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FACULDADE MERIDIONAL - IMED

Joanna Scarsi Tisot

A família do século XXI e o melhor interesse da criança e do adolescente frente ao instituto da guarda

Passo Fundo 2013

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Joanna Scarsi Tisot

A família do século XXI e o melhor interesse da criança e do adolescente frente ao instituto da guarda

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Escola de Direito, da Faculdade Meridional - IMED, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Profª. Me. Thaise Nara Grazziotin Costa.

Passo Fundo

2013

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Joanna Scarsi Tisot

A família do século XXI e o melhor interesse da criança e do adolescente frente ao instituto da guarda

Banca Examinadora:

Profª. Me. Thaise Nara Grazziotin Costa – IMED – Orientadora

Prof. Me. Luiz Ronaldo Freitas de Oliveira – IMED – Examinador

Prof. Me. Tiago Bortolanza – IMED – Examinador

Passo Fundo 2013

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RESUMO

Este trabalho se debruçou sobre o tema da família do século XXI e o melhor interesse da criança e do adolescente frente ao instituto da guarda. Observa-se que a guarda pode advir de várias situações: de um casamento desfeito, de uma casual relação sexual, da parentalidade civil (adoção), de uma socioafetividade e, até mesmo, de vínculos criados a partir das novas formas de reprodução assistida. Este tema justifica-se pela importância de analisar o instituto da guarda sob a vigilância das normas que o tutelam, sempre levando em conta, em cada caso concreto, o melhor interesse da criança e do adolescente. Por isso, este trabalho teve como objetivo analisar a proteção da criança e do adolescente perante as modalidades de guarda unilateral e compartilhada, sem a intenção de discutir qual delas é a melhor e, sim, identificar se o menor está sendo protegido pela legislação brasileira, com apoio na seguinte problemática: a legislação atual que trata sobre as modalidades de guarda busca como prioridade a proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente? Para tanto, foi desenvolvida uma pesquisa bibliográfica em livros que tratam do tema em sua atualidade, bem como em jurisprudências e em leis específicas. Após este levantamento, pode-se concluir que, na prática, em disputas por guarda de menores, as decisões do Superior Tribunal de Justiça têm sido amparadas no princípio do melhor interesse da criança, independente da modalidade de guarda definida em cada caso. Palavras-chave: Criança e adolescente. Família. Guarda. Melhor interesse. Proteção integral.

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ABSTRACT

This work has focused on the theme of the twenty-first century family and the best interests of the child and adolescent front Institute guardian. It is observed that the guard can arise from various situations: a broken marriage, a casual sexual relationship, parenthood status (adoption), a socioafetividade and even the bonds created from new forms of assisted reproduction. This subject is justified by the importance of analyzing the institute of the guard under surveillance the rules that oversee, always taking into account, in each case, the best interests of the child and adolescent. Therefore, this study aimed to examine the protection of children and adolescents in relation to arrangements for shared custody and unilateral, with no intention of arguing which one is better and, yes, identify whether the minor is being protected by Brazilian law with support in the following issues: the current legislation which deals with the procedure for seeking custody as a priority the full protection and best interests of children and adolescents? To that end, we developed a search on books that deal with the subject in its actuality as well as case law and specific laws. After this survey, it can be concluded that, in practice, in child custody disputes, decisions of the Supreme Court have been supported in principle of the best interests of the child, regardless of the type of custody specified in each case. Keywords: Child and adolescent. Family. Guard. Best interest. Full protection.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 6

2 DA FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO ..................................................................................... 8

2.1 Conceito e resgate histórico da família ............................................................................. 8

2.2 A família após a Constituição Federal de 1988 .............................................................. 11

2.3 Poder parental e sua destituição ...................................................................................... 16

3 DA PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS E OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS ............................................................................................................ 23

3.1 A efetivação da proteção integral da criança e do adolescente ..................................... 23

3.2 Melhor interesse da criança e do adolescente ................................................................ 28

4 DA GUARDA ....................................................................................................................... 35

4.1 Evolução histórica e legislativa da guarda ..................................................................... 35

4.2 Espécies .............................................................................................................................. 40

4.2.1 Unilateral ........................................................................................................................ 40

4.2.2 Compartilhada ............................................................................................................... 46

4.3 O papel da equipe multidisciplinar nos conflitos envovlendo o Direito de Família ... 50

5 CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 54

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 56

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1 INTRODUÇÃO

Este trabalho teve como tema a família do século XXI e o melhor interesse da criança

e do adolescente frente ao instituto da guarda. Cabe observar que a guarda pode advir de

várias situações: de um casamento desfeito, de uma casual relação sexual, em que os pais mal

se conhecem, da parentalidade civil (adoção), de uma socioafetividade e de vínculos criados a

partir das novas formas de reprodução assistida.

Simão (2012) ensina que, atualmente, a entidade familiar não está associada

necessariamente ao casamento, e à procriação, pois é viável a existência de casamento sem

procriação, procriação sem casamento, relações sexuais sem casamento e, até mesmo,

procriação sem relações sexuais, esta última possibilitada pelas modernas técnicas de

reprodução assistida. Portanto, o que deve ser considerada é a pessoa humana e seus direitos.

Quanto à questão da guarda, a regra é a mesma, deve-se buscar a alternativa que

melhor se aplique ao caso concreto e que atenda ao interesse dos filhos envolvidos, sejam eles

fruto de um casamento duradouro ou de uma relação casual, porque este fato não tem

importância frente à busca da felicidade deste ser humano com direitos garantidos por

inúmeras leis.

Então, tal tema justifica-se pela importância de analisar o instituto da guarda sob a

vigilância das normas atuais, sempre levando em conta o melhor interesse da criança e do

adolescente. Falar de guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, é dizer que cada caso é um

caso e que o principal é observar se as crianças e os adolescentes estão sendo respeitados e

recebendo a atenção de que necessitam para seu desenvolvimento físico e emocional

Por isso, este trabalho teve como objetivo analisar a proteção da criança e do

adolescente perante as modalidades de guarda unilateral e compartilhada, sem a intenção de

discutir qual delas é a melhor e, sim, de identificar se os interesses do menor estão sendo

protegidos pela legislação brasileira vigente.

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Deste modo, a problemática que guiou este trabalho foi a seguinte: a legislação atual

que trata sobre as modalidades de guarda busca como prioridade a proteção integral e o

melhor interesse da criança e do adolescente?

Para tanto, foi desenvolvida uma pesquisa bibliográfica em livros que tratam do tema

em sua atualidade, bem como em jurisprudências e em leis específicas. E, após este

levantamento, pode-se concluir que, na prática, em disputas por guarda de menores, as

decisões do Superior Tribunal de Justiça têm sido amparadas no princípio do melhor interesse

da criança, independente da modalidade de guarda.

No que tange à estrutura, este trabalho conta com três capítulos, além da introdução e

da conclusão, sendo que o primeiro conceitua a família e apresenta um breve relato histórico

acerca deste sistema, porque estudar a história até a atualidade fornece mais clareza sobre esta

área do Direito, que se move o tempo todo. O segundo capítulo, por sua vez, aborda a

efetivação da proteção integral da criança e do adolescente e o melhor interesse destes,

enquanto que o terceiro discorre sobre a evolução histórica e as espécies de guarda, em

especial, a unilateral e a compartilhada, sem adentrar no mérito de qual delas é a mais

indicada, buscando apenas conhecer o tratamento dado ao instituto pelas leis atuais, além de

demonstrar rapidamente a importância da atuação multidisciplinar na decisão do juiz na esfera

familiar.

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2 DA FAMÍLIA E SUA EVOLUÇÃO

De início, importa conceituar a família e apresentar um breve relato histórico acerca

deste sistema, porque o Direito de Família está intimamente ligado a nossa vida, assim,

estudar a história até a atualidade fornece mais clareza sobre esta área do Direito, que se move

o tempo todo.

Na sequência, este capítulo demonstra o tratamento dado à família após a Constituição

Federal de 1988 e as novas composições familiares aceitas a partir disso, a consagração do

princípio da afetividade e a possibilidade de destituição do poder familiar em prol do melhor

interesse do menor.

2.1 Conceito e resgate histórico da família

Nesta parte aborda-se o conceito e o resgate histórico da família. A definição de

família ainda não é bem clara e assim não consenso entre os estudiosos do tema. Porém, em

sentido latu sensu, a palavra família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e

que procedem de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela

adoção. Este conceito engloba os cônjuges e companheiros, os parentes entre outros

(GONÇALVES, 2011).

Para as civilizações antigas, a família era definida como o conjunto de pessoas que se

encontravam sobre o poder do integrante comum vivo mais velho, independente da

consanguinidade (AKEL, 2010).

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Segundo Pereira (apud GAMA, 2007), a família é uma estrutura, cujos integrantes têm

lugar definido, independente do vínculo biológico, uma vez que tem como atribuição

viabilizar a constituição e o desenvolvimento de cada ser humano.

Conforme Dias (apud ADAMES; GAGLIETTI, 2012), a família existe e contribui

para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes e para o crescimento e formação

da própria sociedade. Complementa Gonçalves (2011) que a família constitui a base mais

sólida em que se assenta a organização social e, por isso, merece a proteção do Estado.

Sendo assim, a família deve receber a proteção e assistência necessárias para

desempenhar plenamente seu papel na comunidade, possibilitando o bem-estar de todos os

seus membros. Santos (2007) comenta que a família é uma necessidade do ser humano, pois

não há dignidade, realização e felicidade sem família e sem esta referência socioafetiva. A

família é um sistema aberto que interage com outros sistemas e que nasce do afeto recíproco.

Lévi-Strauss (apud ZAMBRANO, 2007) aponta que a família não está pronta, ela se

forma continuamente, é o lugar onde se desenvolvem as normas de filiação e de parentesco,

cuja finalidade é ligar os indivíduos que criam a família e são as variações possíveis desses

vínculos que caracterizam as várias formas de família.

Expõe Akel (2010) que a família é considerada a célula mãe de uma nação, resultante

do instinto de preservação e perpetuação da espécie humana. E prossegue a autora:

Todo e qualquer agrupamento social, de dimensões maiores ou menores, desde os mais singelos até os mais sofisticados e de funcionamento mais complexo, necessita de uma autoridade que o organize, sob forma de chefia. A direção é inerente aos grupos sociais como grau decisório, dada a possibilidade de divergência entre seus membros. Sendo assim, o organismo familiar não escapa à regra, carecendo de um mentor que chefie e evite um estado de desregramento ou dissolução, solucionando os inconvenientes e impondo regras de convivência, para que as mazelas daí decorrentes não atinjam os cônjuges e filhos (AKEL, 2010, p. 29).

No entendimento de Rocha-Coutinho (apud HIRONAKA, 2007), a família está

sempre em movimento, e se altera de acordo com os costumes e as mudanças das pessoas que

a constituem, em suas várias relações.

A família é percebida como a mais natural das instituições, o núcleo organizador a

partir do qual irão estruturar-se e serão transmitidos os valores mais importantes da nossa

cultura. A instituição chamada família é encontrada em praticamente todas as sociedades, mas

sua configuração é tão variada que pode ser ou não considerada universal dependendo da

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forma como é definida. No Ocidente, por exemplo, o modelo familiar mais comum é o da

família nuclear, composta por um pai, uma mãe e filhos, apoiada basicamente em uma

realidade biológica (ZAMBRANO, 2007).

Então, explana o autor que nas diferentes formas de expressão da família existem:

a) variações temporais: a família da Grécia antiga, a da Roma antiga, a medieval; b) variações espaciais: famílias poligâmicas dos mórmons norte-americanos, família em sociedades simples como a indígena brasileira e diferentes tribos africanas; c) variações em uma mesma época e local: na nossa sociedade, as famílias recompostas, monoparentais, adotivas, homoparentais (ZAMBRANO, 2007, p. 141).

Refere Coelho (2011), que, para o direito, família é o conjunto de duas ou mais

pessoas unidas por relações específicas, como de conjugalidade, ascendência e descendência,

fraternidade e outras. Do conceito de família, entende-se a ideia de parentesco, que pode ser

em linha reta, em linha colateral ou por afinidade, sendo assim conceituados:

Parentes em linha reta são os ascendentes e descendentes, como pais e filhos, avós e netos etc. Em linha colateral (ou transversal) são aqueles que provêm do mesmo tronco, mas não em linha reta, como irmãos, tio e sobrinho etc. O parentesco afim, por sua vez, é estabelecido pelo casamento ou pela união estável, entre cada um dos cônjuges ou companheiros e os parentes do outro. Nora e sogro são parentes por afinidade, assim como um companheiro e os filhos do outro (COELHO, 2011, p. 29).

No transcorrer do histórico da família, destaca-se que, no direito romano, esta era

organizada sob o princípio da autoridade. O pater familias exercia sobre os filhos direito de

vida e de morte, sendo assim, podia vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e, até

mesmo, tirar-lhes a vida. Também detinha poder sobre a mulher que totalmente subordinada à

autoridade do marido podia ser repudiada pelo marido (GONÇALVES, 2011). Além disso,

destaca Coelho (2011, p. 26) que, no passado, a família definia-se em função de fatores

biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos afetivos.

O Código Civil (CC) de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado no

Brasil, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e

hierarquizada. Em relação ao tratamento dos filhos, tais normas não lhes asseguravam

garantias e, com isso, estes não eram vistos como sujeitos de direitos e, sim, como simples

objetos da vontade dos pais, diz Gonçalves (2011).

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Esclarece Fachin (1999) que a proposta do Código Civil de 1916 era superficialmente

assistencial pensando na família do século XIX, patriarcal, heterossexual, hierarquizada e

matrimonializada. Família com diversas missões como a procriação, a formação de mão-de-

obra, a transmissão de patrimônio e de uma primeira base de aprendizado, com a qual o

Estado de antes se preocupava, mas pouco intervinha.

De acordo com Zambrano (2007), lentamente, a família foi sobrepondo, ao seu caráter

de instituição moral, uma instituição onde o afeto e o lado psicológico foram sendo mais

valorizados baseada num modelo de família nuclear, heterossexual e monogâmica.

Explica Hironaka (2007) que, uma vez que a família está inserida em uma sociedade,

não pode ficar de fora das alterações sociais, assim como a sociedade não pode ficar alheia às

mudanças no meio familiar, o que justifica as mudanças ocorridas com o transcorrer do tempo.

Não se pode negar que a família, sendo a célula de maior importância da sociedade,

sofresse influências positivas e negativas derivadas das alterações sociais. Para a autora, entre

os vários organismos sociais e jurídicos, a família foi (e é) uma das principais organizações

que se alteraram no curso do tempo e da história. Considerando as inúmeras alterações

sofridas pela família no decorrer do tempo, a seguir trata-se da forma com que a Constituição

Federal de 1988 a tutelou.

2.2 A família após a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 reconheceu a evolução da família, por isso, seu texto

buscou se adequar à realidade vivenciada pela sociedade da época, como será visto neste item.

Conforme Gama (2007, p. 96), alguns fenômenos influenciaram a mudança do conceito da

família após a Constituição Federal de 1988, tais como:

a) [...] a crescente ingerência do Estado nas relações familiares; b) a [...] substituição do modelo de família extensa, pelo modelo de família nuclear [...]; c) [...] a mudança do caráter das relações patrimoniais da família [...], dando maior ênfase aos aspectos existenciais; d) [...] a tendência em transformar a organização familiar num grupo societário do tipo igualitário [...]; e) [...] a substituição do elemento carnal (ou biológico) pelo elemento psicológico (ou afetivo) e a conscientização de que deve-se atribuir maior valor à educação, ao afeto, à comunicação próxima do que à hereditariedade; f) [...] maior facilidade na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal [...].

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Estes fenômenos foram observados através do texto constitucional de 1988 e

ocasionaram as transformações no Direito de Família, com base naquilo que a civilização

humana tem de melhor: a esfera afetiva, espiritual, existencial e psicológica de todos os

familiares (GAMA, 2007).

Confirma Fachin (1999) que, após a Constituição de 88, passou a ser legalmente aceita

a pluralidade familiar, pois o mais importante não apenas é a questão formal que define a

família, e sim lentamente as novas conformações que a mesma passa a apresentar.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, adotou-se uma nova ordem de

valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana. Expõe Madaleno (2007) que, a partir de

então, não há legalmente a discriminação da origem da filiação, quer ela derive da natureza

biológica, socioafetiva ou dos laços de adoção. Neste sentido, é oportuno dizer que o princípio

da dignidade da pessoa humana é definido como:

[...] a qualidade intrínseca reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa [...] condições existenciais mínimas para a vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunicação com os demais seres humanos (SARLET apud COSTA, 2012, p. 103).

As relações familiares passaram a ser estruturadas em razão da dignidade de cada

participante, que encontra na família o local ideal para o seu crescimento e desenvolvimento.

Assim, as novas formas das espécies de família buscam preservar e desenvolver o que é mais

importante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o

amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada

integrante (GAMA, 2007).

Assegura Costa (2012) que o texto constitucional, além de promover inúmeras

alterações relacionadas à área de família, fundamentou-se no princípio da dignidade da pessoa

humana, e no aspecto do direito dos menores, incorporou diretrizes dos direitos humanos do

plano internacional, seguindo os caminhos traçados na elaboração da Convenção

Internacional dos Direitos da Criança.

A legislação buscou garantir e preservar os direitos dos menores desde o estágio inicial

de suas vidas para que cresçam de maneira digna e saudável. Com isso, estes têm o amparo

dos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, acima descrito, o

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melhor interesse da criança e do adolescente e o princípio da condição peculiar do

desenvolvimento, que serão abordados brevemente adiante.

Por conseguinte, a Constituição Federal de 1988 representa a base fundamental no

tocante à atenção às crianças e adolescentes, pois, nela, estão fixados os valores e regras que

legitimam os direitos e garantias destes, que, hoje, são amparados pelo Estado.

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento

da Constituição Federal de 1988 levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a

convocação dos pais a uma paternidade responsável e a crescimento de uma realidade familiar

concreta, cujos vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica. Uma vez declarada a

convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família

socioafetiva, a não descriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao

exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.

O moderno enfoque dado pela Constituição Federal de 88 e pelo Código Civil de 2002

demonstra a função social da família no direito brasileiro, identificada pelos novos elementos

que a compõem, destacando-se as relações afetivas que norteiam a sua formação.

Pela primeira vez houve preocupação com o binômio amor e afeto, tornando a relação

entre pais e filhos mais isonômica, amorosa, sentimental e humana. A família socioafetiva é

baseada no afeto e na solidariedade. Nas palavras de Gama (apud MADALENO, 2007, p.

187-188), “o melhor pai ou mãe é aquele que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa

que exerce tal função, substituindo o vínculo biológico pelo afetivo”.

Costa (2007) caracteriza relações afetivas como aquelas de parentesco, em que se

encontram presentes os vínculos de parentalidade, de parentesco sanguíneo ou civil entre as

pessoas. Trata-se de relações em que há a prevalência do afeto, do amor sem qualquer

conotação sexual.

Declara Hironaka (2007) que o século XIX testemunhou uma significativa mudança

no perfil da família brasileira que, devido a uma série de fatores como a urbanização das

cidades, a chegada da luz elétrica, a introdução de modos e costumes europeus trazidos pela

corte portuguesa, a mesclagem de culturas em razão do aumento do ciclo migratório, adquiriu

um caráter mais afetivo, voltado para a formação da família a partir da própria e pessoal

escolha do casal.

Com base nestes vínculos afetivos, com o tempo, apesar de prevalecer a composição

nuclear1, foram consideradas diferentes formas de organização da entidade familiar, como a 1 “Composta por pai, mãe e seus filhos” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

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matrimonial 2 ou tradicional, informal 3 , monoparental 4 , homoafetiva 5 , anaparental 6 e

eudemonista7 (ADAMES; GAGLIETTI, 2012).

Para Fachin (1999), as relações familiares começaram a renascer para dar origem a um

berço de afeto, solidariedade e mútua constituição de uma história comum, na qual a

realização das individualidades frutifica na paixão e amadurece no amor que une e rompe

barreiras.

Zambrano (2007) concorda que, depois da instituição do divórcio, houve uma

multiplicação de novos arranjos familiares que permitiram aos indivíduos a construção de

novos tipos de alianças, como as famílias de acolhimento, recompostas, monoparentais e

homoparental.

Para o autor, não reconhecer esses arranjos e negar a existência de um vínculo

intrafamiliar entre os seus membros significa fixar a família dentro de um formato único, o

qual não corresponde à diversidade de expressões que ela adotou ao longo da história e

atualmente.

Ensina Dias (apud ADAMES; GAGLIETTI, 2012) que estas novas constituições

familiares têm em comum a manutenção de valores mais relevantes entre seus membros, tais

como o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida

comum, assegurando, com isso, o completo desenvolvimento pessoal e social de cada um.

Confirma Giddens (apud HIRONAKA, 2007, p. 26) que os relacionamentos familiares

modernos se baseiam no amor, sendo caracterizados como:

a) Relações que se valorizam por si mesmas e não por condições exteriores da vida social e econômica; b) relações que primam pelo que podem trazer de bom para cada um dos membros do núcleo familiar envolvidos; c) organizam-se pelo viés reflexivo, no qual a comunicação é aberta e tem base contínua; d) são relações que tendem a se verem mais focadas na intimidade, na cumplicidade e na confiança mútua; e)

2 “Representada pela união entre um homem e uma mulher, através do sacramento da Igreja e considerada indissolúvel” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

3 “Caracterizada pela união de um homem e uma mulher e seus filhos, sem a formalidade do casamento” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

4 “Compreende a convivência de um dos genitores (pai ou mãe) com seus filhos, e se forma, normalmente, após o rompimento do vínculo conjugal, pela separação, divórcio ou dissolução de união estável” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

5 “Formada por pessoas do mesmo sexo, mas que ainda não tem expressa proteção Estatal” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

6 “Caracterizada pela convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estrutura com identidade de propósito” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

7 “É a definição contemporânea da unidade de pessoas, onde pode não existir nenhum vínculo biológico entre seus membros e a realização da felicidade de cada um deles” (ADAMES; GAGLIETTI, 2012, p. 113).

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relações que transformam a obrigação do contato constante em compromisso ético entre os seus partícipes.

Diz Hironaka (2007) que a família moderna retrata muito além de suas funções sociais,

econômicas, ideológicas, reprodutivas, religiosas, morais, pois aborda os projetos pessoais de

cada um de seus membros, na busca pela realização e felicidade, sem perder de vista a

composição do todo familiar.

Fachin (1999, p. 290) resume que:

[Houve] a superação do antigo modelo da “grande-família”, na qual avultava o caráter patriarcal e hierarquizado da família, uma unidade centrada no casamento, nasce a família moderna, com a progressiva eliminação da hierarquia, emergindo restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Começam a dominar as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se a concepção eudemonista da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade.

Hironaka (2007) refere que esta família atual não é melhor e nem é pior que a família

do passado, mas certamente é muito diferente dos modelos familiares antecedentes, das

estruturas de poder e de afeto que habitaram, construíram e modelaram os arquétipos

anteriores a este que hoje conhecemos. O atual ambiente da pós-modernidade é ideal para a

realização plena da pessoa humana e não mais como simples instituição jurídica e social,

voltada para fins patrimoniais e reprodutivos.

Atesta Gama (2007, p. 96) que, apesar da reformulação do conceito de família, esta

ainda é essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, ou seja, “a família

continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a

sobrevivência desta e do Estado, mas se funda em valores e princípios diversos daqueles

outrora alicerçados da família tradicional”.

Por fim, lembra Zambrano (2007) que o Direito deve estar aberto à pluralidade das

novas formas familiares, reconhecendo que a realidade não faz coincidir sempre o biológico,

o jurídico e o social nas mesmas pessoas, de maneira que possa dar uma proteção igual a

todas as crianças, seja qual for o ambiente familiar.

Adiante, será tratado sobre o poder parental e as possibilidades de sua destituição.

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2.3 Poder parental e sua destituição

Há faltas graves cometidas pelos pais que podem ocasionar a destituição do poder

parental, como será visto neste tópico.

O poder parental (nomenclatura utilizada mais recentemente) coloca os pais em um

complexo de direitos e deveres em relação aos filhos menores, que permanecem sob a

autoridade e proteção dos genitores até alcançarem a maioridade ou serem emancipados. Nas

palavras de Pereira (apud GRISARD FILHO, 2010, p. 33), “o pátrio poder resulta do conjunto

dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho”. Note-se que

originalmente pátrio poder era o termo utilizado e este era atribuído apenas à figura paterna.

Porém, após a Constituição Federal de 1988, marido e mulher têm os mesmos direitos,

como vê-se nos trechos in verbis dos artigos abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...] (BRASIL, 1988, p. 7). Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...] (BRASIL, 1988, p. 72).

Implica dizer que houve mudança acerca do pátrio poder, pois, com o Código Civil de

1916, artigo 38, o titular do pátrio poder era o pai, cabendo à mãe apenas a colaboração.

Havendo divergência sobre algum aspecto relacionado aos filhos, prevalecia a vontade do

marido (FACHIN, 1999).

Esclarece Akel (2010) que o Código Civil de 1916 evidenciava claramente a

importância da figura paterna, uma vez que o marido era considerado o chefe da sociedade

conjugal, tendo o poder de determinar o domicílio conjugal e de administrar os bens

particulares da mulher, dentre outras regalias. Essa característica é herança das civilizações

antigas em que a figura paterna representava o chefe supremo da religião doméstica,

estabelecendo a disciplina e a ordem que deveria ser obedecida, sendo permitido a este até

mesmo punir, vender e matar os membros de seu clã. Neste período da história, no plano

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patrimonial, os filhos nada possuíam, pois tudo pertencia ao pai, não tendo eles capacidade de

direito.

Akel (2010) complementa que, com o passar do tempo, o rigor do poder parental foi

sendo abrandado e modificado, alcançando o seu verdadeiro e real sentido que é de proteção

dos filhos menores em todos os seus interesses, distribuindo de igual forma o poder-dever ao

pai e à mãe, uma responsabilidade envolta em diálogo, compreensão e entendimento. Foi

conferido mais autonomia à mulher e aos filhos.

A redefinição atual dos papéis de homens e mulheres ocorre com as lutas das mulheres

para romper com os limites da vida privada e a busca pela plena inserção na esfera pública,

através do reconhecimento de seus direitos de cidadania. As mulheres deixaram de ser

“rainhas do lar” e passaram a ser cidadãs. Em contrapartida, houve a reivindicação masculina

ao reconhecimento de seus direitos no espaço da intimidade, gerando uma redefinição da

paternidade, buscando torná-la mais plena (BRUNO, 2007).

Os homens anseiam pelo reconhecimento de seu direito ao pleno exercício da

afetividade e do cuidado na esfera íntima, procurando transformar a autoridade paterna, que

antes a sociedade atribui ao papel do homem, no compartilhar os cuidados com os filhos.

Acrescenta Grisard Filho (2010) que, com o reingresso da mulher no mercado de

trabalho, os homens voltaram a assumir mais responsabilidades no lar e a querer participar

mais ativamente na vida dos filhos, inclusive nos cuidados físicos.

Reforça Akel (2010) que o novo conceito familiar adveio de um lento processo

evolutivo que possibilitou a gradativa conquista feminina no campo social, haja vista que, até

o início do século XX, a mulher encontrava-se sob a égide e comando do marido. A situação

da mulher era de absoluta dependência em relação ao seu pai e, depois de casada, ao marido.

Hoje, com a inserção da mulher no mercado de trabalho e a evolução da legislação

relacionada ao tema, ela tornou-se sujeito de sua própria história, houve a democratização do

relacionamento familiar e a supressão da vontade do marido, diante da preocupação com a

igualdade entre os cônjuges e com a valorização da vontade dos filhos.

Superado este papel inferior ocupado pela mulher, hoje, o exercício da autoridade

parental está associado à relação que há entre pais e filhos. E, por conta disso, a expressão

pátrio poder foi substituída no Código Civil de 2002 por poder familiar. A alteração teve como

base o fato de que o termo pátrio poder refere-se à prevalência da figura paterna sobre os

filhos, o que não condiz com a realidade de hoje, posto que pátrio já deixou de representar o

elemento masculino da paternidade. A modificação da nomenclatura não gerou outro instituto

18

jurídico, já que é apenas uma nova denominação mais adequada ao texto constitucional e à

realidade atual.

Porém, esta nomenclatura tem sido discutida por vários juristas que não concordam

completamente com o seu uso. Neste sentido, Lôbo (apud AKEL, 2010) entende que a nova

denominação do instituto ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase do poder.

Assim, para ele, o termo autoridade parental seria o mais coerente, eis que o vocábulo

autoridade traduz melhor o sentido do exercício, da função e do dever exercido pelos pais e a

palavra parental exprime melhor a relação de parentesco entre os pais e filhos, destinatários

deste poder/dever.

Akel (2010) defende o uso de expressões como poder parental, autoridade parental e

responsabilidade parental. Independente desta discussão acerca da melhor expressão a ser

utilizada, busca-se observar que, na atualidade, os genitores têm dever igual perante os filhos

no que tange a sua criação e educação, como decorre do artigo 21 do ECA: “o poder familiar

será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a

legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à

autoridade judiciária competente para a solução da divergência” (PINTO; WINDT;

CÉSPEDES, 2009, p. 5).

Este texto é dito pelo disposto no artigo 1.631 do Código Civil, o qual determina que,

“durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais [...]” (BRASIL,

2002, p. 255). Optou o legislador pela responsabilidade compartilhada do casal porque ambos

os cônjuges devem contribuir para o destino da família e a condução do lar conjugal.

Ou seja, tal dispositivo ratificou que o poder parental deverá ser exercido de forma

conjunta pelo pai e pela mãe visando proteger o menor e seus interesses. A nova expressão

mostra a igualdade dos gêneros e confere a ambos os genitores a incumbência legal imposta

pelo Estado, passando o foco dos pais aos filhos, a fim de acompanhar o avanço da sociedade

atual (AKEL, 2010).

Deste modo, Grisard Filho (2010) define poder parental como o conjunto de

faculdades atribuídas aos pais, com a intenção de proteção da menoridade e lograr o pleno

desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.

Não se trata de poder, nem de função, é mais que um direito-dever. Por isso, explica

Fachin (1999, p. 223) que:

19

Os filhos não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em verdade, constituem um dos sujeitos da relação derivada da autoridade parental, mas não sujeitos passivos, e sim no sentido de serem destinatários do exercício deste direito subjetivo, na modalidade de uma dupla realização de interesse do filho e dos pais.

Diz Akel (2010) que o Estado impõe aos pais, mediante o poder a eles conferido, a

obrigação de atender ao filho, assegurando todos os direitos que lhe são reconhecidos em face

de sua condição peculiar de desenvolvimento. Desta forma, a autoridade dos genitores

justifica-se à medida que busca atingir os fins necessários à adequada formação dos filhos. O

poder parental não significa uma arbitrariedade, é mais um misto de autoridade e dever, uma

vez que os pais têm obrigação de exercê-lo buscando, tão-somente, o benefício dos filhos, em

razão de sua experiência e maturidade.

Vê-se que o poder constitui-se um dever, uma responsabilidade. Neste sentido, o artigo

158 do ECA dispõe que o menor, dentre outros, tem direito ao seu integral desenvolvimento, à

filiação, ao respeito, à diferença, a ser ouvido, à intimidade, à vida.

O exercício do poder parental implica ainda a satisfação de necessidades afetivas dos

filhos, defende Grisard Filho (2010), uma vez que o conjunto de condutas fixadas no artigo

1.634 do Código Civil não exclui outros que demonstrem esta finalidade.

Além disso, na atualidade, segundo Hironaka (2007), as relações inter-parentais são

moldadas muito mais sobre um patamar igualitário do que sob uma torre de poder, assim,

convivem os mais velhos com os mais jovens, ensinando e aprendendo reciprocamente,

demonstrando que as relações hierárquicas, antes baseadas na obediência cega aos modelos de

repetição tradicional, cederam espaço para os novos paradigmas norteadores das relações

parentais no seio da família contemporânea, como o afeto, o amor, a cooperação, a mútua

proteção e a sadia cumplicidade entre seus membros.

Nesta ideia, prevê o artigo 229 da Constituição que “os pais têm o dever de assistir,

criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais

na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988, p. 73).

Para Akel (2010), o poder parental é uma função composta por um ajuste de direitos e

deveres, haja vista que ao direito do pai corresponde o dever do filho e ao direito do filho

corresponde o dever do pai, que transcende a interesses individualistas. Em razão do caráter

que reveste o poder parental, os pais não podem abrir mão dele segundo conveniências ou em 8 “A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em

processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis” (BRASIL, 1990, p. 986).

20

proveito próprio, tendo o dever de criar e educar os filhos menores, zelando por seus

interesses. Ressalta-se que criar um filho é prover-lhe o sustento material e moral, prestar-lhe

assistência médica, estudo, proteção e carinho, buscando que ele absorva valores reais da

cidadania, capacitando-o para prover seu próprio sustento e viver em ambiente fraterno e

solidário.

De acordo com Fachin (1999, p. 225), a autoridade parental apresenta algumas

características, quais sejam:

1º) é um múnus, significado que transcende o interesse pessoal, e o exercício da autoridade parental não consiste necessariamente no atendimento do interesse privado. O direito respectivo também está submetido a certos limites, por exemplo, o respeito à liberdade religiosa ou crenças; 2º) é irrenunciável, mas pode ser destituído do exercício do direito; 3º) é inalienável, não suscetível de ser transferido; 4º) é imprescritível.

O desvio no exercício desses aspectos, explica Grisard Filho (2010), implica em

limitação, suspensão ou extinção desse poder, por meio de decisão judicial.

Em outros termos, há circunstâncias que ensejam a suspensão, destituição ou extinção

da autoridade parental. O abuso de poder, a falta dos pais para com os seus deveres paternos, a

dilapidação dos bens dos filhos, por exemplo, podem levar à suspensão. A suspensão pode

ocorrer no todo ou em parte, em relação apenas ao filho vítima ou a toda a prole (artigos 155 a

163 do ECA). Esta medida tem caráter temporário, admitindo reintegração. Deste modo,

quando cessarem as causas que a determinaram, a suspensão do poder parental deve ser

revista.

Na hipótese de haver alguma incompatibilidade do exercício do poder parental por

parte de quaisquer dos genitores, o juiz pode privar seu exercício temporariamente em

benefício do filho, nomeando um curador especial ao menor se ambos os pais estiverem nesta

condição. Tal decisão busca preservar o bem-estar e interesse dos filhos menores, afastando-

os do genitor que ignorar os deveres decorrentes do poder parental.

Akel (2010, p. 50) justifica que:

21

Os filhos submetidos ao poder familiar ainda não têm uma personalidade formada e definida, estando em situação de especial vulnerabilidade diante do comportamento dos pais, de modo que não se pode admitir que permaneçam sob a autoridade de um pai responsável por atos que lhe possam influenciar, de modo maléfico e pernicioso, o caráter, em franco processo de desenvolvimento.

Havendo total restrição em relação ao exercício do poder familiar, a hipótese será de

suspensão e, atingindo apenas determinadas faculdades ou deveres, de modificação. As causas

ensejadoras da suspensão ou modificação do poder familiar estão previstas no artigo 1.637 do

Código Civil, cujo texto é:

Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão (BRASIL, 2002, p. 255).

Sobre isso, versa o artigo 157 do ECA que, havendo motivo grave, pode-se decretar a

suspensão do pátrio poder e a atribuição da guarda provisória a outra pessoa. Para tanto, o

procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar será iniciado pelo Ministério

Público ou por quem tenha legítimo interesse (artigo 155 do ECA) (PINTO; WINDT;

CÉSPEDES, 2009).

Já a destituição ou perda do poder parental é a sanção mais grave imposta aos pais em

virtude da falta dos deveres para com os filhos ou da falha em relação à condição paterna ou

materna (RODRIGUES, 2008). A destituição é motivada por castigos imoderados, abandono,

prática de atos contrários à moral e aos bons costumes ou outras faltas cometidas pelos pais

que autorizem a suspensão do seu poder parental (artigo 1.638 do Código Civil).

Esta sanção pode atingir apenas um dos pais, o que deu causa à determinação da

medida, não atingindo o outro genitor, mas é imperativa e abrange toda a prole (GRISARD

FILHO, 2010). Havendo a destituição de um dos genitores, o poder parental passa ao outro,

caso este não tenha condições de assumir o encargo, o juiz nomeará tutor ao menor, conforme

dispõe o ECA e o Código Civil.

A destituição, em regra, pelo artigo 1.635, tem caráter definitivo, porém, Akel (2010)

argumenta que o seu exercício pode ser restabelecido, se provada, judicialmente, a

22

regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou. Tal entendimento

decorre do artigo 5º, XLVII, b, o qual estabelece que não haverá penas de caráter perpétuo.

Além disso, a autora considera este dispositivo legal inconstitucional porque prevê uma

punição de caráter perpétuo e desrespeita o princípio da proteção integral dos interesses da

criança, constitucionalmente garantido.

A seu turno, a morte do titular ou do destinatário, a maioridade etária e a maioridade

por antecipação, e a adoção, independente da modalidade, com base no artigo 1.635 do

Código Civil, geram a extinção, diz Fachin (1999).

Cumpre diferenciar a extinção do poder parental da destituição, sendo que a primeira

marca o término do exercício do direito potestativo sobre o filho, enquanto que a segunda

representa o impedimento definitivo de seu exercício por decisão judicial. E, uma vez operada

a extinção, não há mais autoridade alguma dos genitores sobre os filhos. A adoção não implica

na renúncia ou transferência do poder parental, visto que o rompimento total e definitivo da

função dos genitores biológicos é requisito indispensável para a constituição da adoção,

porque, através dela, se insere o adotado em outra família, colocando-o na situação de filho,

sem qualquer diferença com relação à filiação biológica. Sendo assim, não é compatível a

manutenção do poder parental dos pais biológicos nos casos de adoção (AKEL, 2010).

O poder parental caracteriza a função, irrenunciável, inalienável e indelegável, dos

pais de criar e educar os filhos, de forma ininterrupta, durante a menoridade, visando seu

pleno desenvolvimento e sua proteção, não sendo suscetível de renúncia voluntária em função

de conveniência, mesmo com fundamento em bons e justos motivos. Contudo, a privação ou

o desmembramento do poder parental pode ocorrer por diversos motivos, seja em virtude de

situações jurídicas ou de faltas cometidas pelos pais.

Este primeiro capítulo conceituou e apresentou um breve relato histórico acerca da

família, discorrendo sobre a forma que a Constituição Federal de 1988 trata este sistema e

analisou as possibilidades de destituição do poder parental, buscando sempre o melhor

interesse do menor.

E o próximo capítulo abordará o tema da guarda e a proteção à pessoa dos filhos, no

que tange à efetivação da proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente, de

modo a demonstrar que, na prática, em caso de disputas por guarda de menores, as decisões

do Superior Tribunal de Justiça têm sido amparadas no princípio do melhor interesse da

criança.

23

3 DA PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A guarda contempla o dever de vigilância que atua decisivamente no desenvolvimento

da personalidade do menor e na sua formação integral. Por isso, este capítulo versa sobre a

efetivação da proteção integral da criança e do adolescente e o melhor interesse destes.

3.1 A efetivação da proteção integral da criança e do adolescente

Este tópico buscará demonstrar como se dá a efetivação da proteção integral da

criança e do adolescente.

Portanto, destaca Coltro (2007) que, cessado o afeto, está destruída a base segura de

sustentação da família, surgindo a dissolução do vínculo com base na simples ruptura como

modo de garantir a dignidade da pessoa.

Na visão de Coelho (2011), quando o vínculo conjugal se desfaz, a atenção do casal,

do juiz e da própria sociedade, deve se voltar para os filhos menores, que são emocionalmente

mais vulneráveis as dificuldades do processo de divórcio, o qual, para eles, representa um

período em que têm que superar o complexo de Édipo, conviver com a fantasia de que têm

culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial dos pais e preocupam-se com seu próprio

bem-estar, eis que dependem do amparo paterno e materno para o seu desenvolvimento.

Observa-se que o fim da sociedade ou do vínculo conjugal não implica nenhuma

alteração nos deveres e direitos que os pais têm relação aos filhos. Como discorre Akel (2010),

os pais têm a difícil tarefa de preparar seus filhos para a vida, ensinando-lhes os valores que

os nortearão, posto que a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade,

deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, sendo

24

educada num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade e solidariedade, com a intenção

de prepará-la para viver uma vida individual na sociedade. Os pais têm o dever de colaborar

com a transmissão digna da vida e com a proteção, nutrição e educação dos filhos desde o

momento da concepção.

Sobre isto, Akel (2010, p. 33) lembra que a Convenção Internacional dos Direitos da

Criança determina que, “a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental,

necessita proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal, tanto antes quanto após o

seu nascimento”.

Por isso, Carbonera (apud AKEL, 2010, p. 14) enfatiza que:

A autoridade parental traduz uma relação onde os pais dirigem seus esforços e proteção para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e desenvolvimento de suas personalidades. [...]. Por conseguinte, compete primordialmente aos pais assegurar os cuidados necessários para o desenvolvimento da personalidade do filho, o que corresponde também às necessidades psicológicas dos pais e um profundo enriquecimento de suas vidas, fundadas tanto na determinação legal como na existência de afeto entre os sujeitos da família.

Diz Coelho (2011) que, na ordem positiva, com o fim do casamento, a preocupação

com a pessoa dos filhos menores, extensiva aos maiores incapazes (artigo 1.590, do Código

Civil), está relacionada com a guarda, que é um direito tutelado pelos pais associado a um

complexo de deveres, isto é, trata-se de um poder-dever. Porém, com o apoio de Adames e

Gaglietti (2012), cumpre ressaltar que a guarda não se confunde com o poder parental, uma

vez que a perda da guarda não significa, necessariamente, a perda do poder parental, pois a

guarda é de natureza do poder parental, mas não representa a sua essência.

Por tratar-se de pessoas em desenvolvimento, a criança e o adolescente devem ter seus

interesses considerados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, na

elaboração e na aplicação dos direitos que lhes são garantidos. Isso justifica-se por assegurar

as condições para o desenvolvimento integral de quem, em razão de suas peculiaridades,

merece um tratamento especial (COSTA, 2012).

A esse respeito, Rodrigues (2008, p. 245) pondera que:

25

Dentro da vida familiar o cuidado com a criança e educação da prole se apresenta como a questão mais relevantes, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir. Daí a razão pela qual o Estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso da família, a fim de defender os menores que aí vem.

A proteção dos pais sobre os filhos resulta da necessidade natural que o ser humano

tem durante a infância de ser criado, educado, amparado, tendo sua pessoa e seus bens

defendidos. Perante o Código Civil de 2002, artigo 1.634:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002, p. 255).

O artigo 22 do ECA estabelece que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e

educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir

e fazer cumprir as determinações judiciais” (BRASIL, 1990, p. 986).

Neste aspecto, se os genitores confiarem a guarda de seus filhos à pessoa que possa

prejudicá-los, estarão cometendo o crime entrega de filho menor a pessoa inidônea, previsto

no artigo 245 do Código Penal, com pena de detenção de 1 a 2 anos e de 1 a 4 anos de

reclusão se o agente pratica delito para obter lucro, se o menor é enviado para o exterior ou se

há auxílio para efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com a

finalidade de obter lucro (BRASIL, 1940).

Percebe-se que o legislador impõe obrigações aos pais que deverão ser cumpridas sob

pena de serem responsabilizados civilmente por praticarem atos nocivos, fraudulentos ou

prejudiciais aos seus filhos. Se o genitor inocente (sendo um dos genitores inocente) não agir,

poderá o Ministério Público pleitear em juízo a reparação do dano causado ao menor (AKEL,

2010). Prossegue a autora explicando que:

26

Serão passíveis de indenização os danos pessoais (relativos ao próprio ente em si - lesões ao corpo, ou parte dele - ou ao psiquismo abrangendo componentes intrínsecos da personalidade), morais (referentes às virtudes da pessoa, aos elementos que a individualizam como ser) e patrimoniais (ligados aos bens ou direitos do complexo pecuniário do indivíduo), causados ao menor por qualquer dos seus genitores (AKEL, 2010, p. 83).

O dano pode ser direto quando causar prejuízo imediato ao patrimônio do indivíduo ou

indireto quando atinge interesses jurídicos extrapatrimoniais do lesado, como os diretos de

personalidade, por exemplo. Sendo assim, o menor pode exigir de seus genitores a reparação

tanto do dano moral, que é aquele que atinge sua moralidade e afetividade, causando

constrangimento, vexame, angústia, sofrimento, sentimentos e sensações negativas, como o

dano material, que é o prejuízo suportado no âmbito patrimonial. Porém, salienta-se que deve-

se considerar o grau do dano, da culpa e o risco do negócio praticado. Ainda estão isentos do

dever de indenizar nas hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Ademais, o genitor que causar dano ao filho poderá sofrer com a extinção do poder

familiar, haja vista que o artigo 1.635, V, do Código Civil determina que o magistrado poderá

sancionar o infrator de seus deveres em relação ao poder familiar quando entender

conveniente e necessário, demonstrando que pode ser extinta a autoridade parental se o

genitor agiu dolosamente em prejuízo do filho (BRASIL, 2002).

Vê-se que, na contemporaneidade, há um olhar mais atento aos direitos da criança e do

adolescente, aumentaram os deveres e as obrigações do Estado em protegê-los dos abusos,

tanto no meio social, como na convivência familiar. Então, é necessário analisar, em cada caso

concreto, o que é de fato melhor para o menor, favorecendo sempre a sua realização pessoal,

valorizando seus interesses e buscando um equilíbrio entre o que deve ser cumprido e o seu

bem-estar.

De acordo com Akel (2010), interferência do Estado tem como objetivo defender os

interesses pessoais e patrimoniais dos menores, evitando arbitrariedades por parte dos pais,

incumbidos de dirigir-lhes a criação e educação, proporcionando sua sobrevivência.

Madaleno (2007) expõe que a filiação é redirecionada em seus reais valores em razão

de apoiar-se no critério do melhor interesse do filho e nos laços fundados sobre o afeto, da

convivência familiar e não mais apenas na origem biológica, que perdeu espaço para a relação

fundada no amor. Com isso, busca-se a realização pessoal do menor e não mais o poder

absoluto dos pais sobre este, a afetividade em vez da legitimidade do casamento e da origem

da concepção.

27

A família deve servir, na visão de Farias (apud SANTOS, 2007), como ambiente

propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros,

integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o

alcance da felicidade.

Nos casos de dissolução da sociedade conjugal, deve-se lembrar que a família

continua existindo, de outra maneira e em uma nova situação, mas não se exime da

transmissão de valores para o desenvolvimento dos filhos. Por isso, o destino destes regulado

por acordo entre os pais deve ser homologado pelo juiz que pode recusá-lo, se não preservar

suficientemente os interesses dos filhos, conforme estipula o artigo 1.574 do Código Civil

(GRISARD FILHO, 2010).

E como decorre do artigo 6º do ECA que os direitos dos menores devem sobrepor-se a

qualquer outro bem ou interesse judicialmente tutelado, este torna-se um critério

preponderante na atribuição da guarda (GRISARD FILHO, 2010). O ECA, ao incorporar em

seu texto o discurso do homem integral, tornou-se mais que uma lei garantista, buscando

lembrar ao homem que ele é responsável pela sobrevivência da própria espécie e que

sobrevivência é mais que direito à vida, à saúde e à alimentação, uma vez que compreende a

concreta e real possibilidade de desenvolver-se física, mental, moral e socialmente em

condições de liberdade, dignidade e respeito. Então, a base da proteção integral é reconhecer

crianças e adolescentes como cidadãos, garantindo-lhes liberdade, dignidade e respeito

(BRITO et al., 1999).

Como inexiste expressamente na legislação brasileira limite etário e preferência pelo

gênero do menor para fixação da guarda9, o que conta é a idoneidade dos pais para o seu

exercício, que nada mais é do que a capacidade de ser pai e de ser mãe, com a finalidade de

promover o desenvolvimento integral dos filhos.

Assim, a conduta de um dos genitores contrária à ordem e à moral familiar pode pesar

negativamente na determinação da guarda de filhos menores. Contudo, Grisard Filho (2010)

lembra que importa no estabelecimento da guarda o bem-estar do menor e não as

conveniências ou as preferências sexuais de seus pais. Deste modo, constatando-se que a

guarda por homossexual, por exemplo, não provoca desvio na formação psicológica do menor,

este fato não impede o seu deferimento.

O tópico a seguir abordará mais especificamente a questão do melhor interesse da

criança e do adolescente. 9 Há momentos especiais nos quais é necessária a presença do genitor do mesmo gênero, pois existem conflitos

com o menor que podem melhor ser tratados por ele, mas a lei não vincula este fato à determinação da guarda.

28

3.2 Melhor interesse da criança e do adolescente

O princípio do melhor interesse da criança não é matéria nova no campo jurídico,

como será tratado neste item, mas sua confirmação e alargamento ocorreu com a Convenção

Internacional dos Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil através do Decreto n.

99.710/90, que dispõe, em seu artigo 3.1, que “todas as decisões relativas a crianças, adotadas

por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades

administrativas ou órgãos legislativos, levarão principalmente em conta o interesse superior

da criança” (AKEL, 2010, p. 61).

Em decorrência da dificuldade de interpretação do princípio do melhor interesse da

criança e do adolescente, que está apenas implícito na Constituição da República de 1988, no

Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil de 2002, a sua operacionalização

requer uma análise acerca dos demais valores do ordenamento, assim, pode-se e deve-se

recorrer a valores auxiliares para o alcance do melhor interesse, como o direito de liberdade e

o direito ao respeito, preconizados pelo ECA, nos artigos 4º e 17.

Neste sentido, o ECA, através do Art. 4º, dispõe que:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2009, p. 2).

Gonçalves (2011) mostra a importância que o referido diploma confere ao convívio

dos filhos com seus pais e sua repercussão sobre o seu desenvolvimento. A despeito disso,

Costa (2012) versa que o princípio do melhor interesse pode atuar como limitador do

exercício do poder e dever dos adultos sobre as crianças. É certo que cabe à família, ao Estado

e à sociedade a garantia dos direitos de crianças e adolescentes, todavia, o cumprimento

destes deveres deve basear-se no limite do interesse da criança e do adolescente. A liberdade

dos adultos no exercício de suas funções está limitada à efetivação de direitos, os quais

constituem, em última instância, o interesse de crianças e adolescentes.

Na busca de delimitar o melhor interesse, expressa Leite (apud GRISARD FILHO,

2010, p. 76), a jurisprudência tem considerado alguns aspectos, quais sejam:

29

O desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais e morais.

Estes são alguns dos elementos que ajudam o juiz a analisar o que lhe parece ser o

interesse do menor. Além disso, não é aconselhável separar os irmãos, visto que enfraquece a

solidariedade entre eles e provoca ainda mais separação na família, a menos que haja grande

diferença de idade entre eles, o que pressupõe que cada um dedique-se a diferentes atividades.

Apesar da lei silenciar a respeito, há alguns juízes que estão ouvindo os filhos para

obterem subsídios sobre o ambiente social, moral e afetivo por eles vivenciados antes de

determiná-la a um dos genitores. Contudo, isso depende das circunstâncias e da capacidade de

discernimento da criança e não trata-se de fazer com a ela escolha um ou outro ascendente,

tampouco deponha em desfavor de qualquer um deles, pois a opinião do menor é apenas mais

uma ferramenta que pode ser usada para validar a decisão quanto à atribuição da guarda

(GRISARD FILHO, 2010).

Conforme Fachin (2001), a máxima no interesse da criança em relação à guarda deve

ser o princípio informador para que o juiz tenha subsídios para conferir a guarda àquele dos

pais que efetivamente tenha melhores condições de realizar esses interesses, dentro de padrões

mínimos.

Ainda, há que se observar que a fixação da guarda não se submete à autoridade de

coisa julgada e, portanto, pode ser modificada quando e na medida em que variam as

circunstâncias que determinaram a decisão. A modificação da guarda, segundo o parágrafo

único do artigo 169 do ECA, é simplificada, podendo ser decretada nos mesmos autos do

procedimento.

Com a mudança nos arranjos familiares, considerando benéfico o envolvimento do pai

na criação dos filhos e a igualdade dos gêneros e buscando o melhor interesse dos filhos,

alguns tribunais passaram a propor acordos de guarda compartilhada, como resposta mais

eficaz à continuidade das relações da criança com os dois genitores após a ruptura.

Havendo interesse dos pais e sendo conveniente para os filhos, a guarda compartilhada

deve ser incentivada. Discorre Coelho (2011) que, na guarda compartilhada, o filho tem duas

residências, deste modo, é muito importante que seja combinado, de antemão, os momentos

de convivência com cada um dos ascendentes. Para o autor, esta modalidade de guarda é mais

apropriada a crianças de mais idade e o sucesso dela depende de um elevado grau de

30

cooperação entre os pais divorciados e de sua maturidade em colocar os interesses do filho

acima dos deles.

Gonçalves (2011) expõe que há casos em que os pais moram perto um do outro

buscando facilitar que as crianças possam ir de uma casa para outra o mais livremente

possível para que passem um tempo igual em cada casa.

Estabelece ainda o artigo 1.584, da Lei n. 11.698/08, que, na audiência de conciliação,

o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a

similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de

suas cláusulas (§ 1o). Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de

convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério

Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (§

3o) (BRASIL, 2008).

É importante que os pais estejam cientes que a guarda compartilhada traz prerrogativas

a ambos e faz com que estejam presentes de forma mais intensa na vida e na educação dos

filhos.

Ao contrário da guarda unilateral, a guarda compartilhada tem influência na

responsabilidade civil dos pais por atos dos filhos menores, sendo que estes, por deterem o

poder de fato sobre os filhos menores, mantendo-os sob sua autoridade e em sua companhia,

respondem solidariamente pelos atos ilícitos dos filhos menores (artigo 932, I, do Código

Civil), ainda que não haja culpa de sua parte (artigo 933 do Código Civil) (BRASIL, 2002).

Em outros termos, a presunção de responsabilidade recai sobre o genitor que detém a

guarda e não somente o direito de visita. Neste sentido, observa-se que a legislação brasileira

não condicionou a responsabilidade dos pais à circunstância da coabitação propriamente dita e,

sim, ao dever de vigilância, de guarda. Assim, será responsável o genitor que detém a guarda

mesmo se o filho estiver temporariamente na companhia do outro genitor. O mesmo ocorre

quando os filhos estudam o trabalham em locais diversos da residência dos pais. Para tanto,

devem ser observadas três condições, quais sejam: “a) presunção de responsabilidade que diz

respeito ao pai e à mãe; b) a responsabilidade só é presumida enquanto se referir a um filho

menor que com eles coabite; c) só é considerada a responsabilidade dos pais se a criança

cometeu um fato culposo” (AKEL, 2010, p. 85).

Na visão de Akel (2010), tal dispositivo justifica-se porque o poder parental confere

aos pais o direito e dever de velar constantemente pelos filhos, enquanto são incapazes de

dirigir suas ações, prevenindo as faltas, através da vigilância atual e da educação intelectual e

moral que devem prestar-lhes.

31

Por conta disso, a responsabilidade parental é dupla, pois atribui aos pais o dever de

vigiar a conduta dos filhos e imputa uma falha na educação dos menores, refletindo que não

foram transmitidos aos menores hábitos bons, capazes de afastá-los do cometimento de atos

ilícitos. A presunção da responsabilidade dos genitores perdura até que se atinja a maioridade.

A partir deste momento, a culpa por eventual dano pode ser atribuída ao próprio filho, aos

pais ou a terceiros.

Retomando a questão da guarda compartilhada, destaca Gonçalves (2011) que, nesta

modalidade, defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, suscitando uma relação

ativa e permanente entre eles e seus filhos.

É importante lembrar com base em Coelho (2011), que, tanto na guarda unilateral

quanto compartilhada, se comprovado que a convivência com um dos genitores é prejudicial à

formação do menor, este poderá perdê-la a qualquer tempo.

Nesta ideia, afirma Grisard Filho (2010, p. 114) que:

Toda vez que, em lugar de beneficiar a formação do menor, a visita importar em prejuízo moral para ele, tendente a desestabilizá-lo emocionalmente, for perniciosa ou seu desenvolvimento psicológico, e para preservar os seus afetivos interesses, a regra legal autoriza suspendê-la.

Por fim, ressaltam Adames e Gaglietti (2012) que o privilégio da guarda é dado aos

detentores do poder parental para que conduzam a formação de menores ou maiores inválidos,

provendo suas necessidades materiais, buscando o seu pleno desenvolvimento. Portanto, o

ideal a ser perseguido é o bem-estar de todos os envolvidos, mas, em especial, dos filhos, que

estão em desenvolvimento.

Para tanto, segundo Grisard Filho (2010), o direito brasileiro trata de interesse não

apenas moral dos menores, mas material também. Evidentemente, que o interesse moral

prevalece sobre o material, em vista da completa eficiente formação sociológica, ambiental,

afetiva, espiritual, psicológica e educacional e do fato que, na primeira infância, o menor

requer cuidado e afetividade constantes. Além disso, não se pode confundir poder econômico

com aptidão pessoal ao exercício de guarda. Porém, há casos em que o menor necessita de

mais meios econômicos, por exemplo, se tiver alguma doença grave.

Fachin (2001, p. 92) ensina que “o melhor interesse da criança corresponde a uma

superação do sentido tradicional da guarda e vai além do mero dever de assistência”, posto

32

que hoje se reconhece a criança como um cidadão, sujeito de direito, apto a reclamar a devida

atenção.

Ao final desta breve fundamentação, reforça-se que não buscou-se avaliar qual a

modalidade de guarda é mais indicada e, sim, demonstrar que a legislação brasileira tem como

prioridade buscar o melhor interesse e a dignidade da criança e do adolescente, sendo estes

princípios inerentes à pessoa humana, garantidos pela Constituição Federal de 1988. Desta

forma, na prática, em caso de disputas por guarda de menores, as decisões do Superior

Tribunal de Justiça têm sido amparadas no princípio do melhor interesse da criança.

Nas decisões sobre guarda de menores, deve ser preservado o seu interesse e a sua

manutenção em ambiente sob guarda dos pais ou de terceiros capazes de assegurar-lhe bem-

estar físico e moral.

Neste sentido, deferiu a Oitava Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre, na

Apelação Cível Nº 70052527330, julgada em 07-02-2013:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. ADOLESCENTE. DISPUTA ENTRE IRMÃO PATERNO E GENITORA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. Demonstrado nos autos que o autor detém boas condições para exercer a guarda, e o menor afirmou sua vontade de permanecer com o irmão, conforme ocorreu desde a morte do genitor, cumpre confirmar a sentença de procedência, mormente quando a genitora não convive com o filho há mais de uma década (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2013).

A guarda fática foi regulamentada judicialmente em favor do adolescente e não da

genitora, posto que deve atender o melhor interesse da criança. Decisão dessa natureza deve

estar fundamentada em provas convincentes, por isso, baseou-se no laudo de avaliação social,

o qual constatou que o menor não reside com a mãe há, aproximadamente, 11 anos e que esta

nunca contribuiu com o seu sustento e que o irmão paterno dispõe de condições socioafetivas

e materiais e contribuição de familiares para cuidar do irmão em questão.

Do mesmo modo, a fim de preservar o melhor interesse da criança, a Apelação Cível

Nº 70 052 502 945, da Sétima Câmara Cível da Comarca de Carlos Barbosa julgou descabida

a alteração da guarda de menor:

33

AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. ALTERAÇÃO. INTERESSE DA GENITORA. DESCABIMENTO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. A alteração de guarda reclama a máxima cautela por ser fato em si mesmo traumático e somente se justifica no interesse da criança, quando provada situação de risco atual ou iminente. 2. Descabe alterar a guarda no interesse pessoal da genitora, pois restou comprovada a sua negligência nos cuidados da saúde do menor, fato que, inclusive, acarretou a concessão da guarda provisória ao genitor, que está cuidando bem do filho. [...]. Recurso desprovido (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2013).

A Sétima Câmara Cível da Comarca de Carlos Barbosa entendeu que, quando se cuida

de definir o exercício da guarda do menor em favor de um de seus genitores, é imprescindível

verificar qual a possibilidade mais vantajosa para a sua formação e o desenvolvimento,

buscando preservar o bem jurídico mais relevante que é, precisamente, o interesse do menor.

No referido caso, a definição da guarda em favor do pai decorreu da conduta da

recorrente, que deixou a filha aos cuidados do genitor e se mudou para outra cidade,

oportunizando que se consolidasse o vínculo entre pai e filha. E estando claro que a menor

mantém convívio saudável e harmonioso com o pai, tendo atendidas todas as suas

necessidades, tanto materiais como afetivas, entendeu-se descabida a alteração da guarda em

favor da mãe.

A Apelação Cível Nº 70052662913, da Sétima Câmara Cível da Comarca de Cruz Alta,

por sua vez, manteve a sentença de destituição do poder parental materno em favor da

permanência de menor sob a guarda dos padrinhos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO POR EDITAL. GENITORA EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. MENOR QUE ESTÁ SOB A GUARDA FÁTICA DO CASAL DESDE TENRA IDADE. VÍNCULO AFETIVO AMPLAMENTE DEMONSTRADO ENTRE OS CUIDADORES E O ADOLESCENTE. [...] II - Cabe aos pais o poder-dever de proteção, amparo e educação dos filhos. Estando a menor sob a guarda fática dos autores desde tenra idade, totalmente adaptada aquele núcleo familiar, devendo, por essa razão, prevalecer o melhor interesse da criança, ser destituído o poder familiar da apelante, com a consequente adoção aos apelados. RECURSO DESPROVIDO (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2013).

O poder parental é um conjunto de direitos e deveres que o Estado incumbiu aos pais,

para que assistam, criem, eduquem e protejam os filhos menores a fim de prepará-los

adequadamente para a vida, por isso, a perda do poder parental somente ocorre em hipóteses

de extrema gravidade na infringência dos deveres inerentes aos pais.

34

No caso em questão, demonstrou-se que o pai da menor é desconhecido, e que a mãe

tem paradeiro incerto e não sabido, além de ter entregue a menina, com apenas um ano de

idade, aos apelados, que são seus padrinhos, sem jamais ter demonstrado interesse em alterar

a situação. Deste modo, ainda que medida conhecidamente drástica, a destituição do poder

parental foi tomada a bem da proteção da criança, que é criada pelos apelantes como filha,

recebendo educação e orientação, residindo em casa própria e adequada à habitação e higiene

e mantendo com eles fortes laços afetivos.

O contexto comum aos três casos citados é que foi considerado acima de tudo o

interesse dos menores envolvidos, posto que a lei busca assegurar-lhes bem-estar físico e

moral.

Este capítulo buscou mostrar como o Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado

de forma a contemplar a efetivação da proteção integral e melhor interesse da criança e do

adolescente, enquanto que o próximo focará a evolução histórica e as espécies de guarda,

dando ênfase às modalidades unilateral e compartilhada, assinalando o que versa acerca destas

a legislação brasileira atual.

35

4 DA GUARDA

Este capítulo discorre sobre a evolução histórica e as espécies de guarda, em especial,

a unilateral e a compartilhada, sem, contudo, adentrar no mérito de qual delas é a mais

indicada, buscando apenas conhecer o tratamento dado ao instituto pelas leis atuais.

4.1 Evolução histórica e legislativa da guarda

De início, é importante apresentar a evolução histórica e legislativa da guarda. E

acerca do vocábulo guarda, esclarece Silva (apud AKEL, 2010) que este é derivado do alemão

e é utilizado para demonstrar proteção, observância, vigilância ou administração. Em termos

jurídicos, guarda é o direito ou dever que compete aos pais ou a um dos cônjuges de ter em

sua companhia ou de protegê-los nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. Tanto

significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.

Na constância do casamento, ou em outra forma de família, o exercício da guarda é

comum, sendo que, naturalmente, as decisões tomadas por um dos pais são aceitas pelo outro.

Neste caso, o exercício da guarda é dividido igualitariamente entre os genitores, como

consequência do poder parental, sendo que sua origem é natural. A atribuição judicial da

guarda ocorre em situações de conflito, quando os pais não convivem juntos (GRISARD

FILHO, 2010).

Expõe Fachin (1999) que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de

dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Para Strenger

(apud GRISARD FILHO, 2010, p. 58), “a guarda de filhos é o poder-dever de mantê-los no

recesso do lar”. Decorre da guarda o dever de assistência material dos pais ou responsável

36

com o menor para sobrevivência física e moral e desenvolvimento psíquico. É a custódia e a

proteção que é devida aos filhos pelos pais. Borda (apud GRISARD FILHO, 2010), por sua

vez, conceitua a guarda como a vigilância e o direito de reter consigo os filhos menores.

Conforme o artigo 28 do ECA, a guarda apresenta-se, ao lado da tutela e da adoção,

como uma das modalidades legalmente previstas para satisfazer, mesmo que provisoriamente,

o propósito da lei. Inclusive a tutela implica necessariamente o dever de guarda (artigo 36 do

ECA), que é o pressuposto para a concretização das responsabilidades do tutor no que diz

respeito à representação do menor até os dezesseis anos e à assistência até os dezoito anos nos

atos da vida civil (artigo 142 do ECA e 1.747, I, do CC).

No que compete à evolução do instituto da guarda, Adames e Gaglietti (2012)

demonstram que este acompanhou as necessidades de cada época. E, de acordo com Grisard

Filho (2010, p. 58), a primeira ideia do direito brasileiro à guarda foi feita pelo Decreto 181,

de 1890, no artigo 90, o qual estabelecia que “a sentença do divórcio mandará entregar os

filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá

concorrer para a educação deles [...]”.

Posteriormente, o Código Civil de 1916 fixava que, durante o casamento, em

decorrência do poder parental, a guarda fosse exercida pelo marido, chefe de família e, apenas

em sua ausência ou impedimento, seria exercida pela mulher. Quando houvesse desquite, a

guarda era acordada entre os cônjuges, não havendo consenso, era baseada na culpabilidade

dos cônjuges e os filhos ficariam com o genitor inocente. Se ambos fossem culpados, seria

considerada a idade e o gênero dos filhos, sendo que meninas e meninos menores de seis anos

ficaram sob guarda da mãe e, a partir desta idade, meninos seriam entregues ao pai

(ADAMES; GAGLIETTI, 2012).

Acrescenta Akel (2010) que esta legislação também previa que, havendo motivos

graves, o juiz consideraria a prevalência do interesse do menor, decidindo da maneira mais

conveniente para este.

O Código de Menores de 1927 entedia por “encarregado da guarda de menor pessoa

que não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade da vigilância,

direção ou educação dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia” (GRISARD

FILHO, 2010, p. 62).

Já o Decreto-Lei 3.200, de 1941, através do artigo 16, determinou que os filhos

naturais ficassem sob a guarda do progenitor reconhecente e, se fossem ambos, sob o poder do

pai, exceto se o juiz entendesse por decisão diversa em prol do interesse do menor. Alguns

anos depois, o Decreto-Lei 9.701, de 1946, em caso de desquite judicial, quando os filhos

37

fossem entregues à pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, assegurou ao

outro o direito de visita aos filhos.

Prosseguindo, expõe Akel (2010, p. 77) que o Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121,

de 1962, também regulou a guarda dos filhos, definindo que, nos casos de separação litigiosa:

a) havendo cônjuge inocente, a este seria confiada a guarda; b) sendo ambos os cônjuges culpados, via de regra, os filhos permaneceriam sob a guarda materna, salvo entendimento contrário do juiz, tendo em vista a prevalência do interesse da prole; c) não devendo os filhos menores permanecer sob a guarda de nenhum dos pais, o juiz poderia conferi-la a pessoa idônea da família de qualquer dos genitores, assegurado o direito de visitas.

Em 1970, a Lei 5.582, ao modificar o artigo 16 do Decreto-Lei 3.200/1941,

determinou que o filho natural quando reconhecido por ambos os genitores ficasse sob o

poder da mãe, exceto se isso o prejudicasse. Além disso, previu a possibilidade de colocação

dos filhos menores sob os cuidados de pessoa idônea de preferência da família de qualquer

dos genitores. Se constatados motivos graves, poderia o juiz tomar outra decisão visando o

interesse do menor (GRISARD FILHO, 2010).

O Código de Processo Civil, de 1973, inciso II, do artigo 1.121, determina que o

destino dos filhos menores em caso de separação ou divórcio direto consensuais deve

obrigatoriamente constar da petição inicial do procedimento (BRASIL, 1973).

A partir da Lei do Divórcio, 6515 de 1977, a guarda dos filhos era acordada entre os

genitores, na separação consensual (artigo 4º), e, na separação litigiosa, estes ficariam com

quem não tivesse motivado este rompimento ou com o cônjuge em cuja companhia estavam

durante o tempo de ruptura da vida em comum ou com o cônjuge que estivesse em condições

de assumir a responsabilidade pela guarda e educação dos filhos (artigo 5º). Se ambos os

cônjuges fossem responsáveis pela separação, os filhos menores, independente de gênero e

idade, ficariam com a mãe.

Ainda, com base em seu artigo 10, § 2º, a Lei reservava ao juiz a possibilidade de

deferir a guarda dos filhos menores a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos

cônjuges, desde que verificado que estes não deveriam permanecer em poder da mãe ou do

pai. Note-se que esta medida buscava regular o bem do menor, disposto no artigo 13 desta Lei.

38

Neste mesmo sentido, cabia ao juiz até a recusa à homologação da decisão dos

genitores em caso de separação consensual se restasse comprovado que o acordo não

contemplava os interesses dos filhos (artigo 34) (GRISARD FILHO, 2010).

Em 1979, a Lei 6.697 disciplinou o instituto de maneira mais completa, admitindo-o

como forma de colocação em família substituta. Mais adiante, a Constituição Federal de 1988

assegurou à criança o direito à convivência familiar e comunitária (GRISARD FILHO, 2010),

enquanto que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990, regulou as relações

jurídicas e institutos referentes ao menor de idade e, mediante o artigo 33, regulou a posse de

fato do menor, observando que “a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a

terceiros, inclusive aos pais” (BRASIL, 1990, p. 987).

A guarda prevista no Estatuto decorre do abandono e da orfandade e pode ocorrer em

duas modalidades: definitiva, que regulariza a posse de fato do menor, podendo ser deferida

cautelar, preparatória ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção, e provisória, que

atende a situações peculiares ou supre a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos

casos de tutela ou adoção.

Explica Grisard Filho (2010) que o caráter da guarda pode ser modificado a qualquer

tempo através de ato judicial fundamentado, segundo o artigo 35 do ECA. Além disso, este

instituto não afeta o poder parental e, sendo assim, não afasta o dever material dos pais de

assistência, se o menor necessitar.

A Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que regula o § 3° do artigo 226 da Constituição

Federal, através do artigo 2º, inciso III, determinou, entre os direitos e deveres dos

companheiros, o de guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Mas, como não estipulou

o destino destes em caso de ruptura da sociedade conjugal, sugere Grisard Filho (2010) que

sejam aplicados por analogia os artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil.

O Código Civil de 2002 abordou a questão da guarda no Capítulo XI Da Proteção da

Pessoa dos Filhos, colocando os menores no centro da questão e determinando que se

considere sempre o seu melhor interesse.

Por conta disso, acrescenta Grisard Filho (2010) que este Código excluiu a

possibilidade de perda da guarda do filho pela culpa do cônjuge na separação e da prevalência

materna na sua fixação em caso de culpa recíproca como estavam previstos na legislação

anterior, visto que deve prevalecer o interesse do filho.

39

Quando houver separação judicial ou divórcio e não for acordada entre as partes a

questão da guarda dos filhos, esta deve ser atribuída a quem demonstrar melhores condições

para exercê-la (artigo 1.584).

Além disso, apesar deste Código não regular a questão da guarda dos filhos nas

separações de fato, a jurisprudência tem utilizado o artigo 1.586 desta Norma para solucioná-

la em caso de busca e apreensão entre pais separados apenas de fato. Assim, tem se

posicionado de modo a manter o statu quo, deixando os filhos com quem se encontram, até

que o juiz resolva definitivamente a situação no procedimento da ação de divórcio, em favor

do que relevar melhores condições para exercer a guarda (GONÇALVES, 2011).

Acrescenta Grisard Filho (2010) que este mesmo Código ainda silencia sobre o destino

dos filhos menores em caso de divórcio consensual por conversão, possivelmente, o instituto

já foi determinado no ato da separação precedente.

Observa Akel (2010) que tanto no Código Civil de 1916 como no de 2002 não foi

conceituada a guarda de filhos, restringindo-se às regras a serem observadas pelos pais,

sempre que possível, e pelo juiz, quando necessário. Porém, tal legislação determinou que se

respeite o superior interesse da criança e sua felicidade.

Avançando-se na evolução da guarda na legislação brasileira, mais recentemente, a Lei

n. 11.698/08, mediante o artigo 1.584, § 2º, determinou que, “quando não houver acordo entre

a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda

compartilhada” (BRASIL, 2008).

A esse respeito, Akel (2010) defende que a normatização da guarda compartilhada foi

um grande passo para o direito de família brasileiro, já que é um modelo bastante utilizado em

outras legislações que primam pela proteção e tutela do menor.

Depois, a Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, conhecida como a Nova Lei de Adoção,

mediante o artigo 42, § 4º, determinou que, no caso de adoção conjunta por divorciados e ex-

companheiros, os interessados acordem desde logo sobre a guarda e o regime de visitas do

adotado.

No ano seguinte, a Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, que dispõe sobre a alienação

parental, autorizou a atribuição da guarda compartilhada como medida de mínima garantia de

convívio entre pais e filhos que não coabitam, uma vez que esta patologia desenvolve-se em

casos de guarda exclusiva (GRISARD FILHO, 2010).

Depois de apresentar brevemente a evolução histórica da guarda, o tópico adiante

tratará das espécies de guarda utilizadas no Brasil.

40

4.2 Espécies

Há algumas espécies de guarda reconhecidas, mas são poucas as modalidades

utilizadas no Brasil, como será visto neste item.

Como visto, a guarda é uma das manifestações do poder parental e pode ser unilateral

ou compartilhada (artigo 1.583, Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008). Há ainda a

modalidade de guarda alternada, em que há o revezamento de períodos exclusivos de guarda

entre os genitores, cabendo ao não detentor da guarda o direito de visita naquele período, e a

guarda de nidação ou aninhamento, modalidade em que os filhos ficam na mesma casa em

que residiam, enquanto os pais se revezam no cuidado destes (ADAMES; GAGLIETTI,

2012).

Contudo, para este estudo, interessa analisar as formas unilateral e compartilhada,

mesmo porque a alternada tem recebido inúmeras críticas da doutrina jurídica que crê que esta

não observa o melhor interesse dos filhos, eis que fere o princípio da continuidade, que deve

ser respeitado quando se busca o bem-estar destes. Do mesmo modo, a guarda de nidação,

pouco comum no Brasil, demonstra-se economicamente inviável, já que os genitores têm que

suportar as despesas das suas novas residências e da que permanecem os filhos.

Adiante, será analisada a espécie de guarda unilateral.

4.2.1 Unilateral

Uma das espécies de guarda mais conhecidas na legislação brasileira é a unilateral,

que reveste-se de algumas características, as quais serão apontadas nesta parte do trabalho.

De acordo com Gonçalves (2011, p. 293), compreende-se por guarda unilateral “a

atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. Nesta modalidade de guarda,

um dos cônjuges, ou alguém que o substitua tem a guarda, enquanto o outro tem a

regulamentação das visitas. Ou seja, apresenta o inconveniente, segundo este autor, de privar

o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores.

Na guarda unilateral, antigamente conhecida como partilhada, o filho mora com o

ascendente titular da guarda, que tem o dever de administrar-lhe a vida cotidiana, levando-o à

41

escola, ao médico e às atividades sociais, providenciando alimentação e vestuário, explica

Coelho (2011).

Para definir o genitor que apresenta melhores condições para o exercício da guarda

unilateral, a Lei n. 11.698/08 considera o que demonstrar aptidão para propiciar aos filhos as

seguintes condições: “I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e

segurança; e III - educação” (BRASIL, 2008).

Adames e Gaglietti (2012) salientam que é através do afeto e da educação que as

crianças e adolescentes são conduzidos à maioridade com pleno desenvolvimento físico e

mental, capacitados a inserir-se no meio social, atendendo ao princípio fundamental de ser

sujeito de uma vida digna.

Gonçalves (2008) observa que a ordem destes fatores para a atribuição da guarda

unilateral não é considerada preferencial, pois todos têm igual importância. Assim, o que o

juiz considerará é a melhor solução para o interesse global da criança ou adolescente,

considerando ainda fatores relevantes como dignidade, respeito, lazer, esporte,

profissionalização, alimentação, cultura, entre outros fixados pelo artigo 4º do Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Coelho (2011) explana que a concepção de que a mãe estaria naturalmente inclinada a

exercer melhor a guarda dos filhos do que o pai está ultrapassada, pois homens e mulheres

estão igualmente aptos a cuidar dos descendentes. Contudo, diz Grisard Filho (2010) que, na

primeira infância, é certo que o menor tem mais vinculação com a mãe, devido à necessidade

de uma especial sensibilidade, afeto e ternura. Neste sentido, alguns psicólogos demonstram

que, nesta fase da vida do bebê, ele depende quase que completamente da mãe para a própria

sobrevivência física e psicológica. A mesma regra não se aplica quando o menor inicia sua

vida escolar, por exemplo. Por isso, a atribuição da guarda e o respeito ao interesse do menor

pelo juiz deve envolver pesquisa sobre a capacidade educativa dos pais, o ambiente cultural

em que vivem, o tempo disponível à dedicação de seus filhos, dentre outros aspectos.

O Agravo de Instrumento 70051052058, Oitava Câmara Cível, Comarca de Porto

Alegre, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, comprovou que a genitora não tem

preferência no estabelecimento da guarda e sim o interesse do menor:

42

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. REGULARIZAÇÃO. O menor encontra-se na guarda do pai há, aproximadamente, um ano, frequentando escola próxima à residência, fato que vem confirmado pela genitora que afirmou ter acertado com o agravado tal arranjo. Assim, considerando a inexistência de qualquer situação de vulnerabilidade que possa vir em prejuízo da criança, é de ser mantida a situação tal como está, conferindo ao genitor a guarda unilateral do filho, com visitas pela mãe [...] (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2012).

Como o menor tem sua rotina estabelecida na residência paterna, estando matriculado

em escola próxima a sua residência e não havendo qualquer indício de prova de que possa

estar com sua vida em risco, fica mantida a guarda unilateral em favor do genitor. Ainda,

sabe-se que alterações sucessivas de guarda devem ser feitas somente em casos de

necessidade, a fim de se preservar a rotina da criança e evitar outras mudanças, como troca de

escola, de locais de atividades extra-curriculares, de amigos, de comunidade, alterando os

seus referenciais sociais.

Cabe destacar também que, perante o artigo 1.584, § 5o, do Código Civil, se o juiz

verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à

pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o

grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (BRASIL, 2002).

Coelho (2011) diz que, por interpretação deste artigo, constatando o juiz que nem pai

nem mãe estão em condições de titular a guarda, poderá deferi-la à família substituta. Nesta

sentido, o ECA reconhece a possibilidade de colocação de menor em família substituta

quando estiverem sido esgotadas todas as vias possíveis de permanência com a família natural,

que é a comunidade formada pelos pais biológicos ou qualquer deles e seus descendentes.

Para tanto, segundo a redação atribuída pela Lei nº 12.010, de 2009, que dispõe sobre adoção,

ao artigo 28, § 3o, do ECA, “na apreciação do pedido, levar-se-á em conta o grau de

parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as

consequências decorrentes da medida” (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2009, p. 6).

No entendimento de Grisard Filho (2010), isto reafirma o posicionamento do direito

moderno no sentido de resguardar o bem-estar dos filhos.

Não existindo parentes nem estranhos ao menor que aceitem o encargo, ele será

colocado em instituição governamental ou não, como última solução a sua guarda (artigo 30

do ECA), assim, cumprindo o Estado o seu dever de assegurar-lhe os direitos fundamentais

previstos no artigo 227 da Carta Magna.

43

Neste contexto, percebe-se que um fator que ganhou relevância com esta Lei é a

afetividade. O Direito de Família, na dinâmica atual, decorre da convivência dos membros da

família em laços de afeto, que constroem o núcleo familiar. Com isso, a família deve primar

pelo desenvolvimento físico, psíquico e emocional de seus membros acima de qualquer coisa,

buscando a felicidade e a realização completas, isto é, um caráter mais humano e menos

materialista como fora outrora (ADAMES; GAGLIETTI, 2012).

No caso em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, se o juiz verificar que

ambos revelam condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda

compartilhada e encaminhá-los, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico,

para desempenharem a contento tal função (ECA, artigo 129, III). Acrescenta Coelho (2011)

que o juiz pode ouvir o menor para conhecer sua vontade, antes de decidir sobre a questão da

guarda.

O § 3o do artigo 1.583, da Lei n. 11.698/08, dispõe que “a guarda unilateral obriga o

pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (BRASIL, 2008).

Sobre isso, Gonçalves (2011) diz que fica estabelecido um dever genérico de cuidado material,

atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribuiu a guarda, com a intenção de evitar

o chamado abandono moral. Com esta Lei, não mais se limita o não guardião a fiscalizar a

manutenção e educação do filho quando na guarda do outro, como previa anteriormente o

Código Civil, artigo 1.589. Assim, os pais persistem com todo o complexo de ônus que

decorre do poder familiar, sujeitando-se, com base no artigo 249 do ECA, à pena de multa, se

agirem dolosa ou culposamente.

Neste mesmo sentido, o genitor guardião pode atuar isoladamente na prática de todos

os atos relativos aos bens do menor, como alienar os bens móveis, interromper a prescrição,

aceitar legados sem encargo, mas tudo sob a fiscalização do genitor não guardião. Se este

discordar da atuação do guardião quanto à administração dos bens dos filhos menores, poderá

solicitar ao juiz a nomeação de curador especial, como preveem os artigos 1.690, parágrafo

único, do Código Civil e 9º, inciso I, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1941).

Ademais, o genitor não guardião tem o direito de receber informações sobre a vida do

filho, sua saúde, sua escolaridade e atividades, pois, através disso poderá intervir na educação

e formação dos filhos. Ainda sobre os efeitos da guarda unilateral, defende Moura (apud

GRISARD FILHO, 2010, p. 110) que:

44

Se a guarda de filho está confiada a um dos genitores, a responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos contra terceiros é imputável tão somente ao detentor da guarda, ainda que o outro continue com o pátrio poder. O fundamento jurídico é este: falta de vigilância cria a culpa in vigilando. E a vigilância é consequência jurídica da guarda e não do pátrio poder.

Para o autor, não há responsabilidade sem o dever de vigilância, que não existe sem a

guarda. Porém, ao genitor guardião são facultadas as provas à exoneração de sua

responsabilidade, como a inexistência de dependência material, não ter cometido falta na

educação ou vigilância do menor e usar a seu favor a força maior, caso fortuito e culpa de

terceiro.

Coelho (2011) ratifica que a atribuição da guarda a um dos genitores, em nada altera a

extensão do poder parental no que diz respeito aos demais direitos e deveres. Deste modo, o

genitor que não dispõe da guarda permanece participando do poder parental e, sendo assim,

deve dar-lhes aconselhamento, fornecer cuidados médicos, diversão ou atenção e carinho.

Nem mesmo novo casamento do pai ou da mãe pode interferir nos deveres e direitos que têm

em relação à filiação.

Por isso, Grisard Filho (2010) cita que o genitor a quem não foi atribuída a guarda

continua podendo conceder ou negar consentimento para casar; consentir na adoção; reclamar

de quem ilegalmente detenha o menor; exigir-lhe obediência, além de permanecer com o

direito de visitação e de fiscalização. Quanto aos deveres, preserva-se o de alimentos e, como

o Código Civil não conceituou o que são os alimentos, compreende-se que essa obrigação

implica na satisfação das necessidades básicas do menor de alimentação, vestimenta,

habitação, instrução e educação, medicamentos e saúde, higiene e lazer, que devem ser

atendidas por ambos os genitores, na proporção de seus recursos.

Venosa (2008) diz que é fundamental a presença positiva dos pais na educação e

formação dos filhos, eis que esta fica prejudicada perante a omissão de um deles. A família,

independente de casamento ou não, deve cumprir o elo de afeto, respeito e auxílio recíproco

de ordem moral e material. Sendo assim, falta com o dever o pai ou a mãe que, podendo,

descumpre o dever de convivência familiar. E isso, na atualidade, tem gerado ações de

indenização.

Um aspecto importante da guarda unilateral que merece destaque é que o genitor que

não detém a guarda não pode ser responsabilizado civilmente pelos danos causados a terceiros

pelo filho menor (GONÇALVES, 2011). Ou seja, o detentor da guarda é quem responde pelos

atos dos filhos perante terceiros.

45

Venosa (2008) confirma que, se o menor estiver sob a guarda exclusiva de um dos

cônjuges por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda, responderá apenas o

pai ou mãe que tem o filho em sua companhia. Em outros termos, a responsabilidade dos pais

deriva, em princípio, da guarda do menor e não exatamente do poder parental. Contudo, esta

regra admite a análise do caso concreto, pois o menor pode ter cometido o ato ilícito, por

exemplo, quando da companhia do genitor em dia regulamentado para visita.

Tratando-se do direito que o genitor que não detém a guarda tem perante a lei, fixa o

artigo 1.589 do Código Civil que o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,

poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou

for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. E, segundo o parágrafo

único, deste artigo, o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz,

observados os interesses da criança ou do adolescente.

Para Grisard Filho (2010), o direito de visita busca manter vivos os laços com o

genitor que não dispõe da guarda, a fim de cultivar o afeto, de firmar vínculos familiares

indispensáveis para o desenvolvimento saudável do menor. Há três modalidades usuais de

visitação: livre, de mínima regulamentação e extremamente regulamentada. O modelo livre se

adapta às circunstâncias e atende melhor aos interesses dos adolescentes por não lhes

subordinar suas outras atividades, próprias da idade. O modelo de mínima regulamentação

consiste em estabelecer visitas no meio da semana e nos finais de semana alternados. Já o

sistema excessivamente regulamentado possibilita um controle rigoroso de seu cumprimento e

um planejamento das tarefas. Segundo o autor, deve-se analisar cada caso e, sempre que

possível, o menor deve ser ouvido sobre o regime de visitação.

Expressa Gonçalves (2011) que, se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz a

regulamentação das visitas, sendo que esta decisão não tem caráter definitivo, devendo ser

modificada sempre que as circunstâncias exigirem. Também não é absoluto, porque, por mais

humana que se apresente solução de nunca privar o pai ou a mãe do direito de ver seus filhos,

há situações que podem demonstrar que o exercício do direito à visita venha a ser fonte de

prejuízos, em especial, no aspecto moral, sendo que cada caso deve ser analisado à luz do

princípio de que é o interesse dos menores o que deve prevalecer. Consequentemente, é a

conduta do genitor visitante que determinará a permanência ou a interrupção da prerrogativa.

Ou seja, “o interesse maior do filho justifica toda e qualquer modificação ou supressão

do direito sempre que as circunstâncias o exigirem” (LEITE apud GONÇALVES, 2011, p.

301). Por conta disso, o juiz deve resguardar os filhos menores de todo o abuso que possa ser

praticado contra eles pelos pais, seja de natureza sexual, seja sob a forma de agressão, maus-

46

tratos, sequestro e outros, afastando o ofensor diante de situações comprovadas ou de

flagrantes indícios.

Expõe Coelho (2011) que, durante a visita, o pai ou a mãe que não titula a guarda

responde pela saúde, física e mental, e bem-estar do menor.

Sobre esta espécie de guarda, entende Grisard Filho (2010) que esta não privilegia a

manutenção dos laços afetivos que vinculam os pais a seus filhos, posto que rompe a

convivência essencial para a boa formação moral dos menores. Motivo que faz com que seja

criticada por parte da doutrina que busca estabelecer através da guarda compartilhada uma

coresponsabilidade parental, uma parceria que reaproxima os pais dos seus filhos para

protegê-los dos sentimentos de desamparo e incertezas a que se submetem com a desunião

dos pais.

Com base nisso, na igualdade de gêneros e no melhor interesse da criança, os tribunais

passaram a propor acordos de guarda compartilhada, com o intento de proporcionar a

continuidade das relações do menor com seus dois genitores e o exercício comum da

autoridade parental e a possibilidade dos pais participarem ativamente das decisões

importantes relativas aos filhos menores.

Depois desta breve explanação da modalidade de guarda unilateral, a seguir será

tratado da forma compartilhada da guarda.

4.2.2 Compartilhada

O emprego da guarda compartilhada é bem mais recente, se comparado com a

unilateral, e, apesar de apresentar alguns benefícios, nem sempre é indicado ao caso concreto,

como será visto adiante.

A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, dentre outras providências, instituiu e

disciplinou a guarda compartilhada, mediante alteração do artigo 1.583, § 1o, do Código Civil,

e a conceituou como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e

da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”

(BRASIL, 2002).

É a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os genitores

e permite que estes tenham efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões

importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, sendo um modelo criado para se adaptar à

47

sociedade moderna, ensejando alterações nas relações entre pais e filhos e entre os próprios

genitores (AKEL, 2010).

Para Grisard Filho (2010), a guarda compartilhada é a aplicação da autoridade parental

no caso de fragmentação da família, fazendo com que ambos os genitores sejam, do ponto de

vista legal, os detentores do mesmo dever de guardar seus filhos menores e que, deste modo,

comunguem das decisões sobre o destino destes.

O psicanalista Sérgio Eduardo Nick (apud GRISARD FILHO, 2010) diz que, na

guarda compartilhada, os genitores têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar

decisões importantes quanto ao bem-estar dos filhos e, normalmente, têm mais cuidado com

eles se comparado a pais que não dispõem da guarda.

O artigo 1.584, § 2o, do CC determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o

pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Desta forma, se um dos genitores não aceitar tal modalidade de guarda, deve o juiz determiná-

la de ofício ou a requerimento do Ministério Público, sempre que possível (BRASIL, 2002).

Neste sentido, discorda Akel (apud GONÇALVES, 2008, p. 296), ao expressar que,

“ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá

quando concordarem e entenderem seus benefícios, caso contrário, restaria inócuo”. Para esta

autora, é duvidoso que a guarda compartilhada seja fixada quando o casal não acorde a esse

respeito.

Vê-se que a Lei n. 11.698/08 procura incentivar a guarda compartilhada, mas deve-se

sempre atentar para o melhor interesse do menor, como visto anteriormente. Considerando

este princípio e as relações de afinidade e afetividade, os Tribunais têm determinado, em

inúmeros casos, a guarda compartilhada de um dos pais com terceira pessoa, por exemplo, de

um dos genitores com um dos avós, de um dos genitores com tio ou tia do menor, de um dos

genitores com a ex-mulher ou ex-companheira daquele genitor, de um dos genitores e terceira

pessoa, não parente (GONÇALVES, 2008).

Por exemplo, na ementa abaixo, Apelação Cível Número 70010838670, Oitava

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Comarca de Caxias do Sul,

manteve-se a determinação da guarda compartilhada por estar baseada na convivência, no

afeto e na assistência material, ou seja, no melhor interesse da criança em questão:

48

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE A MÃE E O PADRASTO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. [...] MERITO Revestindo-se o presente caso de peculiaridade, eis que a guarda postulada pelo padrasto visa a consolidar situação fática de convivência, afeto e assistência material que persiste há mais de 5 (cinco) anos e sendo falecido o genitor do adolescente impõe-se a procedência da ação de guarda. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2005).

No caso exposto, entendeu a relatora que o requerente mantém com o adolescente um

vínculo muito forte, suprindo-lhe as necessidades materiais e afetivas, sendo compreensível,

portanto, o pedido de guarda com o fim de garantir o presente e o futuro do adolescente, que,

inclusive, só poderá utilizar o plano de saúde do padrasto se este detiver a sua guarda.

Esta determinação confirma o entendimento expresso acima por Gonçalves (2008),

quando diz que a guarda compartilhada pode ser atribuída para um dos genitores e pessoa sem

vínculos sanguíneos, desde que justificado o pedido e comprovada a busca pelo melhor

interesse do menor em questão.

Em relação à guarda, acrescenta-se que esta pode ser requerida por qualquer dos

genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em

atenção a necessidades específicas do filho (artigo 1.584, Lei n. 11.698/08) (BRASII, 2008).

“Caso não convencionada na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, pode

ser buscada em ação autônoma” (GONÇALVES, 2008, p. 296).

Gonçalves (2011) ainda lembra que o Código Civil de 2002, apesar de não proibir a

aplicação da guarda compartilhada, não incentivava esta modalidade. Então, foi com a Lei n.

11.698, de 2008, que esta modalidade foi disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro.

Todavia, mesmo antes da referida Lei estabelecer a preferência pela guarda compartilhada, a

doutrina e a jurisprudência já vinham atribuindo a guarda dos filhos menores a ambos os

genitores. E, agora, oficialmente a Lei assegura a ambos os genitores responsabilidade

conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres

concernentes à autoridade parental.

No entendimento de Dias (apud GONÇALVES, 2008, p. 299), esta modalidade de

corresponsabilidade “é um avanço, porquanto favorece o desenvolvimento das crianças com

menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e

retirando da guarda a ideia de posse”.

Assinala Neiva (apud AKEL, 2010, p. 107) que:

49

A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa eficiente formação sociopsicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

Porém, de acordo com Gonçalves (2011), trata-se de um modelo de guarda que não

deve ser imposto como solução para todos os casos, porque, nem sempre, se aplica ao caso

concreto. Em cada caso deve ser considerado o princípio do melhor interesse do menor.

Akel (2010) concorda que a guarda compartilhada só funciona quando se estabelece a

harmonia entre os genitores e quando estes residem próximos as seus filhos; caso contrário,

será fisicamente impossível a efetiva convivência.

Quando instituída a guarda compartilhada, diz Grisard Filho (2010) que, apesar da lei

não ter mencionado isso, os filhos menores deverão ter uma residência habitual, como ponto

de referência, a qual deve ser escolhida pelos pais ou pelo juiz após avaliar as condições de

cada caso sempre com base no interesse dos filhos. Uma residência principal tem a intenção

de facilitar a manutenção de uma rotina de vida favorável ao desenvolvimento da criança.

No caso da guarda compartilhada, outro aspecto observado pelo autor é que inexiste

pensão alimentícia, pois os pais devem dividir os encargos de criação, sustento e educação

dos filhos comuns na proporção dos bens e recursos de cada qual.

Ainda expõe Akel (2010) que os psicólogos lembram que a faixa etária da prole é um

fator determinante para o estabelecimento da guarda, já que, até os quatro ou cinco anos de

idade, a criança necessita de um ambiente estável para o desenvolvimento satisfatório de sua

personalidade. Conviver intercaladamente com os genitores requer um grau de adaptação

próprio de crianças mais velhas.

Além disso, visando o melhor interesse do menor, como já explanado por Coelho

(2011), se comprovado que a convivência com um dos genitores lhe causa danos, o juiz

poderá modificar a modalidade de guarda a qualquer tempo, fato visto no Agravo de

Instrumento 70054807417, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,

Comarca de Porto Alegre:

50

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA UNILATERAL E VISITAS ACOMPANHADAS DE TERCEIROS. MANTIDA A GUARDA À GENITORA. VISITAÇÃO ACOMPANHADA PELA BABÁ. DEMAIS PEDIDOS. I - Demonstrada a intensa conflituosidade existente entre as partes, o que vem refletindo psicologicamente na filha do casal, prejudicando-a emocionalmente, já sendo, inclusive, alterada a guarda de compartilhada para unilateral, por razões de cautela, e, sobretudo, pelo interesse da infante, fundamental a ser preservado, tenho que a visitação deve continuar a ocorrer nos finais de semanas alternados, das 10h dos sábados as 20h dos domingos, porém, com a presença da babá, pessoa com quem a menina está acostumada desde tenra idade e que se sente segura, por ora, até que se possa melhor avaliar a situação, em estudo social e avaliação psicológica. [...] (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2013).

No caso citado acima, os pais demonstraram não ter o entendimento necessário para o

exercício da guarda compartilhada. O genitor, em específico, sempre teve dificuldade em

honrar compromissos e apresentar bom comportamento social. Tinha histórico de frequente e

excessiva desobediência ao trânsito, estando com a habilitação bloqueada. Usava medicação

controlada concomitantemente à ingestão de bebida alcoólica, sendo resistente aos

tratamentos sugeridos. Motivos estes que levaram à modificação da guarda compartilhada

para a guarda unilateral em favor da genitora. Contudo, o genitor permanece com o direito de

convivência com a filha, a qual se dará sempre com a presença da babá, ou outra pessoa

indicada pela mãe e de confiança da infante, inclusive nas férias escolares, para a sua

segurança, considerando a instabilidade emocional e o comportamento do pai.

Muitas vezes, dada a complexidade do caso, deve-se consultar outros profissionais

para além do juiz de direito no momento da determinação ou modificação da espécie de

guarda, já que este, não raro, não é um especialista no Direito de Família, que, por tratar de

seres humanos, com características e necessidades específicas, merece um olhar

multidisciplinar, como será visto abaixo.

4.3 O papel da equipe multidisciplinar nos conflitos envolvendo o Direito de Família

Há algum tempo já se reconhece que as áreas de Psicologia e Direito necessitam de

um diálogo mútuo, visto que, onde há o ser humano há o Direito, tanto quanto há a Psicologia,

ideia que será defendida neste tópico.

51

Refere Ferreira (2006) que o operador do Direito deve possuir um conhecimento

mínimo sobre a Psicologia, considerando que trabalha com pessoas e deve, não apenas

resolver a questão judicial, mas prevenir efeitos danosos futuros. Porém, esclarece Fachin

(2001) que, nem sempre, o judiciário está aparelhado e preparado para dar conta das

demandas e perspectivas da área de família.

Neste contexto, surge a multidisciplinaridade, que, como expõe Simão (2012), busca o

acompanhamento, orientação, encaminhamento e tratamento de crianças e adolescentes

quando necessário. Podem contribuir com o Direto de Família e a efetivação da justiça os

profissionais que integram a rede de proteção do menor, como Conselheiros Tutelares,

Psicólogos, Assistentes Sociais, Promotores de Justiça, Juízes, Defensores Públicos,

Advogados, Pediatras, Pedagogos e Psicopedagogos, entre outros.

Para Fachin (2001), em matéria de família, o juiz tem papel de relevo indiscutível,

haja vista que o componente emocional está sempre presente nos conflitos jurídicos das

famílias.

Oliveira (2002) acrescenta que o jurista que atua na área de Direito de Família, em

razão de trabalhar essencialmente com fatores socioafetivos e com as crises pelos quais os

membros podem passar, não pode se restringir ao uso exclusivamente de técnicas e lições

jurídicas. Isso porque o Direito não possui instrumentos hábeis para a necessária compreensão

do elemento afetivo, consagrado pela Constituição Federal de 88 e que até então não fazia

parte de sua realidade. Em virtude disso, defende o autor que:

As lides familiares merecem uma atenção especial sob o enfoque multidisciplinar. É necessário que pensemos na reestruturação do Direito de Família, aderindo-o às novas realidades sociais, científicas e culturais, tornando instrumento eficaz de manutenção da felicidade familiar (OLIVEIRA, 2002, p. 300).

Então, importa muito o trabalho conjunto dos profissionais acima citados a fim de

tutelar adequadamente as novas famílias, já que estes, normalmente, dispõem de propostas e

recursos para tratar dos problemas e desgastes da família (ÁVILA, 2006).

Sabe-se que toda ruptura dos laços familiares causa um certo trauma para os

envolvidos. Consequentemente, como explica Pinto (apud OLIVEIRA, 2002), as pessoas

precisam de auxílio para se reencontrar e reorganizar suas vidas num momento tão conturbado

e a decisão do juiz pode amenizar o trauma ou motivar novos e intermináveis conflitos.

52

Explana Oliveira (2002) que o estado emocional dos pais, via de regra, os impede de

oferecerem aos filhos subsídios para lidar com a situação de conflito e de ajudá-los a crescer e

amadurecer, sem traumas, com a nova situação. E infelizmente essas marcas negativas

refletirão no desenvolvimento de suas personalidades e em seus relacionamentos futuros.

Além disso, não são raros os casos de alienação parental, o que reitera a necessidade

da intervenção do psicólogo no diagnóstico de tal prática, no encaminhamento e no

tratamento dos menores envolvidos.

Neste sentido, Simão (2012), em seu artigo “A imprescindível atuação interdisciplinar

para uma justiça de família, infância e juventude mais efetiva”, ilustra dois casos em que

atuou como Promotora de Justiça cuja participação do profissional da Psicologia foi

determinante para a resolução de disputa da guarda e de regulamentação de visitas aos filhos.

Nos casos mencionados, através do laudo psicológico, foi possível identificar a prática de

abuso no exercício do poder familiar e de alienação parental, demonstrando que é preciso o

atuar conjunto entre Direito, Assistência Social e Psicologia e outras áreas que possam

contribuir positivamente para o destino das vidas envolvidas em disputas jurídicas.

Com base nisso, Fensterseifer (2006) salienta que, tratando-se da atribuição da guarda

e da modalidade desta, é essencial a atuação de um psicólogo, uma vez que este buscará

identificar o que parece ser o “melhor” para as necessidades e interesses das crianças,

indicando o genitor capaz de exercer o papel de guardião maternalizante, sem pautar-se em

estereótipos e sim no que é mais benéfico para elas.

Informa Simão (2012) que, às vezes, devido à falta de diálogo entre a rede de proteção

do menor, ocorre um retrabalho e uma demora na atuação sobre casos de crianças e

adolescentes em situação de risco. Por conta disso, lembra que deve haver uma comunicação

interna eficiente que possibilite o cruzamento de dados e a otimização do trabalho, fazendo

com que o trabalho multidisciplinar se torne uma realidade.

Considerando-se esta necessária interação e buscando preencher as lacunas do sistema

judiciário tradicional e responder às mudanças na vida familiar ocorridas nos últimos tempos,

foi criada a mediação, que, segundo Ávila (2006), busca solucionar os problemas sociais e

afetivos ligados a um conflito familiar.

A mediação familiar é um procedimento confidencial e consiste na elaboração de

acordos sobre questões como a guarda dos filhos, os direitos de visita, a residência familiar, a

pensão alimentícia e a divisão de bens, eis que se apoia na comunicação e no

desenvolvimento da autonomia (ÁVILA, 2006). Oliveira (2002) concorda que a mediação

53

pode ser utilizada durante a resolução de conflitos que envolvam a guarda dos filhos,

alimentos, direito de visitas, entre outras questões.

Deste modo, necessita de saberes de áreas como Ciência, Direito, Sociologia,

Psicologia, Economia, ou seja, a mediação familiar, como dito por Ávila (2006, p. 99),

“representa o objeto interdisciplinar por excelência”. Sendo assim, sempre que possível, deve-

se utilizá-la, com vistas a resolver o conflito decorrente da separação de forma consensual e

baseada na comunicação.

Deve-se lembrar ainda que esta ferramenta considera a realidade afetiva, econômica e

social dos envolvidos, não utiliza autoridade e formalidades, fazendo com que as pessoas

sintam-se participantes da decisão e, com isso, menos resistentes a ela. Também auxilia a

esclarecer interesses, direitos, atitudes, comportamentos e percepções da trajetória familiar de

cada um dos envolvidos e a definir pelo melhor interesse destes, em especial, dos filhos

(OLIVEIRA, 2002).

Entendida a importância da atuação multidisciplinar e da ferramenta de mediação no

Direito de Família, Simão (2012) mostra ainda que o papel das profissões que assessoram a

atividade judicial da infância, em especial a Psicologia e a Assistência Social, também pode se

estender à busca de solução para crianças institucionalizadas, eis que o mais importante é

garantir os direitos das crianças e adolescentes sempre em prol do melhor interesse destes.

Por fim, com base em Akel (2010), destaca-se que, independente da modalidade de

guarda, é consenso entre os profissionais da área que a tarefa da atribuição desta é delicada e

complicada, porque, na maioria das vezes, os casais utilizam-se dos filhos como objeto de

seus conflitos e frustrações e como arma para atingir o outro progenitor.

Esta infeliz realidade demonstra e reforça a necessidade da atuação conjunta da equipe

multidisciplinar, de modo a amenizar os efeitos negativos desses conflitos, resolvê-los o mais

rapidamente possível e perseguir essencialmente o melhor interesse dos menores envolvidos.

54

5 CONCLUSÃO

Este trabalho se debruçou sobre o tema da família do século XXI e o melhor interesse

da criança e do adolescente frente ao instituto da guarda, que ultrapassa a ideia de posse e de

mero direito dos pais, pois é um total comprometimento destes, da sociedade e do próprio

Estado na garantia da efetiva aplicação dos direitos e garantias tutelados em prol da criança e

do adolescente.

Com o objetivo de analisar a proteção da criança e do adolescente dentro das

modalidades de guarda unilateral e compartilhada, identificando se estão sendo protegidos

pela legislação brasileira, foi desenvolvida uma pesquisa bibliográfica em livros que tratam do

tema em sua atualidade, bem como em jurisprudências e em leis específicas.

E, após este levantamento, pode-se concluir que a legislação buscou garantir e

preservar os direitos dos menores desde o estágio inicial de suas vidas para que cresçam de

maneira digna e saudável. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, adotou-se

uma nova ordem de valores. As relações familiares passaram a ser estruturadas em razão da

dignidade de cada participante, que encontra na família o local apropriado para o seu

crescimento e desenvolvimento. Assim, as novas formas das espécies de família buscam

preservar e desenvolver o que é mais importante entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a

união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum, permitindo o pleno

desenvolvimento pessoal e social de cada integrante.

Com isso, crianças e adolescentes têm o amparo dos princípios constitucionais, tais

como a dignidade da pessoa humana, o melhor interesse da criança e do adolescente, e a

condição peculiar do desenvolvimento, dentre outros.

Ainda foi identificado que, na prática, em disputas por guarda de menores, as decisões

do Superior Tribunal de Justiça têm sido amparadas no princípio do melhor interesse da

criança, independente da modalidade de guarda definida em cada caso. O que representa dizer

55

que a guarda pode ser atribuída ao pai ou à mãe, a ambos, a um deles e uma terceira pessoa

que mantenha laços de afetividade com a criança, a um integrante da família extensa. Enfim,

cada caso será analisado e sempre se buscará a felicidade desse ser humano em

desenvolvimento e a sua manutenção em ambiente que lhe assegure bem-estar físico e supra

as suas necessidades emocionais, financeiras e culturais.

Além disso, importa enfatizar que os autores pesquisados referiram que, independente

da modalidade de guarda, é consenso entre os profissionais da área que a tarefa da atribuição

desta é delicada e complicada, porque, na maioria das vezes, os casais utilizam-se dos filhos

como objeto de seus conflitos e frustrações e como arma para atingir o outro progenitor.

Então, dada a complexidade do Direito de Família, que trata de conflitos que

envolvem o cunho emocional, o ideal seria contar com a contribuição dos profissionais que

integram a chamada rede de proteção do menor, para além do juiz de direito, no momento da

determinação ou modificação da espécie de guarda, já que este, não raro, não é um

especialista na área, que, por tratar de seres humanos, com características e necessidades

específicas, merece um olhar multidisciplinar.

Por fim, entende-se que o objetivo principal foi contemplado com sucesso e cumpre

lembrar que não havia a pretensão de analisar a relação conjugal, mas, sim, a parentalidade

que se mantém, mesmo não havendo casamento ou após este ser dissolvido. Então,

considerou-se a parentalidade advinda de alguma relação que resultou em um filho,

independente do seu teor e nível, priorizando a proteção integral da criança e do adolescente

na fixação da guarda, haja vista que estes são possuidores de direitos e garantias, que devem

ser observados o tempo todo, pois precisam de carinho, atenção e cuidados, para ter um

crescimento saudável.

Reforça-se que não fazia parte do estudo avaliar qual a modalidade de guarda é a mais

indicada e, sim, demonstrar que, independente desta, deve-se atentar para o melhor interesse e

a dignidade da criança e do adolescente, sendo estes princípios inerentes à pessoa humana,

garantidos pela Constituição Federal de 1988.

A partir de todas as constatações aqui feitas, observa-se que este estudo foi de grande

valia para enriquecer e ampliar o conhecimento acerca do tema em tela e será muito relevante

para a atuação profissional.

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REFERÊNCIAS

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