FACULDADE MERIDIONAL – IMED

ESCOLA DE DIREITO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO – PPGD

MESTRADO EM DIREITO

Daniela Ruschel Malvasio

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA SOB O PRISMA DO NARRATIVISMO JURÍDICO JURISPRUDENCIAL: ENTRE O GARANTISMO E O DIREITO PENAL

DO INIMIGO

Passo Fundo, RS.

2017

Daniela Ruschel Malvasio

A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA SOB O PRISMA DO NARRATIVISMO JURÍDICO JURISPRUDENCIAL: ENTRE O GARANTISMO E O DIREITO PENAL

DO INIMIGO

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu – Mestrado em Direito – da Faculdade Meridional – IMED, em sua área de concentração em Direito, Democracia e Sustentabilidade, Linha de Pesquisa Fundamentos do Direito e da Democracia, como requisito à obtenção do título de Mestre.

Orientador: Prof. Dr. Fausto Santos de Morais

Passo Fundo, RS.

2017

CIP – Catalogação na Publicação

M262e MALVASIO, Daniela Ruschel

A execução provisória da pena sob o prisma do narrativismo jurídico

jurisprudencial : entre o garantismo e o direito penal do inimigo / Daniela Ruschel

Malvasio. – 2017.

106 f. ; 30 cm.

Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade IMED, Passo Fundo,

2017.

Orientador: Prof. Dr. Fausto Santos de Morais.

1. Direito penal. 2. Execução de pena. 3. Garantia (Direito penal). I.

Morais, Fausto Santos de, orientador. II. Título.

CDU: 343

Catalogação: Bibliotecária Angela Saadi Machado - CRB 10/1857

RESUMO

O presente estudo tem o intuito de, mediante a metodologia indutiva e um método narrativista, analisar as recentes decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.292 e nas cautelares das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, que versam sobre a execução provisória da pena, em face do garantismo de Luigi Ferrajoli e da teoria do direito penal do inimigo de Günther Jakobs. Para tanto, primeiramente um método narrativista é apresentado, com a investigação do Direito e Literatura, em relação à corrente Direito como Literatura, bem como das narrativas jurídicas jurisprudenciais, definindo-se de que forma essas teorias podem auxiliar na efetivação do objetivo deste trabalho. Após, o garantismo e a teoria do direito penal do inimigo são descritos, demonstrando-se suas bases teóricas, a partir da doutrina de Ferrajoli e de Jakobs. Por fim, a decisão em análise é contextualizada no tempo, sendo identificados desde a edição da Constituição Federal de 1988 os posicionamentos jurisprudenciais sobre o assunto. Dessa forma, torna-se possível a verificação das narrativas na fundamentação dos diferentes julgados, para, ao final, serem examinadas à luz das teorias em questão. Com isso, busca-se a solução para o problema da dissertação, qual seja, definir se o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal que determina a imediata execução de condenação penal após o duplo grau de jurisdição possui uma narrativa em consonância com o garantismo, eis que é a teoria suportada pela Constituição Federal. Esta pesquisa encontra-se no âmbito do Direito e Democracia, porquanto tem como tema uma decisão judicial, sob o enfoque principal do garantismo, considerado como teoria de Direito e como fundamento de uma teoria da democracia constitucional, que tem como pano de fundo a proteção dos direitos fundamentais em um sistema jurídico contemporâneo de um Estado Constitucional. Ademais, a pertinência desta discussão é o alcance do julgado em comento em todas as esferas jurídicas, além da perspectiva incomum como são abordadas as temáticas do Direito e Literatura e do garantismo. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Execução Provisória da Pena. Direito

como Literatura. Narrativa. Garantismo. Direito Penal do Inimigo.

ABSTRACT

The purpose of this study is to analyze, through a inductive methodology and a narrativist method, the recent decisions of the Supreme Court in the Habeas Corpus nº 126.292 and in the precautionary measures of the Constitutional Declaratory Actions nº 43 and nº 44, which deal with the provisional execution of the sentence, towards the garantism of Luigi Ferrajoli and the criminal law of the enemy of Günther Jakobs. In order to do so, first a narrativist method is presented, with the investigation of Law and Literature, in relation to the Law as Literature, as well as of the jurisprudential juridical narratives, defining how this theory can help in the accomplishment of this work objective. After, the garantism and the criminal law theory of the enemy are described, demonstrating its theoretical bases, from the doctrine of Ferrajoli and Jakobs. Finally, the decision under analysis is contextualized in time, being identified since the edition of the Federal Constitution of 1988 the jurisprudential positions on the subject. In this way, it becomes possible to verify the narratives in the foundations of the different judges, in order to be examined into the theories in question. Thereby, it is possible to solve the problem of the dissertation, that is, to define if the new position of the Supreme Court that determines the immediate execution of criminal conviction after the double degree of jurisdiction has a narrative in line with the garantism, because this is the theory supported by the Federal Constituion. This research is in the scope of Law and Democracy, because it has as its theme a judicial decision, under the main focus of the garantism approach, considered as a theory of law and as the foundation of a theory of constitutional democracy, whose background is the protection of fundamental rights in a contemporary legal system of a Constitutional State. In addition, the pertinence of this discussion is the scope of the judgment in all legal spheres, besides the unusual perspective as they are approached the theme of Law and Literature and of the garantism.

Key-words: Supreme Court. Provisional Execution of the Penalty. Law as Literature.

Narrative. Garantism. Theory of the Enemy.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10

2 O DIREITO COMO LITERATURA, A NARRATIVA E A HERMENÊUTICA............ 16

2.1 A origem do estudo das narrativas no Direito ...................................................... 17

2.1.1 O surgimento da corrente Direito como Literatura ....................................... .....18

2.1.2 Da crítica ao Direito e Literatura ....................................................................... 22

2.1.3 O desenvolvimento do Direito como Literatura e o destaque das narrativas.... 23

2.2 As narrativas e seus desdobramentos no Direito ................................................ 25

2.2.1 As narrativas jurídicas processuais .................................................................. 26

2.2.2 As narrativas jurídicas jurisprudenciais ............................................................ 30

2.3 A relevância do estudo das narrativas para o Direito ......................................... 36

3 O GARANTISMO COMO PARADIGMA TEÓRICO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DO BRASIL ............................................................................................................... 43

3.1 A epistemologia do modelo garantista ................................................................ 44

3.2 O garantismo de Luigi Ferrajoli: do garantismo penal ao garantismo jurídico ..... 46

3.2.1 O garantismo penal .......................................................................................... 47

3.2.2 A presunção da inocência no garantismo penal ............................................... 52

3.2.3 O garantismo jurídico ....................................................................................... 56

3.3 Uma contraposição ao garantismo: o direito penal do inimigo ............................ 62

3.4 O garantismo e a Constituição Federal do Brasil ................................................ 67

4 A NARRATIVA JURÍDICA JURISPRUDENCIAL NA DECISÃO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ................. 71

4.1 A execução provisória da pena no Supremo Tribunal Federal a partir da

Constituição Federal de 1988.................................................................................... 71

4.2 A análise do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a execução

provisória da pena como uma narrativa jurisprudencial: entre o garantismo e o direito

penal do inimigo ........................................................................................................ 85

5 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 99

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 18

1 INTRODUÇÃO

A presente dissertação trata da recente decisão do Supremo Tribunal

Federal acerca da execução provisória da pena em face do garantismo e da teoria

do direito penal do inimigo, sob o prisma do narrativismo jurídico jurisprudencial, um

tema que se refere à Teoria Geral do Direito e ao Direito Constitucional e Processual

Penal. Inicialmente, cumpre contextualizar este trabalho em uma linha do tempo que

abrange a alternância de posicionamentos da Corte sobre o assunto.

Desde a promulgação da Constituição de 1988, a jurisprudência que

prevalecia no Supremo Tribunal Federal era no sentido de que a presunção da

inocência não impedia a prisão decorrente de acórdão que confirmava sentença

penal condenatória recorrível. Isso porque os recursos especial e extraordinário não

possuíam efeito suspensivo e, por essa razão, não poderiam obstar o cumprimento

de mandado de prisão. Ademais, no entendimento da época, o Código de Processo

Penal previa restrições ao direito de apelar em liberdade que foram recepcionados

pela Constituição de 1988.

Esse posicionamento foi alterado em 05 de fevereiro de 2009, no

julgamento do Habeas Corpus nº 84.078, quando foi definido que o princípio da

presunção da inocência era incompatível com a execução da sentença antes do

trânsito em julgado da condenação, sendo declarada a plena vigência do texto do

artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, de que “ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Então, em um julgamento histórico, o Supremo Tribunal Federal mudou

novamente seu entendimento em relação à possibilidade da execução provisória da

condenação após a confirmação em segunda instância de decisão condenatória. No

dia 17 de fevereiro de 2016, no Habeas Corpus nº 126.292, a Corte reafirmou

decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que negava recurso da

defesa e determinava o início imediato da execução da pena. Esse posicionamento

foi confirmado nas cautelares das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43

e nº 44, que objetivavam reformar o acórdão do Habeas.

Essa decisão do Supremo foi fundamentada no argumento de que o

princípio da presunção da inocência tem sido utilizado como propósito protelatório

através da interposição de inúmeros recursos, o que ocasionaria a prescrição da

pretensão punitiva ou executória. O fato da impossibilidade de execução imediata de

uma decisão condenatória de segundo grau fomentar a interposição sucessiva de

recursos protelatórios foi tema recorrente nos votos dos Ministros, que atribuíram a

isso a inefetividade da justiça penal.

Aliás, não obstante terem sido trazidas alegações como a da existência

da preclusão da matéria fática probatória no julgamento da apelação, uma vez que o

recurso especial e o recurso extraordinário estariam adstritos à matéria de Direito, o

discurso da ineficiência do sistema jurídico se sobressaiu tanto no julgamento do

Habeas Corpus nº 126.292, quanto no das cautelares das Ações Declaratórias de

Constitucionalidade nº 43 e nº 44.

O garantismo é incorporado à discussão quando o Ministro Teori

Zavascki, em seu voto no Habeas Corpus n.º 126.292, afirmou que a possibilidade

da execução provisória da pena está em consonância com um novo modelo de

justiça criminal posto em prática no Brasil, do qual o princípio da presunção da

inocência faz parte. Para ele, esse modelo estaria sendo influenciado pela teoria

garantista.

A partir dessa constatação, surge o questionamento se efetivamente o

entendimento do Supremo Tribunal Federal possui identidade com o garantismo. E

mais, se possui identidade com o garantismo de Luigi Ferrajoli. Afinal, foi Ferrajoli

que consolidou o termo “garantismo” com a publicação de vasta doutrina sobre a

temática. Ainda, deve ser levada em conta a possibilidade desse julgado estar de

acordo com a teoria diametralmente oposta à garantista, qual seja, a teoria do direito

penal do inimigo de Günther Jakobs.

Ocorre que, para que se possa inferir a presença do garantismo ou do

direito penal do inimigo no julgamento do Supremo, cumpre adotar um método

específico de análise. Por essa razão, a partir do estudo do Direito e Literatura,

dentro da Teoria do Direito, mormente da corrente Direito como Literatura e das

narrativas jurídicas jurisprudenciais, chega-se a um método que verifica a existência

da hipótese aventada.

Nessa linha de pensamento, este estudo propõe a análise da

fundamentação da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o início imediato da

execução da pena após a confirmação da apelação, sob a égide do garantismo e do

direito penal do inimigo. Para tanto, foi traçado um método de exame dessa decisão,

apoiado nas narrativas jurídicas jurisprudenciais, para que seja verificado de que

forma o discurso do julgamento se concretizou, com o objetivo de concluir pela

coerência ou incoerência de seus fundamentos com o garantismo.

Com isso, pretende-se responder ao seguinte problema de pesquisa: as

decisões prolatadas no Habeas Corpus nº 126.292 e nas cautelares das Ações

Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, a partir de uma ideia de narrativa

jurídica jurisprudencial contrastando entre os posicionamentos da teoria garantista e

da teoria do direito penal do inimigo, estão em consonância com o garantismo?

Para essa pergunta, três hipóteses poderão ser confirmadas: uma pela

coerência apenas com o garantismo, ou uma que demonstra unicamente uma

influência da teoria do direito penal do inimigo e, portanto, uma incoerência com a

teoria garantista, ou ainda uma que englobe ambas as teorias.

Para atingir esse fim, esta dissertação foi dividida em três capítulos. No

primeiro capítulo, será apresentado um método de compreensão que pode ser

definido a partir das narrativas jurídicas jurisprudenciais. Estas são uma subdivisão,

juntamente com as narrativas jurídicas processuais, dentro da categoria narrativa

jurídica.

A narrativa jurídica, por sua vez, é estudada no âmbito do Direito como

Literatura (Law as Literature) – uma abordagem dentro do Law and Literature

Movement, um movimento norte-americano multifacetado, que também abrange o

Direito na Literatura (Law in Literature).

Enquanto o Direito na Literatura refere-se ao estudo de obras ficcionais

com temáticas jurídicas, o Direito como Literatura tem como objeto a interpretação

de textos jurídicos a partir de instrumentos hermenêuticos como a narrativa, que é

um recurso de compreensão de um texto literário.

Dessa forma, o capítulo terá o enfoque no Direito como Literatura e nas

narrativas, especialmente nas narrativas jurídicas jurisprudenciais, que serão

utilizadas como método no estudo da decisão do Supremo Tribunal Federal,

possuindo como paradigma o garantismo e o direito penal do inimigo.

O segundo capítulo tem como cerne o garantismo de Luigi Ferrajoli,

porque se trata da teoria adotada por diversos autores para explicar os fundamentos

da Constituição do Brasil, como se verá no seu último subtítulo.

Nesse capítulo, primeiramente, será realizada uma abordagem

epistemológica do garantismo, para comprovar a importância da pesquisa de

Ferrajoli para a teoria garantista. Após, será demonstrada como a teoria de Ferrajoli

se desenvolveu, desde a obra Diritto e ragione: teoria del garantismo penal, de 1989,

até o livro Principia Iuris: Teoria del Diritto e Della Democracia, de 2007.

O garantismo de Ferrajoli iniciou como um garantismo penal – uma teoria

liberal do direito penal e sinônimo de “direito penal mínimo”, composta de axiomas e

princípios. Ganhou novos contornos e foi ampliado para um garantismo jurídico – um

modelo de Direito que tem como fim limitar o poder estatal para garantir a aplicação

da lei e dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição.

Nesse diapasão, será realizado um exame da Constituição Federal do

Brasil de modo a identificar narrativas garantistas em seus fundamentos e

dispositivos. Por fim, para se obter um panorama oposto à teoria de Ferrajoli, será

descrita a teoria do direito penal do inimigo de Günther Jakobs, que não tem como

premissa garantir a aplicação dos direitos e garantias a todos.

Com a apresentação da teoria garantista e da teoria do direito penal do

inimigo, será possível efetivar o propósito deste estudo, qual seja, a análise do

julgado do Supremo Tribunal Federal sob o prisma da sua narrativa.

No último capítulo, será narrado o histórico de julgados do Supremo

Tribunal Federal atinente ao enunciado da execução provisória da pena, a partir da

promulgação da Constituição Federal. Com isso, será possível visualizar as

diferentes fundamentações utilizadas pelos Ministros em seus votos que embasam a

alternância de entendimentos.

Então, utilizando-se do método narrativista, as decisões do Habeas

Corpus nº 126.292 e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44

serão analisadas em assente com a teoria garantista e com a teoria do direito penal

do inimigo, com a finalidade de responder o problema desta pesquisa, qual seja, se

o julgado do Supremo está em consonância com o garantismo.

A justificativa deste trabalho é a pertinência da discussão sobre uma

decisão de tamanha repercussão e magnitude, com consequências que atingem o

sistema penal em todas as suas esferas. Este estudo também é justificado pela

forma incomum como são aqui tratados os temas do Direito e Literatura e do

garantismo.

Embora o Direito e Literatura seja uma área de conhecimento cada vez

mais explorada por autores brasileiros, a corrente Direito como Literatura é muito

pouco difundida. No Brasil, apenas a corrente Direito na Literatura ganha destaque,

como se depreende das investigações nessa área de conhecimento de autores

renomados, que envolvem apenas obras ficcionais, e não a doutrina com o cunho

hermenêutico.

Por outro lado, o garantismo é comumente conhecido pelo garantismo

penal, exposto no livro Diritto e ragione: teoria del garantismo penal. A despeito de o

livro Principia Iuris: Teoria del Diritto e Della Democracia datar de 2007, a

abordagem do garantismo como uma teoria que transcende o direito penal ainda

resta desconhecida no Brasil. Aqui, o garantismo ainda é visto unicamente como um

sistema penal.

Cumpre ressaltar que o tema proposto se refere à proteção dos direitos

fundamentais em um sistema jurídico contemporâneo de um Estado Constitucional,

sob a égide de um regime democrático, os quais são fundamentos para o Direito e a

Democracia; portanto, a temática proposta se coaduna com a linha de pesquisa 01 –

Fundamentos do Direito e da Democracia.

Além disso, este estudo diz respeito à área de concentração do programa

de pós-graduação: Direito, Democracia e Sustentabilidade. Como se verá a seguir, o

garantismo não só se traduz em uma teoria de Direito como também em fundamento

de uma teoria da democracia constitucional.

Da mesma forma, possui relevância dentro da pesquisa que discute o

dever de proteção aos direitos fundamentais sob o ponto de vista da hermenêutica,

estabelecendo uma crítica sobre a discricionariedade judicial, pois examina uma

decisão do Supremo Tribunal Federal sob a ótica garantista de legalidade.

Ressalte-se que esta dissertação foi desenvolvida através da técnica da

pesquisa bibliográfica, bem como através da técnica da pesquisa jurisprudencial,

uma vez que se procurou explicar o problema proposto a partir de referências

teóricas publicadas em documentos como livros e artigos, e a partir de decisões do

Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da pena após o duplo grau

de jurisdição.

A metodologia utilizada é a indutiva, segundo a qual é possível obter

conclusões gerais a partir de premissas individuais. Em primeiro lugar, é feita uma

observação e o registro dos fatos; neste estudo, serão trazidas as ideias atinentes às

narrativas, às teorias do garantismo e do direito penal do inimigo, bem como a

fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a execução

provisória da condenação penal, no Habeas Corpus nº 126.292 e nas Ações

Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44.

Em segundo lugar, os fatos são analisados e classificados; é o caso das

narrativas jurídicas, que serão classificadas em processuais e jurisprudenciais, bem

como do garantismo, que será dividido em garantismo penal e em garantismo

jurídico.

Em terceiro lugar, da generalização dos fatos deriva-se uma indução, o

que é possível realizar ao analisar as decisões do Supremo a partir de suas

narrativas em cotejo com o garantismo e com o direito penal do inimigo. A indução

se dá pela aplicabilidade de uma ou outra teoria na fundamentação dos votos dos

Ministros.

Por fim, os fatos devem ser contrastados e verificados; nesse sentido,

chaga-se à conclusão pela existência de uma ou outra narrativa na decisão, ou

ainda por uma decisão que englobe ambas as narrativas.

2 CONCLUSÃO

No primeiro capítulo, foi definido um método de compreensão a partir das

narrativas jurídicas jurisprudenciais. Ao explicar a abordagem do Direito como

Literatura, originada do Law and Literature Movement, foi identificada a narrativa

jurídica como um recurso hermenêutico, bem como criada uma divisão entre as

narrativas jurídicas processuais e as narrativas jurídicas jurisprudenciais.

As narrativas jurídicas jurisprudenciais foram utilizadas como método no

estudo da decisão do Supremo Tribunal Federal, possuindo como paradigma o

garantismo e o direito penal do inimigo. Com isso, foi possível notar a presença de

uma narrativa da inefetividade da Justiça e de um discurso de legitimidade

assentado na Constituição.

Os Ministros, em seus votos, enfrentaram a temática da ineficácia da

Justiça, partindo de exemplos que demonstravam a demora no deslinde processual,

de estatísticas que comprovavam o caráter protelatório dos recursos extraordinários

e de números sobre o encarceramento no Brasil. Também trouxeram o artigo 5º,

LVII, da Constituição Federal como fundamento. Tanto o problema de inefetividade

quanto a aplicabilidade da Constituição foram utilizados como argumentos para uma

possibilidade e para uma impossibilidade da execução provisória da pena após o

duplo grau de jurisdição.

Por isso, foi relevante o exame da fundamentação dos votos por um

método narrativista, pois apenas dessa forma vislumbrou-se a existência de

elementos, além de dispositivos legais, que podem influenciar um julgamento. E por

ser um julgamento, o método foi extraído da narrativa jurídica jurisprudencial.

No segundo capítulo, foram apresentados o garantismo de Luigi Ferrajoli

e a teoria do direito penal do inimigo, de Günther Jakobs. O enfoque foi direcionado

à primeira teoria, porque, conforme autores como Alexandre Morais da Rosa e

Sérgio Cademartori, a Constituição Federal do Brasil suporta uma narrativa

garantista.

Por fim, no terceiro capítulo foi feito um retrospecto das decisões mais

importantes sobre a temática da execução provisória da condenação penal, que

marcaram a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o

assunto. Ficou evidenciado que a alternância de entendimentos não foi determinada

por uma modificação legislativa. Os Ministros que decidiam os casos concretos

baseavam seus votos em leis anteriores à Constituição, como ocorreu com o voto

vencedor do Habeas Corpus n.º 84.078, que tinha como fundamento a Lei de

Execução Penal de 1984.

Então, abordando-se o garantismo jurídico, visto como um modelo de

Direito que tem como escopo limitar o poder estatal para garantir a aplicação da lei e

dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição, bem como a sua teoria

oposta, a teoria do direito penal do inimigo, foi possível identificar em quais

momentos das decisões do Supremo Tribunal Federal essas teorias se

sobressaíram.

Com efeito, foi enfrentado o seguinte problema: as decisões prolatadas no

Habeas Corpus n.º 126.292 e nas cautelares das Ações Declaratórias de

Constitucionalidade nº 43 e nº 44, a partir de uma ideia de narrativa jurisprudencial

contrastando entre os posicionamentos da teoria garantista e da teoria do direito

penal do inimigo, estão em consonância com o garantismo?

Dessa forma, surgiram três hipóteses: 1) as decisões da Corte estão de

acordo com os preceitos garantistas; 2) as decisões não estão em consonância com

o garantismo, mas sim com o direito penal do inimigo, ou 3) as decisões englobam

tanto narrativas em consonância com a teoria garantista quanto com a teoria do

direito penal do inimigo.

Ao final da dissertação, a hipótese de que a decisão do Supremo Tribunal

Federal abarca tanto uma narrativa concernente ao garantismo quanto uma narrativa

do direito penal do inimigo foi confirmada. Examinando-se alguns principais votos

dos julgados, identificou-se tanto características garantistas quanto de um direito

penal do inimigo.

Em síntese, estas são as conclusões relevantes da pesquisa: 1) o Direito

e Literatura não está adstrito ao estudo de obras ficcionais com conteúdos jurídicos

(Direito na Literatura); 2) do Direito e Literatura pode ser subsumido um método de

compreensão, que proporciona uma leitura do Direito de forma semelhante à leitura

de uma ficção (Direito como Literatura); 3) o Direito como Literatura tem como

recurso hermenêutico a narrativa jurídica; 4) a narrativa jurídica pode ser classificada

em narrativa jurídica processual e narrativa jurídica jurisprudencial; 5) o garantismo

de Luigi Ferrajoli sofreu uma modificação ao longo dos anos, partindo de um

garantismo penal a um garantismo jurídico; 6) o garantismo jurídico é um modelo de

Direito que tem como objetivo limitar o poder estatal; 7) o direito penal do inimigo é

uma teoria diametralmente oposta ao garantismo; 8) a Constituição Federal do Brasil

suporta uma narrativa garantista; 9) o entendimento do Supremo Tribunal Federal

acerca da execução provisória da sentença condenatória foi modificado algumas

vezes desde a edição da Constituição Federal de 1988; 10) as últimas decisões da

Corte foram as prolatadas no Habeas Corpus n.º 126.292 e nas cautelares das

Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, em que foi definido que a

sentença penal condenatória pode ser executada após o duplo grau de julgamento;

11) os votos dessas decisões foram baseados em narrativas da ineficácia da Justiça

e da aplicabilidade da Constituição; 12) as decisões englobam tanto as premissas da

teoria garantista quanto da teoria do direito penal do inimigo.

REFERÊNCIAS

AGUIAR E SILVA, Joana. A prática judiciária entre Direito e literatura. Coimbra: Almedina, 2001.

______. Para uma teoria hermenêutica da justiça. Repercussões jusliterárias no eixo problemático das fontes e da interpretação jurídica. Coimbra: Almedina, 2011.

BARATTA, Alessandro. Integración-Prevención: Una “Nueva” Fundamentación de la Pena Dentro de la Teoría Sistémica. Derecho Penal y Criminologia Vol. 79,1985-1986.

BENNETT, W. Lance; FELDMAN, Martha S. Reconstructing Reality in the Courtroom: Justice and Judgment in American Culture. New Orleans: Quid Pro Books, 2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 68.726, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 28 de junho de 1991.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.078, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, 26 de fevereiro de 2010.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 126.292, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2016.

BRUNER, Jerome. Fabricando histórias: Direito, Literatura, Vida. Tradução: Fernando Cássio. São Paulo: Letra e Voz, 2014.

______. The Narrative Construction of Reality. Critical Inquiry, Chicago, Vol. 18, n. 1, p. 1-21, 1991.

CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/77 185/109690.pdf?sequence=1> . Acesso em: 05 de junho de 2017.

CÁRCOVA, Carlos Maria. A Opacidade do Direito. Tradução: Edílson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1998.

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2003.

CARDOZO, Benjamin. Law and Literature. The Yale Review, New Haven, Vol. 48, n. 14, p. 699-706, jul 1925.

COVER, Robert M. Nomos e Narração. Tradução: Luis Rosenfield. ANAMORPHOSIS ‒ Revista Internacional de Direito e Literatura, Vol. 2, n. 2, julho-dezembro 2016.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

______. Uma questão de Princípio. Tradução: Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Tradução: Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002.

______. A democracia através dos Direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e como projeto político. Tradução de Alexander Araujo de Souza e outros. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

______. Constitucionalismo Garantista e Neoconstitucionalismo. Tradução: André Karam Trindade. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/revista3/luigiferrajoli.pdf> Acesso em: 05 de junho de 2017.

______. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 34, p. 15-53, 2011.

______. Democracia y garantismo. Tradução de Perfecto A. Ibáñes, et al. Madrid: Trotta, 2008.

______. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

______. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. 3. ed. Madrid: Trotta, 1999.

______. STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 231-253.

______. Garantismo: uma discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006.

______. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.

______. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.). O novo em Direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

______. Por uma Teoria dos Direitos Fundamentais e dos Bens Fundamentais. Tradução: Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, Daniela Cademartori, Hermes Zaneti Júnior e Sérgio Cademartori. Porto Alegra. Livraria do Advogado, 2011.

______. Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia. Roma-Bari, Laterza, 2007, Vol. 1, 2 e 3.

______. “Principia Iuris”: una discusión teórica. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 31, pp. 393-434, 2008. Tradução de Alexander Araujo de Souza e outros. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

FISH, Stanley Eugene. Doing What Comes Naturally: change, rhetoric, and the practice of theory in literary and legal studies. Oxford: Clarendon Press, 1989.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito & Literatura: ensaios de síntese teórica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

______. Direito e Literatura. Os pais fundadores: John Henry Wigmore, Benjamin Nathan Cardozo e Lon Fuller. Disponível em: <www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/ anexos/25388- 25390-1-PB.pdf> Acesso em junho de 2016.

GONZÁLEZ, José Calvo. Direito Curvo. Tradução: André Karam Trindade, Luis Rosenfield e Dino Del Pino. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

______. Modelo Narrativo del juicio de hecho: inventio e ratiocinatio. In: Horizontes de la filosofia delderecho: libro enhomenaje al Professor Luis Garcia San Miguel. Madrid: Universidad de Alcalá de Henares, 2002. p. 93-102.

IPPOLITO, Dario. El garantismo penal de un ilustrado italiano: Mario Pagano y la lección de Beccaria. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, n. 30, p. 525-542, 2007.

______. O garantismo de Luigi Ferrajoli. In: Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) v. 03, n. 1, p. 34-41, janeiro-junho 2011.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Câncio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Tradução: André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

JACKSON, Bernard. Law, Fact and Narrative Coherence. Liverpool: Deborah Charles Publications, 1988.

JAMES, Daniel. Law and Literature, by Benjamin N. Cardozo. Indiana Law Journal, Vol. 6, n. 9, p. 390-580, jun. 1931.

LONDON, Ephraim. The World of Law: A Treasure of Great Writing about and in the Law: Short Stories, Plays, Essays, Accounts, Letters, Opinions, Pleas, Transcripts of Testimony; from Biblical Times to the Present. New York: Simon & Schuster, 1960, Vol. 1 e 2.

NUSSBAUM, Martha. Justicia Poética. Barcelona: Bello Editor, 1998.

______. Love’s knowledge. New York and Oxford: Oxford University Press, 1990.

______. Poetic Justice. The literary imagination and public life. Boston: Beacon Press, 1997.

MATTEUCCI, Nicola. Costituzionalismo. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G. Dizionario di politica. Torino: UTET, 1976.

MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. Salvador: Editora JusPODIVM, 2016.

MORAIS, Fausto Santos de; GHIGGI, Fernando Gabriel. Levando os argumentos a sério: a presunção de inocência no julgamento do HC126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, Vol. 132, Ano 25, p. 169-190. São Paulo: Ed. RT, jun. 2017.

MORAIS, Fausto Santos de; ZOLET, Lucas. Constitutional rights expansion and contributions from Robert Alexy’s theory / A expansão dos Direitos fundamentais e a contribuição teórica de Robert Alexy. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, V. 12, n. 2, p. 127-136, dez. 2016. ISSN 2238-0604. Disponível em:

<https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadeDireito/article/view/1505>. Acesso em: 08 fev. 2017.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Para entender o garantismo penal de Ferrajoli. Disponível em: <http://emporiodoDireito.com.br/para-entender-o-garantismo-penal-de-ferrajoli-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em 05 de junho de 2017.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Teoria dos Jogos aplicada ao processo penal. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito e Rei dos Livros, 2015.

MORO, Sergio Fernando. Presunção de inocência e efeitos de recursos. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/12922-12923-1-PB.pdf>. Acesso em 05 de junho de 2017.

Oliveira, Marcelo Andrade Cattoni. Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha à literatura? Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 91-118, jan./jun. 2009.

OST, François. Contar a lei. As fontes do imaginário jurídico. Porto Alegre : Editora Unisinos, 2004.

______. Temps et contract. Critique du pacte faustien. Annales de Droit de Louvain, Vol. 59, 1999, n 1-2. Bruylant, Bruxeles.

POSNER, Richard. Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press, 1998.

RIDEOUT, Chris. A Twice-Told Tale: Plausibility and Narrative Coherence in Judicial Storytelling. Legal Communication & Rhetoric, 2013, Vol. 10.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Rolando Roque da Silva. Editora Ridendo Castigat Mores, 2002.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SEATON, James. Law and Literature: Works, Criticism, and Theory. Yale Journal of Law & the Humanities, New Haven, v. 11, n. 02, 2013.

SILVA, Antônio Marques da; COSTA, José de Faria (Orgs.). Direito Penal Especial, processo penal e Direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

SOARES, Josemar Sidinei; CHIARA LOCCHI, Maria. O papel do indivíduo na construção da dignidade da pessoa humana/ The individual role in the construction of the human person dignity. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 12, n. 1, p. 31-41, jun. 2016. ISSN 2238-0604. Disponível em: <https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadeDireito/article/view/1118>. Acesso em: 08 fev. 2017.

STRECK, Lênio Luiz; TRINDADE, André Karam (Orgs). Direito e Literatura. Da realidade da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica em crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução: Vitor de Paula Ramos. Madri: Marcial Pons, 2012.

TODOROV, Tzvetan. As Estruturas Narrativas. Tradução: Leila Perrone. São Paulo: Perspectiva, 2013.

TWINING, William. Rethinking Evidence: Exploratory Essays. 2. ed. New York: Cambriege University Press, 2006.

TRINDADE, André Karam. Revisitando o garantismo de Luigi Ferrajoli: uma discussão sobre metateoria, teoria do Direito e filosofia política. Revista da Faculdade de Direito de Franca. v. 05, n. 01, p. 03-21, 2012.

______; GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs). Direito & Literatura: ensaios críticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

______; GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs). Direito & Literatura: reflexões teóricas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe (Orgs.). Garantismo Penal no Brasil: estudos em homenagem a Luigi Ferrajoli. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

WALTER, Probert. Applied Jurisprudence: A Case Study of Interpretive Reasoning in MacPherson v. Buick and Its Precedentes. Davis L. Rev., Vol. 21, 1987-1988.

WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II. A Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

WEISBERG, Richard H. W. Poethics and Other Strategies of Law and Literature. New York: Columbia University Press, 1992.

WEISBERG, Richard H. W. Wigmore, and the Law and Literature Movement. Benjamin N. Cardozo School of Law Review, n. 177, 2006.

WEISBERG, Richard H. W. Wigmore's Legal Novels Revisited: New Resources for the Expansive Lawyer. Northwestern University Law Review, n. 71, 1976.

WIGMORE, John. A list of legal Novels. Illinois Law Review, Champaign, n. 3, p. 574-596, apr. 1908.

WHITE, James Boyd. The Legal Imagination: Studies in the Nature of the Legal Thought and Expression. Boston: Little, Brown & Co, 1973.