifamos)

Desse modo, sempre que possível, deve-se considerar o valor de mercado como parâmetro para o superfaturamento, sob pena de se chegar a ilações precipitadas quando apenas se observam os custos da empresa. Podemos pensar, por exemplo, na hipótese de uma empresa que, por razões comerciais (p. ex., uma promoção) tenha adquirido determinado insumo em grande quantidade, acumulando estoque. Mais tarde, esta firma vem a sagrar-se vencedora numa licitação. Ao se examinar as respectivas planilhas de custos, constata-se que o referido insumo foi adquirido por preço significativamente menor do que o declarado pela empresa quando da apresentação da proposta (em razão da citada promoção), porém seu preço declarado corresponde ao praticado no mercado. Pergunta-se: afora a grave irregularidade dessa empresa de ter apresentado um custo que sabia falso, podemos dizer que há superfaturamento? Que há débito? Que os gestores devem ressarcir o Erário? Entendo que não. Neste caso hipotético, a meu ver, não se poderia falar em débito, pois não teria havido efetivo dano ao Erário, haja vista que se a Administração fosse diretamente ao mercado e buscasse o bem que foi efetivamente entregue não contrataria em melhores condições.

Retornando à situação delineada nos presentes autos, ainda que a restrição à competitividade da licitação possa ter causado dano ao Erário, e provavelmente causou, as circunstâncias do caso concreto impossibilitam a quantificação desse dano, senão vejamos.

É certo que a dificuldade que se tem para a quantificação de determinado dano, assim como para a definição da própria existência deste, está diretamente associada à metodologia empregada. Ainda que a zelosa Secob tenha concluído que o contrato sob exame se trata de obra, poder-se-ia argumentar que se trata de fornecimento sob encomenda, para entrega futura, o que exigiria a adoção de critérios diferenciados. No caso de obra, é factível quantificar dano mediante os custos efetivamente incorridos na construção, reforma, ampliação etc. No caso de fornecimento, s.m.j., o possível superfaturamento deve ser buscado no mercado, cotejando-se o preço pago com aqueles disponíveis.

Neste ponto, chamam-nos a atenção as diferenças de sobrepreço apuradas nos presentes autos. A falta de definição, no âmbito do TCU, de critérios para quantificar superfaturamento de obras, de serviços ou de fornecimento tem gerado inúmeras dificuldades à tramitação de vários processos. Não raramente, contratos inicialmente apontados como viciados, e que, por vezes, resultam em determinações para a sua paralisação, mostram-se ao final regulares. A existência, em um único processo, de diferença de preços tão díspares certamente enfraquece a atuação deste eg. Tribunal. Destarte, parece-nos que seria conveniente a este eg. Tribunal de Contas buscar a uniformização de procedimentos tendentes a quantificar sobrepreço nos diversos contratos sujeitos à sua fiscalização.

Nos presentes autos, no tocante à definição do preço de mercado para os elementos de borracha, como a Secex/SC não reconhece este preço como critério para fins de superfaturamento, não buscou diretamente junto aos fabricantes os preços normalmente praticados à época da licitação. Na verdade, durante todo o curso do processo, só um orçamento foi solicitado pela unidade técnica, mas apenas a título de ilustração (folha 543 do volume 12). Por outro lado, a COPABO juntou diversos orçamentos referentes aos insumos que foram utilizados para a execução do objeto contratado.

Partindo da premissa de que somente as planilhas constantes da proposta da COPABO era o que, de fato, deveria ser considerado para a análise do superfaturamento, a Secex/SC refez os cálculos de todas as etapas que envolveram a execução do objeto contratado. Em relação aos elementos de borracha, a meu ver, o critério da Secex/SC de buscar o custo efetivo desse material mediante consulta à Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz apresenta alguns inconvenientes4. Em primeiro lugar, vimos que não é razoável considerar que certos preços estão

3 In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8. ed., São Paulo: Dialética, 2000, pág. 471.4 No entanto, não se pode descartar essa informação para fins de caracterização do direcionamento.

superfaturados utilizando, de forma isolada, o custo real apurado na importação de uma única empresa, ou seja, deve-se levar em conta os preços usualmente praticados por outras empresas quando importam o mesmo produto. Depois, o preço encontrado para o modelo de borracha (tipo MV 1000 X 1000A) de US$ 3,02/kg, com base numa declaração de importação de 13/09/2001 (folha 141), data vênia, não nos parece apropriado, pois, segundo informações da Delegacia da Receita Federal em Natal (folha 646 do volume 12), em 11/12/2001, a COPABO Infra Estrutura Marítima Ltda. teria importado o mesmo modelo de borracha, porém a um custo de U$ 5,97/kg. Pergunta-se: como se explica tamanha variação de preços em apenas três meses? Seria caso de subfaturamento? Teria decorrido de uma forte oscilação no mercado internacional desse produto? É por dúvidas com essas que, não obstante a seriedade do trabalho realizado pela Secex/SC, entendo não ser recomendável adotar-se como único critério o valor que consta apenas de uma declaração de importação.

Quanto ao preço calculado pela Secob, é de se notar que a unidade técnica procurou pautar-se por um preço de mercado, utilizando como parâmetro o valor do modelo de borracha MV 1250 X 900A, adquirido pela Companhia Vale do Rio Doce diretamente da fabricante (folha 118 do volume 13), por se tratar de modelo similar ao MV 1000X1000A. A rigor, verifica-se que a Secob não utilizou propriamente o modelo MV 1250 X 900A para determinar o preço da defensa. O preço encontrado resulta do produto entre o peso do modelo MV 1000X1000A e a razão preço/quilograma (US$ 5,90/kg) para o tipo MV 1250 X 900A. Os argumentos invocados pela Secob nos afiguram bem razoáveis. Todavia, tenho dúvidas quanto a utilizar a razão preço/quilograma de um tipo de borracha para achar o preço de outro modelo, apesar de tidos como similares. Isso porque duas defensas podem ser semelhantes em termos de qualidade, sem que isso implique preços (preço/quilograma) idênticos, pois a similitude pode estar na comparação entre duas peças inteiras, embora haja ligeira diferença no custo preço/quilograma. Aqui, as diferenças, ainda que pequenas, podem ter reflexos mais significativos ao se considerar a aquisição de 63 (sessenta e três) sistemas de defensas.

Em relação aos testes de hipótese realizados pela Secob (folha 660 do volume 12) para validar seus cálculos, com as vênias de estilo, pareceu-nos haver inconsistências em relação à amostra utilizada para essa inferência estatística. Isso porque os valores da amostra foram extraídos de tabelas (folha 646 do volume 12) que contêm preços para os mais diversos tipos de borracha (e o que se pretende é encontrar o preço esperado do tipo MV 1000X1000A).

É oportuno ainda ressaltar que nenhum dos orçamentos juntados pela COPABO foi contestado pelas equipes do TCU que atuaram no feito, bem como não se procedeu à “circularização” das respectivas informações. Assim sendo, não vejo óbice em considerar tais orçamentos como parâmetros de mercado para os elementos de borracha.

Insta notar que, embora a comparação entre os preços dos elementos de borracha seja idônea para se encontrar o valor do superfaturamento, uma vez que esse material é o mais representativo do preço da defensa, ideal seria comparar preços para o equipamento completo. Todavia, não se vislumbra dos documentos carreados aos autos nenhum orçamento que contenha o preço do sistema de defensas completo5. O que se observa são cotações para os elementos de borracha.

Alternativa interessante para equacionar essa questão seria levantar junto a outros Portos e Terminais Portuários os preços contratados para um sistema de defensas completo. Vimos alhures que a COPABO trouxe aos autos diversos contratos com outros portos para subsidiar a sua defesa6. No entanto, rechaçamos os valores dessas contratações porque os preços ali praticados não reproduziriam a realidade do mercado, já que diziam respeito a contratos firmados pela própria COPABO. Nada obstante, à folha 408 do volume 11, a COPABO indica alguns exemplos de portos para os quais não é fornecedora das defensas (Porto de Pecém, PGL 2 de Suape, Terminal Salineiro de Areia Branca no Rio Grande do Norte e o Terminal de Ubu/Samarco), que poderiam ser consultados a título de comparação de preços. Ocorre que a Secex/SC não efetuou nenhuma

5 Corresponde aos serviços de elaboração de projeto, fabricação, transporte, montagem e instalação de 63 (sessenta e três) sistemas completos de defensas, conforme prevê o edital.6 Nesse sentido a Superintendência do Porto de Itajaí anexa às folhas 513/4 do volume 11 concorrência realizada pelo Porto do Rio de Janeiro para fornecimento e montagem de conjunto de defensas de borracha. Naquela ocasião a COPABO teria ficado em 2º lugar, sagrando-se vencedora a empresa PONTA LESTE ATIVIDADES SUBAQUÁTICAS LTDA. Ressalta-se que este certame não pode ser utilizado como parâmetro para o presente processo, porque as dimensões do sistema de defensas para aquele caso (800 X 1000 e 600 X 1000 – folha 499 do volume 11) não se assemelham às previstas no edital do Porto de Itajaí (1000 X 1000).

diligência para obter os preços praticados naqueles portos nem em outros do País. Haja vista a falta de definição de um parâmetro de mercado para definir o preço do sistema de defesas completo, forçoso reconhecer que não há elementos suficientes para caracterizar a existência de superfaturamento.

Senhor Relator, restou sobejamente demonstrado nos autos que a responsabilidade pelo direcionamento e pela restrição ao caráter competitivo da licitação deve ser atribuída ao Diretor Técnico do Porto de Itajaí, Sr. Cássio Rogério Rebelo, que elaborou o Memorial Descritivo do objeto da licitação. E que recai sobre a Comissão de Licitação responsabilidade por não ter percebido algumas distorções absurdas constantes das planilhas apresentadas pela COPABO, como, por exemplo, que o preço da manilha galvanizada estava mais de 1.550% acima do valor de mercado. No entanto, não vejo como atribuir responsabilidade ao Superintendente do Porto de Itajaí/SC, Sr. Amílcar Gazaniga, pelas irregularidades suso mencionadas, essencialmente técnicas.

Quanto à responsabilidade do aludido Superintendente pelos pagamentos efetuados àquela empresa, é de se afastá-la haja vista que após a homologação e a adjudicação, segue-se, como corolário, a contratação do licitante vencedor, no caso, a empresa COPABO, e, passo seguinte, a consecução do objeto pactuado e a realização dos pagamentos correspondentes. São etapas que se sucedem naturalmente.

Face ao exposto, este representante do Ministério Público junto ao TCU, diante da impossibilidade da adoção de critério seguro para a quantificação do dano, mas tendo restado comprovada nos autos a restrição ao caráter competitivo da Concorrência n.º 37/2000 realizada pelo Porto de Itajaí e da conseqüente violação ao art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei 8.666/93, manifesta-se no sentido de que:

a) sejam julgadas irregulares as contas dos Srs. Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Cássio Rogério Rebello e da Sra. Nadja Valéria Gurgacz, nos termos do art. 1º, inc. I, 16, inc. III, alínea “b”, e 19, parágrafo único, da Lei n.º 8.443/92;

b) seja aplicada aos Srs. Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara, Cássio Rogério Rebello e a Sra. Nadja Valéria Gurgacz, individualmente, a multa prevista no art. 58, inc. I, da Lei n.º 8.443/92; e

c) seja enviada cópia do Acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentarem, ao Ministério público da União, com base no art. 16, § 3º, da Lei n.º 8.443/92, para a adoção das medidas pertinentes.”

É o relatório.

VOTO

ITrago à apreciação dos nobres pares tomada de contas especial, resultante da conversão de

auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo em Santa Catarina, em 2001, por força da Decisão nº 1.089/2001-Plenário, objetivando apurar irregularidades na aplicação de recursos oriundos do Convênio nº 021/00, celebrado entre o Ministério dos Transportes e o Município de Itajaí/SC, com a interveniência da Superintendência do Porto de Itajaí.

2.De acordo com o Edital da Concorrência nº 037/00, a licitação realizada pela Superintendência do Porto de Itajaí - SC destinou-se a contratar empresa para executar os serviços de elaboração de projeto, fabricação, transporte, montagem e instalação de 63 (sessenta e três) sistemas completos de defensas de borracha, tipo deformantes, no terminal de passageiros e nos berços do cais comercial do Porto de Itajaí-SC, conforme as especificações técnicas contidas no Anexo I do edital. Esclareça-se que defensas são estruturas deformáveis interpostas entre o casco do navio e a estrutura de atracação, com a função de absorver parte da energia cinética do impacto, protegendo a estrutura fixa e o próprio casco do navio e minimizando o efeito do choque.

3.A Concorrência - tipo menor preço – previu que seria vencedora a empresa que apresentasse o menor preço global para a prestação dos serviços e fornecimento dos bens licitados (item 5 do Edital), devendo a proposta de preços conter, entre outras, as seguintes informações: valor total da proposta,

em algarismo e por extenso, expresso em real; planilha orçamentária preenchida com aplicação dos preços unitários propostos às quantidades fornecidas; composição dos preços unitários para todos os itens a serem fornecidos, contendo preços para insumos básicos (materiais, mão-de-obra e equipamentos), tributos e encargos e todas e quaisquer despesas que, direta ou indiretamente incidam sobre o objeto licitado, inclusive o BDI, para os encargos sociais e para as despesas diretas e indiretas retro citadas; cronograma físico-financeiro detalhado e compatível com o constante do subitem 6.3 e item 10 do edital.

4.Vê-se assim que a licitação realizada pela Superintendência do Porto de Itajaí teve por objetivo selecionar uma empresa capaz de produzir (fabricar) um bem (sistema de defensa), com características específicas para atender às necessidades do Porto, o qual envolvia a elaboração de projeto executivo, com o concurso de engenheiros, topógrafos e desenhistas. Além disso os materiais que seriam utilizados para a fabricação teriam que ser moldados e preparados, consoante definido no projeto básico (Memorial Descritivo anexo ao edital), para atender às definições especificadas no edital.

5.Conforme o art. 6º da Lei nº 8.666/93, obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta e serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

6.Assim, não obstante ter a convicção de que o objeto do contrato ( nº 002/2001) celebrado entre a Copabo e a Superintendência do Porto de Itajaí tratava-se de obras e serviços, mas diante das dúvidas suscitadas pelo Ministro Guilherme Palmeira (1º Revisor), remeti os autos à Secob para que se manifestasse sobre o correto enquadramento do objeto (se obra/serviço ou equipamento).

7.Após a análise realizada pela Secob, cuja conclusão transcrevi no relatório acima (item 12), aquela Unidade Técnica assinalou que “ ... não temos dúvida em afirmar que o objeto do contrato nº 002/01 não só se trata de obras ou serviços, como, mais particularmente, de um obra. Basta ver que o contrato não exigia da COPABO a transferência da posse das defensas portuárias, porque, em primeiro lugar, ela sequer detinha a posse de defensas prontas e acabadas para entrega ou instalação imediata. Isto é o que dizem os autos. Na última manifestação processual da empresa COPABO, (Volume 13, fls. 10), a empresa declara o seguinte, ao abordar a questão da taxa de câmbio empregada nas suas estimativas de custo: ‘Entretanto, para os itens adquiridos no mercado internacional, a COPABO empregou sempre em suas planilhas estimativas de câmbio baseadas em projeções, considerando o prazo médio de 120 dias a contar da data da assinatura contratual conforme a planilha mercantil ordinária em casos de fornecimento com entrega futura (grifamos).”

8. Conforme lição do Prof. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição, Dialética, 2000, pag. 107, destacada pela Secob em sua instrução, as “obras e serviços envolvem prestações de fazer como regra. Nesses casos, é comum a execução do contrato se prolongar no tempo. A natureza do contrato conduz à especialidade do objeto, cuja execução se fará ao longo do prazo contratual. Isso produz o risco, inclusive de os custos se multiplicarem no curso do tempo, ultrapassando as previsões iniciais. Já quando se trata de compra, a tradição da coisa ou é imediata ou pode ser predeterminada em prazos definidos de antemão. Muitas vezes, o objeto já está perfeito e acabado, bastando ao particular entregá-lo à Administração. O risco de imprevistos é muito menor, quer no tocante a variações de custo como no tocante ao prazo de entrega.”

9.Transcrevo, por pertinente, o teor do Anexo 4 da Lei nº 4.320, de 17.03.1964, o qual define as despesas que se enquadram em obras e instalações:

“despesas com estudos e projetos; início, prosseguimento e conclusão de obras; pagamento de pessoal temporário não pertencente ao quadro da entidade e necessário à realização das mesmas; pagamento de obras contratadas; instalações que sejam incorporáveis ou inerentes ao imóvel, tais como elevadores, aparelhagem para ar condicionado central, etc.”

10.Observa-se do acima exposto que a aquisição de elevadores, que é, por muitos, considerada como compra de “equipamentos e material permanente” (4.1.2.0), é, na verdade, enquadrada como obras e instalações (quando há necessidade de se contratar projeto para o sistema de elevadores),

assemelhando-se ao caso do fornecimento dos sistemas de defensas, que são considerados acessórios das obras de acostagem.

11.Destaco a seguir trecho da instrução da Secob, que trata sobre o assunto:“7. Para caracterizar o serviço, como se pode ter notado, pouco importa a predominância dos

materiais, em termos de valor ou quantidade, sobre a atividade ou a mão-de-obra. O juízo que se deve fazer é sobre o que mais prevalece entre as obrigações do contratado: o dar ou o fazer. Se, por exemplo, a administração deseja trocar o sistema de elevadores e dispõe de equipe técnica capaz de projetar e executar a tarefa, deverá realizar a aquisição dos elevadores com as especificações desejadas por meio de um contrato de compra, se existir tal elevador pronto e acabado disponível no mercado. Se houver a necessidade de que o sistema seja projetado, como geralmente é o caso, o contrato com o fabricante deverá ser de obra, ainda que se disponha da mesma equipe independente para realizar a instalação após a chegados dos novos elevadores.

8. No primeiro caso, a tarefa do contratado resume-se em transferir a posse do hipotético elevador de linha, ainda que se preveja a entrega do equipamento no local indicado pela Administração. Essa última atividade, que não está vinculada à transferência da posse propriamente dita, é, no entanto, inteiramente acessória, evidenciando-se a compra. No segundo caso, a atividade de fabricar os novos elevadores é obviamente indispensável à obtenção dos elevadores e ela nada tem a ver com a transferência de posse que se dará ao término do processo fabril.”

12.Anoto, por fim, que, em obediência aos dispositivos da Lei nº 4.320/64, a Nota de Empenho nº 000837/01-Global (fl. 18 do vol. 7), emitida pela Superintendência do Porto de Itajaí, no valor de R$ 3.450.510,00, consigna a informação de que o Contrato nº 002/01 (prestação de serviços de elaboração de projeto, fabricação, transporte e montagem de 63 sistemas de defensas para o Porto de Itajaí, conf. Contrato 002/01 e apoio técnico e financeiro do Ministério dos Transportes através do Convênio 021/00 de 29/12/2000’) trata de Obras e Instalações (4110.00.00.00 – despesas de capital - investimentos). Da mesma forma as Notas Fiscais-Fatura de nºs 160 e 187, de 19.02.2001 e 18.06.2001, respectivamente (fls. 19 e 33 do vol. 7), emitidas pela Copabo, relativas ao projeto executivo e à instalação das defensas, destacam no rodapé que se trata de obra de construção civil.

13.Diante do exposto, estou convencido de que o Contrato nº 02/2001, celebrado com a empresa Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda, decorrente da Concorrência nº 037/00, trata de execução de obras e serviços para a fabricação e instalação das defensas e não de compra de equipamentos prontos e acabados, conforme alegações de defesa apresentadas nos autos. Por outro lado, há que se ressaltar a conclusão da Secob de que tal enquadramento não traz reflexos no valor do débito apontado nestes autos, que foi apurado pela Secex-SC por meio de composição de custos dos insumos dos sistemas de defensas, considerando a disponibilidade desses insumos no mercado.

II14.Superada a questão do enquadramento do objeto do Contrato nº 02/2001 e as suas possíveis

conseqüências, passo a tratar das irregularidades apuradas neste processo, objeto de citação e audiência dos responsáveis, os quais apresentaram inúmeros elementos de defesa, o que ensejou o exame e reexame da Secex/SC em três oportunidades, além de dois pareceres elaborados pela Secob, em vista de dúvidas postas pelo 1º Ministro-Revisor e pelas solicitações do 2º Ministro-Revisor, e três manifestações do representante do Ministério Público junto a esta Corte.

15.Como se vê do relatório precedente, examinadas e reexaminadas as razões de justificativa e as alegações de defesa dos responsáveis, as Unidades Técnicas entenderam que restaram como não elididas as questões relativas ao direcionamento do procedimento licitatório nº 037/2000 e ao superfaturamento do Contrato nº 02/2001, celebrado entre a Copabo e a Superintendência do Porto de Itajaí para a fabricação, fornecimento e instalação de 63 defensas. O representante do Ministério Público, nas duas primeiras intervenções, manifestou-se de acordo com as propostas formuladas pela Secex/SC e , na última, divergiu parcialmente das propostas oferecidas pelas Unidades Técnicas.

16.Quanto ao direcionamento da licitação, manifesto-me de acordo com os pareceres das Unidades Técnicas e dos representantes do Ministério Público, que atuaram no feito, pelo não acolhimento das defesas apresentadas, nos termos das análises realizadas, e pelas considerações que se seguem.

17.Consta do vol. 1 (fl. 56) proposta, datada de 29.05.2000, apresentada pela Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda. ao Diretor Técnico do Porto de Itajaí, para fornecimento de 03 sistemas de defensas com as seguintes características: elementos de borracha MV 1000 x 1000C/Svedalla; Painel 2000 x 1650 mm; caixa fechada com placas UHMW; energia 44,6 t/m; reação 96,8 t; pressão do casco 30 t/m²; navios 60.000 dwt; comprimento da embarcação 140 mts; velocidade de atracação 0,10 mts/s. O preço de um sistema completo, com as características descritas acima, importava em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

18.O Memorial Descritivo/Projeto Básico (Anexo I do edital da Concorrência nº 037/00), assinado pelo Diretor Técnico do Porto, estabeleceu os requisitos mínimos para a execução do projeto, fabricação, transporte, montagem e instalação dos conjuntos de defensas de borracha, tipo deformantes moldadas. Destaco alguns dos requisitos ali determinados:

a) “ Deverão ser consideradas uma velocidade de atracação de 0,10 m/s.”b) “A energia a ser absorvida em cada sistema de defensa deverá ser conforme especificado a

seguir, considerando-se uma deflexão nominal de 57,5%.Mínima energia = 44,6 tmMáxima reação = 96,8 t, considerando-se uma variação de +/- 10%.”c) “O sistema de defensas deverá ser projetado para uma pressão no casco não superior a 30

t/m².”d) “dimensões básicas do sistema de defensas: altura do elemento de borracha – 1.000mm;

comprimento do elemento de borracha – 1.000mm.”19.Observa-se assim que o Memorial Descritivo foi elaborado com as características do produto

da Svedalla Trellex constante da proposta apresentada pela empresa Copabo, em maio de 2000, ao Porto de Itajaí, em especial no que concerne a Energia mínima e Reação máxima. Tal proposta antecedeu inclusive os estudos técnicos realizados pela Internave Engenharia S/C Ltda. (datado de 05.06.2000) e concomitante ao realizado pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias - INPH (datado de maio/2000), que, segundo alegações dos responsáveis, deram suporte à elaboração do Memorial Descritivo anexo ao edital.

20.Dessa forma, reforça-se a afirmação consignada no item 220 da instrução da Secex/SC (transcrita no relatório precedente) de que a empresa Copabo tinha condições de fornecer à época da licitação elementos de borracha MV 1000x1000 com as características de Energia mínima de 44,6 ton.m por conjunto e Reação máxima de 96.8 ton.

21.Pode-se afirmar então que o Memorial Descritivo não foi elaborado somente com base nos estudos das empresas acima citadas, mas também com os subsídios da proposta apresentada pela Copabo, relativamente ao produto da Svedalla Trellex. Em face do exposto e considerando as análises da Unidade Técnica e do douto Ministério Público, não há como acolher as razões de justificativa apresentadas pelo Diretor Técnico Sr. Cássio Rogério Rebelo, responsável pela elaboração do referido Memorial.

22.Assim, resta devidamente demonstrada a responsabilidade do Diretor Técnico do Porto de Itajaí pelo direcionamento e restrição do caráter competitivo da licitação, vez que foi o responsável pela elaboração do Memorial Descritivo contendo os requisitos e características do produto a ser licitado. Assim, a sanção a ser imposta ao responsável deverá refletir também essa irregularidade.

23.Como ensina Dora Maria de Oliveira Ramos (in Temas Polêmicos Sobre Licitações e Contratos, 2ª edição, Malheiros Editores, pag. 50), não pode a Administração dirigir o procedimento licitatório fazendo exigências que só um bem, de determinada procedência, possa atender. Afirma a Professora que ‘se existe uma justificativa técnica para a escolha, lícito será à Administração fazê-la, cabendo-lhe o ônus tão-somente de demonstrar nos autos da contratação a circunstância específica. Não existindo esta, não poderá usar de subterfúgios para dar aparente legalidade a seu procedimento, dirigindo a licitação,...’

III24.Observa-se pelas informações constantes do relatório precedente que a questão do

superfaturamento do contrato celebrado entre a Superintendência do Porto de Itajaí e a Copabo, em 29/01/2001, foi demonstrado tanto pela Secex/SC quanto pela Secob, a partir da análise dos custos dos

materiais necessários à obra, acrescidos dos tributos, mão-de-obra, equipamentos, encargos sociais, outras despesas diretas e indiretas e lucro.

25. Reproduzo, para maior clareza da matéria, o quadro elaborado pela Secob, que resume os valores por itens e globais, calculados nas diversas etapas do processo, mostrando, na última coluna, os valores que resultaram da última análise realizada pela Secretaria de Obras, onde se concluiu que o contrato nº 02/2001, da Superintendência do Porto de Itajaí/SC apresenta um superfaturamento mínimo de R$ 1.021.642,55.


Projeto Executivo 345.051,00 82.623,52 82.623,52 82.623,52Elem. de Fixação e Ancoragem 690.102,00 96.964,56 116.008,21 116.008,21


26.Cabe ressaltar que quando submeti este processo à apreciação da 2ª Câmara (em 13/03 e 14/08/2003) e posteriormente ao Plenário (em 27/08/2003), não havia o segundo parecer elaborado pela Secob e o terceiro parecer do Ministério Público, da lavra do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado. Apresentei naquelas assentadas, por entender que o processo encontrava-se saneado, voto acolhendo os pareceres da Secex/SC e do então Procurador Ubaldo Alves Caldas, que propugnavam pela existência de débito no valor de R$ 1.847.938,83 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil, novecentos e trinta e oito reais e oitenta e três centavos), conforme discutido nos itens 99 e 154 da primeira instrução da Secex/SC acima transcrita.

27.No entanto, em vista dos últimos pareceres da Secob e do Procurador-Geral, em atenção à solicitação do Ministro Benjamin Zymler (2º Revisor) e, em observância ao princípio da verdade real, defendido pelo 2º Revisor, examinei detidamente tais manifestações em confronto com aquelas já constantes dos autos, embora entendesse e entenda que tais elementos deveriam ser vistos como memoriais ou mesmo pedido de reexame, em vista da preclusão consumativa relativa à fase de defesa, evitando-se a eternização do trâmite processual e a própria intempestividade da atuação do TCU.

28.Como se vê do quadro elaborado pela Secob, as variações mais significativas ocorreram nos elementos de borracha e nos painéis e placas de proteção, razão pela qual tecerei considerações adicionais somente com relação a esses itens, dispensando-me de comentar sobre os demais, vez que acolho o exame efetivado pela Secob.

29.A Secex/SC adotou como metodologia para demonstrar a existência de sobrepreço das propostas e de superfaturamento do Contrato nº 02/2001 consulta às empresas especializadas nos materiais e serviços constantes das planilhas, com o objetivo de obter os respectivos preços de mercado dos insumos, e à Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz – SC, com vistas a verificar o custo real dos elementos de borracha importados.

30.Não obstante entender que a metodologia utilizada pela Secex/SC está correta, não vejo problemas em acolher como valor do débito a ser imputado aos responsáveis aquele apurado pela Secob, que, além de utilizar a mesma metodologia adotada pelo Secex/SC, observou o princípio do conservadorismo, não só com relação aos elementos de borracha e aos painéis (para os quais acolheu argumentos da empresa), mas aos demais itens da planilha de custos, cujos cálculos são bem mais favoráveis aos responsáveis.

31.Há que se frisar que a Secob refez os cálculos para todos os itens, com exceção daquele relativo ao projeto executivo (vez que a Copabo, posteriormente, concordou com o valor apurado pela Secex/SC): elementos de borracha, painéis e placas de proteção, elementos de fixação e ancoragem e instalação, bem como os custos constantes do BDI.

32.Como se vê do parecer da Secob, (segunda instrução - item 68), a Copabo alega que o preço apurado pela Secex/SC, de US$ 1,334.50 por elemento de borracha (MV 1000 x 1000A), como aquele cobrado pelo fabricante, é irreal, situando-se esse preço em torno de US$ 3,180.00 a unidade, pretendendo a empresa que se infira esse valor (US$ 3,180.00) a partir da compra de elementos MV 1250 x 900A pela Companhia Vale do Rio Doce.

33.A partir do momento que a Copabo, que teve inúmeras oportunidades para demonstrar o custo real do elemento de borracha, encaminha faturas relativas à vendas realizadas para a Companhia Vale do Rio Doce do elemento de borracha MV 1250 x 900A e afirma que se trata de “elemento de borracha similar”, objetivando comprovar o custo do elemento MV 1000 x 1000A, esta Corte está amparada, conforme efetivado pela Secob, a calcular o custo do elemento de borracha MV 1000 x 1000A, com base nos custos do elemento MV 1250 x 900A.

34.Assim, nos termos assinalados no item 70 do segundo parecer da Secob, levando em conta o preço por quilograma de peso, o que esses documentos permitem ver é que, aplicando-se a razão preço/quilograma que se pode aferir pela Purchase Order de fls. 632, do volume 12, que é de US$ 5.90/Kg (US$ 3,438/583 kg), a um elemento 1000 x 1000 A, que pesa 442 kg, teríamos o preço de US$ 2,607.80 por elemento de borracha para o Porto de Itajaí. Há que se frisar que um elemento de borracha 1000 x 1000A pesa 442kg, conforme declarado pela Svedalla-Trellex (fl. 72 do vol. 2).

35.Observo que a relação U$ 3,438/583kg (= U$ 5.90) do elemento de borracha 1250 x 900A está muito próxima daquela relativa ao elemento 1000 x 1000A (U$ 2.636,81/442kg = U$ 5.97) importado pela empresa Copabo em 11/12/2001, conforme informações fornecidas pela Delegacia da Receita Federal em Natal/RN (Declaração de Importação 0112015306/001) às fls. 645/646. Tal constatação reforça o parâmetro utilizado pela Secob para apurar o preço unitário do elemento de borracha 1000 x 1000 A.

36. Com relação ao valor defendido pela Copabo, para o elemento de borracha MV 1000 x 1000 A, reproduzo, por permanecer válido, o raciocínio por mim desenvolvido anteriormente, com base no trabalho da Secex/SC e no parecer do Procurador Ubaldo Alves Caldas:

“Conforme documento remetido pela empresa Copabo, fls. 415/6 do vol. 11 – principal, o preço de venda, do mesmo produto (elemento de borracha MV 1000x1000A - produto pronto e acabado para ser aplicado em defensas marítimas) na fábrica da Metso Minerals (multinacional finlandesa que adquiriu o grupo Svedala Trellex), em Iowa – EUA, era de US$ 3.180,00.

Afirma a Copabo que os elementos de borracha são a essência das defensas, chegando a representar, conforme fax enviado a este relator (cópia às fls. 565/6 do vol. 12-principal) “mais de 60% do valor do sistema”. De fato, com base nos orçamentos trazidos aos autos pela empresa (v. fls.411/3 do vol. 11-principal), tal afirmação é procedente, pois em uma das propostas apresentada o preço do elemento de borracha chega a representar 68% do custo total do sistema de defensas.

Diante dessas alegações da empresa, e somente para efeito de ilustração, calculei o custo total das defensas adquiridas pelo Porto de Itajaí em 2001, com base no preço apresentado para o elemento de borracha de US$ 3.180,00, e observo ainda um superfaturamento da ordem de R$ 700.000,00. O cálculo foi feito da seguinte forma: multiplicando-se o preço unitário do elemento de borracha (US$ 3.180,00) pelo câmbio vigente à época da proposta da empresa (1,966), pela taxa de nacionalização (1,6209), pelo número de elementos necessários para a fabricação das 63 defensas (126) e, por fim, pelo BDI (1,2855), obtém-se o valor de R$ 1.641.381,30. Se esse valor representa 60% do custo total do sistema, significa dizer que o custo total das 63 defensas seria de R$ 2.735.635,50 (dois milhões, setecentos e trinta e cinco mil, seiscentos e trinta e cinco reais e cinqüenta centavos), valor bem abaixo do que foi efetivamente pago pelo Porto de Itajaí (R$ 3.450.510,00), observando-se ainda o superfaturamento do Contrato n º 02/2001, no valor de R$ 714.874,50.”

37.Isto posto, não há como aceitar que o preço pago pela Copabo, pelos elementos de borracha MV 1000x1000A tenha sido aquele informado pela Metso Minerals (US$ 3.180,00). Além disso não há nenhum indício de que o produto referenciado nas declarações de importação seja elemento de borracha bruta. Ao contrário, pela descrição constante da relação e pelas informações sobre o processo de fabricação dos elementos de borracha pela Metso Minerals/Svedala Trellex (fl. 62 do vol. 2), conclui-se que os elementos importados são produtos prontos e acabados para ser diretamente utilizados na fabricação das defensas.

38.Com relação aos painéis, observa-se que a Secob aceitou os orçamentos de outras empresas, apresentados pela Copabo, para comprovar o seu custo unitário, divergindo, no entanto, da forma como foi utilizado pela Copabo, correspondendo à média dos preços obtidos nos orçamentos, vez que a técnica usual de orçamentação recomenda que os custos dos materiais e equipamentos sejam

apropriados pelos seus preços mínimos encontrados no mercado. Já o custo unitário das placas de polietileno apurado pela Secex/SC junto a fornecedores foi aceito pela Copabo, vez que é semelhante àquele constante da Nota Fiscal Fatura nº 158 (cópia às fls. 60 e 12, dos vol. 1 e 7, respectivamente). Entretanto a Copabo incluiu nesse item o custo relativo ao beneficiamento e perdas de acabamento de polietileno, o que não foi acolhido pela Secob em vista da não comprovação de tal fato.

IV39.Sobre as considerações do ilustre Procurador-Geral sobre o preço de mercado de defensas, há

que se consignar que o art. 15, § 6º, da Lei nº 8.666/93 refere-se a compras e não a obras e serviços. Além disso o disposto no art. 43, IV, da mesma Lei, determina que os preços constantes das propostas apresentadas na licitação deverão ser confrontados com os preços de mercado, conforme o caso. Há que se entender que a expressão “conforme o caso” limita tal comparação aos casos em que for possível a comparação do objeto licitado com outros semelhantes existentes no mercado, quando o objeto não for único, feito sob encomenda/projeto.

40.Até se admite a comparação entre dois objetos semelhantes, entretanto, confirmado que um desses, mediante a utilização do critério do custo de reposição, está com sobrepreço a conclusão lógica que se chega é que o outro utilizado como parâmetro e com preço superior também se encontra com preços acima dos de mercado. Conclusão diversa conduziria-nos ao absurdo de afirmar que duas obras superfaturadas, ainda que comprovadas pelo método do custo de reposição, teriam seus preços justificados ao se comparar uma com a outra.

41.Frise-se por oportuno que a empresa ao assinar o contrato já assume no BDI a rentabilidade que pretende obter para o capital investido. Assim não é razoável pretender aumentar os seus lucros prestando falsas declarações quanto aos reais custos de seus insumos diretos e indiretos.

42.Ademais, há que se ter em mente o disposto no § 3º do art. 44 da Lei nº 8.666/93, in verbis:“§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios

ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercados, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos.”

43.Quanto ao objeto, o Procurador-Geral salienta que “poder-se-ia argumentar que se trata de fornecimento sob encomenda, para entrega futura, o que exigiria a adoção de critérios diferenciados”, há que se frisar que o fornecimento sob encomenda, no caso em exame, pressupõe claramente a fabricação e montagem dos diversos elementos, tratando-se, portanto, de obra, nos termos da Lei nº 8.666/93, conforme já exposto no início deste voto.

44.Relativamente ao comentário do Procurador-Geral no sentido de que “chamam-nos a atenção as diferenças de sobrepreço apuradas nos presentes autos. A falta de definição, no âmbito do TCU, de critérios para quantificar superfaturamento de obras, serviços ou de fornecimento tem gerado inúmeras dificuldades à tramitação de vários processos”, há que se considerar que os valores de superfaturamento a que se chegou no presente processo guardam coerência entre si.

45.As avaliações do superfaturamento acompanharam o desenvolvimento do contraditório, no qual os pontos controversos foram sendo resolvidos, diante das explicações dos responsáveis. É de se frisar que as metodologias empregadas pela Secex/SC e pela Secob são basicamente as mesmas, tendo a primeira seguido as prescrições da licitação para a formação do preço e a segunda as alegações da Copabo, quando finalmente a empresa reconheceu a invalidade das planilhas apresentadas na licitação.

46.Os diversos valores encontrados, antes de significar falta de critério deste Tribunal, que por sinal, adotou a mesma metodologia desde o início, demonstra o tratamento técnico empregado à matéria, que acolhe as justificativas/defesas, quando consideradas consistentes. Antes de enfraquecer, engrandece a qualidade técnica dos servidores desta Corte

47.Sobre a afirmação do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado de que a Secob pautou-se por um preço de mercado, para o elemento de borracha, ao utilizar como parâmetro o preço do elemento de borracha 1250 x 900 A, adquirido pela Companhia Vale do Rio Doce, há que se salientar que esse parâmetro não pode ser considerado preço de mercado e sim o preço que a fabricante Metso Minerals (Svedala Trellex) praticou em vendas à referida Companhia. Repito, como já consignado acima, quando a Copabo encaminha faturas referentes a vendas do elemento de borracha MV 1250 x 900A,

para comprovar o custo do elemento de borracha MV 1000 x 1000A, e afirma que se trata de “elemento de borracha similar”, esta Corte está devidamente amparada para calcular o custo do referido elemento de borracha com base nos custos do elemento 1250 x 900A.

48.Desse modo, discordo do ilustre Procurador-Geral com relação à invalidação do débito apurado nos autos, por não ter se verificado o preço de mercado das defensas, o que impossibilitaria a quantificação do dano.

49.De acordo com art. 210, § 1º, do Regimento Interno do TCU, o débito pode ser avaliado de duas formas:

a) mediante verificação, quando for possível quantificar com exatidão o real valor devido;b) por estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não

excederia o real valor devido.50.É certo que nem a Secex/SC nem a Secob procuraram chegar ao valor exato do débito. As

Unidades Técnicas adotaram como método a linha ditada pela licitação, promovendo os ajustes necessários quando os dados da proposta confrontavam claramente com os parâmetros de mercado, assumindo como corretos alguns custos informados pela contratada, quando não foi possível estabelecer o real preço de mercado. Assim, compreendo que a metodologia adotada é válida e tem sido usualmente utilizada pelo Tribunal para proceder à análise econômica dos orçamentos de obras públicas.

51.Ante o exposto, e diante da existência de direcionamento, estou convencido da existência de sobrepreço e de superfaturamento do contrato, pois a Copabo teria e tem as condições plenas de demonstrar o valor real de suas importações, especialmente do elemento de borracha MV 1000 x 1000A, item de maior representatividade no custo total de um sistema de defensas, mediante a apresentação das guias de importação, o que inclusive foi objeto de diligência, não atendida, realizada pela Secex/SC, no sentido de que a empresa encaminhasse cópias das guias relativas à importação dos elementos de borracha tipo MV 1000 x 1000A/B, bem como de outros materiais importados que tivessem sido utilizados na fabricação das defensas. Ademais, há que se salientar que não é possível que esta Corte despreze as provas existentes nos autos, produzidas inclusive pela própria Copabo.

V52.Vale observar que o contrato entre a Superintendência do Porto de Itajaí e a Copabo (datado

de 29.01.2001) foi celebrado em real (R$) e não foi previsto reajuste de preço. Assim, utilizou-se nos autos taxa de câmbio somente para apurar o valor em real do elemento de borracha (material importado) utilizado para a fabricação das defensas. Objetivando esclarecer o valor da taxa de câmbio empregada nos cálculos efetuados pelas Unidades Técnicas, para apurar o custo do elemento de borracha, que foi de R$ 1,966, trago à colação trecho da instrução da Secex/SC, que foi transcrita no relatório precedente:

“78. No que se refere à taxa de câmbio de R$ 1,95, utilizada pela SECEX/SC, argumenta a empresa contratada que o correto seria a taxa na data de desembaraço da mercadoria e, implicitamente, afirma que tal taxa deveria ser de R$ 2,3417 (vide documento de fls. 198 do Volume 10).

79. Também quanto a esse aspecto não devem prosperar as alegações da empresa COPABO. A data para apresentação das propostas foi 23/11/2000 (Volume 4, fls. 15). Logo, o valor da taxa de câmbio deve ser de alguma data anterior a essa e nunca posterior. Isto somente poderia ser aceito caso a empresa comprovasse que realmente desembaraçou a mercadoria na referida data e, mesmo assim, em sede de análise de pedido de reequilíbrio financeiro do contrato, na hipótese da disparada do dólar.

80. Ocorre que a empresa não enviou a este Tribunal qualquer documento comprovando a data do desembaraço dos elementos importados. Além disso, ao se conferir a lista de materiais assemelhados importados pela empresa nos anos de 1999, 2000 e 2001 (documento enviado pela Alfândega, às fls. 141), observa-se que, antes da data de entrega dos elementos de borracha, 29/03/2001 (vide Nota Fiscal de fls. 25 do Volume 7), não houve o desembaraço de nenhum elemento de borracha MV 1000 x 1000A, pelo menos não nos anos de 1999, 2000 e 2001.

81. O relatado acima comprova, levando-se em conta apenas os dados constantes dos autos, que a empresa ou já dispunha do referido material na data da licitação, ou então o adquiriu de terceiros no Brasil. No primeiro caso, não há que se falar em taxa de câmbio de R$ 2,3417 e no segundo não há que se falar sequer em taxa de câmbio e possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro, conforme relatado às fls. 217 do Volume 10. Na verdade, o que se está discutindo é a planilha apresentada no dia 23/11/2000, data na qual o dólar girava em torno de R$ 1,95 e não haveria razão para se fazer constar na planilha de custos valor resultante de taxa maior. Se o problema fosse a disparada repentina do dólar, estar-se-ia discutindo aqui um eventual pedido de reequilíbrio do contrato e não uma planilha constante da proposta apresentada na data prevista no edital de licitação.

82. Desta forma, o único reparo a se fazer é a troca da taxa de câmbio média verificada nos dez dias anteriores à proposta (R$ 1,95) pela taxa máxima verificada nesses dias (R$ 1,966).”

53.Ainda que se admitisse que a taxa de câmbio a ser utilizada fosse outra que não aquela adotada pelas Unidades Técnicas (R$ 1,966), com certeza não haveria de ser a apontada pela empresa em suas alegações de defesa (R$ 2,34), tendo em vista que, conforme comprovam as Notas Fiscais-Faturas, emitidas em 26.03.2001, constantes das fls. 25/28 do vol. 7, os elementos de borracha foram encaminhados pela Copabo ao Porto de Itajaí em 29.03.2001, data em que a taxa de câmbio era de R$ 2,1369.

54.Diante disso, conclui-se que o desembaraço dos referidos elementos de borracha ocorreu em momento anterior a 26.03.2001, não sendo possível precisar a data, tendo em vista o não atendimento da diligência promovida pela Secex/SC junto à empresa Copabo. No entanto, o expediente de fl. 67 do vol. 1 (N/REF- 009/2001, datado de 30.03.2001, assinado pelo Sr. William Carlini), endereçado à Superintendência do Porto de Itajaí, leva à conclusão de que a aquisição (importação ou compra no mercado interno) dos elementos de borracha ocorreu em data próxima a 26.03.2001, pois no expediente se solicitava a prorrogação do Contrato nº 002/01 por mais 60 dias, tendo em vista o atraso verificado na importação das “defensas” (elementos de borracha).

55.Isto posto, concordando com os pareceres emitidos nos autos, acolho parcialmente as alegações de defesa apresentadas para reduzir o valor do débito a ser imputado aos responsáveis, que passa a ser de R$ R$ 1.021.642,55 (um milhão, vinte e um mil, seiscentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e cinco centavos)

VI56.Quanto à responsabilidade pelo ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, entendo

necessário tecer as considerações abaixo expostas.57.De acordo com a Resolução nº 006, editada em 09.07.97, da Administradora Hidroviária

Docas Catarinense – ADHOC (atual Superintendência do Porto de Itajaí-SC), os setores diretamente interessados na licitação para a aquisição de bens, serviços ou obras, forneciam ao Setor Administrativo as respectivas especificações do bem ou do objeto a ser licitado, inclusive com a estimativa do valor da contratação. A Resolução nº 031, de 12.07.2000, incumbia à Comissão Permanente de Licitação das seguintes atribuições: recebimento da documentação e propostas e processamento e julgamento das licitações, cujos procedimentos deveriam atender às disposições da Lei nº 8.666/93 (fls. 161/163 do vol. 10).

58.A Comissão de Sindicância, instituída pelo Superintendente do Porto para apurar as responsabilidades pelas ocorrências apontadas pela auditoria do Tribunal na Concorrência nº 37/00 e consequentemente no Contrato nº 02/01 celebrado com a empresa Copabo, assinalou que “não houve dolo de parte da Comissão de Licitação no que diz respeito à aceitação de proposta comercial baseada em cálculos aritméticos supostamente incorretos... (fl 72 do vol. 9 ).

59.Os elementos constantes dos autos demonstram que coube à Diretoria Técnica da Superintendência do Porto de Itajaí, representada pelo seu Diretor Cássio Rogério Rebelo, interessada na contratação dos sistemas de defensas, a especificação do objeto a ser licitado bem como a confecção do orçamento em que se basearam as empresas para a apresentação de suas propostas de preço.

60.Conforme defendi nos autos do TC-003.719/2001-2, as áreas técnicas responsáveis pela execução do objeto têm muito mais condições de elaborar o orçamento. Cabe às comissões de licitação

verificar se existe projeto básico, se foi elaborado orçamento, zelar pela comprovação adequada de qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal, habilitação jurídica, entre outras. Não tem sentido que uma determinada unidade elabore um orçamento e encaminhe à comissão de licitação e esta tenha que realizar novo levantamento com o objetivo de verificar a procedência dos trabalhos já realizados. Se assim for, melhor seria que a própria comissão elaborasse o orçamento.

61.Na mesma linha leciona o Professor Jessé Torres Pereira Junior, in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, editora Renovar, 2002, pag. 533, ao comentar o art. 51 da Lei nº 8.666/93. Afirma o Professor que três são as incumbências precípuas de uma Comissão de Licitação, quais sejam: “(a) decidir sobre pedidos de inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (b) decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame; (c) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados.” Entende que “essas funções constituem o núcleo legal da competência das Comissões; mas não lhes esgotam a pauta de cometimentos possíveis, que poderão elastecer-se de acordo com a orientação do órgão ou entidade em cuja estrutura organizacional se insiram.”

62.Assim, não obstante as falhas verificadas na conferência realizada pela Comissão de Licitação, no que se refere a erros de soma de preços de itens em algumas planilhas, entendo que a Comissão promoveu a verificação da conformidade das propostas com os requisitos do edital e com o orçamento elaborado pela Diretoria Técnica do Porto de Itajaí, cumprindo dessa forma as disposições contidas no art. 43 da Lei nº 8.666/93, bem como as normas internas da Autarquia. Assim não vislumbro responsabilidade dos membros da Comissão de Licitação pelo sobrepreço detectado no orçamento e nas propostas apresentadas pelas empresas e pelo superfaturamento do contrato celebrado com a licitante vencedora.

63.Dessa forma, acolho as alegações de defesa apresentadas pelo presidente e pelos membros da Comissão de Licitação, tendo em vista que o sobrepreço apurado nas propostas e o conseqüente superfaturamento verificado no Contrato nº 02/01 foram propiciados pelo orçamento elaborado pela Diretoria Técnica da Superintendência do Porto de Itajaí, o qual apresentava um custo global muito acima dos custos de produção do bem a ser licitado.

64.Nestas condições entendo que a responsabilidade pelos prejuízos causados ao erário em vista do superfaturamento do Contrato nº 02/01 deve recair sobre o Diretor Técnico, responsável pela elaboração do orçamento sem demonstrar o embasamento para tal estimativa, sobre o Superintendente do Porto, que homologou e adjudicou o objeto da licitação à empresa classificada em 1º lugar, e sobre a empresa Copabo, vencedora da licitação, que tinha o dever de lealdade e honestidade ao celebrar contratos com a administração pública.

65.Sobre os fundamentos para a responsabilização pelos prejuízos, destaco abaixo trecho da instrução da Secex/SC, nos seguintes termos:

“147. Por último cabe analisar as alegações do Superintendente do Porto de que não pode ser responsabilizado pelas irregularidades em tela.

148. Transcreve-se a seguir o art. 39 do Decreto nº 93.872/96, ao qual se subordina o convênio que serviu de fonte dos recursos utilizados na obra em questão:

‘Art. 39. Responderão pelos prejuízos que acarretaram à Fazenda Nacional, o ordenador de despesas e o agente responsável pelo recebimento e verificação, guarda ou aplicação de dinheiros valores e outros bens públicos (Decreto-lei nº 200/67)”

Desta forma, sendo o Superintendente do Porto de Itajaí o ordenador de despesas responsável por todos os pagamentos, conforme Notas de Empenho constante do Volume 7, fls. 11, 17, 18, 21, 24 e 32, não há como deixar de mantê-lo como responsável na presente Tomada de Contas Especial.

150. Quanto ao Diretor Técnico, Sr. Cássio Rebelo, trata-se do agente responsável pelo recebimento e verificação da totalidade dos equipamentos e serviços prestados, conforme Notas Fiscais constantes do Volume 7, fls. 12/15, 19, 22, 25/28 e 33, além de ter sido o responsável pela assinatura do Memorial Descritivo cujo direcionamento ajudou a diminuir a competição... e pela assinatura da planilha de orçamento com valor arbitrado em R$ 3.499.776,00 (Volume 4, fls. 42), sem qualquer justificativa, ...”

66.Além disso, há que se lembrar que, conforme leciona o administrativista Hely Lopes Meireles, in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., 26ª edição, pag. 292, feita a homologação e determinada a adjudicação, “a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação, notadamente o mandado de segurança contra o julgamento. Isto porque, com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior e, conseqüentemente, a elevação da instância administrativa.”

67.No que refere às considerações do Procurador-Geral sobre a responsabilidade do Superintendente pelos pagamentos efetuados à empresa Copabo, reproduzo trecho do meu voto apresentado na Sessão de 14/08/2003, tendo em vista manifestação do Ministro Guilherme Palmeira (1º Revisor), que defendeu posição semelhante à do ilustre Procurador-Geral:

68.O Ministro Guilherme Palmeira afirmava em seu voto que seria um contra-senso exigir da autoridade que homologou o resultado da licitação e adjudicou ao vencedor o objeto licitado uma decisão invalidando os atos praticados pela Comissão de Licitação, que haviam sido considerados por este relator como regulares.

69.Assinalei que ao relatar o TC-006.747/2002-9, na Sessão Plenária de 12.12.2002 (Decisão nº 1726/2002, in Ata nº 49/2002-P), onde foi tratada a questão relativa à competência da autoridade homologatória de procedimento licitatório, defendi o seguinte entendimento:

“10. Vê-se, portanto, que o ato de homologar nada mais é do que o exercício do poder hierárquico concretizado na Lei nº 8.666/93. Ambos objetivam corrigir os possíveis erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Vê-se, ainda, que o gestor não está obrigado a aceitar as conclusões da Comissão. A ele são dadas três alternativas: homologar a licitação, determinar a correção das irregularidades, que foi o caso dos presentes autos; ou simplesmente anular o julgamento ou todo o procedimento, caso tratem-se de irregularidades insanáveis.

11. Observe-se, ainda, que o administrador, independentemente de estar ou não expressamente consignado em lei, tem a obrigação de proceder às correções dos atos praticados pelos subordinados, inclusive membros de comissão de licitação, sob pena de, não o fazendo, responder pelos prejuízos que possa causar ao erário ou a terceiro. Assim, ainda que não estivesse consignado, de forma explícita, na Lei nº 8.666/93, o administrador jamais poderia se furtar de corrigir possíveis falhas cometidas pela Comissão de Licitação. Aliás não teria sentido a nomeação de uma autoridade máxima se a sua única função fosse referendar atos praticados pelos subordinados.

12. Passando ao exame do caso concreto, compreendo que, ao contrário do que afirma a Unidade Técnica, o Presidente da Eletrosul tinha o poder-dever de corrigir os atos praticados pela Comissão e não simplesmente acolhê-los. Agiu o Gestor, como alega em suas razões de justificativa, em estrito cumprimento ao poder hierárquico que o cargo de Presidente da Empresa lhe conferia, poder esse materializado pelo instituto da homologação previsto na Lei nº 8.666/93, como já demonstrado...

(...)16. Por todo o exposto, compreendo que a administração da Eletrosul não estava obrigada a

acolher as conclusões da Comissão de Licitação e, ao contrário do que entende a SECEX/SC, estava obrigada a corrigir possíveis erros da referida comissão, sob pena de responsabilização pelos prejuízos que causasse a terceiro ou ao Erário .” (grifos não são do original).

70.Ressalte-se que naquela oportunidade afastou-se a responsabilidade do Sr. Ruberval Francisco Pilotto, ex-Presidente da Eletrosul, tendo em vista as providências por ele adotadas para corrigir os equívocos cometidos pela comissão de licitação, que apontava possível sobrepreço nas propostas, os quais se não sanados poderiam ter ensejado prejuízos a terceiros e ao erário.

71.Dessa forma e nas circunstâncias evidenciadas nestes autos, entendia e entendo razoável exigir que o Sr. Amílcar Gazaniga, na qualidade de autoridade superior da Entidade (responsável pela homologação e adjudicação da Concorrência nº 037/2000), tivesse adotado medidas acautelatórias para se certificar da correção de todo o procedimento licitatório, especialmente quanto à adequação dos preços apresentados pelos licitantes, vez que, a partir da homologação e adjudicação, a autoridade superior passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação. Isto porque, nas palavras

de Hely Lopes Meireles, (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores Ltda., 26ª edição, pag. 292), com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior e, conseqüentemente, a elevação da instância administrativa.”.

72.Há que se acrescentar ainda, com relação à responsabilidade do Superintendente do Porto de Itajaí, que o Sr. Amílcar Gazaniga, com formação em engenharia civil, tinha ciência da especificidade da obra que iria ser contratada, como se pode inferir do seguinte trecho de sua defesa (fls. 17/18 do vol.9), ao comentar sobre a composição dos custos unitários constantes do orçamento da licitação:

“36. É preciso portanto salientar que, em certas hipóteses, o administrador está autorizado a afastar-se da minúcia ou do detalhe em relação ao preço, desde que este venha a ser estimado, tendo em conta precedentes análogos ocorridos na administração pública. E foi o que de fato ocorreu, como será enfatizado no curso desta defesa. (grifo do original)

37. Na espécie, a realidade daquele momento e a urgência da licitação estavam a autorizar a dispensa do detalhamento, não fosse a peculiaridade do projeto, de resto, inscrito num mercado fechado e altamente especializado. Entretanto existiu a estimativa de custos, consubstanciada no Anexo II do Edital e, ao mesmo temo, fundada em dados de outras fontes – as licitações instauradas para esse mesmo objetivo em outras unidades portuárias, as quais, tidas e havidas como confiáveis, credenciavam a Superintendência do Porto a nelas louvar-se, sem qualquer preocupação que não fosse a de compatibilizar parte importante da infra-estrutura portuária aos postulados de sua indispensável modernização.” (grifo deste Relator)

73.Assim, dadas as características específicas da obra, a comparação com orçamentos de obras de outros portos, com características diversas, não poderia ser utilizada, tampouco aceita, pelo Superintendente do Porto, sem o exame mais detalhado dos custos dos itens, diante de seus conhecimentos técnicos, para estimar o custo de fabricação e fornecimento das 63 defensas ao Porto de Itajaí.

74.Conforme já exposto no relatório e neste voto, a Superintendência do Porto de Itajaí encomendou estudos técnicos ao Instituto de Pesquisas Hidroviárias – INPH e à Internave Engenharia com o objetivo de definir quais os modelos de defensas seriam apropriados para instalar no Porto, restando demonstrado nesses estudos que existiam vários que poderiam ser utilizados para as obras de acostamento do Porto. No entanto, tal fato, ao que parece, não ensejou questionamentos por parte do Administrador ao se deparar com as características definidas no Memorial descritivo, o qual direcionava a licitação para um único produto.

75.Também não gerou dúvidas ou indagações ao Superintendente o relacionamento existente entre o Diretor Técnico do Porto de Itajaí (Cássio Rogério Rebelo) e o Diretor Comercial da empresa Copabo (Marcos Borin), demonstrado nos autos nas seguintes situações: proposta de preço enviada pela Copabo ao Diretor Técnico datada de maio/2000 contendo especificações do produto que viria a ser licitado; encaminhamento ao Diretor Técnico do Porto de cópia do contrato firmado entre a Copabo e a Companhia Docas do Rio Grande do Norte, via fax, pelo Sr. Marcos Borin, em 12/09/2000; lançamento do edital de licitação, assinado pelo Superintendente, em 17/10/2000, tendo como um dos anexos o Memorial Descritivo assinado pelo Sr. Cássio Rogério Rebelo, com especificações semelhantes ao produto constante da proposta acima citada.

76.Assim, diante do exposto, entendo que o Superintendente do Porto de Itajaí deveria ter adotado medidas acautelatórias para se certificar da correção de todo o procedimento licitatório, especialmente quanto à adequação dos preços apresentados pelos licitantes, quando era notório o próximo relacionamento entre o Diretor Técnico do Porto e o Diretor Comercial da Copabo.

77.Considerando que os Srs. Henry Rossdeutscher, Jorge Luiz da Veiga e Arlindo Sandri lograram demonstrar que não tiveram participação nos procedimentos relativos à Concorrência nº 037/2000 da Superintendência do Porto de Itajaí, penso que se deva excluir a responsabilidade dos mesmos nos autos e não julgar as suas contas, conforme sugerido nos pareceres. Da mesma forma, entendo que se deva excluir a responsabilidade da empresa Coname Indústria e Comércio Ltda., ouvida em audiência em vista de possível conluio entre os licitantes, vez que não restou evidenciada tal situação.

78.Com relação à responsabilidade do Presidente e dos membros da Comissão de Licitação, diante das considerações já expendidas neste voto, entendo que as suas contas devam ser julgadas regulares com ressalva, dando-se quitação aos responsáveis.

79.No que se refere à fundamentação para o julgamento das presentes contas, entendo que deva ser o art. 16, III, alínea “c”, da Lei nº 8.443/92 e não a alínea “d” conforme sugerido nos pareceres.

VII80.Com relação à proposta da Secex/SC no sentido de realizar auditoria nos contratos de

fornecimento de defensas para vários portos públicos para apurar se foram cometidas nas contratações irregularidades semelhantes às detectadas nestes autos, entendo que se deva determinar que a Segecex avalie a conveniência e a oportunidade da realização de tal trabalho, tendo em vista que envolveria a participação de várias Secex estaduais.

81.Acolho também a proposta constante do item 27, a, da 3ª instrução da Secex/SC, transcrita no relatório precedente, no sentido de encaminhar cópia da decisão que vier a ser adotada, acompanhada do relatório e voto que a fundamentarem, à Secretaria da Receita Federal tendo em vista a resistência da empresa em apresentar os documentos fiscais para comprovar o custo efetivamente incorrido para a fabricação e fornecimento das defensas ao Porto de Itajaí, bem como a divergência verificada entre o preço do elemento de borracha constante das Declarações de Importação e da declaração da empresa Metso Minerals/Svedala Trellex, fabricante do referido insumo.

82.Deixo de acolher a proposta formulada pela Unidade Técnica no sentido de se declarar a inidoneidade da empresa Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda. por entender que as provas constantes dos autos não são robustas o suficiente para concluir que a empresa tenha concorrido para as irregularidades apuradas no procedimento licitatório instaurado pela Superintendência do Porto de Itajaí para a fabricação e fornecimento das defensas, quais sejam: o direcionamento e a conseqüente restrição da competitividade do certame.

83.Diante dos fatos apurados neste processo, e tendo em vista que o Ministério dos Transportes, por meio do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, vem aplicando recursos relativos ao Programa de Modernização dos Portos Públicos Brasileiros na aquisição de sistemas de defensas, entendo de todo oportuno que se dê conhecimento ao Ministro dos Transportes e ao Diretor-Geral do DNIT das irregularidades apontadas nos autos, para que adotem as providências de suas alçadas, objetivando propiciar a correta e eficiente utilização dos recursos públicos na aquisição de defensas para os portos públicos do País.

84.Considerando o interesse demonstrado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina/Procuradoria-Geral de Justiça e pelo Ministério Público Federal/Procuradoria da República no Município de Itajaí/SC, conforme ofícios nº 053/02/CMA/CPC (fl. 316 do vol. 11) e nº GAB.410/02 (fl. 560 do vol. 12), respectivamente, no sentido de obter cópias de documentos constantes destes autos para instruir procedimentos administrativos, há que se remeter cópia da decisão que vier a ser adotada, acompanhada do relatório e voto que a fundamentarem a esses órgãos.

85.Registro que foi juntado a estes autos o TC-008.534/2002-9, relativo a auditoria realizada no PT 26.784.0233.5767.0002 - Modernização de Portos no Estado de Santa Catarina, no período de 10.06 a 05.07.2002. De acordo com o relatório da equipe de auditoria, o Orçamento da União para o exercício de 2002 consignou os seguintes créditos orçamentários relativos a obras portuárias no Estado de Santa Catarina, a serem aplicados pelo Ministério dos Transportes, por meio do DNIT:

a) PT 26.784.0233.1080.0002 – R$ 80.000,00 – Modernização do Porto de Itajaí;b) PT 26.784.0233.5251.0042 – R$ 80.000,00 – Recuperação do Molhe do Porto de Imbituba;c) PT 26.784.0233.5767.0002 – R$ 16.720.000,00 – Modernização de Portos;d) PT 26.784.0233.7305.0042 – R$ 80.000,00 – Melhoramento e Ampliação da Infra-Estrutura

do Porto de São Francisco do Sul; ee) PT 26.784.0233.7463.0042 – R$ 5.200.000,00 - Recuperação das Instalações do Porto de

Laguna.86.Consignou-se naquele relatório de auditoria (objeto do TC-008.534/2002-9) que as obras do

Porto de Itajaí e de Laguna foram fiscalizadas pelo TCU em 2001 (TC-003.721/2001-0 e TC-003.722/2001-8) e 2002 (TC-003.193/2002-5 e TC-006.416/2002-6) e que as obras relativas aos

Portos de São Francisco do Sul e de Imbituba ainda não haviam sido iniciadas. Assinalou-se ainda que o Contrato nº 02/2001 foi incluído no Quadro VII da Lei nº 10.407/2002, em vista das irregularidades verificadas no processo ora examinado, mas o objeto do referido contrato já foi totalmente executado e pago em 2001.

87.O Voto-Revisor elaborado pelo Ministro Benjamin Zymler (2º Revisor), gentilmente encaminhado a este Relator com antecedência, acolhe o entendimento do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado quanto à invalidação do débito apurado pela Secob, tendo em vista que o superfaturamento não foi apurado com base no preço de mercado. Dispenso-me de tecer maiores considerações, tendo em vista que a questão já foi analisada neste voto.

88.Quanto à utilização dos orçamentos apresentados à Superintendência do Porto de Itajaí em 2004, em atendimento à solicitação daquela Autarquia, para “elaboração de projeto, fabricação, fornecimento, montagem e instalação de equipamento de defensas de borracha, tipo deformantes moldadas no cais comercial do Porto de Itajaí, conforme padrões adotados”, tendo em vista a necessidade de substituir um sistema de defensa que foi avariada no berço 04, penso que a contratação de um sistema de defensas via de regra deve resultar num preço mais elevado que uma contratação como aquela realizada para fabricar e fornecer 63 defensas, nos termos do Contrato nº 02/2001, tendo em vista a economia de escala. Não questiono a fidedignidade dos valores orçados em 2004, no entanto, entendo que, pela limitação acima, não se presta a comprovar o custo de um sistema de defensa adquirido em 2001, num lote de 63 sistemas.

89.Além disso, entendo que o fato da empresa Van Herp & Frumento Ltda, correspondente nacional da seguradora do armador cujo navio avariou a defensa do Porto de Itajaí, ter concordado com o preço apresentado no menor orçamento (da Copabo Infra-Estrutura Marítima) para substituição da defensa avariada, não significa que o preço seja o mais vantajoso para a administração. Pode significar que o custo de buscar novos orçamentos, considerando que se trata da substituição de somente uma defensa, com características técnicas específicas para o Porto, seja maior que o benefício que se obterá com tais medidas. Por outro lado há que se considerar que esta Corte desconhece as condições do contrato de seguro celebrado pelo armador, tampouco o limite de responsabilidade definido pela seguradora.

90.Observo que o Ministro-Revisor Benjamin Zymler, mediante despacho de 30/09/2004, autorizou a juntada aos autos de dois memoriais apresentados pela empresa Copabo, acompanhados de documento intitulado “COMENTÁRIOS AO LAUDO DA SECOB”. Deixo de promover a análise desses elementos, que questionam aspectos técnicos do parecer da Secob, por entender que, nos termos regimentais, para que pudessem ser levados em consideração deveriam ser examinados pela Secob. Ademais o Ministro-Revisor também não os considerou em seu voto. No entanto, transcrevo o seguinte trecho do Memorial apresentado pela empresa Copabo, datado de 02/06/2004, objetivando esclarecer o fato:

“Como não foi averiguado o preço de mercado do produto acabado, mas são utilizadas diversas sistemáticas para construção de um preço pela ótica parcial do comprador, a divergência e conseqüente fragilidade do trabalho desenvolvido pela SECEX e pela SECOB é inevitável. Basta verificar as variadas alterações substanciais que o número entendido como superfaturamento contratual já sofreu ao longo das análises efetuadas pelos órgãos técnicos, lembrando-se que o processo iniciou-se com indícios de sobrepreço da ordem de 575%, reduzido posteriormente para 140%, depois para 120%, para no presente momento alcançar 40%.”

91.Cabe esclarecer que a redução inicialmente ocorrida decorreu de comparação indevida do preço parcial do contrato celebrado pela Codesp e Copabo com o do contrato celebrado com o Porto de Itajaí, equívoco corrigido antes da citação dos responsáveis. Após a citação, o valor apurado do débito foi alterado no âmbito da Secex/SC para contemplar o ICMS e algumas taxas de importação, que não haviam sido consideradas anteriormente no custo do elemento de borracha, e para computar o valor real das despesas de transporte dos materiais, uma vez que se obteve o documento da empresa responsável pelo transporte dos painéis de aço para as defensas.

92.A segunda redução do valor do débito, após a citação, ocorreu no âmbito da Secretaria de Obras, em decorrência daquela Unidade ter acolhido, em benefício dos responsáveis, argumentação apresentada pela Copabo, acompanhada de orçamentos e faturas.

93.Há que se considerar que tais fatos ocorreram porque as planilhas apresentadas pela empresa Copabo, datadas de 23/11/2000, na Concorrência nº 037/2000 continham preços unitários irreais, denotando que foram obtidos a partir do rateio do valor total proposto pela empresa para a execução do objeto, com base nos percentuais definidos no edital para efeito de pagamento dos serviços e obras.

94.Tais dificuldades teriam sido superadas se a empresa tivesse apresentado, no início da instrução dos autos, os documentos requeridos demonstrando os custos reais dos materiais utilizados para a fabricação dos sistemas de defensas, acrescidos de todos os tributos, mão-de-obra, equipamentos utilizados, encargos sociais, outras despesas diretas, despesas indiretas e lucro (de 10%).

95.É de se anotar que, se a empresa tivesse apresentado os documentos fiscais requeridos, o Tribunal daria o tratamento adequado às informações constantes desses documentos buscando preservar o sigilo fiscal, caso fosse do interesse da Copabo.

Diante de todo o exposto e de acordo, no essencial, com as instruções e os pareceres elaborados pelas Unidades Técnicas, onde foram examinadas todas as alegações de defesa e razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 24 de novembro de 2004.

UBIRATAN AGUIARMinistro-Relator

GRUPO II - Classe II - Plenário TC-003.721/2001-0 (com 13 volumes)Apenso: TC-008.534/2002-9Natureza: Tomada de Contas Especial Entidade : Superintendência do Porto de Itajaí - SCResponsáveis: Amílcar Gazaniga (CPF 032.392.929-04), Superintendente do Porto de Itajaí,

Norberto Machado Filho (CPF nº 217.445.809-87), Presidente da Comissão de Licitação, Henry Rossdeutscher (CPF nº 765.160.169-68), Amilton Machado Alcântara (CPF nº 245.315.459-15), Arlindo Sandri (CPF nº 246.844.309-87), Jorge Luiz da Veiga (CPF nº 291.557.039-68) e Nadja Valéria Gurgacz (CPF nº 003.380.899-69), membros da Comissão Permanente de Licitação, Cássio Rogério Rebelo (CPF nº 554.024.026-04), Diretor Técnico do Porto de Itajaí, Coname Indústria e Comércio Ltda.(CNPJ 47.228.242/0001-09) e Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda.(CNPJ 02.406.691/0001-53).

Advogados constituídos nos autos: Napoleão Xavier do Amarante (OAB/SC 13.800); Paulo Konder Bornhausen (OAB/SC 173); Rafael Barreto Bornhausen (OAB/SC 11.328); Lauro Cavallazzi Zimmer (OAB/SC 10.736); Marcelo Ramos Peregrino Ferreira (OAB/SC 12.309); Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho (OAB/SP 74.481), Arilson Mendonça Borges (OAB/SP 159.738); Vitor Vicentini (OAB/SP 22.964); Haroldo de Almeida (OAB/SP 13.837); Carlos Santi (OAB/SP 45.184); Roberto Mafra Vicentini (OAB/SP 143.374); Sebastião Baptista Affonso (OAB/DF 788); Henry Rossdeutscher (OAB/SC 15.289); Luiz Renato Bettiol (OAB/DF 14.025); Diomar Bezerra Lima (OAB/DF 16.076); Leandro Teles Corrêa (OAB/DF 15.190); Rachel Rezende Bernardes (OAB/DF 16.376); José Cardoso Dutra Júnior (OAB/DF 13.641); Priscila Célia Daniel (OAB/SP 128.682).

Sumário: Relatório de auditoria convertido em Tomada de Contas Especial. Citação. Audiências. Apuração pela SECEX/SC de direcionamento do procedimento licitatório nº 37/2000 e de superfaturamento do Contrato nº 02/2001. Irregularidade das contas do Sr. Cássio Rogério Rebelo com a conseqüente aplicação de multa.

VOTO REVISOR

De início, louvo o trabalho de fôlego realizado pelo eminente Ministro Ubiratan Aguiar. É notória a complexidade do presente processo mormente em virtude da dificuldade de se calcular eventuais superfaturamentos , fato que não impediu Sua Excelência de apresentar, como de costume, Voto de qualidade inegável. Passo a expor meu entendimento sobre o deslinde adequado dos autos.

Do direcionamentoManifesto-me em linha de concordância com o Ministério Público junto ao TCU e com o

eminente Ministro Ubiratan Aguiar no sentido de que houve direcionamento no certame licitatório. No entanto, embora concorde com a existência de direcionamento entendo que somente o Sr. Cássio Rogério Rebelo, Diretor Técnico da Superintendência do Porto de Itajaí, deve ser responsabilizado. No que se refere ao Superintendente do Porto de Itajaí, Sr. Amílcar Gazaniga, em linha de concordância com o Ministério Público, entendo que suas contas devem ser julgadas regulares com ressalva. Embora esse agente público tenha assinado o edital de licitação que contém o Memorial Descritivo por meio do qual se operou o direcionamento do certame , ficou comprovado que foi o Diretor Técnico o responsável direto pela elaboração das especificações que levaram à restrição do caráter competitivo da licitação. Foi ele, também, quem elaborou a planilha de custos de forma inadequada, o que levou a apresentação de orçamentos irreais por parte da COPABO. Quanto aos membros da comissão de licitação em linha de concordância com o Ministro Ubiratan Aguiar e de discordância com o Parquet , creio que suas contas devam ser julgadas regulares com ressalva. Permito-me, tão-somente, tecer algumas considerações adicionais acerca do direcionamento.

Preliminarmente ao certame licitatório, foram realizados dois estudos técnicos com o intuito de verificar quais seriam os modelos de defensas apropriados para o Porto de Itajaí. O primeiro deles foi elaborado pelo Instituto de Pesquisas Hidroviárias (INPH) em maio de 2000 (fls. 44 a 56 do vol. 4). Consta deste estudo o seguinte (fl. 54 do vol. 4):

“Existem no mercado um número razoável de fornecedores tradicionais de defensas marítimas que oferecem produtos com garantia de qualidade, performance operacional e vida útil superior a 10 anos.

A seguir será feito o dimensionamento para os produtos mais adequados de alguns fornecedores como base para as avaliações.

3.2.1 Defensas Tipo “MV” da Svedala TrellexDo catálogo de seleção de defensas com a energia requerida de 45,0 tfm tira-se:2 elementos MV 1000 x 1000A E total = 25 x 2 = 50,0 tfmR total = 54,4 x 2 = 108,8 tf3.2.2 Defensas Tipo Dyna Arch Fender da Bridgestone Marine FenderDo catálogo seleciona-se:Elemento – 1000 X DA – A 1000 HE total = 48,6 tfmR total = 150,0 tf3.2.3 Defensas Tipo “Ppi” da Sumitomo Rubber FenderElemento – 1000 x 1000 HDo catálogo, seleciona-se:E total = 45,6 tfmR total = 113,3 tfRecomenda-se, portanto, a utilização da defensa de Trellex ou similar com as mesmas

características de energia e reação.”Já o estudo realizado pela INTERNAVE Engenharia (fl. 82) concluiu o seguinte:“A seguir são indicados a título de exemplo alguns modelos de defensas que poderão ser

utilizadas para as obras de acostamento do Porto de Itajaí:

1 - Fabricante PAGÉ Indústria de Artefatos de Borracha – Brasil.Modelo CA 1250 H com composto D3 (um elemento de borracha cilíndrico axial por painel);Características:Energia de reação 43,8 tmReação máxima: 79,9 tmDeflexão: 50%2 - Fabricante SVEDALA-TRELLEX – SuéciaModelo MV 1000 x 1000 A (dois elementos de borracha, planos com céluals por painel)Características: Energia de reação 24,6 tm (conjunto)Reação Máxima 96,8 tDeflexão: 57,9%3 - Fabricante: KLEBER Industrie – FrançaModelo DAC 50, granulação L (um elemento de borracha cilíndrico axial por painel)Características: Energia de reação 44,0 tmReação Máxima: 90 tDeflexão: 0,61 m4 - Fabricante: BRIDGESTONE Mariner Fender – USAModelo: C800 H (um elemento de borracha cilíndrico axial por painel)- Características:Energia de reação 45,0 tmReação Máxima: 95,5 tDeflexão: 52%5 - Fabricante: SUMITOMO Rubber Industries - JapãoTipo Ti, modelo Hpi-1000 H (c 2 ou CP-2) (dois elementos de borracha planos com células por

painel)- Características:Energia de reação 45,0 t (conjunto)Reação Máxima: 110 tDeflexão: 50%6 - Fabricante: BURLEIGH Marine (G.B)Modelo: B-20 (quatro elementos de borracha cilíndricos axiais por painel)- Características:Energia de reação 45,8 tm (conjunto)Reação Máxima: 180 tDeflexão: 55%”É importante ressaltar que a INTERNAVE errou ao digitar a energia de reação do Modelo MV

1000 x 1000 A da SVEDALA-TRELLEX. Embora conste no estudo a energia de 24,6 tm, o valor correto é de 44,6 tm, eis que a própria INTERNAVE calculou a energia mínima possível para a defensa como sendo de 42,7 tm (fl. 79 do vol. 4).

O Memorial Descritivo integrante do Edital de Licitação, de 17.10.2000 (fl. 32 do vol. 4), por sua vez, dispôs que:

“A energia a ser absorvida em cada sistema de defensa deverá ser conforme especificado a seguir, considerando-se uma deflexão nominal de 57,5%:

Mínima energia = 44,6 tmMáxima reação = 96,8 t , considerando-se uma variação de +/- 10%”(...)“Cada sistema poderá ter no mínimo 02 (dois) ou mais elementos de borracha moldada...”Nota-se, então, que as especificações constantes do edital correspondem exatamente às do

modelo MV 1000 X 1000 A da SVEDALA-TRELLEX recomendada pela INTERNAVE. Diferentes, no entanto, do modelo MV 1000 X 1000 A da SVEDALA-TRELLEX recomendado pelo INPH, cujas especificações eram: energia = 50 tm; reação = 108,8 tf.

Não vejo como explicar esta exata correspondência de especificações. Frise-se que nove empresas retiraram o edital. Destas, três participaram do certame. Uma foi inabilitada. Restaram as empresas COPABO e CONAME. A primeira venceu o certame.

Em suas defesas, os responsáveis alegam (fls. 90/91 do vol. 9) que o edital de licitação especificou apenas índices de desempenho, e não marcas de defensas. As alegações são frágeis. De

fato, explicitamente, não foram indicadas marcas. Entrementes, indicaram-se especificações que correspondiam exatamente a determinada marca. De notar que consta do projeto executivo da COPABO (fl. 71) curva de performace do elemento MV 1000 X 1000 A com as exatas especificações do edital: energia 44,6 tm; Reação 96,8 t; Deflexão 57,5%. Afirmam os responsáveis, ainda, que o percentual de 10% referido no edital teria o condão de abarcar vários tipos de defensas. Discordo. Permito-me, com o intuito de rebater este argumento, transcrever a análise feita pelo Sr. Analista, André Kresch:

“Já aí há uma contradição: em tais estudos, há uma faixa possível para a Energia mínima que vai de 42,7 ton.m (INTERNAVE) a 50 ton.m (INPH). Tal faixa poderia ter sido a exigida pelo edital e não um valor fixo de 44,6 ton.m para a Energia mínima. Observe-se que a variação de +/- 10 % constante do edital (Volume 4, fls. 32) refere-se à faixa de tolerância admitida (tendo em vista que tais valores advém de modelos matemáticos implícitos, conforme afirmado pelo Diretor Técnico do Porto às fls. 187 do Volume 9, bem como que consta do edital a previsão de recusa dos elementos de borracha se não respeitassem a tolerância de 10 %, conforme Volume 4, fls. 36) e não à uma faixa admissível de Energia mínima e Reação máxima. Para provar isso, há o gráfico de fls. 71 do Volume 2 em que consta a mesma tolerância de 10 % para um elemento com as mesmas características do edital. Qualquer outro elemento com características ligeiramente diferentes e tolerância também de 10 % contrariaria o edital. Por exemplo, uma defensa com Energia mínima de 42,7 ton.m +/- 10 % contrariaria o edital porque o limite inferior seria de 38,43 ton.m, valor abaixo do limite mínimo previsto no edital, de 40,14 ton.m.”

A análise feita pelo Sr. André Kresh coaduna-se com a norma da ABNT (MB-3436) acostada aos autos (fl. 36 do vol. 13). Consta como objetivo da MB-3435 (item 1) o seguinte: “Esta Norma prescreve o método para avaliar o desempenho das defensas, especificadas pela EB-2131, nas condições de trabalho a que estarão sujeitas.”. Já o item 4.3.3 da norma prescreve que “as tolerâncias da força e da energia obtidas são de +- 10%.”. Pela norma, percebe-se que tais “10%” referem-se à variabilidade de desempenho que se aceita de cada modelo de defensa, nos termos explicados pelo Sr. André Kresch.

Afirmam os responsáveis, também, que “Entretanto, são equivocadas tais conclusões (direcionamento), primeiro porque ficou provado que nenhuma das características exigidas no edital são patrimônio exclusivo de uma ou de outra fabricante de defensas; segundo porque as especificações técnicas do sistema de borracha, indicadas no projeto executivo da licitante vencedora, só poderiam ser as mesmas exigidas no edital, uma vez que foi o modelo exigido pelo órgão licitador. De outro aspecto, a afirmação feita no relatório do técnico do TCU de que tais exigências foram idênticas às constantes no catálogo da fabricante Svedalla Trellex não corresponde à verdade. Anexamos um prospecto dessa fabricante, cujas defensas apontam elementos de borracha do tipo 1000X1000 A, com energia mínima de 25 tm e não 22.3 tm, bem como reação máxima de 54,4 ton para cada elemento, enão 48,4 ton como afirmado erroneamente pelos técnicos. Portanto, são diferentes tais especificações, demonstrando-se, assim, que são dados técnicos que os fabricantes observam para a fabricação dos sistemas de defensas e não especificações exclusivas de um único fabricantes, de maneira que, se exigidas, poderiam levar a uma única empresa fabricante”.

Em síntese, os responsáveis apresentam fundamentalmente dois argumentos. Primeiro, o de que a SVEDALA-TRELLEX fabricou a defensa com as especificações do edital por encomenda. Ou seja, uma vez publicado o edital a COPABO encomendou à SVEDALA-TRELLEX elementos de borracha com as características nele previstas. Prova disso seria o prospecto da SVEDALA-TRELLEX colacionado aos autos o qual provaria que elementos de borracha com características do edital não existiam à época da licitação. Segundo, o argumento de que qualquer empresa poderia ter fabricado as defensas conforme previsto no edital.

Quanto ao primeiro, não há como prosperar. Antes da publicação do edital (17.10.2000) já existia o elemento de borracha 1000X1000 A com as características nele previstas. À fl. 56 do vol. 1 consta proposta de preço enviada pela COPABO ao Sr. Cássio Rogério Rebelo (Diretor Técnico do Porto de Itajaí) dos elementos de borracha MV 1000 X 1000 da SVEDALA-TRELLEX com as características previstas no edital (energia 44,6; reação 96,8). Tal documento data de maio de 2000.

Quer dizer, cinco meses antes da publicação do edital de licitação. O relacionamento entre o Diretor Técnico do Porto de Itajaí e a empresa COPABO não parou aqui.

Em 12.09.2000, foi enviado fax do Sr. Marcos Borin (diretor comercial da COPABO, fl. 103 do vol. 1) ao Sr. Cássio Rogério Rebelo contendo o contrato firmado entre a Companhia Docas do Rio Grande do Norte e a COPABO. No mesmo dia o Sr. Cássio solicitou ao Diretor Administrativo do Porto de Itajaí a deflagração de processo licitatório para aquisição de “Sistemas de Defensas de Borracha, tipo deformável, MV 1000 X 1000.” Em 17.10.2000 surgiu o Edital de Licitação com as exatas especificações constantes do documento de fl. 56 do vol. 1. Este documento, repito, foi enviado pela COPABO ao Sr. Cássio em maio de 2000.

Frise-se, ainda, que um dos modelos arrolados pela INTERNAVE como apropriados ao Porto de Itajaí é justamente o que fora previsto no edital de licitação. Ou seja, já existia o modelo previsto no edital.

Ademais, há outro fato que rechaça a possibilidade de a SVEDALA-TRELLEX haver fabricado elementos de borracha especificamente para atender aos dados técnicos do edital. À fl. 141 do volume principal consta documento emitido pela Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz, enviado em resposta à diligência feita pela SECEX/SC. Tal documento o qual relaciona várias declarações de importação mostra que a COPABO não importou elementos de borracha do tipo MV 1000 X 1000 A no período de 1999 a março de 2001. Verifica-se, tão-somente, uma importação deste modelo (Porto de Paranaguá) cujo desembaraço ocorreu em 13.09.2001. A COPABO, entretanto, entregou os elementos de borracha ao Porto em 29.03.2001 (fls. 25/28 do volume 7).

No que se refere à alegação de que qualquer empresa poderia fabricar as defensas com as características do edital, vejo-a com sérias reservas. Permito-me transcrever a análise da SECEX/SC, à qual adiro:

“Um órgão público pode elaborar um edital para aquisição de automóvel com exigência de características de um FIAT, sem citar a marca, e alegar que qualquer montadora pode fabricar um modelo nas mesmas condições. Poder, obviamente, qualquer montadora pode, mas a que custo ? E será que alguma delas terá interesse em participar da referida licitação ?”

(...)“Em outras palavras: fabricar, qualquer um pode, entretanto, uma empresa que já disponha do

equipamento nas características exatas do edital poderá sempre ou fornecer a um preço mais barato ou lucrar mais com a venda, o que parece ter sido o caso.”

Mesmo que determinada empresa realmente possa fabricar produto fora de sua linha normal de produção como afirmam os responsáveis , é evidente que aquela que já detinha o produto pronto, nos exatos termos do edital, encontrava-se em situação vantajosa. À fl. 40 do vol. 13, inclusive, consta declaração da empresa Sumimoto Corporation do Brasil S.A. que bem ilustra esta situação (tal declaração foi enviada à COPABO em resposta a questionamento sobre a possibilidade de fabricar defendas segundo as especificações editalícias):

“Atendendo sua solicitação informamos que as defensas 1000H X 1000L são compostas de 2 elementos de borracha.

Para atender a energia de 44.6 ton-m e reação de 96.8 ton, somos obrigados a alterar o modelo para Hpi 1150 X 1000L (CPA), que atende a energia: 45.5 ton-m e reação 95.0 ton.”

Não há como justificar a não ser considerando a existência de direcionamento as especificações técnicas do edital. Os estudos técnicos encomendados pelo Porto apontaram como energia mínima a ser aborvida 45 tm (INPH) e 42,7 (INTERNAVE). Concordo com a SECOB quando afirma que a atitude mais prudente teria sido fixar a energia mínima em 45 tm. No entanto, o administrador optou por outro valor: 44,6 tm. Também não é justificável a opção por defensas compostas por, no mínimo, dois elementos de borracha. Os estudos apontaram para a existência de defensas adequadas com apenas um elemento de borracha.

De acordo com o Sr. Cássio Rogério Rebelo (fl. 183 do volume 9), as especificações técnicas foram calculadas a partir do modelo matemático utilizado no estudo do INPH. Apresenta o Diretor Técnico modelo matemático o qual, a seu sentir, justificaria a especificação adotada no edital.

Primeiro, observa-se que o estudo data de janeiro de 2002. Posterior, portanto, à licitação. Logo, não há no edital de licitação acostado aos autos o mencionado estudo. Entrementes, pela forma como foi feito, mesmo que estivesse acostado não teria o condão de justificar as especificações editalícias. Observo que para que tal estudo chegasse à determinação da energia mínima de 44, 6 tm foram alteradas duas variáveis em relação ao estudo do INPH (tamanho do navio e deslocamento). Segundo o Diretor: “O INPH utilizou o deslocamento de 581.000 KN e o Porto de Itajaí sugeriu 600.000 KN. Fizemos a média e usamos 590.500 KN.”.

O Diretor, no entanto, não explica de onde vem a sugestão de se usar os 600.000 KN. Quer dizer, evidencia-se que a alteração foi feita para se operacionalizar uma “conta de chegada”. Neste sentido, vale transcrever a análise da SECOB:

“Outro estudo, feito em junho de 2000 pela Internave Engenharia, calculou a energia a ser absorvida no esforço de atracação variando de 11,6 tm a 42,7 tm, para navios com capacidade de 30.000 DWT e 60.000 DWT, respectivamente. Em decorrência, este estudo exemplifica 03 (três) tipos de defensas com 01 elemento, 02 (dois) com dois elementos e 01 (um) com quatro elementos, aplicáveis ao caso do Porto de Itajaí, recomendando as “defensas elásticas de borracha moldada, com painéis verticais frontais (escudos metálicos ou plásticos), a cada 12,0 m aproximadamente”. Dentre as defensas apresentadas, consta a da Trellex com as seguintes especificações: absorção de energia de 24,6 tm e reação máxima 96,8 t.

Em síntese, um estudo apontou como energia mínima a ser absorvida no esforço de atracação 45 tm, enquanto o outro apontou o mesmo tipo de esforço em 42,7 tm.

A despeito disso, o Administrador adotou, nas especificações editalícias, outra grandeza como a energia a ser absorvida: 44,6 tm.

Consta de uma das peças da defesa que essa especificação editalícia estaria supedaneada por cálculos matemáticos e que não correspondem às especificações do fabricante Svedala-Trellex (vol. 9, f. 90/2, f. 181/193, f. 195).

Chama a atenção, relativamente aos cálculos da energia mínima a ser absorvida nos esforços de atracação, o inconformismo dos responsáveis com os cálculos apresentados nos dois estudos e a precisão que se pretende alcançar.

Partindo de variáveis diversas das constantes do edital, assim como das fornecidas para os estudos da Internave e do INPH (v.g., comprimento do navio e velocidade de atracação), os responsáveis recalculam essa grandeza e diminuem o maior valor dos esforços em 0,4 tm, chegando ao valor de 44,6 tm.

Com efeito, entendemos que a atitude normal de uma pessoa mediana seria tomar o esforço máximo que a defensa poderia suportar, no caso 45 tm. É difícil entender o porquê da redução da energia em 0,4 tm, ainda mais quando se leva em conta aspectos como segurança. Assemelha-nos mais que os cálculos acostados pelos responsáveis é uma conta de resultado certo e conhecido, onde as variáveis determinantes foram arbitradas em função do resultado pretendido.

Dessa forma, temos por inválidos os cálculos apresentados uma vez que se valeram de variáveis discrepantes das constantes do próprio edital, não se prestando os mesmos, portanto, para justificar a energia mínima de esforço apresentada no edital.”(grifei).

Assim sendo, com base nos argumentos que ora expendi, entendo que restou comprovado direcionamento no procedimento licitatório em exame. Violou-se frontalmente o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei de Licitações.

Do SuperfaturamentoEm relação ao superfaturamento, discordo, data vênia, do eminente Ministro Ubiratar Aguiar.

Friso que Sua Excelência manifestou aquiescência aos cálculos efetuados pela SECEX/SC e pela SECOB e que, com base no princípio do conservadorismo, perfilhou os desta última. Permito-me apresentar a linha de raciocínio que reputo mais adequada ao deslinde da questão do superfaturamento.

Dos autos, observa-se que a SECEX/SC, a SECOB e a COPABO defendem valores diferentes para a obra em exame. O quadro abaixo demonstra esses valores:


Projeto Executivo 345.051,00 82.623,52 82.623,52 82.623,52

Elem. de Fixação e Ancoragem 690.102,00 96.964,56 116.008,21 116.008,21


Os preços unitários das defensas alegados pela SECEX/SC, SECOB e COPABO são, respectivamente, R$ 24.929,81; R$ 38.553,45; R$ 60.366,70. Nos termos em que foi firmado o contrato ora em análise, cada defensa custou R$ 54.770,00.

Ponto de partida para se verificar a existência de superfaturamento é, a meu ver, analisar os preços trazidos pelos responsáveis para as defensas completas. Neste sentido, os representantes da Superintendência do Porto de Itajaí, em memorial complementar, trouxeram aos autos quatro orçamentos recentes (março de 2004) do preço de uma defensa. Os orçamentos decorrem do fato de ter havido avarias em uma das defensas do Porto de Itajaí, o que deflagrou processo administrativo para substituí-la. Logo, como se depreende deste memorial complementar, as especificações das defensas orçadas correspondem exatamente às das defensas que foram objeto de licitação. Os preços remetidos foram os seguintes:

Quantidade Fabricante Representante Valor (R$)1 defensa Svedala/Metso Copabo 61.000,001 defensa Fentek R. Peotta

Engenharia & Conslutoria Ltda

73.900,00

1 defensa HS R&A Pulsar SC Ltda 74.500,001 defensa Sumimoto Sumimoto 106.880,00

(sem instalação

O preço médio das defensas acima apresentadas desconsiderando o preço fornecido pela COPABO é de R$ 85.093,00. Considerando o preço fornecido pela COPABO, passa a ser de R$ 79.070,00.

Pode-se utilizar os valores do quadro acima para fins de apuração de eventual superfaturamento. Primeiro, deve-se apurar quanto, percentualmente, o elemento borracha (importado) representa no preço do produto. Com base nos cálculos realizados pela SECEX/SC, SECOB e COPABO o elemento representa, respectivamente, 46%, 61% e 56%. Fazendo-se a média desses valores temos 54%. Assim, dos R$ 54.770,00 pagos por cada defensa, aproximadamente R$ 29.575,80 referir-se-iam a material importado. O restante, R$ 25.194,20, à parte não importada da obra.

À época da proposta comercial da empresa COPABO, a taxa cambial era de 1,966/US$. Em março de 2004 a taxa de câmbio máxima foi de 2,94/US$. Portanto, os R$ 29.575,80 seriam, em março de 2004, aproximadamente R$ 44.228,00.

Corrigindo-se a parte não importada da obra pelo INCC o qual, de novembro de 2000 até março de 2004 foi de 46% chega-se ao valor de R$ 36.783,53 (R$ 25.194,20 x 1.46).

Somando-se a parte importada à não importada, temos R$ 81.011,53. Ou seja, grosso modo, os valores atuais apresentados no quadro acima coadunam-se com os R$ 54.770,00 pagos por cada defensa. Melhor explicando: o valor pago por cada defensa (R$ 54.770,00) perfaz, caso seja atualizado, o valor de R$ 81.011,53. Este valor, por sua vez, é compatível com a média dos orçamentos atuais (março de 2004) trazidos pelos responsáveis, conforme quadro acima.

Admito que o algoritmo ora utilizado apresenta limitações decorrentes do lapso temporal (novembro de 2000/março de 2004).

Embora com limitações, é válido o algoritmo. A um porque, data vênia, todos os cálculos feitos nestes autos (SECEX/SC e SECOB) também

apresentam limitações, eis que não foi feita uma análise conjunta dos diversos orçamentos trazidos pelos responsáveis. Quanto a estas limitações, permito-me transcrever as observações feitas pelo douto Procurador:

“Nos presentes autos, no tocante à definição do preço de mercado para os elementos de borracha, como a Secex/SC não reconhece este preço como critério para fins de superfaturamento, não buscou diretamente junto aos fabricantes os preços normalmente praticados à época da licitação.

Na verdade, durante todo o curso do processo, só um orçamento foi solicitado pela unidade técnica, mas apenas a título de ilustração (folha 543 do volume 12). Por outro lado, a COPABO juntou diversos orçamentos referentes aos insumos que foram utilizados para a execução do objeto contratado.

Partindo da premissa de que somente as planilhas constantes da proposta da COPABO era o que, de fato, deveria ser considerado para a análise do superfaturamento, a Secex/SC refez os cálculos de todas as etapas que envolveram a execução do objeto contratado. Em relação aos elementos de borracha, a meu ver, o critério da Secex/SC de buscar o custo efetivo desse material mediante consulta à Alfândega do Aeroporto Internacional Hercílio Luz apresenta alguns inconvenientes. Em primeiro lugar, vimos que não é razoável considerar que certos preços estão superfaturados utilizando, de forma isolada, o custo real apurado na importação de uma única empresa, ou seja, deve-se levar em conta os preços usualmente praticados por outras empresas quando importam o mesmo produto. Depois, o preço encontrado para o modelo de borracha (tipo MV 1000 X 1000A) de US$ 3,02/kg, com base numa declaração de importação de 13/09/2001 (folha 141), data vênia, não nos parece apropriado, pois, segundo informações da Delegacia da Receita Federal em Natal (folha 646 do volume 12), em 11/12/2001, a COPABO Infra Estrutura Marítima Ltda. teria importado o mesmo modelo de borracha, porém a um custo de U$ 5,97/kg. Pergunta-se: como se explica tamanha variação de preços em apenas três meses? Seria caso de subfaturamento? Teria decorrido de uma forte oscilação no mercado internacional desse produto? É por dúvidas com essas que, não obstante a seriedade do trabalho realizado pela Secex/SC, entendo não ser recomendável adotar-se como único critério o valor que consta apenas de uma declaração de importação.

Quanto ao preço calculado pela Secob, é de se notar que a unidade técnica procurou pautar-se por um preço de mercado, utilizando como parâmetro o valor do modelo de borracha MV 1250 X 900A, adquirido pela Companhia Vale do Rio Doce diretamente da fabricante (folha 118 do volume 13), por se tratar de modelo similar ao MV 1000X1000A. A rigor, verifica-se que a Secob não utilizou propriamente o modelo MV 1250 X 900A para determinar o preço da defensa. O preço encontrado resulta do produto entre o peso do modelo MV 1000X1000A e a razão preço/quilograma (US$ 5,90/kg) para o tipo MV 1250 X 900A. Os argumentos invocados pela Secob nos afiguram bem razoáveis. Todavia, tenho dúvidas quanto a utilizar a razão preço/quilograma de um tipo de borracha para achar o preço de outro modelo, apesar de tidos como similares. Isso porque duas defensas podem ser semelhantes em termos de qualidade, sem que isso implique preços (preço/quilograma) idênticos, pois a similitude pode estar na comparação entre duas peças inteiras, embora haja ligeira diferença no custo preço/quilograma. Aqui, as diferenças, ainda que pequenas, podem ter reflexos mais significativos ao se considerar a aquisição de 63 (sessenta e três) sistemas de defensas.

Em relação aos testes de hipótese realizados pela Secob (folha 660 do volume 12) para validar seus cálculos, com as vênias de estilo, pareceu-nos haver inconsistências em relação à amostra utilizada para essa inferência estatística. Isso porque os valores da amostra foram extraídos de tabelas (folha 646 do volume 12) que contêm preços para os mais diversos tipos de borracha (e o que se pretende é encontrar o preço esperado do tipo MV 1000X1000A).

É oportuno ainda ressaltar que nenhum dos orçamentos juntados pela COPABO foi contestado pelas equipes do TCU que atuaram no feito, bem como não se procedeu à “circularização” das respectivas informações. Assim sendo, não vejo óbice em considerar tais orçamentos como parâmetros de mercado para os elementos de borracha.”

Ainda sobre as limitações dos métodos de cálculo apresentados pela SECEX/SC e pela SECOB, discordo do eminente Ministro Ubiratan Aguiar quando afirma que “A partir do momento que a Copabo, que teve inúmeras oportunidades para demonstrar o custo real do elemento de borracha, encaminha faturas relativas à vendas realizadas para a Companhia Vale do Rio Doce do elemento de borracha MV 1250 x 900A e afirma que se trata de “elemento de borracha similar”, objetivando comprovar o custo do elemento MV 1000 x 1000A, esta Corte está amparada, conforme efetivado pela Secob, a calcular o custo do elemento de borracha MV 1000 x 1000A, com base nos custos do elemento MV 1250 x 900A.”.

Ocorre que a COPABO trouxe vários orçamentos com o intuito de demonstrar que os valores por ela praticados encontravam-se dentro de uma faixa de normalidade. Entendo que não seja a metodologia mais adequada escolher um desses orçamentos sob o argumento que qualquer um pode ser tido como parâmetro com o intuito de se calcular superfaturamento. A valer-se desse argumento seria possível também escolher o orçamento mais elevado trazido pela empresa, eis que todos são válidos.

A dois porquanto os preços orçados em março de 2004 e que, conforme expliquei, serviram de base para a metodoligia que adotei, são fidedignos. Consta dos autos (memorial complementar) fax enviado ao Porto de Itajaí pela empresa Van Herp & Frumento Ltda., correspondente brasileira da seguradora do armador cujo navio danificou a defensa. O teor do fax é o seguinte:

“Prezado Sr. Cássio,Conforme nossos contatos telefônicos sobre o incidente ocorrido durante a manobra de

atracação do navio mercante “CAP FRIO”, a qual é entrada com o Clube de Seguro Internacional The London Steam-Ship Owners Mutual Insurance Association Ltda., resultando na avaria de uma defensa na altura da marcação 67, do berço 04 do porto de Itajaí, vimos pela presente confirmar e informar o que se segue:

Em 21.05.04, o abaixo assinado esteve pessoalmente nas dependências da Superintendência do Porto de Itajaí, quando foi atendido pelo Sr. Guilherme Nunes Filho, Assessor de Auditoria, oportunidade na qual foram coletados os orçamentos preparados por quatro empresas distintas para fornecimento e instalação de uma nova defensa em substituição daquela avariada.

Neste sentido, gostaríamos de confirmar que os orçamentos foram analisados pelo perito apontado em nome da seguradora acima mencionada, Sr. Humberto Fajardo de Akwa Consultoria e Peritagens, e foram considerados como de acordo em relação aos preços usualmente praticados no mercado para fornecimento e instalação de uma nova defensa conforme as especificações desta diretoria.”(sic)

Por meio de contato telefônico, minha assessoria comunicou-se com a empresa Van Herp & Frumento Ltda. A autenticidade do fax foi confirmada. A empresa Van Herp & Frumento Ltda de fato é a correspondente nacional da seguradora do armador cujo navio avariou a defensa do Porto de Itajaí. E, realmente, emitiu o supra transcrito fax aceitando os valores orçados pela Superintendência do Porto. Com o intuito de registrar o contato telefônico, o sócio da empresa, Sr. Eduardo Digiovanni, enviou ao meu gabinete fax de seguinte conteúdo: “(...) Em continuação ao contato telefônico mantido entre Vossa Senhoria e o Sr. João Hello Frumento nesta manhã, e, em resposta à sua mensagem de fax nos enviada na mesma data, vimos pela presente confirmar que o fax datado de 02 de junho do corrente ano, endereçado à Superintendência e à Diretoria Técnica do porto de Itajaí é de nossa autoria, cujo conteúdo reiteramos.”.

Parece-me incontestável, então, que os preços orçados em março de 2004 são fidedignos. Afinal, a seguradora do navio aceitou-os como válidos. Sua excelência, Ministro Ubiratan Aguiar, embora não questione a fidedignidade desses preços (subitem 88 de seu Voto) reputa-os imprestáveis para comprovar o custo das defensas adquiridas em 2001 em virtude da economia de escala. Além disso, pondera Sua Excelência que “o fato da empresa Van Herp & Frumento Ltda, correspondente nacional da seguradora do armador cujo navio avariou a defensa do Porto de Itajaí, ter concordado com o preço apresentado no menor orçamento (da Copabo Infra-Estrutura Marítima) para substituição da defensa avariada, não significa que o preço seja o mais vantajoso para a administração. Pode significar que o custo de buscar novos orçamentos, considerando que se trata da substituição de somente uma defensa, com características técnicas específicas para o Porto, seja maior que o benefício que se obterá com tais medidas. Por outro lado há que se considerar que esta Corte desconhece as condições do contrato de seguro celebrado pelo armador, tampouco o limite de responsabilidade definido pela seguradora.”. Mais uma vez pedindo vênias, discordo. Não há elementos nos autos que me permitam aferir a existência do mencionado ganho de escala. Quanto ao segundo argumento, não me parece razoável que empresa privada aceite orçamento que, financeiramente, não lhe seja o mais vantajoso.

Além dos valores orçados em março de 2004, trouxerem os responsáveis contratos firmados cujo objeto era a instalação de defensas. Foram trazidas também autorizações de faturamento (AF) cujo objeto era a compra de defensas. Compulsando o vol. 9 (fls. 100/180) é possível obter as seguintes informações:

Contrato/AF Contratada Contratante Número de

defensas

Valor por Defensa

R$

Contrato 004/98 (fls. 125 a 132)

COPABO Companhia Docas do Estado da Bahia

29 67.781,19

Contrato 13/2000 (fls. 133/139)

COPABO Companhia Docas do Estado do Pará

05 64.000,00

AF 9003064, de fevereiro de 1998 (fl. 140)

COPABO Serveng Civilsan

02 65.000,00

AF 9003064, de fevereiro de 1998 (fl. 140)

COPABO Serveng Civilsan

04 85.750,00

AF 630-620016/00, julho de 2000 (fl. 157)

COPABO PETROBRÁS

02 82.500,00

Contrato 72, dezembro de 1997 (fls. 165 a 175)

COPABO Companhia Docas do Estado de São Paulo

300 41.860,00

Os dados acima não são perfeitos para analisar os preços praticados na licitação ora em análise, eis que a maioria das aquisições foi realizada em data diferentes das efetuadas pela Superintendência do Porto de Itajaí. Há também a possibilidade da aquisição de modelos diferentes de borracha. Frise-se, no entanto, que esses supostos modelos diferentes são apenas parte do preço da defensa. Ademais, essa limitação encontra-se presente também no algoritmo utilizado pela SECOB, o qual partiu da utilização do modelo de borracha utilizado pela Companhia Vale do Rio Doce, qual seja, o MV 1250 X 900 A.

Apesar disso, parece-me perceptível que o valor de R$ 54.770,00 (valor contratual pago, em 2000, por cada defensa do Porto de Itajaí) coaduna-se com os valores acima. Tomando por base apenas as contratações realizadas em 2000 (Petrobrás e Companhia Docas do Estado do Pará), encontra-se a média de R$ 73.250,00 por defensa, valor bem acima dos preços pagos pelo Porto de Itajaí. Nota-se que o valor médio de R$ 73.250,00 e também o valor médio de todos os dados da tabela, R$ 67.815,16 destoam completamente do valor unitário por defensa proposto pela SECEX/SC e pela SECOB, quais sejam, R$ 24.929,81 e R$ 38.553,45. Deve-se lembrar que as variações no modelo da borracha refletem apenas parcialmente no preço da defensa. Quanto à variação cambial, há compras listadas no quadro acima que foram realizadas em períodos de taxa cambial mais favorável do que a verificada quando das aquisições feitas pela Superintendência do Porto de Itajaí.

A SECEX/SC, mesmo admitindo a existência dos valores acima transcritos, os vê com extrema reserva, precipuamente pelo fato de ser a COPABO a contratada em todas as ocasiões.

Entendo a preocupação da zelosa da SECEX/SC. No entanto, caso se admita que há superfaturamento em todos os contratos, há de se admitir, também, a existência de conluio de proporções enormes. Isto porque deveriam, forçosamente, estar envolvidos não só os membros das Comissões de Licitação de vários portos eis que se há superfaturamento nos termos defendidos pela SECEX/SC, tal não passaria desapercebido. Outras empresas concorrentes da COPABO também deveriam estar envolvidas. E os seus preços também superfaturados, já que se aproximam dos da COPABO. Deveria estar envolvida também a seguradora do armador do navio que colidiu no cais do Porto de Itajaí ou, pelo menos, sua correspondente, a empresa Van Herp & Frumento Ltda. eis que não seria de interesse pagar por produto superfaturado. Pelos elementos acostados aos autos, não me parece que esta seja a hipótese mais plausível.

Destarte, com supedâneo nas ponderações que até agora fiz, entendo que não se encontra comprovada a existência de superfaturamento. No mínimo, como bem salientado pelo Parquet, configura-se a situação de impossibilidade de cálculo de eventual superfaturamento.

Por fim, friso que existe incompatibilidade entre os diversos orçamentos trazidos pela COPABO para demonstrar o preço de mercado da borracha e o valor consignado na Declaração de Importação. É o caso, então, de se remeter cópia deste Acórdão à Secretaria da Receita Federal para fins de investigação.

Assim sendo, divirjo, nos termos ora expostos, do Ministro-Relator e proponho ao Tribunal que adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste E. Plenário.

TCU, Sala das Sessões, em 24 de novembro de 2004.

BENJAMIN ZYMLERMinistro-Revisor

ACÓRDÃO Nº 1.859/2004-TCU-Plenário

1. Processo nº 003.721/2001-02. Grupo: I - Classe de Assunto: IV - Tomada de Contas Especial.3. Responsáveis: Amílcar Gazaniga (CPF 032.392.929-04), Superintendente do Porto de Itajaí,

Norberto Machado Filho (CPF nº 217.445.809-87), Presidente da Comissão de Licitação, Henry Rossdeutscher (CPF nº 765.160.169-68), Amilton Machado Alcântara (CPF nº 245.315.459-15), Arlindo Sandri (CPF nº 246.844.309-87), Jorge Luiz da Veiga (CPF nº 291.557.039-68) e Nadja Valéria Gurgacz (CPF nº 003.380.899-69), membros da Comissão Permanente de Licitação, Cássio Rogério Rebelo (CPF nº 554.024.026-04), Diretor Técnico do Porto de Itajaí, Coname Indústria e Comércio Ltda.(CNPJ 47.228.242/0001-09) e Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda.(CNPJ 02.406.691/0001-53).

4. Entidade: Superintendência do Porto de Itajaí - SC.5. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar.5.1. Revisor: Benjamin Zymler6. Representante do Ministério Público: Dr. Lucas Rocha Furtado7. Unidade Técnica: SECEX/SC.8. Advogados constituídos nos autos: Napoleão Xavier do Amarante (OAB/SC 13.800); Paulo

Konder Bornhausen (OAB/SC 173); Rafael Barreto Bornhausen (OAB/SC 11.328); Lauro Cavallazzi Zimmer (OAB/SC 10.736); Marcelo Ramos Peregrino Ferreira (OAB/SC 12.309); Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho (OAB/SP 74.481), Arilson Mendonça Borges (OAB/SP 159.738); Vitor Vicentini (OAB/SP 22.964); Haroldo de Almeida (OAB/SP 13.837); Carlos Santi (OAB/SP 45.184); Roberto Mafra Vicentini (OAB/SP 143.374); Sebastião Baptista Affonso (OAB/DF 788); Henry Rossdeutscher (OAB/SC 15.289); Luiz Renato Bettiol (OAB/DF 14.025); Diomar Bezerra Lima (OAB/DF 16.076); Leandro Teles Corrêa (OAB/DF 15.190); Rachel Rezende Bernardes (OAB/DF 16.376); José Cardoso Dutra Júnior (OAB/DF 13.641); Priscila Célia Daniel (OAB/SP 128.682).

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos Tomada de Contas Especial originada a partir de

levantamento de auditoria realizado na Superintendência do Porto de Itajaí.ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante

as razões expostas pelo Relator, em:9.1. julgar irregulares as contas do Sr. Cássio Rogério Rebelo, com fulcro nos artigos 1º, inciso

I, 16, inciso III, alínea “b”, 19 e 23, inciso III, da Lei nº 8.443/92;9.2. aplicar ao Sr. Cássio Rogério Rebelo a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/92

no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro

Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.3. julgar regulares com ressalva as contas dos senhores Amílcar Gazaniga, Norberto Machado Filho, Amílton Machado Alcântara e Nadja Valéria Gurgacz, com fundamento nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92;

9.4. excluir a responsabilidade dos senhores Henry Rossdeutscher, Arlindo Sandri, Jorge Luiz da Veiga e a da empresa Coname Indústria e Comércio pelos fatos apurados nos autos;

9.5. autorizar, desde logo, a cobrança judicial da dívida mencionada no subitem 9.2, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei n° 8.443/92, caso não sejam atendidas as notificações;

9.6. determinar, nos termos do § 6º do art. 209 do Regimento Interno, da Lei n° 8.443/92, a remessa de cópia dos presentes autos ao Ministério Público da União, para o ajuizamento das ações civis e penais cabíveis;

9.7. remeter cópia do presente Acórdão (Relatório, Voto e Parte Dispositiva) à Secretaria da Receita Federal em virtude da incompatibilidade verificada em declaração de importação preenchida pela empresa COPABO e os valores de mercado do produto por ela importado;

9.8. encaminhar cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Presidente do Congresso Nacional e à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, esclarecendo que o objeto do Contrato nº 02/2001, celebrado entre a Superintendência do Porto de Itajaí e a Copabo Infra-Estrutura Marítima Ltda., incluído no Quadro VII da Lei nº 10.407/2002, relativo ao PT 26.784.0233.5767.0002 Modernização de Portos no Estado de Santa Catarina, já foi totalmente executado e pago em 2001;

9.9. determinar à Superintendência do Porto de Itajaí que, quando da elaboração de editais de licitação, atente para a necessidade de estabelecimento de critérios de aceitabilidade de custos unitários, nos termos do inciso X do art. 40 da Lei de Licitações.

9.10. encaminhar cópia desta decisão, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam, ao Ministério dos Transportes e ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT para ciência e providências que julgarem convenientes;

9.11. remeter cópia dos autos ao Ministério Público da União, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei nº 8.443/92, para as providências cabíveis, bem como ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina, Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria da República no Município de Itajaí.

10. Ata nº 45/2004 – Plenário11. Data da Sessão: 24/11/2004 – Ordinária12. Especificação do quórum:12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Guilherme

Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator), Benjamin Zymler (Revisor) e os Ministros-Substitutos Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

12.2. Ministros com voto vencido: Ubiratan Aguiar e Marcos Bemquerer Costa.

VALMIR CAMPELOPresidente

BENJAMIN ZYMLERMinistro-Revisor

Fui presente:LUCAS ROCHA FURTADOProcurador-Geral

grupo ii - classe iv – plenário - cidadão | portal tcu · web view2004-12-14 · entidade :...

Documents