ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

1.-ESTATUTO DEL CONSUMIDOR, Ponencia elaborada por el Comité de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación (Coordinador: D. José Ricardo Pardo Gato)

2.- EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN DERECHO PUERTORRIQUEÑO, Dr. Pedro F. Silva-Ruiz, Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Políticas de Córdoba (Argentina)

3.-PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONSUMIDOR EN DERECHO COLOMBIANO, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

4.-DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO GLOBAL, Dr. Bonifacio Ríos Avalos, Miembro de Número y Secretario de la Academia Paraguaya de Derecho y Ciencias Sociales.

5. REFORMAS INTRODUCIDAS A LA LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR POR LA LEY 26.361” Dr. Juan Manuel Aparicio. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Còrdoba-

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PONENCIA

“ESTATUTO DEL CONSUMIDOR”

JOSÉ RICARDO PARDO GATO

SUMARIO

I.- PRELIMINAR. II.- LOS CONTRATOS DE CONSUMO: LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR O USUARIO COMO CONTRATANTE. 1.- RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO. a.- Consumo, contratos de consumo y Derecho positivo. b.- Las fuentes instrumentales del Derecho de los contratos de consumo. 2.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE PRECONTRACTUAL. a.- El consentimiento contractual y la libertad de los consumidores: La iniciativa contractual y la promoción de ventas. a.1. Control de las técnicas promocionales. a.2.- Publicidad, libertad del destinatario del mensaje publicitario y transparencia publicitaria. b.- Libertad del Consumidor e información precontractual. c.- La Protección del Consumidor, mediante la "Integración publicitaria del Contrato". 3.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE DE PERFECCIÓN. a.- La Perfección del contrato de consumo: la manifestación del consentimiento. b.- La eficacia vinculante, el derecho de desistimiento y la intangibilidad del Contrato, en los contratos de consumo . 3.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE DE EJECUCIÓN. a.- Régimen aplicable al Contrato de Consumo. b.- Las condiciones generales de la contratación y las

cláusulas abusivas, en los contratos de consumo. b.1.- Privación de derechos básicos del consumidor. b.2.- Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional. b.3.- Falta de reciprocidad. b.4.- Cláusulas abusivas en materia de garantías (las denominadas “sobregarantías”). b.5.- Otras cláusulas abusivas. b.6.- Consecuencias del carácter abusivo y normas de control de las cláusulas predispuestas, en la contratación con consumidores. c.- La ejecución del contrato de consumo: garantías de conformidad. d.- El precio y su pago. III.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PROCESAL. 1.- LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. a.- La capacidad para ser parte. b.- La capacidad procesal. c.- Legitimación. d.- La intervención procesal. e.- La competencia territorial en materia de consumo. f.- Diligencias preliminares de determinación de los consumidores perjudicados. g.- La sentencia dictada en los procedimientos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios. h.- La cosa juzgada material. i.- Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin intervención individual de beneficiarios. j.- Otras cuestiones procesales relativas a consumidores y usuarios. j.1.- Acumulación de procesos. j.2.- Cuantía de las multas coercitivas. j.3. Caución en las medidas cautelares. 2.- LA PROTECCIÓN PROCESAL DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN LEYES SUSTANTIVAS ESPECIALES. a.- Introducción. b.- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. b.1.- Derecho de desistimiento. b.2.- Condiciones generales y cláusulas abusivas. b.3.- Contratos celebrados a distancia. b.4.- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles. b.5.- Garantías. c.- Ley del Comercio Minorista. d.- Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. e.- Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio. f.- Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. IV.- CONCLUSIONES. 1.- DERECHO MATERIAL.- 2.- DERECHO PROCESAL.

I.- PRELIMINAR.

Teniendo en cuenta que el núcleo fundamental de las relaciones jurídicas vinculadas con el fenómeno del consumo se circunscribe al ámbito propio de las obligaciones y contratos ha parecido oportuno referir la primera parte de la ponencia a la protección del consumidor o usuario en su condición de contratante, desde un punto de vista marcadamente sustantivo.

Del mismo modo, por su notoriedad y la relevancia que representa en el contexto del Derecho del consumo, un segundo bloque se destina en su integridad al ámbito procesal de la protección del consumidor o usuario, prestando especial atención a las acciones procedimientales en su defensa, ya sea individual, o bien se trate, singularmente, de la protección de los intereses colectivos, ora difusos, de los consumidores y usuarios, también, por ende, desde la perspectiva del asociacionismo.

En todo caso, la división de la ponencia en estos dos grandes bloques temáticos, en el seno de lo que cabría calificar como Estatuto del Consumidor, no debe llevarnos en ningún caso a pensar que se trate de un acotamiento, cerrado, de la cuestión objeto de debate, por cuanto aunque tales subtemas abordan los aspectos primordiales del asunto, a lo largo de la disertación de la ponencia y de las comunicaciones susceptibles de exposición y/o aceptación puedan derivarse distintos elementos también de interés trasversal, directo o indirecto, sobre el tema, ello sin perjuicio de su posible reflejo en la asunción de las conclusiones definitivas que finalmente se han objeto de aprobación en el Pleno.

En este sentido, como colofón al texto de la presente ponencia se recoge una relación de conclusiones detallada –llamémosles- provisionales que se vierten al final de la misma, susceptibles de adaptación, modificación o, en su caso, supresión, en función –como decimos- de su aprobación o no en dicho Pleno, a la vista de las comunicaciones o enmiendas, en su caso, presentadas.

II.- LOS CONTRATOS DE CONSUMO: LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR O USUARIO COMO CONTRATANTE.

1.- RÉGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO.

a.- Consumo, contratos de consumo y Derecho positivo.

Hace ya cási cuatro décadas, el Prof. Ángel LATORRE, catedrático de Filosofía del Derecho -con el propósito de mostrar la incidencia de lo jurídico, en la vida de las personas- decía lo siguiente: "En la vida cotidiana realizamos con frecuencia actos o nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho. Subir a un autobús, tomar localidades para una sesión de cine, comprar el periódico, son actos que tienen una trascendencia jurídica, aunque casi nunca reparemos en éllo: podemos exigir que el autobús nos transporte a un lugar determinado o que se nos deje entrar en la sala de proyecciones para ver el espectáculo; adquirimos la propiedad del periódico, perdemos la del dinero que hemos pagado" (1). Estas

1LATORRE,A.: "Introducción al Derecho", edit. Ariel, S.A., 7ª ed., Barcelona, 1976, p. 1.

palabras bien podrían revelar un hecho muy significativo: que los tres ejemplos citados pueden incardinarse o ser estudiados, precisamente, dentro de la asignatura que, en los planes tradicionales de las Facultades de Derecho españolas, se denomina Derecho “Mercantil" y que en otros ordenamientos se conoce como Derecho “comercial” (2). Mas si hoy cabe traer a colación –una vez más- el mismo texto, es porque también revelaría otro hecho, igualmente significativo; a saber: que, si los tres ejemplos citados pueden incardinarse dentro de la disciplina del Derecho “Mercantil", igualmente puede decirse de éllos que todos –siquiera, potencialmente- describen relaciones de consumo, de tal modo y manera que resulta obvia su pertenencia, no sólo al citado Derecho Mercantil, sino también a ese otro –hipotético- agregado normativo diferente, que se conoce como Derecho de los Consumidores; Derecho del Consumo etc.

Pues bien; precisamente tomando como base el texto reproducido, y como colofón a estas primeras consideraciones quisiera señalar que, del mismo modo que una simple lectura del articulado del Código de comercio español, de 22 de agosto de 1885 (3), revela que una parte muy sustancial del Derecho mercantil está formada por normas e instituciones de Derecho de obligaciones y contratos (4) y (5); figuras cuya presencia en esta rama especial del Derecho no sólo es abrumadora en términos cuantitativos, sino que tiende a incrementarse sucesivamente

2A decir verdad, la noción de Derecho “mercantil” solamente se utiliza en España, mientras que otros muchos países prefieren servirse de la noción de Derecho comercial –“Droit commercial”, “Diritto commerciale”, “Commercial Law”-, cual sucede en ordenamientos iberoamericanos [MADRIÑÁN DE LA TORRE,R.: “Principios de Derecho comercial”, edit. Temis, 5ª ed. corregida y puesta al día, Sta. Fe de Bogotá, 1993 p. 1].

3RUIZ MUÑOZ.M.: “Introducción a la Contratación mercantil”, ACDoc., 2003, nº 29, de 14.7.03/20.7.03, p. 786.

4VAN RYN/HEENEN.: "Principes de Droit commercial", t. III, edit. ÉTABLISSEMENTS EMILE BRUYLANT, 2ª ed., Bruselas, 1981, p. 3. BOY,L.: "Le cadre civil des affaires", edit. Económica, París, 1989, pp. 14 y 16 y ss., quien habla -explícitamente- de "la dominance du Droit des obligations dans les sociétés marchandes". Respecto de la importancia de los negocios jurídicos y de los contatos, en el "Derecho del Comercio internacional", vid. JACQUET,J-M. y DELEBECQUE,Ph.: "Droit du Commerce international", edit. Dalloz, Paris, 1997, pp. 119 y 121.

En la obra de los norteamericanos SPEIDEL,R.E., SUMMERS,R.E. y WHITE,J.J.: "Commercial and Consumer Law. Teaching materials", edit. West Publishing Co., 3ª ed., St.Paul, Minn., 1981, p. 1 -cuyo título significa, literalmente: "Derecho comercial y de los consumidores"-, se afirma por los autores que, dentro de la aparente diversidad de su contenido -que incluye: garantías reales ("security"), protección del consumidor, compraventas y efectos de comercio ("commercial paper")- existe un común denominador: su índole contractual. Así, el libro podría ser contemplado como un "curso avanzado de derecho de contratos". Y no sólo ésto, sino que -además- de entre las fuentes legales sobre las que principalmente versaría dicha obra, destacaría -en primerísimo plano- el "Uniform Commercial Code"; una obra de orígen privado, aunque oficializada por su adopción en los diferentes estados de la Unión, que centra su atención en las transacciones entre comerciantes [SPANOGLE,J.A. y ROHNER,R.J.: "Consumer Law. Cases and materials", edit. West Publishing Co., St.paul, Min., 1979, p. LIII]. Aunque, a este respecto, deberíamos hacer la advertencia de que la expresión "Derecho comercial" no tiene -en el Derecho norteamericano- un sentido del todo equiparable al que posee en nuestro Ordenamiento. Y, de hecho, las normas del "Uniform Commercial Code" pueden ser aplicadas a transacciones contractuales no empresariales -es decir: a las que ni siquiera son unilateralmente empresarial, sino estrictamente privadas: las operaciones de consumo [EPSTEIN,D.G. y MARTIN,J.A.. "Basic Uniform Commercial Code. Teaching materials", edit. West Publishing Co., 2ª ed., St.Paul, Minn., 1983, p. 5, quienes expresan esta circunstancia en lo siguientes términos: "Análogamente, el "Uniform Commercial Code" no es enteramente "comercial". Por ejemplo, el artículo 2 del UCC. se aplicaría a la venta que hiciese Ernie de su patito de goma a Gunther Toody"]

Sea como fuere, incluso los civilistas han de reconocer que existen regímenes especiales de Derecho de Obligaciones, entre los que se cuentan el Derecho mercantil de obligaciones, el Derecho de títulos-valores o el Derecho de Seguros [KRAMER,E.A.: “Einleitung”, en VV.AA.: “Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch”, t. II, “Schuldrecht Allgemeiner Teil (241-432)”, dir. H.Heinrichs, edit. C.H.Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 2ª ed., Munich, 1985, p. 7], y –por lo que al Derecho español se refiere- que dentro de las fuentes objetivas del Derecho sustantivo de obligaciones y contratos, se encuentra el articulado del Código de comercio de 22 de agosto de 1885 [GARCÍA AMIGO,M.: "Teoría General de las Obligaciones y Contratos", en "Lecciones de Derecho civil", t. II, edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. XLIII].

5De hecho, MARTY,G. y RAYNAUD,P.: "Droit civil. Les obligations", t, I, "Les Sources", edit. Sirey, 2ª ed., Paris, 1988, p. 7, para enfatizar la importancia del Derecho de Obligaciones, afirman que "desde el punto de vista práctivo, la teoría de las obligaciones constituye la base del Derecho de los negocios ("Droit des affaires")...", que -como sabemos- es una de las construcciones más modernas elaboradas, respecto de la noción, la naturaleza y las perspectivas evolutivas del Derecho mercantil.

con una creciente variedad de figuras nuevas, como consecuencia del intenso dinamismo del tráfico empresarial (6). Así, también, es posible afirmar que el núcleo fundamental de las relaciones jurídicas relacionadas con el fenómeno del Consumo, pertenecen al ámbito de las relaciones obligatorias y contractuales: el Consumo es, sobre todo, una actividad basada en la contratación de bienes y servicios.

El Ser Humano y los grupos en que se integra afrontan necesidades vitales diversas, y -para cubrirlas- debe llevar a cabo elecciones económicas relacionadas con la aplicación óptima de recursos escasos (7). Desde hace mucho tiempo, debido al proceso de especialización y división del trabajo (8), esta actividad conduce a la adquisición, ora de los bienes ora del trabajo producidos o suministrados por otros. Pero la adquisición plena o temporal de los productos y los servicios ajenos no queda reservada a los comerciantes, en su actividad de intermediación, sino que también es una conducta característica de los particulares no profesionales, que –cuando concurren ciertas condiciones o circunstancias- los convierte en consumidores (9).

La noción de “consumidor” ha experimentado, a lo largo del tiempo, un proceso de evolución, cuyo proceso partió de una noción muy restringida; una noción mínima, que identificaba –y se limitaba- a los consumidores como meros compradores de productos alimenticios y farmacéuticos (10). Posteriormente, la noción que analizamos fue expandiéndose o ensanchándose, para incorporar en su seno al mero contratante que adquiere bienes y/o servicios (11). Luego, la noción pasó a incorporar a todo sujeto del tráfico económico contrapuesto o enfrentado a la empresa organizada (12), y –posterioremente- sufrió ciertas adaptaciones o matizaciones. Hoy, al parecer, es claro que consumidores y usuarios, lo son todos los que adquieren –con carácter de destinatarios finales- bienes de consumo, o se sirven o utilizan servicios públicos o privados (13).

6BELTRÁN SÁNCHEZ,E. y NIETO CAROL,U.: "Presentación" de VV.AA.: C. D. y C., 1998, nº monográfico "Contratación mercantil", p. 9.

7LIPSEY,R.G.: “Introducción a la Economía Positiva”, trad. y adaptación a la economía española por J.Tugores, edit. edit. Vicens Vives, S.A., 12ª ed. española, de la 7ª ed. inglesa, Barcelona, 1996, pp. 3 y ss. IMMENGA,U.: “El Mercado y el Derecho. Estudios de Derecho de la Competencia”, edición y traducción por J.M.Embid Irujo, C.Estevan de Quesada, Mª.L.Ferrando Villalba y F.González Castilla, edit. Tirant lo Blanch/Universitat de Valencia, Valencia, 2001, p. 18. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “La Sociedad Anónima Familiar cotizada (i) [El acceso de las empresas familiares al mercado de capitales]”, en VV.AA.: “El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos”, coordinadores generales M.Garrido Melero y J.M.Fugardo Estivill, t. V, “Capitalización, inversión y financiación de la empresa familiar. El acceso a Bolsa”, coordinador sectorial F.Vicent Chuliá, edit. Consejo General del Notariado/BBVA/edit. Bosch, S.A., Barcelona, 2005, pp. 652 y ss.

8LIPSEY,R.G.: “Introducción...”, cit., 12ª ed. esp. de la 7ª ed. inglesa, p. 9.

9FONT GALÁN,J.I.: “La protección de los consumidores en el Derecho privado: del viejo Derecho de los comerciantes, al nuevo Derecho de los Consumidores”, en VV.AA.: “Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor”, coord. por J.I.Font Galán y F.López Menudo, edit. Ministerio de Sanidad y Consumo-Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1990, p. 25.

10GÓMEZ CALERO,J.: “Los derechos de los...”, cit., p. 41.

11En su “Casebook” sobre “Consumer protection laws”, SPANOLGE,J.A. y ROHNER,R.J.: “Consumer Law. Cases and materials”, edit. WEST PUBLISHING Co., St.Paul (Minn.), 1979, p. XV, restringían el ámbito material a tratar a las denominadas “consumer transactions”, que definían como “those in which individuals enter into contractual arrangements for the purchase of property or services, or for the borrowing of money”, renunciando a tratar otras materias tales como la responsabilidad civil de productos y la regulación de calidad y seguridad de productos, o las transacciones de consumo inmobiliarias, etc., a pesar de que se trata de “transactions in which consumers engage”.

12GÓMEZ CALERO,J.: “Los derechos de los...”, cit., p. 41.

13GÓMEZ CALERO,J.: “Los derechos de los...”, cit., p. 41, la vinculación de los consumidores [de bienes o productos] y los usuarios [de servicios]; su unión o reunión, dentro de una misma categoría general, a los efectos del Derecho del Consumo, puede apreciarse, ya, en la “Carta de Protección de los Consumidores”, de 1973 o el “Programa Preliminar de la CEE. para una

Desde hace tiempo, la Doctrina jurídica española viene defendiendo la tesis de que existen, cuando menos, dos nociones o conceptos de “Consumidor”: en primer lugar, un concepto amplio; una noción abstracta que aparentemente identifica al “consumidor” con el ciudadano, sin otra cualificación -ni siquiera, la cualidad negativa de no ser empresario-. Pero existe, también, un segundo concepto, restringido, que identifica al Consumidor con el destinatario final de los productos o servicios (14). Para ese mismo amplísimo sector de la Doctrina jurídica española, ambas nociones habrían encontrado acogida en nuestro Ordenamiento positivo: la amplia, la habría situado en el art. 51 Const.Esp., y la restringida, en la vieja Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) de 1984 (15).

Sin embargo, el vigente art. 3º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias (TRLGDCU), ha optado por recurrir a una noción amplia, pero no universal de Consumidor, siguiendo -p.e.- el modelo de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (LCrC)., y -así- establece que: “[a] efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Por consiguiente, se ha eludido la referencia a ser los destinatarios finales de los productos o servicios, sustituyéndola por este nuevo criterio -actuar “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”-, lo que, en nuestra opinión, merece, a la vez, aplauso y crítica: aplauso, porque con independencia de lo complejo que puede ser determinar qué es -o cuándo se es- un destinatario “final”, resulta evidente que las operaciones para uso o consumo empresarial no pueden considerarse verdaderas operaciones de consumo, y que el hecho de que un empresario o profesional obtengan de otro bienes o servicios no puede ser valorado de la misma forma, dependiendo de la situación concreta en que el empresario o profesional adquirente haya adquirido o utilizado tales bienes o servicios: mejor es resaltar o enfatizar que el acto de consumo se produce cuando quien lo lleva a cabo, como consumidor, “[actúa] en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

En cuanto a la crítica, la omisión de toda referencia a la contraparte, a la contrafigura dialécticamente enfrentada al Consumidor -que, en cambio, aparece en otros preceptos- nos oculta un hecho fundamental: el Consumidor siempre lo es, de modo necesario e ineludible, por cuanto se opone a un empresario o profesional. Y esto, p.e., lo reflejaba con algo más de claridad la alusión a que el Consumidor era destinatario final de los bienes o servicios.

Aunque no debe identificarse al consumidor con el contratante, ciertamente contratar es una vía o cauce de primer orden, para devenir consumidor. Los consumidores, consumen, y frecuentemente consumen porque contratan; es decir: porque intervienen como parte contratante,

Política de Protección e Información a los consumidores”, de 1975.

14Concepto utilizado, en la Doctrina norteamericana por EPSTEIN,D.G. y NICKLES,S.H.: "Consumer Law", edit. West Publishing Co., 2ª ed., St.Paul, Minn. 1981, p. 1. Por lo que a nuestro País se refiere, señala BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A.: "Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A. y BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,R.: "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", edit. Tecnos,S.A., Madrid, 1987, pp. 120 y ss., que -al contrario que el Estatuto del Consumidor del País Vasco- la LGDCU. ha utilizado una noción concreta de "Consumidor", que lo identifica con el destinatario final de los productos o servicios, que los adquiere para su uso o consumo personal o familiar, pero no para integrarlos en un proceso productivo/empresarial.

15Cuyo art. 1º, nºs. 2 y 3, disponía lo siguiente: "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”, añadiendo que “[n]o tendrán la consideración de consumidores o usuarios, quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

en la conclusión de negocios jurídicos de naturaleza contractual; es decir: intervienen como “partes” en la celebración de contratos, que son –precisamente- contratos de consumo (16). Pues bien; el TRLGDCU se hace eco de esta realidad, al dedicar su Lib. II, en términos generales, a los contratos con consumidores y usuarios. Y, así, el art. 59 TRLGDCU se ocupa de ofrecer una definición legal de los “contratos con consumidores y usuarios”.

Ahora bien, la mejor forma de describir lo que sea el Derecho del Consumo es calificarlo como un “nuevo estado de la materia” jurídica, lo que significa –como veremos- que el Derecho del Consumo es “algo más” que un mero agregado normativo, dotado de simple especialidad docente e investigadora, pero significa, también, que probablemente no podría ser calificado, tampoco, como un Derecho especial, cuando menos por lo que al Ordenamiento jurídico español se refiere.

La Física nos enseña que la materia conoce tres fases o estados: sólido, líquido y gaseoso [caracterizados estos dos últimos como fluidos], que revelan las propiedades físicas de la materia, en función del grado –mayor o menor- de unión o enlace entre sus moléculas. Una misma sustancia –el agua-, formadas sus moléculas por la misma combinación de átomos [H2O], puede hallarse estado sólido –hielo- cuando dichas moléculas se presentan en un volumen y con una forma definidas y tan estables, que su alteración exige la aplicación de una fuerza considerable… También puede hallarse en estado gaseoso [vapor de agua], de modo que ni su forma ni su volumen son definidos ni estables, pudiendo expandirse hasta ocupar la total cabida del recipiente donde se quisiera almacenar. Aunque lo normal, en el caso del Agua, es que se halle en estado líquido, de manera que poseerá un volumen definido y estable, pero no una forma tal, ya que adoptará la del recipiente en que se contenga. Y –sin embargo- los componentes atómicos y moleculares del Agua son los mismos, cualquiera que sea el estado en que se halle (17). Es más; algunas sustancias no solamente puede presentarse en diferentes estados de la materia, sino que, cuando se manifiestan en algunos de éllos, adquieren propiedades físicas sorprendentes: no hay más que pensar en la superconductividad de ciertos gases cuando adoptan –a bajísimas temperaturas- el estado líquido. Pues bien: en un sentido metafórico, este mismo fenómeno puede producirse en el mundo del Derecho. Y el Derecho del Consumo constituye una prueba evidente. Por este motivo cabe afirmar que el llamado Derecho del Consumo no es, en realidad, sino un nuevo “estado físico” de la materia jurídica, que –en ese estado- presenta unas propiedades jurídicas peculiares y sorprendentes: alteraciones en la naturaleza, dispositiva o cogente, de las mismas normas; alteraciones en la propia índole de las relaciones reguladas, etc.

Sin embargo, lo anteriormente expuesto no empece -en nuestra opinión- a que el Derecho del Consumo también tenga una parte de propio agregado normativo, integrado por una serie de disposiciones legales o reglamentarias -verdaderas fuentes instrumentales del Derecho-, que en ciertos casos pueden ser propias, si por propias entendemos privativas; es decir: directa, específica y exclusivamente diseñadas para regir relaciones socioeconómicas de consumo, y no otras que no lo sean. Pero, en cambio, ni las fuentes materiales del Derecho del Consumo, ni las formales, ni siquiera –propiamente- el sistema de prelación de las mismas, presentan especialidad alguna. Es más; de las fuentes instrumentales, a las que se ha hecho referencia, las que pueden considerarse propias, entendiendo por tales, las que sean privativas del Derecho del Consumo, ni siquiera son todas las que regulan esta materia, sino que, a todo lo largo y ancho de nuestra Legislación positiva, existen normas proyectadas –más o menos- directamente para proteger a los consumidores, que pueden encontrarse incardinadas en disposiciones legales y

16Una mayor propensión a, si no identificar, sí aproximar o asimilar al “Consumidor” con el “Contratante” que adquiere bienes o servicios, para satisfacer sus necesidades personales, y no profesionales, puede apreciarse en GHESTIN,J.: "La Formation du Contrat", cit., p. 54.

17CROMER,A.L.: “Física para las Ciencias de la Vida”, versión española por J.Casas Vázquez y D.Jou Miravent, edit. Reverté,S.A., 2ª ed., Barcelona/Bogotá/Buenos.Aires/Caracas/México, 1992, p. 146.

reglamentarias numerosísimas –de hecho, incontables-, que, por sí mismas, son ajenas a la problemática del Consumo: baste pensar, p.e., en la legislación procesal. La Ley nº 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha sido especialmente sensible a la necesidad de protección de los consumidores, en el marco de los procesos civiles, principalmente a través de interesantes reformas en materia de legitimación procesal, al reconocer –con carácter general- diversos supuestos de capacidad y legitimación procesal colectivas. En este sentido, el art. 6, nº 1, apdo, 7º, LEC, se refiere precisamente a los "grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los indivíduos que los compongan estén determinados o sean fácilmente determinables" (18). Y, por su parte, los arts. 11 y 13, LEC reconocen la "legitimación procesal" de las "asociaciones de consumidores y usuarios", además de abrir el proceso a quienes posean la condición de "consumidores", cuando el objeto del proceso consista en la "protección de sus derechos e intereses colectivos".

El llamado “Derecho del Consumo” –desde la perspectiva de sus componentes normativos y de sus fuentes instrumentales- es un agregado jurídico interdisciplinar (19), toda vez que engloba normas jurídico-públicas y jurídico-privadas (20). Más aún, podría decirse –mejor que “interdisciplinar”- que es un Derecho “transversal”; un Derecho que toma prestadas normas de la más diversa índole, a todo lo largo y ancho del Ordenamiento jurídico... para aplicarlas en las transacciones de consumo, en las que resulten objetivamente aplicables, de acuerdo con el principio de “favor utentis”. Por este motivo, aunque el Derecho de los consumidores tenga una de sus manifestaciones más importantes en el ámbito contractual (21), sin embargo no se circunscribe exclusivamente a este ámbito, sino que la protección de los consumidores se extiende a aspectos ajenos a la esfera de lo contractual.

En cambio –y por su parte-, desde la perspectiva de su objeto, desde la perspectiva de las relaciones socioeconómicas a las que afecta, el Derecho del Consumo es un agregado normativo inespecífico: no se ocupa de regular relaciones o instituciones jurídicas determinadas; ni siquiera –propiamente- sectores económicos determinados, sino que afecta a todo tipo de contratos, negocios u operaciones, cualquiera que sea su índole y a todo tipo de sectores y mercados económicos, siempre que aquéllos, económicamente, constituyan actos de consumo y siempre que en el seno de éstos -sectores y mercados-, se lleven a cabo tales actos. Esta propiedad o nota característica se deduce de los propios términos del art. 1º, nº 2, LGDCU, cuando –al definir quiénes son consumidores y usuarios- refiere esta condición a los que “adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,

18MONTERO AROCA,J., GÓMEZ COLOMER,J.L., MONTÓN REDONDO,A. y BARONA VILAR,S.: "El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000)", edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 71.

19GÓMEZ CALERO,J.: “Los Derechos de los Consumidores y Usuarios”, edit. Dykinson,S.L., Madrid, 1994, p. 27, quien califica al Derecho de los Consumidores como “emergente y multidisciplinar”.

20Implícitamente BOTANA GARCÍA,G.A.: “Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores”, edit. J.M.Bosch Editor,S.A., Barcelona, 1994, ps. 18 y s. o REYES LÓPEZ,Mª.J.: “Derecho del Consumo. La protección del Consumidor en los contratos de compraventa de viviendas, de arrendamiento de obra y financiación. Comentarios, Legislación y Jurisprudencia”, edit. Editora General de Derecho,S.L., Valencia, 1993, p. 26.

21Por la quiebra de la confianza en el principio de la autonomía de la voluntad, de modo que -mediante las normas de defensa de los consumidores- se intenta proteger los legítimos intereses económicos de los mismos, a través de ciertas limitaciones a la libertad contractual -y por tanto a la libre actividad económica- de los propios consumidores, pero -sobre todo- de los empresarios, que, apoyándose en su situación de predominio y de poder económico, podrían imponerles cláusulas contractuales abusivas [Vid. POLO SANCHEZ,E.: "La protección del consumidor en el Derecho privado", en VV.AA.: "Estudios de Derecho mercantil en homenaje el Profesor Antonio Polo", edit. Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1981, pp., 824 y ss. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A.: "La protección...", cit., pp. 22 y s. BROSETA PONT,M.: "Aspectos generales para una introducción sobre el Derecho de los consumidores", en VV.AA.: "Estudios de Derecho mercantil en homenaje el Profesor Antonio Polo", edit. Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1981, pp. 82 y ss. OTERO LASTRES,J.M.: "La protección de los consumidores y las condiciones generales de la contratación", en R.J.C., 1977, nº4 octubre/diciembre, pp. 760 y ss. DE LA CRUZ LAGUNERO,J.M. y CUENCA ANAYA,F.: "Influencia del derecho público sobre el derecho de la contratación", en RDN., 1988, nº CXL, abril/junio, pp. 138 y ss., entre otros].

actividades o funciones”. No hay otra aclaración, matización o especificación, de modo que –en principio- todos los bienes, productos, servicios, actividades o funciones, pueden proporcionarse y –correlativamente-

b.- Las fuentes instrumentales del Derecho de los contratos de consumo.

Parafraseando las conocidas palabras de ORTEGA, cabría decir que los contratos con consumidores y usuarios “son éllos y su circunstancia”, y cualquier aproximación introductoria de carácter analítico debe fijar su atención en tres puntos o cuestiones que deben ser planteados y resueltos en un determinado orden lógico: el cómo, el por qué y el qué son los contratos de consumo. Por lo que hace a la primera cuestión -“cómo son” los contratos con consumidores y usuarios-, es preciso comenzar señalando que, dentro del conjunto del Derecho privado de Obligaciones y contratos, los contratos de consumo están sometidos a un sistema propio de fuentes instrumentales. Así, frente a la regulación del Contrato, en general, y de cada tipo contractual, en particular, que se contienen -con ciertas pretensiones de generalidad y globalidad- en nuestros diferentes códigos de Derecho privado -el Código Civil (CC) y el Código de Comercio (CCo)-, los contratos con consumidores y usuarios se rigen, hoy, por los preceptos del TRLGDCU y de otras leyes, como -p.e.- la Ley 7/1998, de 13.04.1998 (LCGC), la LCrC./1995, la Lcom.SFDis./2007 o la Ley 43/2007, de 13.12.2007, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (LOf.Rest.), experimentando -también- la influencia, quizá oblícua o indirecta, de la Ley 7/1996, de 15.01.1996, de Ordenación del Comercio Minorista; disposiciones a las que hay que añadir otras, más recientes, como la Ley 29/2009, de 30.12.2009, por la que se modifica el régimen legal de la Competencia Desleal y de la Publicidad para la mejora de la protección de los consumidores, la Ley 1/2010, de 01.03.2010, de reforma de la Ley 7/1996, de 15.01.1996, de Ordenación del Comercio Minorista; la Ley 16/2010, de 13.11.2010, de Servicios de pago; los RR.DD. nºs 199, 200 y 201/2010, de 26.02.2010, respectivamente, de regulación del ejercicio de la Venta ambulante; de modificación del RD. 1882/1978, sobre canales de comercialización de productos agropecuarios y pesqueros para la alimentación, y el RD. 225/2006, por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el registro de empresas de venta a distancia, para su adaptación a la Dir.CE 2006/123/CE., y de regulación del ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia; leyes y disposiciones administrativas especiales, calificadas -más o menos directamente- como consumeristas y promulgadas en número creciente, lo cual revela -al parecer- que esta línea de regulación separada tiende a continuar.

Por consiguiente, los contratos con consumidores y usuarios son contratos que, ante todo, se rigen por leyes especiales, dedicadas a los consumidores y usuarios, aunque las leyes generales les resulten, también, de aplicación, e incluso -a veces- de aplicación primaria: el art. 59, nºs 2 y 3, TRLGDCU establece que “[l]os contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma [el propio TRLGDCU] o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”, que “[l]a regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensada en esta norma [De nuevo, el TRLGDCU]”, y -finalmente- que, además, “[l]os contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación”. Así, el Derecho del Consumo posee unas determinadas fuentes instrumentales, que en ocasiones –otras veces, no- son privativas o exclusivas de él, ya que únicamente pueden aplicarse a relaciones de consumo, y no a las relaciones entre profesionales. De esas fuentes instrumentales, privativas o no del Derecho del Consumo, destacan algunas que se refieren directamente a las materias propias del Derecho de Obligaciones y Contratos; se trata de normas sobre los contratos de consumo, y afectan así a la perfección de los mismos, y a su validez o eficacia; a su contenido, y a los derechos y obligaciones de las partes; en especial a los derechos y obligaciones del Contratante consumidor. En este sentido, el art. 51 Const.esp. fue desarrollado por multitud de normas, entre las cuales destaca el vigente TRLGDCU, que ha terminado por absorber -vía refundición- otras leyes de

protección de los consumidores, en el ámbito contractual [Como la Ley nº 23/2003, de 10.07.2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, la Ley nº 21/1995, de 06.07.1995, reguladora de los Viajes combinados, etc.], y que -entre otras cosas- contiene una "lista negra" de cláusulas contractuales abusivas (22).

En cuanto a la razón -el por qué son como son- de la especial regulación de los contratos con consumidores y usuarios, ya la conocemos: se trata de proteger a estos sujetos, como parte débil en la contratación moderna. Pero el qué son estos contratos, nos lo aclara el art. 59, nº 1, TRLGDCU:

“Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario”;

criterio que se refleja, asimismo, en el art. 1º de la Ley 43/2007, de 13.12.2007, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio [L.of.Rest.]; en el art. 1º LCrC./1995, etc.

Por lo demás, si no había un concepto del Contrato Mercantil que fuese distinto del Concepto General del “Contrato”, menos lo hay –todavía- del Contrato de Consumo: el Contrato de Consumo [cada uno de los diferentes contratos de consumo, regidos por la Ley General o regidos por leyes especiales] es un contrato; un contrato que -por una parte, y con carácter general- presenta todas las características, requisitos y efectos fundamentales de cualquier contrato; que posee -que debe poseer- un objeto y una causa, y que nace del consentimiento. Y -además- el Contrato de Consumo [cada uno de los diferentes contratos de consumo, regidos por la Ley General o regidos por leyes especiales] es un contrato, pero no un tipo contractual: existe la Compraventa y existen compraventas de consumo; existen el Mandato y la Comisión, y existen mandatos y comisiones de consumo, o con o para consumidor, y así un inabarcable etcétera. La especialidad no es, pues, de esencia, sino que se trata de una especialidad funcional o circunstancial y, hasta cierto punto, contingente, la cual se basa -al propio tiempo- en factores subjetivos o subjetivo-funcionales, que se extraen de los arts. 2º, 3º y 4º, TRLGDCU, ya que si el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe a “las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios”, es obvio que entre esas relaciones estarán, ocupando un primerísimo plano, las relaciones contractuales. Y si los protagonistas de esas relaciones se definen -respectivamente- el Consumidor y el Usuario, como “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” [art. 3º], y el Empresario, como “toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada” [art. 4º], entonces -por simple lógica- podríamos definir el Contrato de Consumo, partiendo de la base de los textos legales [arts. 1254 CC y 3º, 4º y 59 TRLGDCU, o 1º LCrC.]:

22PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Análisis legislativo y jurisprudencial”, edit. Dijusa, Madrid, 2004. BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: "La trasposición de la Directiva Comunitaria al Derecho español", en VV.AA.: "Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas", dir. por U.Nieto Carol, edit. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio/"Lex Nova", Valladolid, 2000, pp. 453 y ss. CABELLO DE LOS COBOS y MANCHA,L.Mª.: "Cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación", en "ABC", lunes 22 de septiembre de 1997, p. 46. DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas en contratos de consumo", en VV.AA.: "Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas", dir. por U.Nieto Carol, edit. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio/"Lex Nova", Valladolid, 2000, p. 463. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Disposición adicional primera. Uno: Art. 2.1 b), LGDCU, en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bercovitz Rodríguez-Cano, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 1999, p. 666. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales de los contratos bancarios y la protección de los consumidores y usuarios", en VV.AA.: "Estudios sobre Jurisprudencia bancaria", dir.por V.Cuñat Edo y R.Ballarín Hernández, coord.por R.Marimón Durá y F.González Castilla, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 2000, p. 75. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: "Cláusulas abusivas de los contratos bancarios. Análisis de la mismas en el nuevo art. 10 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores", en AC., 2000, nº 19, del 8 al 14 de mayo, p. 714.

“El contrato con consumidores y usuarios existe desde que una o varias personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, consienten en obligarse, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, respecto de otra u otras personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

El Consumidor es un personaje ontológicamente alienado; es un sujeto que –como ya he ido anticipando- se define no en función de factores profesionales e inmanentes; no en función de criterios o circunstancias estructurales, sino en función de factores funcionales y exógenos o externos: lo primero, porque –como se ha apuntado- el Consumidor lo es porque consume, cuando consume... y sólo entonces y por ese motivo. Pero, además, su condición singular y contingente de consumidor, la posee el Consumidor o Usuario, en la medida en que se enfrenta dialécticamente con el Empresario [bien entendido que, bajo esta última expresión, comprendemos no solamente a los empresarios, sino también a los profesionales liberales y a las Administraciones públicas, en cuanto productoras o suministradoras de productos o servicios de consumo].

Pues bien; para empezar, los empresarios lo son porque se sirven de una empresa, y la Empresa es –objetivamente- una organización de factores de producción (23); una organización de activos económicos, a veces cuantiosos, que sitúan al Empresario en una frecuente posición de supremacía económica respecto del Consumidor. Y, funcionalmente, la Empresa es una actividad organizada; una actividad económica racionalizada, cuya racionalidad derivada de su carácter planificado. El Empresario planifica su actividad, llevando a cabo estimaciones de costes y beneficios, sirviéndose del valioso instrumento de la Contabilidad, porque la "Contabilidad" es -ontológicamente y antes que nada- un sistema de ordenación de la información, exigido por el mismo proceso racionalizador de la actividad económica, que define a las empresas, en tanto que actividades económicas organizadas, cuya organización se conforma sobre la base de una sucesión de toma de decisiones racionalizadas, en función de la asignación óptima de recursos escasos, reclama un adecuado nivel de información, para la propia eficiencia de esas decisiones (24). Mas, por si esto no fuera suficiente, existe un cúmulo de circunstancias de diversa índole que revelan la situación de indefensión de los consumidores, las dimensiones e importancia del problema, y la necesidad de que el Ordenamiento jurídico le dé cumplida solución.

Así, FONT GALÁN aludía a factores económicos, citando como ejemplo paradigmático el cambio de una economía absolutamente libre e incluso “desbocada”, a una economía intervenida –que ni siquiera los procesos de privatización y desregulación han sido capaces de suprimir: sólo de modificar [de un intervencionismo administrativo agresivo, se pasa a técnicas de intervención con colaboración de los propios sectores económicos afectados]. Sin embargo, a decir verdad, en los últimos tiempos sucede precisamente lo contrario: se ha retornado a un sistema privatizado en mayor medida, con lo que surgen nuevos ámbitos en los que se hace preciso proteger a los consumidores, y más intensas necesidades de protección.

23LIPSEY,R.G.: “Introducción...”, cit., 12ª ed. esp. de la 7ª ed. inglesa, p. 58.

24GARRETA SUCH,J.Mª.: "Introducción al Derecho contable", edit Marcial Pons Ediciones Jurídicas,,S.A., Madrid, 1994, p. 8. Las mismas decisiones empresariales, que reflejan en el plano de esta organización de personas y capitales el mismo proceso de toma de decisiones, bien que esta vez en términos de cálculo de coste/beneficio; de gasto/ingreso, requerirán de una adecuada información económica; es decir: que "las decisiones económicas debe(rán) tomarse tras una información económica suficiente, es decir, sobre datos contrastados, parámetros medidos, previsiones razonables; quienes tienen capacidad de influir en los acontecimientos económicos y quienes gestionan capitales propios o ajenos deben poseer información suficiente a fin de que sus decisiones se encuentren razonablemente adoptadas". MARINA GARCÍA-TUÑON,A.: "Régimen jurídico de la Contabilidad de los empresarios", edit. Lex Nova,S.A., Valladolid, 1992, pp. 26 y ss. y 61 y ss. DE GISPERT PASTOR,Mª.T.: "La obligación legal de Contabilidad de las entidades aseguradoras", en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Ordenación del Seguro privado", t. I, edit. Colegio Universitario de Estudios Financieros, Madrid, 1987, pp. 629 y ss.

Otro tipo de factores son los tecnológicos [el maquinismo, y ahora las revoluciones en las tecnologías de la información, la comunicación, la genética...], y estos, junto con los anteriores, han conducido a una incontenible “avalancha de bienes y servicios ofrecidos al mercado” (25), apoyada o sustentada sobre una serie de nuevas formas de comunicación empresarial persuasiva [nuevas formas de “marketing”, técnicas de venta más o menos agresivas, publicidad informática...]. También hay que tener en cuenta un incremento de los riesgos de daños personales y materiales –existen riesgos y daños “en masa” (26)-, que propician incluso una revolución en el Derecho de la Responsabilidad Civil, que pasa a convertirse en un Derecho de Daños y a suprimir o erosionar el elemento Culpa (27).

Por otra parte, sucede que los procesos de concentración o cartelización empresarial, así vertical, como horizontal, conducen a un notable empobrecimiento de las fuentes de información de que dispone el Consumidor, que ya no puede confiar en la que le proporcione el detallista, respecto de los productos elaborados por el productor o mayorista, porque precisamente forma parte de la red comercial de estos últimos y porque, además, resulta un lego en el conocimiento de las características de los bienes o servicios que distribuye. En efecto; el proceso histórico de especialización de los empresarios condujo a una paulatina separación entre la producción/fabricación y el comercio, en sentido estricto. Este proceso condujo a que el Comerciante propiamente dicho dejara de poseer los conocimientos precisos para ser el protagonista del mercado: ya no conoce los procesos de fabricación de los productos o servicios que él mismo proporciona, porque simplemente no participa en esos procesos de fabricación, pasando a convertirse en un profano respecto de las características y riesgos propios de las mercancías que vende o pone en el mercado; pasando a convertirse en un simple órgano, y -además- no siempre decisivo e indispensable, del proceso de ventas (28). Así se explica que el TRLGDCU, luego de definir al Empresario, se ocupe de definir al “Productor” [“ se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo” (art. 5º TRLGDCU)], a quien se distingue del “Proveedor” [“es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución” (art. 7º TRLGDCU)]. El primero fabrica o produce, el segundo distribuye lo fabricado.

Por otra parte, las modernas técnicas de "marketing", referidas a productos crecientemente complejos y homogéneos, sitúan al Consumidor ante la práctica imposibilidad de formarse un juicio sobre la calidad y condiciones de aquéllos (29). A estas dificultades es preciso

25FONT GALÁN,J.I.: “La protección de los...”, cit., p. 17. GHESTIN,J.: "La Formation du Contrat", cit., p. 53, quien señala que la diversidad actual de los productos y los servicios y su complejidad técnica, dan a los profesionales una superioridad considerable en las relaciones contractuales.

26FONT GALÁN,J.I.: “La protección de los...”, cit., p. 17.

27FONT GALÁN,J.I.: “La protección de los...”, cit., p. 18.

28ROJO FERNANDEZ-RIO,A.J.: "La Responsabilidad civil del Fabricante", edit. Publicaciones del Colegio de España en Bolonia, Zaragoza,, pp. 26 y ss. Por su parte, GHESTIN,J.: "La Formation du Contrat", cit., ps. 53 y s., ya señalaba que, incluso entre profesionales, la diversidad y complejidad de productos y servicios genera situaciones de inferioroidad, porque siempre sucede que una de las partes del contrato juega en un ámbito que excede de su competencia técnica; situación que resulta especialmente evidente en el marco de las relaciones entre productores y distribuidores, por una parte, y consumidores, por otra.

29VICENT CHULIA,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1º, 3ª ed., p. 15, quien alude a la debilidad estructural del Usuario frente al poder persuasorio de laa industria y la distribución organizadas y la aparición de un mercado de "search goods", que exigen mucha información y reflexión en el proceso de elección de los mismos. ALPA,G.: ibídem, quien alude a la circunstáncia de que en una competencia monopolística, la demanda ya no es un "hecho natural" anterior a la oferta, sino que resulta manipulada y distorsionada por el juego de esta última, de modo que se puede decir que el mercado "hace la voluntad del consumidor", que -a su vez- aparece trastornado por la publicidad y confundido por una falta de conocimiento de una serie de elementos que se refieren a

añadir el carácter "difuso" del interés de los consumidores, que no favorecía los procesos asociativos de autoprotección, al contrario de cuanto sucedió en el mercado de trabajo (30). Toda esta serie de circunstancias determinan la situación de inferioridad y desprotección en que se halla el contratante consumidor, respecto de su contraparte –el Empresario-, y que exigen una regulación especial y tuitiva, de la contratación de consumo (31). Partiendo de esta base, cabe señalar que el Consumidor o Usuario, en el ámbito de la actividad contractual, precisa ser protegido:

A) En la fase de perfección del contrato, comenzando por la etapa preliminar; incluso antes de lo que podríamos considerar tratos o negociaciones precontractuales, intentando garantizar la libertad del consentimiento:

1. Mediante el control de la transparencia, licitud y lealtad publicitaria -incluida la libertad de recibir, o no, publicidad comercial-, y merced a la atribución de eficacia vinculante a las afirmaciones publicitarias de los empresarios.

2. Mediante la transparencia en el empleo de signos distintivos.3. Mediante una adecuada información precontractual (32).4. Asegurando la libertad e intimidad/privacidad del Consumidor, de modo que no se vea

acosado por técnicas de venta agresivas, como los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil (33), las ventas en pirámide o en bola de nieve (34).

5. Mediante el control de la incorporación de las condiciones generales y de la contratación de consumo por adhesión.

6. Ocasionalmente, mediante la configuración de ciertos contratos de consumo, como contratos estrictamente formales. Tal es el caso de los contratos de comercialización de bienes con oferta de restitución posterior de todo o parte del precio, ya que el art. 4º, nº 2, LOf.Rest. 43/2007 establece que los citados contratos de comercialización con oferta de restitución del precio “se formalizarán en escritura pública”, so pena de nulidad [art. 6º LOf.Rest.].

Y todo lo anterior, aunque con especiales características, debe garantizarse, también, en el marco de la contratación electrónica (35).

la calidad verdadera de los productos, así como por la imposibilidad de hacer valer lo que realmente desearía, porque no sabe donde buscarlo. MÉNDEZ PINEDO,E.: “La Protección de Consumidores...”, cit., p. 37.

30ALPA,G.: cit., pp. 16 y ss., quien señala que la Gran Empresa -protagonista de la actividad económica- ejerce una influencia que se extiende más allá del sector económico, propiamente dicho, para alcanzar el conjunto del sistema institucional, unas veces sustrayéndose a todo tipo de control, otras, integrándose en él, de lo que resulta una disolución de la contraposición entre organización de gobierno y grupos operantes en el sector económico. CALAIS-AULOY,J.: cit., p. 5, quien señala que, si los años 60 fueron escenario de un importante desarrollo económico, que multiplicó el número de bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores, también lo fué del crecimiento de las empresas, la sofisticación de los productos, el desarrollo del crédito y la eficacia creciente de las técnicas publicitarias. Todo éllo -continúa el Autor- dió en una situación de desequilibrio entre los interesados en el proceso económico, donde los consumidores son manipulados por los expertos en "marketing". BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A.: "La protección...", cit., p. 23. GONDRA ROMERO,J.Mª.: cit., t. I, p. 98.

31 GHESTIN,J.: "La Formation du Contrat", cit., p. 55.

32SPANOGLE/ROHNER.: “Consumer Law...”, cit., pp. 7 y ss., quienes señalan que es evidente la necesidad que tiene el Consumidor de una información digna de confianza, para llevar a cabo sus decisiones de consumo.

33SPANOGLE/ROHNER.: “Consumer Law...”, cit., pp. 166 y ss.

34SPANOGLE/ROHNER.: “Consumer Law...”, cit., pp. 158 y ss.

35PARDO GATO, J.R. : “Las páginas web como soporte de condiciones generales contractuales” (Premio Nacional Estanislao de Aranzadi 2002), edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2003; “Contratación telemática versus contratación seriada”, Revista Jurídica de la Región de Murcia, nº 33, 2003, pp. 33 a 82.

B) Luego de la perfección del contrato: mediante el reconocimiento de derechos de libre denuncia, revocación, rescisión o resolución unilaterales y gratuitas.

C) Y, asimismo, en la fase de ejecución del contrato, garantizando la justicia de los compromisos adquiridos, así como la salud y seguridad del Consumidor, y su legítimo interés en la conformidad de los productos o servicios adquiridos.

1. Mediante el control de la justicia y equilibrio contractual -que no ya de la incorporación-, en la aplicación de condiciones generales o cláusulas predispuestas, en la contratación de consumo, por adhesión [art. 8º TRLGDCU] (36).

2. Mediante la legislación sobre régimen de autorización de productos y servicios.3. Mediante la regulación de la Obligación de Conformidad y la existencia de regímenes

eficaces de comprobación de la conformidad de los productos, y de reclamación por la falta de aquélla.

4. Mediante un adecuado régimen de conexión entre el Contrato de Consumo y las técnicas de financiación del consumo, estableciendo -o reconociendo- vínculos de conexión contractual entre los contratos de consumo y los de financiación por terceros.

Y -una vez más- todo lo anterior, aunque con especiales características, debe garantizarse, también, en el marco de la contratación electrónica [Supuesto del llamado Comercio electrónico directo] (37).

El Consumidor o Usuario no está legalmente sometido a ningún “status” legal profesional porque el consumo no es una profesión. Pero esto no significa que el Consumidor no se halle sometido a una serie de normas especiales, pues aunque el Consumidor es, en última instancia, el propio Ciudadano; el sujeto “sin atributos”, al que –en teoría- habría de aplicársele, “tout court”, el Derecho Común, Civil, en cuanto “rige las relaciones entre particulares sobre las que no actúa una razón (…) de especialización” (38), lo cierto es que ese ciudadano, cuando consume bienes o utiliza servicios, funciones o actividades, destinadas a satisfacer sus necesidades personales o las de su familia, lleva a cabo un acto socioeconómico que, cuando lo pone en relación con el Empresario, hace de él un consumidor y reclama la aplicación de normas y principios jurídicos especiales o bien reclama la aplicación especial de normas y principios jurídicos comúnes, porque sin una aplicación individualizada y especial éstos no resultan eficaces (39). Que esto es así, lo demuestra claramente el texto del art. 19 TRLGDCU [“Principio general”], cuando dispone que:

“Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además,

36 PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit.37PARDO GATO, J.R. : “Las páginas web como soporte de condiciones generales…”, op. cit.; “Contratación telemática versus contratación seriada”, cit., pp. 33 a 82.

38CARRASCO PERERA,A.: “El Derecho Civil. Señas, imágenes y paradojas”, edit. Tecnos,S.A., Madrid, 1988, p. 27.

39LETE ACHIRICA,J.: “Capítulo 23. Contratos celebrados con consumidores”, en VV.VV.: “Derecho privado Europeo”, coord. por S.Cámara Lapuente, edit. Colex, Madrid, 2003, p. 614. REYES LÓPEZ,Mª.J.: "Derecho del Consumo...", cit., p. 25, quien señala que el Consumidor “se encuentra inmerso en una sociedad que ofrece unos mecanismos de protección que no se ajustan específicamente a los problemas del consumidor como nueva categoría jurídica. De ahí, la necesidad de crear, si no un Derecho nuevo, ..., sí una nueva vertiente o faceta del Derecho, de carácter estatutario”. Eadem.: “Capítulo I. Génesis y delimitación del Derecho de Consumo en los ámbitos comunitario, estatal y autonómico”, en VV.AA.: “Derecho de Consumo”, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, ps. 21 y ss. GREENFIELD,M.M.: “Consumer Law...”, cit., pp. 1 y s., quien hacía notar que, aun cuando las operaciones de consumo constituyen un fenómeno ya antiguo, “no lo es el de la existencia de nuevas normas para regular las transacciones con consumidores”, que no aparecen hasta la segunda mitad del siglo XX.

lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación”.

Los contratos con consumidores y usuarios, tal como los describe el art. 59, nº 1, TRLGDCU, son actos de comercio mixtos, lo cual supone que han de someterse –total o parcialmente- al Derecho mercantil. Ahora bien, una parte importante del Derecho mercantil al que van a quedar sometidos estos actos mixtos, responde a unos criterios de política jurídica muy diferentes a los que inspiraron la legislación liberal/capitalista de los códigos decimonónicos (40). Ya la LGDCU -sustituída por el TRLGDCU- había introducido un notable grado de socialización en el Derecho mercantil (41), sin determinar un cambio total de lo que éste fuese, desde la perspectiva de su concepto (42). En este sentido, si el art. 51 Const.Esp. contiene o refleja un principio general, informador del Ordenamiento jurídico, el art. 1º CC. determinaría que su aplicación pudiera producirse a través de una re-interpretación de preceptos contenidos en las leyes generales, mercantiles o civiles, como -p.e.- los del CC./1889 o los del CCo./1885, sin modificación alguna de su texto (43). Dicho de otro modo: la misma materia jurídica... viene a presentarse o manifestarse en un estado “físico” distinto; las mismas moléculas y los mismos átomos de las normas tradicionales, pero con un diferente grado de cohesión entre ellos; más maleables, más flexibles, con capacidad mayor de expansión [“favorabilia pro utenti sunt amplianda”] y contracción [“odiosa pro utenti sunt restringenda”], aplicando unos niveles relativamente reducidos de “fuerza” externa [la labor interpretativa del juez o árbitro]. En este sentido, no estaría de más recordar -porque muchos parecen haberlo olvidado- que el Derecho mercantil resulta más beneficioso que el Derecho común, respecto de los no comerciantes: porque es el Derecho mercantil, y no el civil, el que protege las adquisiciones "a non domino" de bienes muebles y de títulos-valores, con un régimen que supera notablemente el previsto en el Código civil [arts. 85 CCo, 545 CCo y 19 LCCH.]; es el Derecho mercantil, y no el civil, el que persigue más decididamente -y de modo más amplio que el CC.- la "laesio enormis" en los contratos, como demuestra el art. 344 CCo, que hace responsables de daños y perjuicios a los compradores y vendedores que, con mala fe, vendan o compren objetos por precios desproporcionados e injustos, causando lesión a la contraparte; es el Derecho Mercantil, y no el civil, el que hace soportar el riesgo de las cosas vendidas al Comprador, sólo a partir del momento de la entrega de la mercancía, y no -como por el contrario hace el CC- desde el mismo momento de perfección del Contrato (44).

40Ya SUÁREZ-LLANOS afirmaba que la doctrina tradicional del Derecho mercantil tendría que dar entrada al otro elemento -distinto del empresario- del que va a depender la esencia de su juridicidad; es decir: el consumidor, ya que una caracterización jurídica del empresario exige la presencia de otro sujeto,, que no es el empresario (El empresario, en un plano jurídico, es un ser constitutivamente alterado: su conformación se produce desde un centro que radica fuera de sí mismo). Pues bien, ésto ha sucedido. Y ha sucedido en los términos en que se debe entender el modelo económico de nuestra Constitución [SUAREZ-LLANOS,L.: "Crítica del saber de los mercantilistas", en VV.AA.: "Estudios de Derecho mercantil en homenaje el Profesor Antonio Polo", edit. Editorial Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1981, pp. 1148 y ss.].

41FONT GALÁN: "¿Hacia un sistema jurídico mercantil de ''faz completamente nueva''?. La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios: un instrumento para la realización histórica de un Derecho mercantil del estado social", en RDM., 1985, nº 177, julio/septiembre, pp. 381 y ss.

42Por este motivo, considero preferible la concepción de FONT GALÁN, a la de quienes sostienen que la introducción del Derecho de los Consumidores debiera transformar al propio Derecho mercantil en un Derecho "del tráfico económico" [BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A.: "La protección...", cit., pp. 32 y ss. con el precedente, en apariencia, de PUENTE MUÑOZ,T.: "Notas sobre el concepto del Derecho mercantil", en VV.AA.: "Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues", t. III, edit. Tecnos,S.A, Madrid, 1971, p. 83, quien identifica al Derecho mercantil con el Derecho de la economía del tráfico, del cambio y del mercado].

43BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,A.: "La protección...", cit., p. 29, quien hace referencia a la aplicación de lo dispuesto en el art. 1º, apdo. 4, CC., respecto de los principios generales del Derecho, como informadores del Ordenamiento jurídico. Así, el art. 51, Const.Esp., obliga -en primer término- a contemplar desde una nueva perspectiva la normativa ya existente.

44GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Defensa del Derecho Mercantil”, en AFDUC.

Se produce, así, una importante mutación en el orden jerárquico de fuentes aplicables a los actos de comercio mixtos, que son los actos de consumo, ya que el TRLGDCU se ha de aplicar -con su sentido tuitivo "pro utenti"- incluso antes que el Derecho Mercantil y que el Derecho Civil codificados (45), salvo que éstos ofrezcan normas más beneficiosas para los consumidores. De hecho, cuando se apliquen las restantes normas civiles y mercantiles, quedarán teñidas "ope Constitutionis" de un nuevo sentido de justicia, merced a una remodelación interna de los diversos intereses en juego. Surge, ahora, un "nuevo subjetivismo", que ya no es corporativo, sino social. El Derecho del Consumo no sustrae instituciones al Derecho mercantil, ya que los actos mixtos de consumo siguen siendo actos de empresa y -por tanto- “actos de comercio”. Pero la regulación mercantil aplicable a tales actos u operaciones se convierte en un régimen de “ius cogens”, cuando resulte objetivamente adecuada para proteger -con carácter preferente- los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores.

Por otra parte, el viejo art. 7º LGDCU de 1984 planteaba la posibilidad de un nuevo efecto transformador de lo jurídico; un nuevo efecto transformador de las normas, que no se limitaba ya a la imperativización de las mismas, sino a su desplazamiento geométrico, que tendría como consecuencia el privatizar las normas administrativas referidas a los contratos de consumo: si las normas sobre autorización de los productos definen relaciones –y, en su caso, deberes y prohibiciones- del Empresario, frente a la Administración pública, pudiera ser que el citado art. 7º hubiera determinado que las normas administrativas sobre consumo vinieran a definir -también- relaciones; deberes y prohibiciones del Empresario, frente al Consumidor o usuario. Me explico: es perfectamente posible que actividades económico-empresariales privadas se vean, en un momento determinado, sometidas al Derecho público; y esa posibilidad debe explicarse –si se me permite el símil- con un ejercicio geométrico espacial: imaginemos un espacio unidimensional (un espacio de líneas y de segmentos), donde un segmento dado atraviesa dos puntos que representan sujetos diferentes, ninguno de los cuales es portador de una posición exorbitante: ese segmento es una relación jurídica y –dados los puntos por los que atraviesa- sólo puede ser una relación jurídica de Derecho privado (46).

Mas pensemos, ahora, en un espacio bidimensional, en el que añadimos nuevos puntos, situados en ángulo, a 90º de arco, respecto de los dos primeros: en este caso, ya no describiremos un segmento, sino un área, delimitada por segmentos: uno de los segmentos [largo] representa la relación entre los dos sujetos iniciales, pero a 90º de ese segmento se situa otro [ancho] que sirve para definir un área; un área en la que el tercer punto de referencia, es una Administración pública o un sujeto con “imperium”, que se relaciona con los otros dos, institucionalizando –desde su posición de supremacía- la misma materia económico-social que constituía el objeto de la relación [el segmento monodimensional entre los dos puntos/sujetos “sine postetate”] privada. Este mismo esquema resulta evidente y nítido, precisa aunque no exclusivamente (47), se dá en las relaciones jurídicas de consumo. Pues bien; si el art. 51, nº 3, Const.Esp. dispone que, “[e]n el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley

45Como resulta de los dispuesto en los arts. 1, 40 y 51 Const.Esp. [SÁNCHEZ ANDRES.A.: "El control de las condiciones generales en el Derecho comparado: panorama legislativo", RDM., 1980, nº.157/158, julio/diciembre, p. 391]. El fundamento de ésta evolución está en el deseo de equilibrar el respectivo poder de negociación de ambos contratantes, con objeto de tutelar y proteger a la parte más débil. Y, más claramente, afirma SÁNCHEZ CALERO,F.: "Reflexión general...", cit., p. 30, que la defensa del consumidor ha de ser otra de las notas que informe el Derecho mercantil. En sentido similar, señala FONT GALÁN,J.I.: "El Derecho del Consumidor entre códigos y Constitución: lugar de encuentro del Derecho civil y Derecho mercantil", en VV.AA.: "Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor", cit., pp. 42 y ss.

46 PARDO GATO, J.R.: “Inseguridad jurídica y comercio electrónico: propuestas de solución desde la Abogacía y el Derecho privado”, CEFLEGAL, Revista Práctica de Derecho, nº 50, marzo 2005, pp. 35 a 76.47La situación, p.e., es típica del Derecho Laboral, en el que se institucionaliza una relación “inter privatos”, aunque con una fuerte penetración del Derecho Público [MONTOYA MELGAR,A.: “Derecho y Trabajo”, edit. Civitas,S.A., Madrid, 1997, pp. 91 y s.].

regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”, esto significa que esa regulación debe llevarse a cabo en el marco de la garantía por los poderes públicos de “la defensa de los consumidores, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. ¿Qué sentido último tiene esta disposición? En nuestra opinión: puesto que se trata de un principio general del Derecho, informador del conjunto del Ordenamiento jurídico; puesto que afecta a todos los poderes públicos, incluído el Poder Judicial, ello habría significado que la regulación del comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales constituirán reglas jurídicas que deben ser aplicadas por los Tribunales de Justicia, incluso en el ámbito de relaciones “inter privatos”, como integradas en el contenido de las relaciones obligacional-contractuales, establecidas entre empresarios y consumidores.

Mas, ¿”quid iuris” -ahora que la LGDCU,/1984 se halla derogada- respecto de los arts. 19 y 59, nº 2, TRLGDCU? ¿Plantean estos preceptos las mismos posibilidades de un nuevo desplazamiento geométrico de las normas administrativas en materia de Consumo? ¿Permitirán otra análoga privatización de las normas administrativas referidas a los contratos de consumo, ahora que el art. 59, nº 2, TRLGDCU establece que “[l]os contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma [el propio TRLGDCU] o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”? Desde luego, decir esto es decir algo muy distinto de lo que decía el viejo art. 7º LGDCU; es decir algo que, “prima facie”, no nos permitiría llegar a unas consecuencias tan trascendentales, y -desde luego- no produciría ningún efecto de privatización de normas, comparable al descrito, pues las disposiciones que habrían de aplicarse presentan dos rasgos definitorios que las alejan de las que mencionaba la antigua ley:

1. Son disposiciones “legales”, y no reglamentarias o administrativas.2. Son normas que “regulan los contratos”, y no el régimen de control y calidad de bienes y

servicios.

A este respecto, es de preguntarse si acaso el art. 19 TRLGDCU que se remite a “lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación”, no entraría en conflicto con el art. 59, nº 2, cuando establece que los contratos con consumidores y usuarios se regirán, “en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”, ya que éste sí que prevé un determinado orden de prelación. Pues bien; creo que no existe tal conflicto, sino todo lo contrario: hay una perfecta coherencia. El art. 59, nº 2, establece el régimen de prelación del TRLGDCU respecto de las normas civiles y mercantiles, dando preferencia al primero, y dejando las segundas relegadas a una aplicación subsidiaria... Pero el art. 19 bien podría haber “convertido” en normas civiles y mercantiles, cualesquiera otras “normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación”, incluso aunque originariamente fueran administrativas, para aplicarlas a regular el contenido y efectos de los contratos de consumo, de modo que unas u otras se aplicaran antes o después, en función de las necesidades legítimas del Consumidor, obligando –p.e.- a aplicar a una relación profesional civil, de consumo, preceptos que se hallan no sólo en las leyes mercantiles; incluso en el propio CCo., cuando objetivamente resulte más beneficiosos “pro utenti”, sino -igualmente- cuando fueran disposiciones administrativas sobre el régimen de los productos o servicios, aunque -en este caso- probablemente el proceso de “privatización” y de “contractualización” de esas disposiciones administrativas hubiera de desarrollarse y de tener lugar por vía indirecta: probablemente, como una concreción de los deberes de conformidad de los productos y servicios, contractualmente proporcionados a los consumidores. Y es que si así no fuese, existiría el riesgo de producir una quiebra en el principio de Unidad de Mercado y de reserva al Estado de la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil [art. 149, nº 1, apdo. 6º, Const.Esp.] y civil [art. 149, nº 1, apdo. 8º, Const.Esp.], y en relación con las “bases de las obligaciones contractuales” [art. 149, nº 1, apdo. 8º, Const.Esp.]

El art. 19 TRLGDCU sustituiría el orden de prelación de fuentes de los actos de comercio y contratos mercantiles –mixtos o unilateralmente mercantiles-, tal como resulta de los arts. 2 y 50 CCo., que se basan en la mera especialidad “ratione materiae”, por un orden distinto, conformado “pro utenti”, aunque sospecho que la consecuencia práctica de esta nueva prelación probablemente se resolvería en dar, nuevamente, preferencia a las normas mercantiles.

2.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE PRECONTRACTUAL.

El Contrato de Consumo -igual que cualquier contrato- puede ser contemplado desde una doble perspectiva: la estructural o estática, y la funcional o dinámica. Esta última se refiere al proceso de nacimiento, vigencia y extinción de los negocios contractuales, que se manifiesta como un devenir, como un "iter", integrado por diversas fases, normalmente denominadas de: "perfección", "eficacia" y "extinción", aunque también se distingue entre formación, perfección y consumación, y el Derecho del Consumo -no solamente el TRLGDCU- pretende proyectar sus disposiciones de defensa de los consumidores y usuarios, en la contratación, ocupándose de las distintas etapas de los contratos de consumo. Así, a lo largo del proceso de perfección del contrato, comenzando por la etapa preliminar; incluso antes de los meros tratos precontractuales, se trata de garantizar la libertad del consentimiento y de lo consentido, en todos sus aspectos, pues si la "Libertad Contractual” o la “Autonomía Negocial privada" consiste en el conjunto de las siguientes facultades o derechos subjetivos; a saber:

(a) La libertad de contratar; de libre opción del Individuo, entre celebrar, o no celebrar el contrato o el negocio jurídico de que se trate (48).

(b) La libertad, también, de elegir a la persona de la contraparte; es decir: de determinar con quién se quiere contratar. Algunos autores hablan de la "Abschlussfreiheit"; es decir: la libertad de conclusión.

(c) La libertad de elección del tipo contractual ("Typenfreiheit"), e incluso la libertad de salirse de los límites del tipo legal, constituyendo otros contratos distintos, así como de modificar -"ex voluntate"- el contenido legal de los contratos típicos, e incluso -lo que es más- crear contratos nuevos [Así lo reconocen las SSTS de 6 .4. 1964 y de 20 .10. 1998]; es decir: contratos atípicos (49) y (50). Se trataría de lo que los alemanes denominan "Inhaltsfreiheit", ó libertad de determinación del contenido del Contrato; es decir: la capacidad para estructurar ese contenido contractual, de la forma que más convenga a sus intereses, lo que se ha denominado -sobre todo, aun que no exclusivamente, por los "internacional-privatistas"- como "autonomía (contractual) material" (51).

48Recientemente ILLESCAS ORTIZ,R. y PERALES VISCASILLAS,Mª del P.: “Derecho mercantil internacional. El Derecho Uniforme”, edit. Ceura/Universidad Carlos III, Madrid, 2003, p. 37.

49Vid. STS, Sala 1ª, de 20 .10. 1998; Ponente.: Sr. Sierra Gil de la Cuesta, en AC., 1999, nº 5, del 1.2.99/7.2.99, marg. 109, p. 295.

50BELTRÁN SÁNCHEZ/NIETO CAROL.: "Presentación" de VV.AA.: C.D. y C., 1998, Monográfico "Contratación mercantil", p. 9. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO,A.J.: "Los contratos mercantiles contemporáneos", en VV.AA.: C.D. y C., 1998, Monográfico "Contratación mercantil", p. 13, quien señala que "el progreso económico de las últimas décadas ha utilizado intensamento el instrumento del Contrato. No sólo se han utilizado los contratos codificados. También se ha procedido a la creación de nuevas figuras. Esta es una constante histórica: las "revoluciones" -o las evoluciones- económicas son fuente generadora de nuevos contratos...".

51ESPLUGUES MOTA,C.: "Derecho aplicable a los contratos internacionales", en ESPLUGUES MOTA,C., REQUEJO ISIDRO,M., CHECA MARTÍNEZ,M. y SÁNCHEZ LORENZO,S.: "Régimen general de la Contratación internacional", en VV.AA.: "Derecho del Comercio internacional", dir. por. J.C.Fernández Rozas, edit. Eurolex,S.L., Madrid, 1996, p. 273. Con carácter general, vid. GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE,J.: "Tratado...", cit., t. III, vol. 1º, p. 87. DIEZ-PICAZO PONCE DE

(d) Libertad de forma ["Formfreiheit"].

(e) E incluso sería posible -trasladándonos al ámbito o adoptando la perspectiva del Derecho del Comercio internacional"- incluir dentro del marco de la Autonomía contractual o negocial la libertad de elección del Derecho y el fuero aplicables.

Es preciso advertir que un primer ataque a la libertad contractual de los consumidores y, por consiguiente, un punto en el que se debe establecer la primera línea de defensa de sus legítimos intereses y derechos es, precisamente, el de la elección entre celebrar, o no celebrar el contrato. Y, en este sentido, cabe advertir que el Consumidor puede ver en entredicho su libertad, frente a un doble tipo de ataque: el ataque contra su libertad contractual, llevado a cabo por medio de la presión sobre su voluntad, y el ataque contra su libertad por medio de la desinformación y la opacidad.

a.- El consentimiento contractual y la libertad de los consumidores: La iniciativa contractual y la promoción de ventas.

a.1. Control de las técnicas promocionales.

La “legislación de ordenación del comercio”, que incluye -principalmente- la Ley de Ordenación del Comercio Minorista -LCom./1996- y otras disposiciones de Derecho Autonómico de la Economía, dedica su atención a lo que se describe como “actividades de promoción de ventas”. De acuerdo con el Diccionario R.A.E., en su 22ª edición, “promoción” es “acción y efecto de promover” y -a su vez- “promover” (Del lat. Promovēre) es verbo cuya acepción tercera es: 3. tr. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo. Pero “promoción” es -también- un término relacionado con el verbo “promocionar”, que significa elevar o hacer valer artículos comerciales, cualidades, personas, etc. [U. m. en leng. sociológico o comercial. U. t. c. prnl.]. En este sentido, la LCom./1996 ofrece una delimitación legal de la actividad de promoción de ventas -art. 18-, si bien para llevar a cabo esa delimitación, la citada Ley, ni en su art. 18, ni en otros, formula definición o concepto alguno: su táctica -o su estrategia- consiste, más bien, en recurrir a un sistema de lista:

“Tendrán la consideración de actividades de promoción de ventas, las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequio y las ofertas de venta directa”.

La razón de esta medida, aparentemente poco atractiva, pudiera ser no la de que toda definición resulta peligrosa, pues si es peligroso definir, todavía es más peligroso limitarse a enumerar, por cuanto las enumeraciones -máxime si son pretendidamente cerradas y exhaustivas- suelen resultar incompletas. De hecho, no solamente es dable pensar que las operaciones contempladas en el Tít. III, L.Com./1996, bajo la rúbrica “ventas especiales” pudieran considerarse, igualmente, técnicas promocionales, sino que -como mucho- el art. 18, nº 1, L.Com. solo podría pretender que abarca las modalidades lícitas, y ni siquiera todas [¿”quid iuris” con las llamadas “ventas multinel”, que son lícitas?]. Más bien, la razón del sistema seguido por el art. 18 bien pudiera residir en que hay que tipificar actividades y establecer un control de transparencia,

LEON,L.: cit., t, I, 4ª ed., p. 128. BOY,L.: cit., p. 61. FIKENTSCHER,W.: "Schuldrecht", cit., p. 76. BAUMBACH/DUDEN/HOPT.: cit., p. 617. SCHMIDT,K.: "Handelsrecht", cit., 3ª ed., p. 476: de acuerdo con el "Principio de la Libertad Contractual", cualquiera es libre de decidir si desea concluir un contrato, con quién desea celebrarlo y con qué contenido, siempre y cuando se ajuste a la Ley y a las buenas costumbres.

bajo forma de un régimen de reserva de denominación: por este motivo, el mismo art. 18, nº 2, continúa disponiendo que “[l]as denominaciones antes señaladas únicamente podrán emplearse para anunciar las ventas que se ajusten a la regulación respectivamente establecida en la presente Ley, quedando expresamente prohibida la utilización de las citadas denominaciones u otras similares para anunciar ventas que no respondan al correspondiente concepto legal”.

Mas, ¿qué es, en sí misma, la promoción de ventas? Tal vez la respuesta a esta interrogante la podamos obtener por vía de comparación, siendo así que si el término comparado está formado por el conjunto de las distintas actividades que la L.Com. califica como de “promoción” de ventas, ¿cuál es el término de comparación? Pues, en mi opinión, debe ser el concepto de Publicidad [comercial] privada. De acuerdo con el art. 2º de la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11.11.1988 [LGPub.], la Publicidad comercial privada se define en los siguientes términos:

"... Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones..."

Acto seguido, el mismo art. 2º, apdo. 2º define el concepto “destinatarios” de la siguiente manera:

“... - Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance”.

De los términos que emplea el precepto parcialmente reproducido, cabe deducir varias conclusiones de interés: para empezar, si consideramos la cuestión adoptando una perspectiva objetiva o material; adoptando la perspectiva de la misma esencia; del propio núcleo conceptual de la Publicidad comercial, esta última se manifiesta como una realidad poliédrica:

1. Desde el punto de vista técnico: se trata de una forma de comunicación.2. Desde el punto de vista sociológico: por ser una forma de comunicación, es -también- una

relación social; una relación intersubjetiva. Si el art. 2º, nº 2, LGPub se ocupa de definir al “Destinatario”, es porque hay quien -o quienes- originan o dirigen el mensaje publicitario; otros sujetos distintos, que -merced al mensaje publicitario- se comunican con sus destinatarios.

3. Desde un punto de vista económico, se trata de una actividad de promoción comercial y de competencia en el mercado de los bienes y servicios.

4. Pero, desde el punto de vista jurídico, la Publicidad comercial privada es una actividad que crea relaciones jurídicas, y que incluso puede servir para crear otras sucesivas, más intensas, entre las partes, porque serían relaciones obligacionales o crediticias, de origen negocial/contractual.

Por otra parte, si dentro de estos cuatro aspectos centramos -por el momento- la atención en el primero; porque es el verdaderamente definitorio de lo que sea la Publicidad, también podríamos deducir una segunda conclusión que se puede extraer del art. 2º, nº 1, LGPub: la de la amplitud objetiva de la actividad publicitaria: si la Publicidad se define como “toda forma de comunicación”, y –a su vez- el término comunicación (Del lat. communicatĭo, -ōnis) significa –en sus tres primeras acepciones-1. f. Acción y efecto de comunicar o comunicarse. 2. f. Trato, correspondencia entre dos o más personas y 3. f. Transmisión de señales mediante un código común al emisor y al receptor (52). Y, a su vez, comunicar (Del lat. communicāre) significa –en sus

52http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura .

cuatro primeras acepciones- 1. tr. Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene. 2. tr. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo. 3. tr. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito. U. t. c. prnl. o 4. tr. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al receptor, podremos concluir que la Publicidad puede ser inabarcablemente diversa variopinta en sus formas -escrita, oral, en imágenes, musical...- y contenidos (53), y puede ser hecha llegar a sus destinatarios -porque “comunicación” es un concepto que supone siempre alteridad, diferencia entre dos sujetos: quien la emite, y quien recibe el mensaje publicitario-, a través de los cauces más diversos.

Esa misma diversidad y heterogeneidad objetiva y formal de la Publicidad, en cuanto forma de descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo, supone que –en principio- la noción de Publicidad no se define ni por su contenido, ni por su forma, dado que son enormemente heterogéneas, sino por circunstancias de índole funcional –la pertenencia a una actividad económico-productiva, dirigida hacia el mercado de los productos y servicios- y teleológica [Su finalidad promocional]. Y es que, si hay algo que caracteriza a la Publicidad, en cuanto forma de descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo, es la doble peculiaridad o especialidad de que esa acción se lleva a cabo -1- “en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”, y -2- ello “con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones...".

Así las cosas, resulta de todo punto evidente que la Publicidad es una actividad socioeconómica, jurídicamente regulada -bien que dentro de un marco general de libertad-, que guarda una estrechísima relación con el fenómeno de la contratación de consumo. La Publicidad se sitúa en las primeras fases del proceso de celebración de contratos mercantiles y de consumo, ya que -en la medida en que constituye una forma de comunicación- proyecta mensajes dirigidos a los potenciales clientes, cuyos mensajes no son “neutros” o “innocuos”, sino que poseen un carácter sesgado y vectorial: tienen el propósito -por lo demás, legítimo [“prima facie”]- de seducir e inducir a celebrar contratos.

Otra conclusión que se puede extraer del art. 2º, nº 1, LGPub., tiene que ver con la amplitud subjetiva [o subjetivo-funcional] de la actividad publicitaria: en principio, parece que todo empresario puede llevar a cabo una actividad de “comunicación ..., en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones...". Es más; a decir verdad, el art. 2º, LGPub. ni siquiera exige que el Anunciante haya de ser, necesariamente, un empresario, abriendo la posibilidad de hacer uso de la Publicidad comercial a cualquier “persona física o jurídica, pública o privada”. Si digo que se trata de empresarios, lo afirmo -más bien- por las circunstancias en las que esas personas llevan a cabo la actividad publicitaria: “en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”, y si las dos primeras actividades son propias de los empresarios, la actividad artesanal y la profesional [se entiende que profesional liberal] pueden resultar mucho menos empresariales.

Igualmente cabe deducir que en lugar de una noción amplia de Publicidad, que englobaría -hipotéticamente- cualquier actividad que tuviera por objeto difundir hechos o situaciones ligadas a la empresa mercantil, la LGPub./1988 opta por una noción restringida, que hace “tabula rasa” de su hipotética virtualidad informativa: la LGPub./1988 es una Ley que no exige que la Publicidad haya de tener, en sí misma, carácter informativo, ni que tenga por finalidad la información a los destinatarios del mensaje publicitario. De todos modos, hay que hacer alguna matización o advertencia:

53BAUMBACH,A. y HEFERMEHL,W.: “Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze”, edit. C.H.Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 15ª ed. Actualizada, Munich, 1988, p. 1033.

1. Para empezar, existen normas jurídicas -un tanto heterogénas- que pueden contemplar una Publicidad de tono informativo, como sucede con el régimen jurídico de la Publicidad bancaria, o con la regulación administrativa de la Publicidad comercial, que se contiene en alguna ley autonómica.

2. Pero -sobre todo- que la LGPub./1988 no exija que la Publicidad haya de tener, en sí misma, carácter informativo, ni que tenga por finalidad la información a los destinatarios del mensaje publicitario, no significa que prohiba o que excluya de su ámbito la Publicidad formada por mensajes de contenido informativo objetivo, acerca de las características de los productos o servicios promocionados.

En cualquier caso, la LGPub./1988 limita el concepto de Publicidad a toda aquella actividad de comunicación dirigida, precisamente, a promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios, ya que constituye una técnica agresiva de la que se sirven los empresarios, en el marco de un sistema económico competitivo, para –“lejos de aguardar pasivamente la demanda de sus mercancías y servicios”- anticiparse a los deseos de los consumidores; anticiparse a la propia Demanda, con ánimo de configurarla y atraerla hacia sí (54). En este sentido, algún autor alemán define la Publicidad Comercial [“Werbung”] asociándola con la expresión “Anpreisung”; del verbo “anpreisen” [irr. Transitivo, que se asemeja al verbo “empfehlen”] y significa -por tanto- ora recomendar, ora bien -en una segunda acepción- elogiar o alabar [OMEGA /data/web/audio/2007/ale/audio_anpreisen.mp3](55). Así las cosas, también podemos señalar que, cuando se habla de “promociones publicitarias”, se incide -hasta cierto punto- en un pleonasmo, pues la Publicidad comercial privada o tiene una finalidad promocional... o no es verdadera publicidad (56).

Llegados a este punto, lo primero que se hace evidente es la estrecha relación que existe entre los conceptos de Promoción de Ventas y de Publicidad comercial: ambas tienen fines de promoción. Y precisamente por este motivo, se ha elegido al concepto de Publicidad como el término de comparación, para llegar a una noción de lo que sea la actividad de Promoción de ventas, tal como la concibe el art. 18 L.Com./96.

Ahora bien, aunque la Publicidad comercial privada tenga una finalidad esencialmente promocional, también es cierto que la Publicidad, en sentido estricto, no es la única técnica de promoción comercial; no es la única vía con que cuentan los empresarios para promocionar entre el público sus productos y mercancías: el Vendedor profesional dispone de otras modalidades de lo que se ha dado en llamar, por los estudiosos del "marketing", la comunicación persuasiva empresarial (57); es decir: un conjunto de actuaciones y actividades que, si ciertamente engloban

54FERNÁNDEZ-NÓVOA,C.: “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias. Introducción al estudio de los principios generales de la publicidad”, en “Estudios de Derecho de la Publicidad. Homenaxe da Facultade de Dereito ó Autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa, catedrático de Dereito mercantil nos XXV anos de cátedra”, edit. Servicio de Publicacións e Intercambio Científico da Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1989, p. 57. DESCALZO GONZÁLEZ,A.: “Principio de Veracidad y Política pública en el Mercado de la Publicidad comercial”, edit. Dykinson,S.L., Madrid, 2003, p. 26. KREFT,G.: § 14. Werbung, en VV.AA.: “Handbuch des Wettbewerbsrechts”, editado por W.Gloy, edit. C.H.Beck´sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1986, p. 107, dice que el objetivo de la Publicidad es promover la celebración de contratos y operaciones comerciales, merced a la proyección de un influjo o influencia espirituales, racionales o emocionales, pero físicamente no impuestos, sobre los destinatarios del mensaje publicitario. Señala BIGOT,Ch.: “Droit de la Création publicitaire”, edit. Libraire General de Droit et Jurisprudence, París, 1997, p. 1, que la publicidad no existiría si no hubiera productos o servicios que promocionar o promover, o si no hubiese una imagen de empresa que mejorar. BAUMBACH/HEFERMEHL: “Wettbewerbsrecht...”, cit., 15ª ed., p. 1033.

55BAUMBACH/HEFERMEHL: “Wettbewerbsrecht...”, cit., 15ª ed., p. 1033, definen la Publicidad, en sentido amplio, como toda recomendación elogiosa [“Anpreisung”] de productos o servicios, dirigida a otras personas, en el curso o en el marco de una actividad negocial, tanto si esas otras personas forman un colectivo amplio, como si no.

56BIGOT,Ch.: “Droit de la Création publicitaire”, cit., p. 1, por su parte, añade que la Creación publicitaria “no es un arte desinteresado: es arte aplicado a la promoción”.

57Y es que, como señala LEMA DEVESA,C.: “La Publicidad de tono excluyente”, edit. Servicio de Publicaciones de la Fundación

la Publicidad, también abarcan otras actividades -relaciones públicas, “marketing”, venta personal...- que tienen en común el estar destinadas a asegurar el máximo desarrollo de las ventas (58), y entre las cuales destaca la denominada Promoción de ventas, que viene siendo ampliamente utilizada, en nuestro país, desde hace ya tiempo: primeramente, por la rapidez con que puede ser puesta en marcha una campaña de promoción y la flexibilidad de su utilización. En segundo lugar, porque logra conseguir resultados en un corto plazo, y -en tercero- porque esta técnica permite medir con facilidad los resultados obtenidos, al tiempo que facilita una amplia segmentación y localización (59) de clientes y mercados.

Así las cosas; si la Publicidad comercial persigue fines esencialmente promocionales, pero -a su vez- aparece como algo diferente de la Promoción de Ventas, que -como su propio nombre indica- también es una actividad esencialmente promocional, entonces ¿qué las distingue?

En nuestra opinión, cuando el art. 18, nº 1, L.Com./1996, lo mismo que el conjunto del Tít. II, L.Com., emplean el término "promoción" para construir el referido concepto de la Promoción de ventas, quieren describir más bien la finalidad de la actividad, que la índole o contenido de la actividad misma, e incluso más bien que la forma en que se desarrolla el contenido de esa actividad promocional; es decir: que pretenden describir la causa u objetivo de las distintas conductas, actividades, técnicas y procedimientos operativos enumerados en su articulado, sin cuestionarse la forma en que éstas "actividades" llegan a conocimiento del público (60). Es -precisamente- en este aspecto o desde este punto de vista, como la Promoción de Ventas puede ser diferenciada de la Publicidad, propiamente dicha: ontológicamente, la Publicidad aparece definida en el art. 2º LGPub. como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”. Se trata, pues, de una forma de comunicación proveniente de un sujeto profesional y con un fin económico determinado: promover la contratación (61).

En cambio, cuando el término “promoción” aparece utilizado en las diversas disposiciones sobre ordenación del comercio, y -concretamente- cuando lo emplea el art. 18 LCom./1996, como este precepto atiende más a la finalidad de la actividad, que a la índole o contenido de la actividad misma y que a la forma que adopta, o bajo la que se manifiesta, para llegar hasta el público de los consumidores, entonces podremos concluir que el concepto de “Promoción” no necesita -a

“Pedro Barrié de la Maza, Conde de Fenosa”/Montecorvo,S.A., Madrid, 1980, p. 51, “el empresario se encuentra con la necesidad de comunicarse con el público de los consumidores; y esta imprescindible comunicación se logra através de la Publicidad”. Sobre la promoción como modalidad de comunicación persuasiva, vid. MELARA SAN ROMÁN,Mª. del P.: “Análisis comparado de la legislación española sobre ventas promocionales”, edit. Civitas.S.A./Instituto Nacional del Consumo, 1ª ed., Madrid, 2001, p. 22. VELA GARCIA,C.: cit., p. 22. PALAU RAMÍREZ,F.: “Descuentos promocionales. Un análisis desde el Derecho contra la competencia desleal y la normativa de ordenación del comercio”, edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,S.A./Idelco [“Instituto del Libro Comercio”], Madrid/Barcelona, 1998, p. 25. Idem.: Comentario a los artículos 18 a 21, en VV.AA.: "Régimen jurídico general del Comercio Minorista. Comentarios a la Ly 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la de Ordenación del Comercio Minorista", coord. por F.J.Alonso Espinosa, J.A.López Pellicer, J.Massaguer Fuentes y A.Reverte Navarro, edit. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 291. KREFT,G.: § 14. Werbung, cit., p. 107.

58PALAU RAMÍREZ,F.: “Descuentos promocionales...”, cit., p. 25.

59MELARA SAN ROMÁN,Mª. del P.: cit., 1ª ed., pp. 22 y ss. PALAU RAMÍREZ,F.: “Descuentos promocionales...”, cit., p. 25.

60 CARRASCO PERERA,A. y ÁLVAREZ MÉNDEZ,O.: Comentario al Artículo 18, en VV.AA.: "Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio minorista. Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la de Ordenación del Comercio Minorista y Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista", coord. por R.Bércovitz Rodríguez-Cano y J.Leguina Villa, edit. Tecnos,S.A., Madrid, 1997, p. 352.

61BAUMBACH/HEFERMEHL: “Wettbewerbsrecht...”, cit., 15ª ed., p. 1033. DESCALZO GONZÁLEZ,A.: “Principio de Veracidad y...”, cit., p. 26.

diferencia del concepto “Publicidad”- incluir referencias a la actividad de comunicación. Por este motivo, aunque ambas nociones -Promoción y Publicidad- comparten sus elementos definitorios teleológicos, el fin de una actividad -llamada Publicidad o Promoción de Ventas- no explica lo que ella es, en sí misma. Y es en el plano de la esencia; en el plano ontológico, donde es posible apreciar la diversidad entre Publicidad y Promoción. Y es que, si el fin de promover la contratación sirve para definir la Publicidad comercial, lo cierto es que este dato no agota, por sí sólo, la definición, y a pesar de la referencia a este objetivo, como fin de la Publicidad, no por ello deja ésta de ser –más que nada- una forma de comunicación, pues –por mucho que la finalidad perseguida sea relevante- no parece legítimo definir algo por la finalidad que con ese algo se quiere alcanzar. En cambio, de la Promoción de Ventas no se dice que sea ella misma, ni que tenga que consistir en una forma de comunicación, aunque ciertamente pueda adoptar esa configuración externa, o –mejor- constituir el objeto de la comunicación publicitaria; el contenido ideológico del mensaje publicitario, al que se refiere el art. 2º, “in fine”, LGPub. A efectos de la L.Com./1996, la Promoción de Ventas designa el conjunto de actividades que tienen por objeto el acercar al consumidor los productos o prestaciones ofrecidos, y que se caracteriza por factores como el de constituir una técnica que le permite centrar su esfuerzo en la atención personal a cada uno de sus potenciales clientes (62), frente a la proyección universal e indistinta –si se nos permite la expresión- del mensaje publicitario, sobre la base de un régimen de incentivos sobre la decisión de compra, orientados a incrementar las ventas del producto promocionado (63). He aquí el rasgo más distintivo de la promoción de ventas: el fundamental recurso a la técnica de los incentivos, que –por el contrario- tampoco tiene por qué existir en la Publicidad. Así, p.e., la actividad de promoción de ventas puede consistir en la adopción de medidas muy diversas, muchas de ellas -aunque no todas- caracterizadas por el dato de que el Empresario ofrece temporalmente un valor adicional, que se ha de sumar al producto cuya venta quiere promocionar. Ese sería un incentivo positivo: hay otros negativos, como puede ser el uso de técnicas agresivas (64) -p.e: sistemas de “bola de nieve”-. Por consiguiente, cabe afirmar que la Promoción de Ventas constituye un conjunto de incentivos sobre la decisión del Consumidor que, actuando sobre la economía de la compra, tienen el propósito de incrementar las ventas del producto promocionado, el incremento de ventas de otros productos, incrementar la afluencia de clientes o transmitir una imagen de establecimiento de precios competitivos (65) (66).

62VELA GARCIA,C.: cit., p. 22. PALAU RAMÍREZ,F.: “Descuentos promocionales...”, cit., p. 27. Idem.: Comentario a los artículos 18 a 21, p. 291. FABRE,R.: "Droit de la Publicité et de la promotion des ventes", edit. Dalloz, Paris, 1996, p. 157 ["Les techniques de promotion de vente consistent à mettre en avant le produit ou les conditions dans lesquelles il peut être obtenu de menière à accelélérer son écoulement"]. Una visión muy amplia se encuentra en KREFT,G.: § 14. Werbung, cit., p. 107, que incluye medidas como la formación de los vendedores, aunque el Autor alemán coincide en referirse a técnicas como las ventas con obsequio.

63CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 351. PALAU RAMÍREZ,F.: “Descuentos promocionales...”, cit., p. 27.

64Que hay una promoción de ventas basada en técnicas agresivas lo señala FABRE,R.: "Droit de la Publicité et ...", cit., p. 157.

65ALPA,G.: cit., p. 253. MELARA SAN ROMÁN,Mª. del P.: cit., 1ª ed., p. 22.VELA GARCIA,C.: cit., p. 23. CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 351.

66Estos supuestos, y otros diferentes, pueden entrar dentro de las denominadas "modalidades especiales de venta"; noción de sentido confuso y poco claro, como demostrarían, así las diferencias de contenido entre el nuevo art. 18 LCom. y la Proposición de Ley presentada, en su día, por CIU., así como -también- los contenidos de las diferentes leyes autonómicas sobre comercio interior, que -en una primera aproximación- emplean nociones distintas e incluyen modalidades o actividades diferentes. La Ley vasca habla de "otras modalidades especiales de venta", incluyendo las rebajas, saldos, liquidaciones, ventas de promoción y automáticas. Tratando -por separado, y bajo la rúbrica "prácticas comerciales especiales"- las ventas en cadena, con sorteo y con premios. La Ley andaluza incluye -bajo el común denominados de "ventas promocionales"- las ventas con prima, rebajas, saldos y liquidaciones, etc. Por citar, sólo, algunos ejemplos. No existe ninguna pretensión clasificatoria; razón por la cual todos los distintos criterios y perspectivas podrían ser válidos [CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MENÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 349].

Pues bien; si hemos de distinguir -siquiera por el momento- la Publicidad, respecto de la Promoción de Ventas, lógicamente habremos de enfatizar aquellos puntos que no comparten; que no son comunes a ambas, sino privativos de una sola, o ajenos a ella:

1 La promoción de ventas se basa en los incentivos, y no en la mera sugestión.2 La promoción de ventas no precisa de propia comunicación.

Mas si la Publicidad comercial es objeto de regulación legal, también lo es la Promoción

comercial, a la que dedican su atención múltiples disposiciones legales, que se ocupan de ella independientemente de la regulación de la Publicidad, lo cual ya nos pone de aviso en cuanto a que se trata de dos nociones que, por muchas que sean sus concomitancias y sus relaciones (67), no dejan de ser distintas.

El Cap. Iº, Tít. II, LCom., formado por los arts. 18 a 23, opta por proteger a los consumidores que se ven convertidos en objetivo de las prácticas promocionales, por medio de una regulación general, propia y específica, que incide sobre las actividades, más que sobre los actos concretos, y que se caracteriza por varias reglas que constituyen "conditiones sine quibus non" de licitud de la actividad, de forma que esa actividad de promoción sólo podrá desarrollarse lícitamente, si se cumplen tales requisitos, establecidos por la LCom. de forma muy taxativa, con objeto de evitar fraudes de ley (68). También se imponen ciertas limitaciones y deberes previos a cargo de los vendedores, así en relación con los objetos vendidos, con las circunstancias de la operación..., esto si es que no se establece la prohibición directa de algunas prácticas o actividades (69). En esta línea, el art. 19, nº 3, establece que se calificará como engañosa la oferta de productos con prima o regalo, cuando el consumidor no reciba real y efectivamente lo que razonablemente cabía esperar. Pues bien, analizando ya, someramente, las características y contenidos de esa regulación general de las actividades de promoción, podemos señalar los siguientes aspectos: a) Reserva de denominación. b) Información: es preciso que los empresarios que recurren a las actividades de promoción de ventas procuren -en todo momento- a los consumidores información suficiente sobre las técnicas promocionales utilizadas [basta echar una ojeada a los arts. 18 y 19 LCom./1996]. Y eso que la regulación de la promoción de ventas, en la LCom., no protege el derecho a la información por parte del Consumidor, o por lo menos no lo hace en el sentido estricto -e intenso- en que lo garantiza el TRLGDCU.yOlc./2007: lo que protege es la legítima confianza depositada por el consumidor en las denominaciones con que aparecen las diferentes técnicas de comunicación persuasiva, que culmina con la prohibición de ciertas técnicas que constituyen supuestos de publicidad engañosa (70). Así, entre otras cosas, el art. 19 obliga a proporcionar las siguientes informaciones: duración de la actividad promocional, pues hay que tener en cuenta que estas actividades promocionales tienen un carácter temporal. Esto parece que lleva implícito -aunque la LCom./1996 no lo mencione- un deber de disponer de “stocks” suficientes para atender a la demanda que se genere con la práctica promocional (71), y -además- que tales “stocks” resulten coherentes o ajustados con la importancia de la publicidad que se haya llevado a cabo (72). Además, en su caso, habrá que proporcionar información sobre las reglas a las que quedarían sometidas las ventas promocionales; reglas que pueden ser muy

67Tantas que la distinción entre Publicidad y Promoción es difusa y sus límites resultan flexibles y cambiantes [KREFT,G.: § 14. Werbung, cit., p. 107].

68LOBATO GARCÍA-MIJÁN,M.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 162.

69POLO SANCHEZ,E.: "La Protección del consumidor...", cit., p. 103.

70CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MENÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., ps. 353 y s.

71DÍAZ-ALABART,S.: Comentario al Artículo 19, cit., p. 376.

72DÍAZ-ALABART,S.: Comentario al Artículo 19, cit., p. 376.

diferentes y de muy diversos tipos, sobre todo en aquellos casos como los de las ventas con obsequio o las ventas en promoción, en donde puede darse un mayor número de variaciones (73).

Un tercer aspecto -c)- es la tipificación: cada una de estas modalidades de promoción de ventas se delimita cuidadosamente, respecto de las demás, de forma que se trata de impedir la confusión entre ellas [p.e.: vendiendo como rebajas, lo que son -realmente- saldos]. Así, si el comerciante en cuestión quiere utilizar una específica denominación promocional sólo puede hacerlo para llevar a cabo la forma de promoción correspondiente a esa denominación (74). Y si, a la inversa -y desde un punto de vista material o sustantivo-, el comerciante lleva a cabo una determinada actividad promotora, que reviste ciertas características, con exclusión de otras, la Ley la calificará como perteneciente a una determinada modalidad de promoción de ventas, y no a otra distinta (75). En este sentido, la tipificación de las distintas modalidades conecta con el principio de reserva de denominación del art. 18. Sin embargo, esta técnica de tipificación ha sido criticada por su excesivo juridicismo, que la aparta de la realidad práctica, con su rica casuística, caracterizada por lo que se ha descrito como "promiscuidad social de los tipos promocionales", que viene determinada -a su vez- por cuatro causas: la imposibilidad de establecer límites seguros, la desconexión entre la denominación típica y el contenido de la práctica promotora, la ductilidad de los supuestos de hecho y, por fin, la existencia de libertad de denominación de algunos tipos legales (76).

En cuarto lugar -d)- la constancia de la reducción de los precios: siempre que se ofrezcan artículos con reducción de precio, "deberá figurar con claridad, en cada uno de ellos, el precio anterior junto con el precio reducido", salvo en caso de que se trate de artículos puestos a la venta por primera vez. Esta norma no se explica, meramente, en términos de plenitud de la oferta; no se explica sólo en el sentido de que la oferta de un contrato de compraventa debe fijar el precio, sino que –más bien- se justifica por la enorme importancia que posee, en la publicidad y la oferta-publicidad de los productos, la determinación de su precio, ya que "el precio es uno de los elementos fundamentales a la hora de tomar una decisión de compra" (77), y en este caso la diferencia de precios es, precisamente, el factor incentivador; el factor promocional que tiende a incitar a potenciales compradores, que deben tener idea clara de cuánto ahorran en la compra. Sin embargo, se prohíben las ventas con pérdida, que –por otra parte- pueden constituir una práctica de competencia desleal.

En quito y sexto lugar, respectivamente: e) la determinación de los artículos ofertados: los artículos que se ofrecen a un precio inferior deberán estar suficientemente separados de los que se ofrecen al precio normal, de modo que no pueda razonablemente existir error, entre los que son objeto de una oferta promocional, y los otros [art. 21 LCom.]. Y -f)- el control en las ventas “multinivel”: el citado Tít. II LCom. se ocupa -además- de definir y regular las llamadas ventas multinivel, de las cuales prohíbe una modalidad especial o -siquiera- una operación próxima, ya que ambas pertenecen a la categoría de las actividades de distribución de productos al por menor; a saber de las llamadas ventas "en pirámide", que en el Derecho comparado son

73DÍAZ-ALABART,S.: Comentario al Artículo 19, cit., p. 377.

74CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MENÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 357.

75 CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MENÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., p. 357.

76 CARRASCO PERERA/ÁLVAREZ MENÉNDEZ.: Comentario al Artículo 18, cit., pp. 359 y ss.

77DÍAZ-ALABART,S.: Comentario al Artículo 20, en VV.AA.: "Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio minorista. Ley Orgánica 2/1996, de 15 de enero, complementaria de la de Ordenación del Comercio Minorista y Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista", coord. por R.Bércovitz Rodríguez-Cano y J.Leguina Villa, edit. Tecnos,S.A., Madrid, 1997, p. 389.

conocidas como ventas "en bola de nieve", por considerar que se trata de prácticas desleales. En este sentido, si las ventas multinivel son lícitas, las ventas en pirámide son ilícitas (78).

a.2.- Publicidad, libertad del destinatario del mensaje publicitario y transparencia publicitaria.

Con anterioridad ya se ha abordado el tema de la Publicidad, haciéndose referencia a su potencial papel protagonista en las primeras fases del proceso de la negociación contractual, en relaciones de consumo. Pues bien, la Publicidad puede revestir diferentes formas: en ocasiones, es perfectamente perceptible como tal publicidad; “el público destinatario de la publicidad se da cuenta de que lo que el anunciante presenta en sus anuncios para promover sus bienes y servicios constituye una actividad publicitaria” (79). Pero, en otras ocasiones –y como medida de persuasión, para superar una posible actitud negativa y de desconfianza de los destinatarios, frente a los mensajes publicitarios, por el simple hecho de ser tales- los anunciantes recurren a tácticas y procedimientos de persuasión no perceptible; es decir: que actúa utilizando técnicas “que pretenden persuadir al público sin que éste perciba claramente que se trata de alegaciones publicitarias” (80). Pues bien, este tipo de técnicas y otras más suscitan dudas acerca de su licitud (81), por cuanto el hecho de que la Publicidad comercial privada sea una actividad voluntaria y de que, en un marco de libertad, pueda adoptar o revestir múltiples formas, no significa que sea una actividad libérrima y absolutamente discricional para los empresarios que recurren a ella. Bien por el contrario, la actividad publicitaria puede estar legalmente regulada; más precisamente, “del mismo modo que las restantes actividades empresariales, la publicidad económica está sometida al imperio de las normas jurídicas” (82). Y esto es, cabalmente, lo que sucede en nuestro Ordenamiento jurídico, donde la publicidad privada, como medio de captación de clientela, promoviendo la contratación de bienes o servicios, se halla regulada por la LGPub. 34/1988, que se inspira en las Directivas comunitarias sobre la materia (83), aunque hay que tener en cuenta, igualmente, lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), que al definir el concepto de “Comercio Electrónico” lo ha hecho en términos muy amplios: “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un receptor de un servicio” (84), incluyendo –entre otras actividades- el envío de comunicaciones comerciales [verdadero supuesto de publicidad comercial por vía electrónica].

78LOBATO GARCÍA-MIJÁN,M.: Comentario al Artículo 22, en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley Orgánica complementaria", dir. por J.L.Piñar Mañas y E.Beltrán Sánchez, edit. Civitas,S.A./Universidad San Pablo-CEU., Madrid, 1997, ps. 170 y s. ERVINE,W.C.H.: “Consumer Law in Scotland”, edit. W.Green/Swett & Maxwell, Edinburgo, 1995, p. 282.

79TOBÍO RIVAS,A.Mª.: “La actual regulación de la Publicidad encubierta en España y la práctica publicitaria”, en RDM, 2000, nº 237, julio-septiembre, p. 1155.

80TOBÍO RIVAS,A.Mª.: “La actual regulación...”, cit., p. 1156.

81TOBÍO RIVAS,A.Mª.: “La actual regulación...”, cit., p. 1156.

82FERNÁNDEZ-NÓVOA,C.: “La interpretación jurídica...”, cit., pp. 60 y ss. URÍA GONZÁLEZ,R.: cit., 24ª ed., p. 76.

83URÍA GONZÁLEZ,R.: cit., 24ª ed., p. 76. ALONSO SOTO,R.: “Derecho de la Competencia (IV). Competencia Desleal y Publicidad”, cit., p. 345.

84PARDO GATO, J.R.: “Problemas materiales y competenciales del comercio electrónico”, en VV.AA.: “Defensa e Internet”, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2006, pp. 232 a 245; “Inseguridad jurídica y comercio electrónico...”, cit., pp. 35 a 76. HERNÁNDEZ JIMÉNEZ-CASQUET,F.: “El marco jurídico del Comercio y la Contratación electrónicos”, en VV.AA.: “Principios de Derecho de Internet. Incluye comentarios y texto íntegro de la nueva Ley de Internet”, dir. por P.García Mexía, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 331.

El prototipo paradigmático de control normativo sobre la actividad publicitaria, es el que consiste en la existencia de normas jurídicas que regulan los requisitos y condiciones de los mensajes publicitarios y de su difusión. Así, el Tít. II LGPub., bajo la rúbrica “De la Publicidad Ilícita”, establece ciertas prohibiciones en materia de publicidad, vinculadas con la ilicitud de la actividad o de los mensajes publicitarios en cuestión (85). El régimen jurídico de la Publicidad económica siempre ha estado conformado en torno a ciertos principios jurídicos, que magistralmente señalaba el Prof. FERNÁNDEZ-NÓVOA, tomándolos del antiguo art. 6 Est.Pub./1964: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia (86).

Ahora bien, que esta sea la vía paradigmática y “regular” -es decir: la que constituye “regla” general- para llevar a cabo el control de la licitud de la actividad publicitaria, no significa que sea la única vía: existen otras técnicas de control de la Publicidad. El sometimiento a control de la actividad publicitaria, impuesto por razones de interés general, incluyendo –principal, pero no exclusivamente (87)- la protección de los consumidores (88), puede tener lugar o puede materializarse en diversas formas y por medio de diversas técnicas, y no hay que pasar por alto el empleo de técnicas interventoras administrativas, tales como la exigencia de comunicación de las campañas (89), o -sobre todo- como las autorizaciones que se utilizan –p.e.- en el caso de la publicidad farmacéutica, de conformidad con los arts. 102 de la Ley General de Sanidad y 31 de la Ley del Medicamento (90), pero también, precisamente, en el ámbito de la publicidad bancaria/financiera [vid., p.e., art. 48, nº 2, apdo. d), de la Ley nº 26/1988, de 29.07.1988, de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito].

Ahora bien, sucede que el art. 32 L.Comp.Des., modificado por el art. 1 de la Ley 29/2009, de 30.12.2009, limita las acciones por competencia desleal, que son las que proceden en caso de publicidad ilícita -conforme al art. 6 LGPub., en la redacción dada por el art. 2 Ley nº 29/2009- a acciones cuyo objeto no tiene que ver con la anulación o impugnación de los contratos que puedan resultar de élla, sino que se limitan a:

1. Acción declarativa de deslealtad.2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.

Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal,

si ha intervenido dolo o culpa del agente.

85Se habla de publicidad ilícita, que es una noción propiamente jurídica, aunque también hay quien habla –o menciona el uso del término- publicidad “contaminada”, como sinónimo de todas las formas de publicidad desleal, engañosa e ilícita [RAMOS FERNÁNDEZ,F.: “La Publicidad Contaminada. Los consumidores ante la Autorregulación publicitaria”, edit. Editorial Universitas,S.A., Madrid, 2003, p. 11].

86FERNÁNDEZ-NÓVOA,C.: “La interpretación jurídica...”, cit., p. 61.

87FERNANDO MAGARZO,Mª.del R.: “Nociones básicas...”, cit., p. 5, quien señala que hay que distinguir entre una publicidad dirigida al público y publicidad dirigida a los profesionales.

88GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “El Derecho del Consumo: un nuevo “estado de la materia” jurídica (Reflexiones en torno al artículo 7º de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios)”, en Foro.G., 2005, nº 194, VIIª Época, pp. 21, 35 y 36.

89FERNANDO MAGARZO,Mª.del R.: “Nociones básicas...”, cit., p. 5.

90FERNANDO MAGARZO,Mª.del R.: “Nociones básicas...”, cit., p. 5.

6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

¿Significa esto que los contratos celebrados como consecuencia de una campaña publicitaria ilícita se hallan extramuros de las técnicas de control de la licitud contractual? No parece que se pueda llegar, sin más, a esta conclusión. Lo que sucede es que las referidas técnicas de control de la licitud contractual, que tienen que ver con la posibilidad de declarar ineficaces los contratos celebrados en circunstancias irregulares o ilícitas, pretenden -precisamente- proyectar su incidencia sobre negocios jurídicos -contratos- singulares o singularmente considerados. No constituyen técnicas de control de actividades, sino de actos, incluso aunque pudiera revestírselas de una eficacia “ad tertios”.

Por este mismo motivo, las técnicas de control de la licitud/validez/eficacia contractuales han de aplicarse, no cuando pueda existir una cierta ilicitud del “entorno” de la negociación contractual, sino solamente cuando esa ilicitud del entorno incide, directamente, sobre los requisitos de validez del contrato; a saber: consentimiento, objeto y causa. Porque una cosa es que la publicidad persiga un propósito inductor... y otra muy diferente que produzca un efecto de inducción, y que -además- ese efecto sea de tal naturaleza que, p.e., haya viciado el consentimiento... Pero entonces, no es la publicidad ilícita la que se ataca, sino el contrato. Y no es porque la publicidad que indujo a celebrarlo fuera ilícita, sino por haber viciado el libre consentimiento.

De todos modos, cabe la posibilidad de que la protección del consumidor, frente a las técnicas publicitarias se extienda, incluso, a la publicidad que es lícita, porque -en ocasiones- el Ordenamiento jurídico puede reconocer un derecho a no recibir publicidad. En este sentido, vinculado con la actividad publicitaria en red, se plantea el problema de las comunicaciones no solicitadas; cuestión que suscitó la preocupación en el Derecho Informático, antes que en el ámbito de la comunicación postal tradicional (91). A este respecto, cabe adoptar dos posturas posibles y opuestas: bien la admisión de la práctica de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas, o bien –por el contrario- la prohibición de la misma. La Directiva no impuso a los Estados ninguno de ambos sistemas, “per se”: más bien parece que reconoce que ambas posibilidades caben, dependiendo de lo que prevea cada Estado. Por consiguiente, la Directiva sólo se ocupa de prever qué sucederá en aquellos Estados donde sí se admita esta práctica: dichos Estados habrán de garantizar la transparencia; es decir: que la comunicación comercial no solicitada sea identificable de manera clara e inequívoca, como tal, en el momento mismo de su recepción. Por decirlo con otras palabras: “Donde no hay prohibición, transparencia y libre elección del Usuario”. Estos principios no son del todo nuevos ni exclusivos de la contratación informática en sentido estricto: ya habíamos podido comprobar como, en relación con la figura de las ventas a distancia –tan próximas al ámbito de la contratación en Internet, etc.-, el art. 39 LCom. estableció que "en todas las propuestas de contratación deberá constar inequívocamente que se trata de una propuesta comercial”, añadiendo que “asimismo, se deberá informar al consumidor de que la utilización de una técnica de comunicación a distancia para la transmisión del pedido tiene carácter oneroso, a menos que este extremo resulte evidente”, y que en todo caso deberán cumplirse las “disposiciones vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre protección de los menores, considerándose solamente el nombre, apellidos y domicilio de las personas que figuran en el censo electoral, como datos accesibles al público, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal y dando oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones comerciales".

91GUILLÉN CATALÁN,R.: “SPAM. y comunicaciones...”, cit., p. 106.

Por otra parte, la Directiva –supuesta la posibilidad del envío de comunicaciones comerciales no solicitadas- ofrece la posibilidad de que los destinatarios se opongan a su envío, merced al sistema de inserción en una lista [sistema de“opting out” o autoexclusión](92), que los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, en la medida en que les está permitido recurrir a estas técnicas publicitarias, deberían consultar y respetar [art. 7º Dir.SSI.].

Análoga preocupación por el problema de las comunicaciones no solicitadas se ha dejado sentir en el art. 21 LSSICE, que lleva por título -precisamente- el de “prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes”, y establece que “[q]ueda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”, a no ser cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Cuando se dice que “queda prohibido” el envío de comunicaciones publicitarias por correo electrónico etc., que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por sus destinatarios (93), no estaremos ni ante un sistema de transparencia, ni de “opting out” [Autoexclusión], sino –más bien, y muy al contrario- de “opting IN” [Autoinclusión], de modo que el usuario o destinatario de los servicios no debería recibir ninguna comunicación comercial no solicitada (94).

Finalmente, en una nueva concesión al principio de transparencia, el art. 22 LSSICE. prevé que, si durante el proceso de contratación o de suscripción de algún servicio, el destinatario de los servicios “hubiere de facilitar su dirección de correo electrónico” y el prestador de servicios “pretendiera utilizarla posteriormente para el envío de comunicaciones comerciales”, entonces dicho prestador de servicios deberá “poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunicaciones, antes de finalizar el procedimiento de contratación”, lo cual vendría a demostrar palpablemente que el consentimiento explícito implica o exige un conocimiento igualmente explícito (95).

Y, en segundo término, el precepto mencionado permite –en todo momento- que el Destinatario de los Servicios de la Sociedad de la Información (SSI) pueda revocar el consentimiento dado, en relación con la recepción de comunicaciones comerciales por vía electrónica. A tal efecto, basta la simple notificación al remitente de dicha voluntad revocatoria, si

92GUILLÉN CATALÁN,R.: “SPAM. y comunicaciones...”, cit., p. 106.

93 Inicialmente, el art. 22 Antep.LCom.El. preveía que las comunicaciones no solicitadas deberían venir claramente identificadas como “comunicaciones comerciales” y que el destinatario podría oponerse a su envío. Sin embargo, parece que luego se derivó a una prohibición genérica de enviar comunicaciones no solicitadas.

94GUILLÉN CATALÁN,R.: “SPAM. y comunicaciones...”, cit., p. 107, quien señala que este sistema “incrementa el nivel de control sobre las comunicaciones comerciales no solicitadas, puesto que en un Estado que tiene establecida esta modalidad sólo será licito el uso comercial de las mismas cuando se autoriza expresamente”.

95PARDO GATO, J.R.: “Momento y lugar de perfección de los contratos electrónicos: elementos jurídicos de conflicto en el Derecho civil del nuevo milenio” (Primer Premio Internacional de Artículos Jurídicos García Goyena), Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, nº 25, 2004, pp. 13 a 47; “La caracterización del consentimiento en la red y el momento de perfección electrónico”, en VV.AA.: “Defensa e Internet”, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2006, pp. 246 a 259. GUILLÉN CATALÁN,R.: “SPAM. y comunicaciones...”, cit., p. 108.

bien –una vez más- el Prestador de servicios tendrá la obligación de “habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieren prestado”, facilitando –además- información accesible sobre dichos procedimientos. Y si los prestadores de SSI emplean dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles -igualmente- la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, lo que -empero- no impedirá el posible almacenamiento o acceso a datos con el fin de efectuar o facilitar técnicamente la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un SSI expresamente solicitado por el destinatario (96).

b.- Libertad del Consumidor e información precontractual.

Asimismo, el TRLGDCU/2007 trata de garantizar la libertad del consentimiento y de lo consentido, comenzando por establecer un régimen de información previa al contrato.

Ya tuvimos oportunidad de señalar, anteriormente, que no existe en nuestro Ordenamiento jurídico positivo ninguna norma que, con carácter general o -mejor dicho- con carácter universal, establezca el deber de información precontractual (97), aunque -precisamente- tratándose de la contratación con consumidores y usuarios las posibilidades de encontrar normas que sí preven tales deberes parece algo más sencillo, comenzando por el mismísimo art. 51 Const.Esp. Mas, pese a todo, hay que reconocer que ni siquiera este art. 51 contiene una proclamación semejante: cuando menos, el referido deber general de información precontractual no aparece explícitamente mencionado, ni siquiera respecto de los contratos de consumo. Esta ausencia dió lugar a interpretaciones dispares: algunas afirmaban su presencia implícita, dentro de ese mismo art. 51, el cual, si no mencionó expresamente el derecho de los consumidores a la información, fue debido a su carácter de derecho instrumental, respecto de los demás derechos –que son fundamentales-, cuando lo bien cierto es que, precisamente por esa misma condición suya de instrumentalidad, debe considerárselo implícitamente incluido entre los derechos del Consumidor, tal como se proclaman en dicho artículo constitucional (98).

En cambio, existen otras opiniones que niegan la presencia de este derecho en nuestra Constitución y lo relegan a las normas de rango infraconstitucional (99).

Y, por fin, existe otro tercer grupo de opiniones que se muestran proclives a mantener la constitucionalidad formal del derecho de información precontractual a los consumidores y usuarios -es decir, que sitúan la proclamación de semejante deber en el contenido positivo de la

96PARDO GATO, J.R.: “Momento y lugar de perfección de los contratos electrónicos…”, cit., pp. 13 a 47; “La caracterización del consentimiento en la red…”, cit., pp. 246 a 259.

97La existencia de deberes precontractuales de información ha sido defendida por algunos autores, como GHESTIN/DESCHÉ.: cit., pp. 139 y ss. y 933, quienes señalan que se trata de obligaciones que recaen sobre los vendedores profesionales, que contratan con profanos.

98GÓMEZ SEGADE,J.A.: "Notas sobre el derecho de Información del Consumidor", en RJC., 1980, julio/septiembre, p. 144. Aparentemente, pudiera ser que el mismo criterio fuera seguido, siquiera en parte, por PÉREZ GARCÍA,M.A.: cit., pp. 56 y ss., quien configura la "Información al consumidor" como un "subprincipio" del Ordenamiento jurídico, en el sentido de que deriva del reconocimiento del "Principio de Protección del Consumidor", solo que el autor lo refiere al art. 1º LGDCU. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Capítulo 11.: "Formación y perfección del Contrato", cit., p. 374.

99ORTÍ VALLEJO,A.: cit., p. 399, quien señala que el art. 51 Const.Esp. no puede ir más allá del sentido de marcar a los poderes públicos una política de actuación en el marco de la protección del consumidor, de adoptar medidas de fomento de la información y educación del consumidor. PÉREZ GARCÍA,P.A.: cit., pp. 56 y ss., también parecía situar el orígen de este deber en la LGDCU./1984, aunque la misma fuese un desarrollo del mandato constitucional.

propia Constitución-, pero que fundamentan esa pertenencia o esa adscripción, no en el art. 51, sino en el art. 20 Const.Esp., que reconoce el derecho a difundir y a recibir información (100). Sea como fuere, parece que el Derecho a la Información posee una entidad aún mayor que cualesquiera otros principios generales del Derecho, porque se trata de un principio que no simplemente se induce del conjunto de las normas positivas, sino que se encuentra expresamente reconocido en ellas, para algunos como un "subprincipio" de la Protección del Consumidor, que es un principio que -a su vez- se encuentra diversificado.

Por su parte, el TRLGDCU, dentro del Tít. I, de su Lib. II, establece la necesidad de que se facilite al consumidor de forma gratuita, sin costes adicionales, información precontractual obligatoria. Esta previsión tiene por objeto evitar prácticas lesivas, conforme a las cuales el cumplimiento de las obligaciones legales de los empresarios no sólo suponen costes adicionales a los consumidores, sino una retribución adicional al operador, mediante la utilización de las nuevas tecnologías. Nuevas tecnologías que, por otra parte, permiten la prestación gratuita de la información mínima exigible, conforme ya está previsto en algunos ámbitos de la actividad económica. A esta finalidad obedece el art. 60 [“Información previa al contrato”], que establece que

“1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios (101) objeto del mismo.

2. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además:

a) Nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su caso, el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa.

b) Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.

100BERMEJO VERA,J.: "El derecho a la Información de los consumidores y usuarios", en "Estudios sobre Consumo", 1984, nº 3, diciembre, p. 88. PÉREZ GARCÍA,M.A.: cit., p. 67. Al parecer, tampoco el derecho Comunitario de la protección de los consumidores ha establecido, con carácter genera, ninguna obligación de información, pese a que es obvio que en la Ordenamiento de la CEE. se considera la información de los consumidores, como una de las exigencias principales. Cfr. REICH,N.: "L'Information du Consommateur: condition de la transparence du Marché. Réflexions sur le droit du consommateur à l'information et le fonctionnement de la concurrence dans le Droit communautaite", en VV.AA.: "Concurrence et consommation", dir. Por Y.Serra y J.Calais-Auloy, edit. Dalloz, 1994, pp. 23 y ss.

101Ya contemplado en la antigua LGDCU./1984 [vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Comentario al Artículo 2º, en VV.AA.: “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coord. Por R.Bercovitz Rodríguez-Cano y J.Salas, edit. Civitas,S.A., Madrid, 1992, p. 47].

c) Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración.

d) Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.

e) Garantías ofrecidas.

f) Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

g) Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.

3. La información precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita”.

En sentido muy similar, cabe mencionar lo dispuesto en el art. 3 LOf.Rest. [“Información precontractual”], tanto en el principio o regla general que establece -el deber de “poner a disposición de los consumidores y usuarios, de forma comprensible, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre las condiciones jurídicas y económicas de los bienes objeto del mismo”-, como en cuanto a los contenidos mínimos de la información, aunque -claro está- adaptados a las circunstancias especiales de este tipo de contratos. Así, estos preceptos establecen que, antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor o usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Se trata de un deber informativo precontractual que -al propio tiempo que se impone, en sí mismo- queda sometido a una serie de exigencias, que se refiere, tanto a la información, cuanto al objeto de la misma; tanto al mensaje como soporte de la información, cuanto a su contenido ideológico informativo. Estamos, pues, ante un derecho que se proclama a nivel infraconstitucional, como trasunto de lo dispuesto en el art. 51 Const.Esp. (102); que es irrenunciable -"la renuncia previa... es nula", y que -para mayor garantía del mismo y de su irrenunciabilidad- se persiguen y sancionan con nulidad los actos en "fraude de Ley", que intenten conducir a su elusión [art. 10 TRLGDCU].

Este derecho se protege especialmente cuando se refiere a los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios. En este sentido, el art. 12 [“Información a los consumidores y usuarios sobre los riesgos de los bienes o servicios”] establece que:

“1. Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumidor y usuario, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios, habida cuenta de su naturaleza, características, duración y de las personas a las que van destinados, conforme a lo previsto en el artículo 18 y normas reglamentarias que resulten de aplicación.

102MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Comentario al Artículo 2º, cit., p. 49.

2. Los productos químicos y todos los artículos que en su composición lleven sustancias clasificadas como peligrosas deberán ir envasados con las debidas garantías de seguridad y llevar de forma visible las oportunas indicaciones que adviertan el riesgo de su manipulación”

En consecuencia -y al decir de PÉREZ GARCÍA- el derecho de información no solamente afectaría a los elementos subjetivos y a los elementos formales de la relación jurídica (103), sino también a su objeto, añadiendo una nueva característica a sus notas tradicionales: la "informabilidad", esto es, el Objeto del contrato no solamente tiene que ser real, posible, lícito y determinado o determinable, también tiene que ser "informable". En este sentido, la aplicación más importante del derecho a la información se refiere al ámbito de los vicios o defectos ocultos e incluso al ámbito de los aspectos relativos a la propia seguridad intrínseca del producto o servicio, si es que éste no presenta defectos de seguridad tales que determinen la prohibición de su comercialización (104). Mas no es el único aspecto relevante del derecho a la información, referido al ámbito de los propios productos o servicios.

La información que prevén los preceptos citados es, en primer lugar -veremos si exclusivamente, o no-, una información pre-contractual; una información destinada a hacer efectiva la libertad de contratación del Consumidor -que se encuentra en una posición de desigualdad en sus conocimientos, respecto del empresario o profesional (105)-, mediante la evitación de su desconocimiento sobre las condiciones reales -económicas y jurídicas- del contrato a celebrar y del producto que va a adquirir. En este sentido, la dicción de los preceptos es clara y terminante: “antes de contratar”, dice el art. 60, nº 1.

Este deber precontractual incidiría, sin duda, sobre el "iter formativo" del Contrato, y -por este motivo- la valoración de su contenido y de su correcto cumplimiento, deben hacerse adoptando, como criterio, el de que la información debe ser suficiente para que el Consumidor potencial -es decir: potencial contratante- pueda emitir un consentimiento libre (106). Esto supone, en definitiva, que la información -y, por tanto, el alcance del deber de proporcionarla, si es que ese deber existe- debe reunir una serie de condiciones (107), para que -de este modo- el consentimiento contractual del adquirente/consumidor sea más libre, ya que la información le permitirá evaluar razonablemente los pros y los contras del negocio jurídico que -eventualmente- podría llegar a celebrar (108). Así, la información precontractual habrá de ser:

103PÉREZ GARCÍA,M.A.: cit., p. 58.

104PÉREZ GARCÍA,M.A.: cit., p. 59 y s. NAVARRO MUNUERA,A.: Comentario al Artículo 3º, en, VV.AA.: “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coord. Por R.Bércovitz Rodríguez-Cano y J.Salas, edit. Civitas,S.A., Madrid, 1992, ps. 90 y s.

105MARTÍNEZ PÉREZ,M.A.: cit., p. 69.

106MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Capítulo 11.: "Formación y perfección del Contrato", cit., p. 375. ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, cit., p. 409.

107NAVARRO MUNUERA,A.: Comentario al Artículo 3º, cit., ps. 91 y s. ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, cit., pp. 411 y s.

108ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, cit., p. 404, quien señala que, siendo el fundamento de la Protección de los Consumidores, la premisa -constatada- de la desigualdad y el desequilibrio económicos, entre éstos y los empresarios y profesionales que les suministran bienes o servicios, y como quiera que esa desigualdad se traduce, entre otras cosas, en desigualdad de conocimientos, en perjuicio del Consumidor, parece lógico concluir que una de las finalidades del Derecho consumerista es equilibrar esa desigualdad de conocimientos, haciendo que el consentimiento contractual sea más libre, porque haya sido formado clara y reflexivamente. En el mismo o parecido sentido, dentro de la Doctrina comparada, vid. GHESTIN/DESCHÉ.: cit., pp. 135 y ss., quienes señalan que, habida cuenta del papel esencial del consentimiento libre, en la conclusión del contrato, y teniendo en cuenta la desigualdad de las partes, en las relaciones entre profesional/vendedor y

1. Efectiva, eficaz o practicable; es decir: ha de tratarse de una información idónea para producir los efectos, en aras a la consecución de la finalidad perseguida.

2. Oportuna: la información debe ser proporcionada al interesado, no en cualquier momento, sino precisamente en aquel instante o durante aquel período de tiempo en el que el acceder a esa información puede resultarle útil. Incluso pudiera ser que la inorpotunidad en forma de retraso, pudiera hacer que la información quedase obsoleta; posibilidad muy verosímil en ámbitos como los de las operaciones propias de los mercados de valores.

3. Veraz: Esta información ha de ser fidedigna, garantizándose su correspondencia con la realidad.

4. Suficiente, por incluir todos los datos relevantes para que –p.e.- el ahorrador pueda adoptar decisiones de consumo.

En caso contrario; es decir: si la información precontractual no permitiera esa libre formación del consenmiento, ello podría incidir, eventualmente, sobre la propia validez del negocio, determinando la posibilidad de anulación del contrato, por vicio del consentimiento (básicamente error o dolo).

A decir verdad, la información a la que se refiere el art. 60 TRLGDCU es tanta, tan amplia y tan esencial, prácticamente se podría decir que es la suficiente para constituir, por sí sola, una oferta de contrato; posibilidad que -si bien no equivale a una total certeza- si que resulta muy verosímil, porque es difícil de concebir que por la vía del art. 61 TRLGDCU, al que seguidamente aludiremos, no se haya dado lugar a una declaración de voluntad que, coincidente con una mera aceptación; con un "si, quiero" del Consumidor, haga nacer un contrato.

En este punto puede plantearse el problema de cómo reclamar la anulación del contrato, cuando éste se ha celebrado con quien no es el Fabricante o Productor originario, y que -en consecuencia- no es quien está obligado a la información precontractual. ORTI VALLEJO sugiere que -en estos casos- de aparente "dolo por tercero", se considere que el Vendedor no fabricante ha participado en el error, a través de la imposición de un deber de controlar la información de los productos adquiridos del fabricante, y que va a hacer llegar al consumidor (109).

Sin embargo, la expresión inicial de estas normas puede ser engañosa, y el ámbito de la obligación de informar puede extenderse más allá; extenderse a la fase de ejecución del contrato, como lo demostraría el hecho de que algunas de las informaciones a proporcionar puedan o deban referirse a un momento posterior a la perfección del contrato, e incluso a su consumación [es decir: un momento posterior, incluso, a la entrega de la cosa vendida, o a la prestación del servicio convenido]. Tal es el caso de las informaciones referentes al modo de empleo de los bienes y productos entregados, que tienden a garantizar su utilización o consumo por el adquirente, en los términos en que pueda extraer la mayor utilidad de tales bienes; consideración que se convertiría en un fundamento y objetivo adicional, justificativo de la existencia del derecho a la Información (110).

adquirentes/profanos, han potenciado, no sólo la ampliación del ámbito de los vicios del consentimiento, sino -sobre todo- la aparición de una normativa de protección del consentimiento, lo que se refleja, no ya en las posibilidades de retractación, sino -entre otras medidas (algunas de orden público)- el reconocimiento de una obligación precontractual de información, que incumbre al Vendedor profesional, cuando trata con adquirentes profanos.

109ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, en VV.AA.: “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coord. Por R.Bérvocitz Rodríguez-Cano y J.Salas, edit., Civitas,S.A., Madrid, 1992, p. 420.

110ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, cit., p. 404.

Así las cosas, cabría hablar de un derecho/deber de información "contractual", cuyos efectos se proyectarían, no sobre la validez del negocio jurídico concluido, sino sobre su cumplimiento (111), como obligación accesoria, bien de la de entrega, ya que la puesta en poder y posesión del adquirente podría interpretarse como inclusiva de la comunicación de todos los extremos que permitan una óptima utilización del producto. O bien de la obligación de saneamiento por vicios, ya que es obligación del Profesional que los conoce manifestarlos al adquirente.

También cabe hacer una breve referencia al deber de información que previene el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGG), que viene configurado como verdadera condición de la incorporación al contrato, de las condiciones generales, toda vez que las mismas no podrán formar parte de su contenido, ni -por consiguiente- obligarán al adherente, si el predisponente no la ha informado previamente de su existencia (112).

Por otra parte, el derecho de los consumidores y usuarios a la información no se refiere, sólo, a la que deban proporcionarles los empresarios, con carácter previo -o posterior- a la contratación: también hay un -por así decir- derecho a la información consumerista institucional, que se recoge en el Cap. IV, Lib. I, TRLGDCU [“Derecho a la información, formación y educación”].

El art. 61 recoge el contenido del antiguo art. 8 LGDCU, sobre integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. De acuerdo con sus términos, no solamente la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación, sino que -sin perjuicio de la preferencia de las cláusulas más beneficiosas para el consumidor- el contenido de aquella oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

c.- La Protección del Consumidor, mediante la "Integración Publicitaria del Contrato".

Como quiera que la Publicidad puede incidir directamente sobre la formación de los contratos mercantiles y de consumo, las afirmaciones publicitarias, en cuanto expresión pública de un contenido ideológico, susceptible de responder a una voluntad [pre- o proto-]negocial, pueden constituir:

a.- Una mera "invitatio ad offerendum". b.- O bien, una verdadera oferta de contrato.

Todo dependerá de que las afirmaciones publicitarias reúnan, o no reúnan, los requisitos precisos para la existencia de una oferta (113). Pero, además, la publicidad deberá de ser lícita; condición necesaria de la cual carecerá en los siguientes supuestos, previstos en el art. 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, de 11.11.1988:

111ORTÍ VALLEJO,A.: Comentario al Artículo 13, cit., p. 405.

112PARDO GATO, J.R.: “Las páginas web como soporte de condiciones generales…”, op. cit.; “Contratación telemática versus contratación seriada”,cit., pp. 33 a 82.

113DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN,L.: cit., t. I, 4ª ed., p. 303. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Capítulo 11.: "Formación y perfección del Contrato", cit., p. 373.

1.- Atentado a la dignidad de las personas y de los valores o derechos reconocidos en la Constitución.

2.- Publicidad engañosa, desleal o subliminal.

3.- Publicidad que infrinja las normas sobre publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

En estos casos, proceden acciones de cesación y de rectificación de la publicidad ilícita. Y, si llegase el caso de que la publicidad fuera incompatible con las "exigencias de la buena fe", podría -eventualmente- constituir un acto de competencia desleal. Mas, ¿qué efectos se producirán sobre el propio contrato celebrado, como consecuencia de esta actividad publicitaria? Al parecer, ni la LGPub., ni la Ley 3/1991, de 10.01.1991, de Competencia Desleal sancionan con ningún grado de invalidez los contratos celebrados sobre la base de esa publiciad ilícita: ya sabemos que dos tipos de acciones contemplan los art. 25 y ss. LGPub. Y, por lo que hace al art. 18 L.Comp.Des., ciertamente enumera hasta ¡¡seis!! tipos de acciones ejercitables contra el “acto de competencia desleal”; a saber:

a.- la acción Declarativa de la deslealtad del acto;b.- la de Cesación del acto o de su Prohibición, cuando el acto todavía no se hubiera puesto en práctica;c.- la de Rectificación de informaciones engañosas, falsas o incorrectas;d.- la de Resarcimiento de daños y perjuicios;e.- la de Enriquecimiento injusto.

Pero ninguna de ellas tiene por objeto la impugnación del contrato, para anularlo, incidiendo sobre la validez del mismo. Por este motivo, habrá que apreciar el grado de influencia de la Oferta publicitaria, “lato sensu”, en sí misma sobre los contratos celebrados, recurriendo a las normas del Derecho de obligaciones. Y, más precisamente, habrá que atender a la incidencia de las afirmaciones publicitarias sobre el consentimiento contractual; habrá que determinar si las declaraciones publicitarias ilícitas constituyen el factor "causam dans" de la celebración de los contratos, pero -además- habrá que fijar la atención sobre el hecho de la mayor o menor divergencia entre la publicidad -por muy lícita que sea- y el contenido del contrato. A este respecto, la Ley del Consumidor establece alguna especialidad de notable trascendencia, en materia de Oferta contractual, para el caso de que la contratación de bienes o servicios haya ido precedida de una fase de captación publicitaria.

En su día, el art. 8 LGDCU/1984 se ocupó, ya de la trascendencia negocial del uso de la publicidad en la fase precontractual y actualmente es el art. 61 TRLGDCU [“Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato”], el que dispone que:

“1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”

Como se podrá apreciar, además de recoger el principio de veracidad, en el sentido de que la oferta, promoción y publicidad no podrán ser engañosas ni inducir a error al usuario –Así lo refleja la STS de 23.05.2003 (114)- el precepto contiene una declaración verdaderamente grave y trascedente: convierte el contenido de las afirmaciones publicitarias en –por así decirlo- material contractual obligatorio: “el contrato queda complementado –integrado- con lo que el consumidor ha confiado por razón de la oferta, promoción y publicidad”, como igualmente dice la STS de 23.05.2003, que vincula la integración publicitaria del contrato con el citado principio de veracidad (115).

En principio, estos anuncios publicitarios no tendrían por qué constituir verdaderas ofertas contractuales, al menos de acuerdo con el concepto de "Oferta de contrato", que ha elaborado la Doctrina general de las obligaciones y contratos: podrían, eventualmente, ser ofertas, pero siempre y cuando cumpliesen con todos los requisitos de una Oferta de contrato -fundamentalmente, contener todos los elementos esenciales del contrato a concluir-, pero, si no reuniesen estas condiciones, no serían verdaderas ofertas, sino simples "invitationes ad offerendum". Cierto que -con ánimo de proteger al Consumidor, en cuanto destinatario de la actividad publicitaria- el Ordenamiento jurídico exige que las menciones contenidas en la publicidad respeten el principio de Veracidad", aunque haya que reconocer que toda publicidad es parcial y unilateral, en tanto que manifestación de la Libertad de Empresa, que es libertad de competir (116). Pero, desde la perspectiva, ya no publicitaria, o concurrencial, sino directamente negocial y consumerista, “el control de la publicidad ha de ponerse en relación con el derecho a la información veraz y completa”, que corresponde a todo consumidor o usuario (117). Por este motivo, el art. 61 TRLGDCU impone esa veracidad. Pero dicha Ley va aún más lejos, convirtiendo en exigible el contenido de la comunicación publicitaria, respecto de la naturaleza, características, condiciones y utilidad o finalidad de los productos o servicios; las prestaciones propias e los mismos y sus garantías o servicios (118): no solamente porque impone al Empresario la obligación de incorporar en sus contratos los contenidos de las afirmaciones publicitarias (119), sino también porque dispone que el Empresario queda vinculado por las condiciones y garantías ofrecidas en sus anuncios, y esto incluso aun cuando no llegasen a quedar efectivamente incluidas en el contrato definitivo, a no ser que las condiciones nuevas resulten más beneficiosas

114STS, S. 1ª, de lo Civil, de 23.05.2003, en AC., 2003, nº 41, del 3 al 9 de noviembre, marg. 579, pp. 3458 y ss.

115STS, S. 1ª, de lo Civil, de 23.05.2003, cit., pp. 3458 y ss.

116SANTOS MORÓN,Mª.J.: "Información precontractual, forma y prueba...", en BOTANA GARCÍA,G. RUIZ MUÑOZ,M. y otros.: "Curso sobre Protección jurídica...", cit., p. 139. PASQUAU LIAÑO,M.: Comentario al Artículo 8º, en VV.AA.: “Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, coord. por R.Bércovitz Rodríguez-Cano y J.Salas, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 1992, p. 143.

117PASQUAU LIAÑO,M.: Comentario al Artículo 8º, cit., p. 143.

118DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN,L.: cit., t. I, 4ª ed., ps. 303 y s. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Capítulo 11.: "Formación y perfección del Contrato", cit., p. 373. PASQUAU LIAÑO,M.: Comentario al Artículo 8º, cit., p. 155, quien señala que mientras las accione sprevistas en la Ley General de Publicidad tienen un carácter preventivo, el art. 8º LGDCU. Se enfrente con los problemas de los posibles daños ulteriores que producría una publicidad falsa... Y lo hace eludiendo el problema, al imponer directamente la obligatoriedad contractual del contenido de la publicidad.

119SÁNCHEZ CALERO/SÁNCHEZ CALERO GUILARTE.: "Instituciones...", cit., t. II, 21ª ed., p. 127.

para el usuario (120). Y al proclamar este principio se ha superado el recurso -sin duda, posible- a otras vías de protección del interés del Usuario/contratante, como la de las responsabilidades "extra" ó "pre-contractuales"; como la de la invalidez del contrato por error o dolo, como la de la interpretación del contenido de la voluntad, con ayuda de las declaraciones publicitarias... Bien por el contrario: se ha ideo a una vía de protección que se caracteriza por varios rasgos: Protege el interés contractual positivo del usuario; es decir: su interés en que el contrato sea precisa y estrictamente cumplido, para satisfacer el interés económico que el contratante tiene en la prestación que le ha sido prometida. No determina la invalidez del contrato. No exige la presencia del error, la negligencia o el dolo.

En efecto, si bien, de acuerdo con la Teoría General del Negocio jurídico, sería dable la posibilidad de impugnar la validez del contrato de consumo, concluido sobre la base de unas afirmaciones publicitarias concretas y referidas a prestaciones “promisibles” -si se me permite expresarlo así- que luego no han tenido reflejo en el negocio y en su cumplimiento, o bien la posibilidad de exigir una indemnización de daños, sobre la base de una hipotética responsabilidad precontractual, toda vez que el art. 61 TRLGDCU no impide acudir a los mecanismos tradicionales del Derecho privado, se ha querido -como ya el art. 8º LGDCU/1984- ir más allá de este tipo de medidas para solventar los problemas derivados de supuestos en los que -p.e.- pudiera suceder que no hubiera dolo que causase engaño, y -sin embargo- sigue existiendo la necesidad de proteger el interés del consumidor (121).

Tampoco podemos ver en el art. 61 TRLGDCU una norma referida a -o basada en- la interpretación de la voluntad negocial: se trata -más bien- de la imposición “ope legis” de un contenido contractual-obligacional, que -por lo mismo, y para concluir- no se halla condicionada a la voluntad, o no, del Empresario, de concluir el contrato (122). Tiene lugar -así- lo que se ha venido llamando la integración publicitaria del contrato, que refleja una dimensión contractual o negocial de la Publicidad, que nuestra Jurisprudencia había venido a reconocer, ya, en las SSTS de 14.06.1976 y de 27.01.1977, que sentaron el principio de que se debía integrar la parca e insuficiente descripción del contenido de las prestaciones del vendedor, en los contratos de adhesión, con el contenido de las declaraciones publicitarias (123). El fundamento es la consideración de que -para proteger la confianza del usuario, depositada en los datos consignados públicamente a través de las declaraciones publicitarias- la Publicidad cumple una función de oferta contractual, o bien la consideración de que –en definitiva- la Oferta publicitaria se inserta en el “Principio de Buena Fe”, al que hace referencia, no tanto el art. 1255 CC, cuanto los arts. 1258 CC y 57 CCo. (124).

Posteriormente, el principio de la dimensión negocial de las declaraciones publicitarias fue logrando un paulatino reconocimiento en disposiciones legales o reglamentarias, sobre todo en materia de publicidad de productos financieros, aunque no se llegaría a establecer el principio de la integración publicitaria del contrato, hasta la promulgación de la LGDCU. Y, luego, del TRLGDCU. En efecto, el art. 61 TRLGDCU viene a reconocer que el contenido de las

120SÁNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. II, 21ª ed., p. 127. SANTOS MORÓN,Mª.J.: "Información precontractual, forma y prueba...", en BOTANA GARCÍA,G. RUÍZ MUÑOZ,M. y otros.: "Curso sobre Protección jurídica...", cit., p. 139.

121SANTOS MORÓN,Mª.J.: "Información precontractual, forma y prueba...", en BOTANA GARCÍA,G. RUIZ MUÑOZ,M. y otros.: "Curso sobre Protección jurídica...", cit., pp. 140 y ss.

122 PASQUAU LIAÑO,M.: Comentario al Artículo 8ª, cit., pp. 155 y ss.

123FONT GALAN,J.I.: "La integración publicitaria del contrato: un instrumento de Derecho privado contra la Publicidad engañosa", en C.D. y C., 1988, nº 4, p. 17.

124FONT GALAN, J.I.: cit., p. 19. PASQUAU LIAÑO,M.: Comentario al Artículo 8º, cit., p. 161.

declaraciones publicitarias será exigible por los consumidores, incluso aunque no hubiera llegado a a formar parte del contrato definitivo o del documento. Mas no se trata de una inserción estrictamente contractual, porque sería un magro servicio para el usuario el que la posibilidad de obtener las prestaciones prometidas en la publicidad se hiciera depender de la efectiva conclusión de un contrato (125). Por este motivo, parece que hay que interpretar el art. 8º LGDCU en el sentido de que el usuario tiene acción para exigir la celebración del contrato, integrado publicitariamente, con la única excepción de la aplicación de la denominada "cláusula más beneficiosa para el consumidor". En consecuencia, cabe afirmar que el fundamento contractual ha sido sustituido por el fundamento de la "Jurisprudencia de Intereses" (126).

3.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE DE PERFECCIÓN.

a.- La Perfección del contrato de consumo: la manifestación del consentimiento.

Por lo que hace referencia a la perfección del contrato propiamente dicha (127), el art. 62 [“Contrato”] establece que “[e]n la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar”. Como ya manifestamos anteriormente, los contratos de consumo -salvo excepciones- son contratos de libre forma, aunque la Ley -en este caso, el TRLGDCU- ocasionalmente impone ciertos límites o matizaciones. Así, como se verá en su momento, el propio art. 62 parece que limita las formas de perfección del contrato, excluyendo las modalidades de perfección tácita, pues lo que impone es la perfección expresa; siquiera, la unilateralmente expresa, porque insiste más en la expresión de la voluntad del Consumidor que en la del Empresario.

Por otra parte, el TRLGDCU -ocasionalmente, también- impone ciertos deberes referidos al aspecto documental. Así, para empezar, el art. 63 establece un deber de confirmación documental de la contratación realizada, disponiendo que en los contratos con consumidores y usuarios “se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación”. Pese a los términos impersonales utilizados -”se entregará”- parece obvio que se trata de una conducta que se espera del Empresario, si acaso con un posible deber de colaboración por parte del Consumidor, ya que éste deberá firmar las condiciones generales, incluidas en el recibo, etc.. El objeto es, no ya la perfección del contrato, sino la confirmación de que el contrato se ha concluido, de modo que el incumplimiento de este deber del art. 63 probablemente no tenga consecuencia alguna en el plano de la validez; probablemente, ni siquiera en el de la eficacia del contrato, como no sea -precisamente- este de imponer una nueva obligación contractual.

Mas, esto tampoco significa que no existan algunos contratos con consumidores que, “por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública” [piénsese en los contratos sobre bienes con oferta de restitución del precio, conforme a los arts. 4º y 6º LOf.Rest.], en cuyo caso es probable que nos hallemos, verdaderamente, ante contratos formales [Probable, aunque no estrictamente necesario]. Sea como fuere, el art. 63, nº 2, dispone que, “[s]alvo lo

125FONT GALAN,J.I.: cit., ps. 31 y ss., respecto del art. 8º LGDCU./1984.

126FONT GALAN,J.I.: cit, p. 34.

127En cuanto a la perfección del contrato en el ámbito de la contratación electrónica, vid. PARDO GATO, J.R..: “Momento y lugar de perfección de los contratos electrónicos…”, cit., pp. 13 a 47.

previsto legalmente en relación con los contratos que, por prescripción legal, deban formalizarse en escritura pública, la formalización del contrato será gratuita para el consumidor, cuando legal o reglamentariamente deba documentarse éste por escrito o en cualquier otro soporte de naturaleza duradera”.

Por su parte, el art. 64 establece ciertos deberes de documentación complementaria en la compraventa de viviendas, toda vez que “[e]n el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta norma, se facilitará además la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación o norma autonómica que resulte de aplicación”.

b.- La eficacia vinculante, el derecho de desistimiento y la intangibilidad del Contrato, en los contratos de consumo.

La autonomía negocial posee o presenta un último aspecto, que se añade a los que se expusieron anteriormente y que, en realidad, es la consecuencia de todos ellos: nos referimos al Principio “pacta sunt servanda": el Contrato debe ser respetado, debe ser cumplido, "es plenamente efectivo y vinculante para las partes simplemente porque ha sido querido, porque es fruto de un acuerdo entre individuos, en que cada uno de ellos ha decidido libremente asumir una obligación" (128). En este sentido, no hay más que recordar lo dispuesto en los arts. 1091 y 1256 CC y 57 CCo., para darse cuenta de la insistencia y el énfasis que pone el Derecho -sobre todo, mercantil- de Obligaciones y contratos, en que éstos y aquéllas se observen y cumplan escrupulosamente.

Como ya se indicó, el art. 62 [“Contrato”], establece que “[e]n la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar”, pero el precepto no concluye aquí: la misma necesidad de constancia inequívoca se impone respecto de la “voluntad [del consumidor], en su caso, de poner fin al contrato”, lo que supone un reconocimiento implícito de ese fenómeno al que ya hemos hecho alguna referencia con anterioridad: la propensión a la relajación del vínculo contractual, como característica de los contratos mercantiles de consumo. En este sentido, existe un amplio reconocimiento del derecho de desistimiento, que corresponde al Consumidor-contratante.

Pero una cosa es el derecho, y otra diferente es su ejercicio -ya lo vimos, al tratar del derecho de separación del Socio-, y, en este sentido, el art. 62 TRLGDCU establece varias reglas. Mas hemos de distinguir entre dos situaciones un tanto diversas, aunque puedan venir asociadas bajo una misma denominación [la de desistimiento]:

1. Un derecho que podría describirse como de denuncia: el derecho de desistimiento aplicado a contratos de duración y tracto sucesivo, cuya ejecución se ha iniciado y consumado a lo largo del tiempo, y a los que se desea poner fin.

2. Y un derecho que podría describirse como de arrepentimiento: el derecho de desistimiento aplicado a contratos de tracto único, cuya ejecución puede haberse iniciado y consumado,... o no, y de los que desea desvincularse el Consumidor-contratante.

Por lo que hace al primero de ambos casos, el art. 62 establece una regla propia, conforme a la cual “[l]os contratos de prestación de servicios o suministro de productos de

128 BALLESTEROS GARRIDO,J.A.: "Las Condiciones generales...", cit., pp. 20 y ss.

tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato”.

En todo caso, el art. 62 establece una serie de reglas generales, tales como la prohibición de cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y -en particular- tratándose de contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

La segunda es una regla material conforme a la cual el consumidor “podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”.

El Cap. II, Tít. I, Lib. II, TRLGDCU trata del derecho de Desistimiento, definiendo su contenido y régimen [art. 68], en los siguientes términos: ante todo, se trata de “la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”, lo cual constituye, no sólo una definición del derecho de desistimiento, sino también una definición o descripción de su forma de ejercicio, y -además- tampoco se trata, sólo, de una definición legal, sino que se trata -directamente- de una norma de “ius cogens”; razón por la cual se establece la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento. Se trata de un derecho autónomo, “sui generis”, que -por lo mismo- resulta independiente de otros derechos que asistan al Consumidor o Usuario de poner fin al contrato. Por este motivo, el art. 78 TRLGDCU, alude a la problemática de las acciones de nulidad o resolución, disponiendo que “[l]a falta de ejercicio del derecho de desistimiento en el plazo fijado no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho”.

El citado derecho a desistir del contrato, reconocido al Consumidor, existirá en los supuestos previstos legal o reglamentariamente [derecho de desistimiento legal] y -también, alternativa o comulativamente- cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato [derecho de desistimiento “ex voluntate”]. Así, el derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en el Tít. I, Lib. II, TRLGDCU. En cambio, el derecho contractual de desistimiento se rige por lo dispuesto en el art. 79, que dispone que “[a] falta de previsiones específicas en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato el derecho de desistimiento reconocido contractualmente, éste se ajustará a lo previsto en este título [Tít. I. Lib. II, TRLGDCU]”, lo cual es lógico, por cuanto no puede haber normas especiales que lo regulen, supuesto que su fundamento es contractual, y no legal. Pero, además, el propio art. 79 establece que el consumidor o usuario que ejercite el derecho de desistimiento contractualmente reconocido no tendrá en ningún caso obligación de indemnizar por el desgaste o deterioro del bien o por el uso del servicio debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva.

Además, el art. 79 prevé que “[e]n ningún caso podrá el empresario exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento”.

De acuerdo con el art. 69, nº 1, TRLGDCU, el derecho de desistimiento -en general- es un dato, sobre el cual recae una obligación de información, impuesta al empresario

contratante: “Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento al consumidor y usuario, el empresario contratante deberá informarle por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere”. Además, se dispone que corresponde al empresario probar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior.

El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna -dice el art. 70-, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos. Todo ello en el bien entendido de que ha de resultar evidente y clara la voluntad de desistir, en tanto que voluntad de poner fin al contrato.

Asimismo, el ejercicio del derecho de desistimiento tiene plazo, regulado en el art. 71 TRLGDCU, que lo fija en “un plazo mínimo de siete días hábiles”, siendo así que “[s]erá la ley del lugar donde se ha entregado el bien objeto del contrato o donde hubiera de prestarse el servicio, la que determine los días que han de considerarse hábiles”.

En cuanto al “dies a quo”, si el empresario ha cumplido con el deber de información y documentación establecido en el art. 69, nº 1, el plazo a que se refiere el apartado anterior se computará desde la recepción del bien objeto del contrato o desde la celebración de éste si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios. Mas, si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejercicio será de tres meses a contar desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato si el objeto de éste fuera la prestación de servicios, aunque si el deber de información y documentación se cumple durante el citado plazo de tres meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del derecho de desistimiento empezará a contar desde ese momento. Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento.

Corresponde al consumidor y usuario probar que ha ejercitado su derecho de desistimiento conforme a lo dispuesto en este capítulo [art. 72].

El ejercicio del derecho de desistimiento no implicará gasto alguno para el consumidor y usuario. A estos efectos se considerará lugar de cumplimiento el lugar donde el consumidor y usuario haya recibido la prestación [art. 73].

Los arts. 74 al 76 TRLGDCU establecen las consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento: una vez ejercido el derecho, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.308 CC. En estas circunstancias, la posición jurídica del consumidor y usuario se ve notablemente fortalecida, en sus aspectos de mayor trascendencia económica:

(f) Ante todo, el Consumidor no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio,

(g) mientras que -por el contrario- el Consumidor sí tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien [art. 74].

Caso de imposibilidad de devolver la prestación por parte del consumidor y usuario, por pérdida, destrucción u otra causa, éste conservará -pese a todo- la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento, de modo que el “periculum obligationis restituendi” se imputa al empresario. Mas si la imposibilidad de devolución le fuera imputable al consumidor o usuario,

dicho consumidor responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste [art. 75, nº 1]. Si el empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al consumidor y usuario cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos [culpa leve “in concreto”].

Por su parte, el art. 76 trata de la devolución de sumas percibidas por el empresario, en caso de que el consumidor o usuario haya ejercido el derecho de desistimiento. En tal caso, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento, o -de lo contrario- el consumidor y usuario tendrá derecho a reclamar la suma duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado, en lo que excedan de dicha cantidad. Además, corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.

El art. 77 TRLGDCU establece una norma especial, relativa al desistimiento de un contrato vinculado a financiación al consumidor y usuario, disponiendo que, “[c]uando en el contrato para el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario”. Se aprecia, así, una de las consecuencias más notables y características de la conexión contractual, en el ámbito de los contratos de crédito al consumo.

4.- LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO Y EL CICLO VITAL DEL CONTRATO: FASE DE EJECUCIÓN.

a.- Régimen aplicable al Contrato de Consumo.

Sentado que si los contratos mercantiles, en tanto que negocios jurídicos patrimoniales, poseen eficacia jurídica; una eficacia que puede moverse -p.e.- en el plano de la creación de obligaciones, evidentemente los contratos de consumo no pueden ser diferentes: también ellos poseen una eficacia jurídica vinculante; constituyen una “lex contractus utendi”, que -p.e.- puede precisar de interpretación e integración. Pues bien, los arts. 65 al 67 TRLGDCU establecen una serie de normas sustantivas o semisustantivas, aplicables a los contratos de consumo de toda índole. La primera -art. 65- se refiere a la integración del contrato, disponiéndose que éste “se integrará, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante”. La redacción del precepto no es muy afortunada, pudiéndose interpretar que:

1. Los contratos de consumo pueden estar precisados de integración; es decir, pueden necesitar que la “lex contractus”, que se tiene por “incompleta” -si se nos permite expresarlo así- venga completada, mediante la adición de reglas jurídicas -digo “jurídicas”, y no sólo “legales”-, que incidan sobre el contenido del contrato.

2. Que la integración de los contratos de consumo debe llevarse a cabo orientada “pro utenti”: en beneficio del consumidor.

3. Que el criterio de integración de los contratos de consumo debe ser el de la buena fe objetiva, lo mismo que en la legislación sobre competencia desleal.

4. Y que los contratos de consumo pueden estar precisados de integración, tanto en condiciones normales u ordinarias, como también cuando medió “omisión de información precontractual relevante”.

Por su parte, el art. 66 prohíbe hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trámites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado.

Y, finalmente, el art. 67 [“puntos de conexión”] establece varias reglas de Derecho Internacional privado: en primer término, que las normas de protección frente a las cláusulas abusivas, contenidas en los artículos 82 a 91 TRLGDCU, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del EEE. Se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del EEE., o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.

Por otra parte, las normas de protección en materia de contratos a distancia y de garantías, contenidas respectivamente en los arts. 92 a 106 y 114 a 126, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (EEE).; a saber, en particular, cuando el bien haya de utilizarse, ejercitarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurídico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea.

b.- Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, en los contratos de consumo.

La situación de desprotección de los consumidores y usuarios, que no es una situación nueva ni por la que nuestros legisladores hayan mostrado, hasta ahora, un desinterés absoluto -como demostraría el caso de la Ley de 23.07.1908, sobre represión de préstamos usurarios (129)-, terminó por generar, en los años 1970, un sentimiento de preocupación jurídica que sobrepasaría a la consideración económica tradicional del fenómeno del Consumo y de la condición de "consumidor", de acuerdo con la cual, si se regulaba convenientemente la circulación de bienes y servicios, y se garantizaba la libre competencia, quedarían resueltas "ex opere operato" las aspiraciones demandas e intereses de los consumidores y usuarios (130). Este cambio de orientación y esta nueva preocupación jurídica, plasmados en el art. 51 Const.Esp. (131), motivaron -p.e.- que en el seno del Consejo de Europa y la Unión Europea se instase a los

129.MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales de los contratos bancarios y la protección de los consumidores y usuarios", en VV.AA.: "Estudios sobre Jurisprudencia bancaria", dir.por V.Cuñat Edo y R.Ballarín Hernández, coord.por R.Marimón Durá y F.González Castilla, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 2000, p. 73.

130CANDELARIO MACÍAS,I.: "La defensa de los consumidores...", cit., p. 112.

131MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Disposición adicional primera. Uno: Art. 2. 1 b), LGDCU., en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bercovitz Rodríguez-Cano, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 1999, p. 665. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 74.

Estados miembros -entre otras medidas- a dictar normas jurídicas que tutelasen los derechos de los consumidores y usuarios ante las cláusulas abusivas (132), culminando este proceso que con la adopción de sendas disposiciones de Derecho derivado, como la Dir.CEE. nº 102/1987, de 22.12.1986, sobre Crédito al Consumo y -sobre todo, por lo que ahora nos interesa- la Dir.CEE.nº 13/1993, respecto de la cual, el Consejo Económico y Social de la UE. había emitido un Dictámen, manifestando que la Directiva no constituiría una importante desviación de los diferentes Derechos nacionales, en la materia (133).

Ya merezca un juicio favorable (134) o desfavorable (135), en cuanto a su claridad o falta de ella, lo cierto es que la Directiva perseguía varios objetivos, que expondré -si se me permite- invirtiendo el orden en que suelen ser expuestos por la Doctrina; a saber:

1) Establecer un régimen de protección frente a cláusulas contractuales abusivas, ya se contuvieran en formularios de condiciones generales, o no.

2) Proteger a los consumidores en aquellos contratos de adhesión, en los que se les aplican cláusulas abusivas (136).

3) Propiciar la realización del Mercado Único, a través de un procedimiento de armonización legislativa que impida las distorsiones en la competencia derivadas de las diversidades normativas (137).

Pues bien, la transposición de esta Directiva se llevó a cabo por medio de una Ley -específica- sobre Condiciones Generales de la Contratación: la conocida LCGG, que traía sus antecedentes más directos de la citada normativa comunitaria (138) y que se benefició de la

132PARDO GATO, J.R.: “Aproximación á política comunitaria de protección dos consumidores e usuarios”, Revista Galega de Administración Pública, nº 28, mayo-agosto 2001, pp. 185 a 203.

133MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Disposición adicional primera. Uno: Art. 2. 1 b), LGDCU., cit., p. 665. CABELLO DE LOS COBOS y MANCHA,L.Mª.: "Cláusulas abusivas...", cit., p. 46. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 74. ARTUCH IRIBERRI,E.: "La Compatibilidad entre normas de aplicación en materia de contratos celebrados por los consumidores, a propósito de las reglas sobre condicines generales de la contratación", en D.N., 1998, nº 89, febrero, p. 13.

134DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas en contratos de consumo", en VV.AA.: "Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas", dir. por U.Nieto Carol, edit. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio/"Lex Nova", Valladolid, 2000, p. 463.

135BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: "La trasposición...", cit., p. 453.

136Y solamente a éllos; a nadie más, a ningún otro contratante que, hallándose en posición de inferioridad económica, se viera enfrentado con un contrato con cláusulas abusivas; es decir: con exclusión de otros sujetos que no merecieran el calificativo de "consumidores" [DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 463. BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: "La trasposición...", cit., p. 452. CANDELARIO MACÍAS,I.: "La defensa de los consumidores...", cit., p. 133.

137CANDELARIO MACÍAS,I.: "La defensa de los consumidores...", cit., p. 133.

138PARDO GATO, J.R.: “Aproximación á política comunitaria de protección dos consumidores…”, cit., pp. 185 a 203. CANDELARIO MACÍAS,I.: "La defensa de los consumidores...", cit., p. 132. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 75. BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, en VV.AA.: "Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación. Modificaciones de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la Ley Hipotecaria", dir. por I.Arroyo Martínez y J.Miquel Rodríguez, edit. Tecnos,S.A., Madrid, 1999, p. 309. Con anterioridad a la promulgación de la LCGG., vid. ARTUCH IRIBERRI,E.: cit., p. 14.

experiencia proporcionada por la Doctrina legal de nuestro TS, y del -por entonces, aún vigente- art. 10, LGDCU./1984; precepto que sobrevivió a la promulgación de la LCGG, ya que nuestro legislador prefirió -en lugar de promulgar una Ley única "de Condiciones Generales" aplicable indistintamente a todos los contratos, fueran o no de consumo, ha optado por otro sistema: "conservar una regulación especial para las condiciones generales abusivas, en la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios", y -así- la LCGG se limitó simplemente a modificar el art. 10 LGDCU, entre otras cosas, en el aspecto del concepto de "cláusula abusiva", y a ampliar el elenco -por otra parte, enunciativo- de las mismas, respecto del Anexo de la Directiva, mediante la adición de un nuevo precepto: el art. 10 bis, junto con una Disp. Adic. Primera, continente de la llamada Lista negra de cláusulas abusivas (139).

Al parecer, en el sistema de la LCGG., el control sobre el contenido de las condiciones generales quedaba circunscrito al ámbito de los clausulados contractuales aplicados a aquellos contratos que se sometieran al régimen de la LGDCU; es decir: aquellos contratos, en los cuales una de las dos partes contratantes -el Adherente- respondía a la caracterización legal de "consumidor o usuario" (140); una caracterización -por otra parte- desafortunada, siquiera en cuanto a la técnica empleada, porque en lugar de mejorar el contenido de las normas -p.e., respecto del Consumidor/persona jurídica- lo que se hizo fue reintepretarlas, sin tocarlas formalmente, valiéndose de ciertas manifestaciones contenidas en la E.M./LCGG. (141).

En realidad, el ámbito subjetivo de estas disposiciones del TRLGDCU, al sustituir la idea del consumidor/destinatario final, por la idea del Consumidor/contratante que "actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional" o que actúa fuera del marco de su actividad empresarial o profesional, termina por dar a la noción de Consumidor o Usuario una amplitud desmesurada (142), debiendo, en realidad, quedar circunscrito a los consumidores en sentido estricto, y -por consiguiente- con exclusión de empresarios y de profesionales. Es más, de hecho sus preceptos ni siquiera son aplicables a todos los consumidores: sino solamente a los denominados consumidores en sentido jurídico, que son lo que se califican por el dato de ser parte contratante, en el contrato con cláusulas impuestas y no negociadas individualmente (143). Estos consumidores se benefician, igualmente del reconocimiento por parte del art. 8º, apdo. b), TRLGDCU:

“Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:... b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”.

Se refleja –en este punto- la voluntad del Legislador español de dar cumplimiento al mandato contenido en el art. 51 Const.Esp., que ordena a los Poderes Públicos proteger los

139BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: "La trasposición...", cit., ps. 453 y s. CABELLO DE LOS COBOS y MANCHA,L.Mª.: "Cláusulas abusivas...", cit., p. 46. DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 463. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Disposición adicional primera. Uno: Art. 2.1 b), LGDCU., cit., p. 666. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 75. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: "Cláusulas abusivas de los contratos bancarios. Análisis de la mismas en el nuevo art. 10 bis de la Ley de Defensa de los Consumidores", en AC., 2000, nº 19, del 8 al 14 de mayo, p. 714. SANZ VIOLA,A.Mª.: cit., p. 896.

140PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14. Idem.: cit., en RES., 1998, nº 95, p. 338. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 77.

141MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., pp. 77 y ss.

142MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., pp. 77 y ss.

143MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 78. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: cit., p. 715.

“legítimos intereses económicos de los consumidores”. Mas, como bien deja patente el art. 19 TRLGDCU, “[l]os legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación”.

Por otra parte, las relaciones de consumo a las que se aplica esta Ley son todas en general, lo cual permite considerar que se incluyen -p.e.- las que surjan del ejercicio de la actividad bancaria, por lo que no debe caber la menor duda en punto a que el TRLGDCU resulta plenamente aplicable a las relaciones de la Banca con sus clientes, cuando éstos sean destinatarios finales de las concesiones de crédito, prestaciones de servicios etc., quedando incluidos en la protección los usuarios -no profesionales- de toda clase de servicios bancarios (144) y -como estos servicios- podríamos incluir cualesquiera otros, propios de otras ramas o sectores económicos. A esta conclusión conduce lo previsto en el art. 2º TRLGDCU, cuando previene que “[e]sta norma [el TRLGDCU] será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios” (145), sin distinción o matización alguna.

Como se ha indicado anteriormente, el TRLGDCU dedica el Tít. II, Lib. II -formado por los arts. 80 al 91-, a regular las condiciones generales y las cláusulas abusivas. Ahora bien, es preciso insistir en el hecho de que esta disposición legal no tiene un alcance general, como la LCGG, sino que se circunscribe a las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores o usuarios. En este sentido, la E.M./TRLGDCU señala que ese Tít. II, Lib. II establece el régimen jurídico en materia de cláusulas contractuales no negociadas individualmente y cláusulas abusivas, conforme a las previsiones contenidas en la LGDCU de 1984, pero incorporando las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006, de 29.12.2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en materia de cláusulas y prácticas abusivas (146), y, asimismo, las previsiones tendentes a dar mayor claridad en las modalidades de cálculo del precio de los contratos, evitando la facturación de servicios no prestados efectivamente.

En materia contractual, asimismo, se clarifica la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios y en el ámbito sancionador.

Al igual que su predecesora -la LGDCU de 1984, y coincidiendo con la propia LCGG o con la LCrC.-, el TRLGDCU parte de la base de que el empleo de condiciones generales de la contratación no es algo “per se” ilícito, ni atenta contra la libertad de elección del usuario, pues el modelo económico español de libre empresa funciona en régimen de competencia. Mas hay que instrumentar medidas para salvaguardar la buena fe y garantizar los intereses legítimos de los usuarios, en el marco de la contratación empresarial por adhesión, como previene la Constitución

144AZORÍN RONCERO,J.: cit., p. 2126. GARCIA-CRUCES GONZÁLEZ,J.A.: "Contratación bancaria y consumo", en RDBB., 1988, nº 30, abril/junio, p. 268. ó VAZQUEZ IRUZUBIETA,C.: "Consideraciones sobre la incidencia de la Ley del Consumidor en los contratos bancarios", en RDBB., 1985, nº 17, enero/marzo, pp. 131 y ss., quien justifica su postura con el argumento, muy discutible, de que la actividad bancaria es un servicio público y el art. 10º LGDCU incluye éstos dentro de su ámbito.

145Anteriormente, la Disp.Adic.Segunda LGDCU/1984 disponía lo siguiente: “Ámbito de aplicación. Lo dispuesto en la presente Ley será de aplicación a todo tipo de contratos en los que intervengan consumidores, con las condiciones y requisitos en ella establecidos, a falta de normativa sectorial específica, que en cualquier caso respetará el nivel de protección del Consumidor previsto en aquélla”.

146Tal es el caso del fortalecimiento de la protección del consumidor adquirente de vivienda cuando se precisa el carácter abusivo de las cláusulas que le trasladen gastos que corresponden al profesional, tal es el caso de los impuestos en los que el sujeto pasivo es el vendedor, o los gastos de las conexiones a los suministros generales de la vivienda, con el fin de evitar cláusulas no negociadas que trasladan dichos gastos al consumidor. Sobre el particular, vid. PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit.

de 1978 (147). Esta protección se circunscribe y se limita, empero, en función de la referencia explícita al hecho de que, entre los "legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores", que merecen una especial protección se halla el de protegerlos "frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos"; referencia siempre útil, como criterio interpretativo, aunque, por la situación sistemática de este precepto, hay quien cree que no pasa de ser una mera declaración programática (148). Partiendo de esta base, el TRLGDCU sólo dispensa su protección a los intereses económicos de los consumidores/clientes de banco, en la medida en que sean "legítimos"; es decir: que traigan causa en un precepto o norma legal, puesto que los arts. 80 y ss. TRLGDCU no sólo no excluyen, sino que incluso presuponen la aplicación y vigencia de los arts. 38 y 128 Const.Esp., sobre reconocimiento de la libertad de empresa, con sus límites y de la sumisión de la riqueza nacional a los intereses generales. Por otra parte, la aplicación del TRLGDCU debe hacerse en concordancia con las leyes civiles o mercantiles etc., lo cual tiene especial importancia, p.e., en el Derecho bancario, ya que el mismo se caracteriza por el intervencionismo público, y ello se traduce en que en la medida en que los contratos bancarios se ajusten a las normas jurídico-bancarias, la "legitimidad de los intereses” del usuario tendrá menos visos de eficacia (149).

El art. 80, nº 1, TRLGDCU delimita el ámbito de aplicación de sus normas en torno a “los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes”. Por consiguiente, son los factores delimitadores:

1. En el plano objetivo: se trata de los contratos que utilicen “cláusulas no negociadas individualmente”.

2. En el plano subjetivo: se trata de contratos celebrados entre dos tipos de partes contratantes muy características. Y cuando hablamos de “dos” no queremos reflejar con ello lo obvio de que el Contrato sea un negocio plurilateral, a diferencia de los negocios unilaterales, sino que se pretende poner de manifiesto que cada una de las dos partes tiene que estar ocupada por cada uno de los dos tipos de sujetos; a saber:

a) Un consumidor o usuario, al que le incumbe el papel de adherente.

b) Y un predisponente, que debe ser:

Un empresario.Un profesional.Una Administración pública.O cualquier entidad o empresa dependiente de una Administración pública.

Partiendo de esta base, el art. 80, nº 1, apdos. a), b) y c) TRLGDCU -lo mismo que la LCGG- impone un doble control sobre las cláusulas predispuestas, utilizadas en contratos con consumidores; a saber: un control sobre la incorporación de las cláusulas al contrato, y un control sobre el contenido de las mismas, al objeto de garantizar la Libertad y la Justicia contractuales;

147 AZORÍN RONCERO,J.: cit., p. 2132.

148MIQUEL RODRÍGUEZ,J.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, en VV.AA.: "Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación", cit., p. 235. MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAZ,C.: Disposición adicional primera. Uno: art. 2.1 b) LGDCU, cit., p. 665, quien señala que la nueva LCGG 7/1998 operó una modificación en el art. 2º, nº 1, apdo. b), LGDCU, al añadirle un segundo inciso en el que se prevé que la protección de los "legítimos intereses económicos y sociales" de los consumidores, se extiende -también- "en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos".

149AZORÍN RONCERO,J.: cit., pp. 2127 y ss.

control que -en opinión de algún autor- resulta superfluo, porque ya la propia LCGG contiene normas sobre incorporación y no incorporación de las cláusulas al contrato (150).

Los dos principios de Libertad contractual y de Justicia contractual los aplican los arts. 80 y ss., TRLGDCU buscando lograr la "transparencia" en el mercado, a través de la imposición, no solamente de la "concreción y claridad" en las condiciones contractuales y la posibilidad de su comprensión directa, con prohibición de reenvíos a textos que no se pongan a disposición de los clientes, sino también a través del establecimiento de deberes de publicación de las condiciones económicas de las operaciones. E incluso deberes de entrega del documento contractual. Así, el art. 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo -y también sucesivo- a la celebración del contrato, sobre su existencia y contenido. Como consecuencia de este requisito o de este principio, y sin perjuicio de lo establecido en el art. 63, nº 1, TRLGDCU, cuando las condiciones generales sean utilizadas en el marco de la contratación telefónica o electrónica, será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato -lo cual ya revela que han debido de ser conocidas y, por consiguiente, informadas, todas las cláusulas-, sin necesidad de firma convencional. Pero, además, en este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Es esta exigencia la que, en todo caso, excluye la utilización de cláusulas abusivas.

De los artículos mencionados podría decirse que contienen un complejo normativo global de control de los contratos de consumo por adhesión; es decir: el Derecho de los Contratos de Consumo por adhesión. Pero, lejos de darse por satisfecho, el TRLGDCU aún consideró necesario profundizar en el tratamiento de las clásulas de los contratos de adhesión, celebrados con consumidores, con cuyo objeto vino a establecer, en sus arts. 82 al 91, una regulación de las cláusulas abusivas. Siguiendo la línea iniciada por el Legislador de 1998, que consideró necesario profundizar en el tratamiento de las cláusulas de los contratos de adhesión, celebrados con consumidores, modificando la, por entonces vigente, LGDCU./1984, en la que introdujo “ex novo” un art. 10-bis que hasta entonces no existía, el art. 82 TRLGDCU, que establece que:

“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los

150GONZÁLEZ PACANOWSCA,I.: Disposición adicional primera. Dos: art. 10.1 a) y b), LGDCU. en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bercovitz Rodríguez-Cano, edit. ARANZADI,S.A., Pamplona, 1999, p. 670, quien señala que el contenido del art. 10, nº 1, apdos. a) y b) -relativos a los requisitos de inclusión de cláusulas, en los contratos celebrados con consumidores- es, hasta cierto punto, prescindible, puesto que "ya existe la regulación contenida en los artículos 5 y 7 de la LCGC.". MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., ps. 83 y s.

derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba …”.

Ante todo, del texto reproducido procede resaltar lo que se ha descrito como "la desaparición del requisito de la generalidad" contenido en la LGDCU, cuyo requisito pasa a ocupar un lugar secundario y a desempeñar un papel accesorio, sustituido por el rasgo de la ausencia de negociación individual del clausulado (151). Ya el art. 10, párr. 3º, LGDCU se refería expresamente a las cláusulas de contratos con consumidores que "[tuvieran] el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", estableciendo que "[quedarían] también sometidas a las prescripciones" de aquélla, lo cual dio pié a pensar que el art. 10 LGDCU se aplicaba, además, a las cláusulas de contratos con consumidores que no tuvieran ese carácter de condiciones generales. Siguiendo esta línea, pero superando a su antecesora, el art. 82, nº 2, TRLGDCU se aplica no solamente a aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, sin exigir que –además- tengan el carácter de condiciones generales, sino que –además- se aplica, por su potencial índole abusiva, incluso a “todas [las] prácticas no consentidas expresamente”, lo cual extravasa, incluso, de lo que son cláusulas o estipulaciones contractuales. De este modo, se satisface el objetivo perseguido según el espíritu de la Directiva comunitaria: que la protección del consumidor se extienda incluso a aquellas cláusulas abusivas que se encontrasen insertas en contratos que no son de condiciones generales; o -por decirlo de otro modo- la protección se extiende a las cláusulas abusivas singulares contenidas en los que se describen como contratos de adhesión particulares (152); contratos con cláusulas que reunirían las condiciones de "predisposición" y de "imposición", faltándoles solamente el factor de la generalidad (153).

La introducción del art. 10-bis LGDCU demostró que el contenido del art. 10 LGDCU no era suficiente para enfrentarse con los problemas de la contratación por adhesión en el sector del Consumo, pues dejaba sin resolver cuáles eran los criterios valorativos a tener en cuenta para apreciar si se produce una ruptura en el justo equilibrio de las prestaciones, en perjuicio del Consumidor o Usuario adherente; criterio que –por el contrario- viene a recoger el art. 10 bis LGDCU. Tampoco resolvía el art. 10 LGDCU la importantísima cuestión de los efectos del carácter abusivo de las condiciones o cláusulas; efectos que –como se podrá apreciar- se resumen en su declaración “ex lege” de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque se trata de una nulidad “quirúrgica”, porque queda –en principio- circunscrita a las solas cláusulas abusivas.

El art. 80 TRLGDCU protege el Principio de Libertad contractual, entendido como posibilidad de prestar un consentimiento libre; es decir: consciente e informado. En este sentido,

151GONZÁLEZ PACANOWSKA,I.: Disposición adicional primera. Dos: art. 10.1, a) y b), LGDCU., cit., p. 673. .MIQUEL RODRÍGUEZ,J.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, cit., p. 238. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 83.

152DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 464. GONZÁLEZ PACANOWSKA,I.: Disposición adicional primera. Dos: art. 10.1, a) y b), LGDCU., cit., ps. 670 y s. MIQUEL RODRÍGUEZ,J.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, cit., p. 238. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 83.

153GONZÁLEZ PACANOWSKA,I.: Disposición adicional primera. Dos: art. 10.1 a) y b), LGDCU., cit., pp. 670 y ss.

el precepto establece que las condiciones generales deberán estar redactadas con concreción, claridad y sencillez, de modo que sea posible su comprensión directa, sin reenvíos a otros textos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo momento, debe hacerse referencia en el momento contractual. Y, además, se impone al Empresario la obligación de entregar "ad probationem", al consumidor o usuario: un recibo justificante, o una copia del documento contractual o una copia del presupuesto (154).

La tutela del Principio de Justicia, en el art. 82 TRLGDCU, se lleva a cabo procurando conservar la redacción originaria, aunque con las modificaciones pertinentes (155), así por la vía de la interpretación, estableciendo el principio de que "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" -es decir: la regla "contra proferentem" (156)-, como, también -siguiendo el modelo de la AGBG. alemana-, por medio de un doble sistema de:

* Cláusula general prohibitiva, aunque -en el caso de la LGDCU.- más que de una cláusula general prohibitiva habría que hablar de dos de estas cláusulas (157);

* ... junto con varias enumeraciones o listas abiertas de posibles cláusulas abusivas (158), que se contienen en los sucesivos arts. 82, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 TRLGDCU.

Sistema que alguno ha criticado, atribuyéndole el demérito de ser el fruto de la inercia legislativa y por una obsesión literalista respecto del contenido de la Directiva comunitaria (159).

La idea rectora que impregnó la reelaboración de los preceptos de la LGDCU./1984 era que la Justicia en las condiciones generales se lograría estableciendo que las cláusulas hubieran de respetar los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; expresamente recogidos, entre los requisitos que se imponían a las "cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción" y a las "cláusulas no negociadas individualmente", en el art. 10, nº 1, apdo. c), LGDCU./1984 Pero, si el art. 10, nº 1, apdo. c), formulaba una regla positiva, exigiendo que las cláusulas contractuales cumplieran dichos requisitos, el art. 10 bis LGDCU venía a cerrar el círculo protector, estableciendo una regla negativa, que consiste en prohibir las cláusulas que no hubieran satisfecho los requisitos aludidos; cláusulas que -precisamente por ese mismo motivo- se calificaban como abusivas. Así, la prohibición general que se establece de las

154MIQUEL RODRÍGUEZ,J.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª Dos, cit., p. 236, quien señala cómo el precepto contenido en el antiguo art. 10, LGDCU. apenas ha cambiado sustancialmente, a este respecto. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 86.

155BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: Disposición adicional primera. Dos: Art. 10.1 c), LGDCU., en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bervocitz Rodríguez-Cano, edit. Aranzadi,,S.A., Pamplona, 1999, p. 685.

156MIQUEL RODRÍGUEZ,J.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª Dos, cit., p. 242.

157DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 466. PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14.

158PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit. DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 466. PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14.

159Las consecuencias del sistema, en la LGDCU./1984, no puede decirse que fueran brillantes, por la coexistencia entre dos formulaciones distintas de la "Cláusula General prohibitiva"; a saber: la que se contenía en el art. 10, nº 1, y la que se contenía en el art. 10 bis, nº 1, apdo. 1, dualidad que únicamente contribuía a sembrar múltiples, innecesarias e inadmisibles dudas [ PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14].

llamadas cláusulas "abusivas", tomaba como punto de referencia el concepto de art. 10 bis, nº 1, LGDCU, a saber:

"... todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato..." (160).

Esta cláusula general juega un doble papel respecto de la lista contenida en la Dis. Adicional Primera o, por mejor decir, se ve recíprocamente influida, pero también proyecta su influjo sobre dicha lista. En este sentido, la valoración de las conductas establecidas en la lista debía atender a las líneas maestras de la cláusula general, pero -a la inversa- en la interpretación de los términos de la citada Cláusula General es posible apoyarse sobre la consideración de los elementos que determinan el carácter abusivo de alguna cláusula contenida en la Disp. Adic. Primera LGDCU./1984 (161).

En la actualidad, el art. 82 define las cláusulas abusivas, estableciendo que se considerarán tales “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Varios son -pues- los factores a tener en cuenta:

(a) En primer lugar, desde un punto de vista objetivo-material, las cláusulas abusivas son -antes que nada- “cláusulas”, y -por tanto- su naturaleza es la de “estipulaciones” contractuales, aunque puede incluirse -también- en negocios jurídicos que no sean contratos, como revela -indirectamente- el art. 84 TRLGDCU [“Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas”]. Pero el TRLGDCU no se ha limitado a estas cláusulas, sino que ha decidido incluir algo que, propiamente, no tiene esta naturaleza negocial paccionada: las “prácticas no consentidas”.

(a) En segundo término, desde un punto de vista subjetivo-intelectual o intencional, unas y otras se caracterizan por la imposición al Adherente: las cláusulas abusivas son estipulaciones o prácticas, sí, pero -sobre todo- son “estipulaciones no negociadas individualmente” y son “prácticas no consentidas expresamente”.

(b) En tercero, desde un punto de vista causal, esas estipulaciones no negociadas individualmente y esas prácticas no expresamente consentidas producen [“causan”] un “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

(c) Y, por fin -en cuarto y último lugar-, desde un punto de vista subjetivo-personal, ese desequilibrio resulta perjudicial para el consumidor o usuario.

Acto seguido, el mismo art. 82 se ocupa de aclarar el contenido de algunos de sus preceptos y conceptos. Así, su nº 2 establece que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, “no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”, concluyendo que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá 160PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., ps. 84 y 90. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: cit., pp. 718 y ss.

161DUQUE DOMÍNGUEZ,J.F.: "Las cláusulas abusivas...", cit., p. 466.

la carga de la prueba, lo cual -en nuestra opinión- debe interpretarse en el sentido de que ello deberá ser así siempre que el Consumidor no lo reconozca o confiese.

Como quiera que la licitud de las cláusulas de adhesión, insertas en los contratos con consumidores, exige que concurra la doble condición fundamental del respeto por la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones -requisitos que, si no fueran idénticos, sería imposible separarlos en la práctica [porque cada uno de ellos es, recíprocamente, presupuesto del otro y la buena fe se entiende en un sentido objetivo (162)]- la ausencia de uno de estos requisitos determinará un desequilibrio contractual injustificado, favorable al empresario predisponente; una quiebra en el "justo equilibrio de las contraprestaciones” (163), el art. 82, nº 3, TRLGDCU establece que el carácter abusivo de una cláusula “se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

Mas, “[n]o obstante lo previsto en los apartados precedentes”, el art. 82, nº 4, considera que, en todo caso, son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y Derecho aplicable.

Esta técnica legal de clasificación de las cláusulas abusivas venía, ya, de la reforma de la LGDCU./1984, por la LCGG, donde las cláusulas de la llamada "lista negra" –sobre este tema volveré, seguidamente- se agrupaban en cinco categorías, mostrando así -a diferencia de la LGDCU- un "loable intento de sistematización" [vinculación del contrato a la voluntad del profesional, Privación de derechos básicos del Consumidor, Falta de reciprocidad, cláusulas abusivas en materia de garantías (las denominadas "sobregarantías") y otras cláusulas abusivas](164).

En primer lugar, y aunque el TRLGDCU no las mencione expresamente [por el contrario, sí que se refería a ellas el Anteproyecto de Ley de condiciones generales], parece ser que podrían considerarse, bien sea como no puestas, por su carácter sorpresivo, o bien como prohibidas y -por tanto, aunque en cualquiera de ambos casos- como excluidas de los contratos,

162BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.: Disposición adicional primera. Dos: Art. 10.1 c), LGDCU., cit., p. 686. DÍAZ ALABART,S.: Comentario al Artículo 10.1.c), en VV.AA.: "Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", cit., ps. 252 y s. Esa objetividad en la noción de "Buena fe", que se recoge en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Condiciones generales, es análoga a la que está presente en el art. 1258 CC.

163DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 253.

164PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit. BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, cit., p. 311. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: cit., p. 721.

aquellas cláusulas de condiciones generales que pudieran ser calificadas como "cláusulas sorprendentes"; es decir: aquellos pactos y cláusulas que, de acuerdo con las circunstancias y la naturaleza del contrato a celebrar, resulten tan insólitas que el contratante sometido a las condiciones generales no hubiera podido contar razonablemente con su existencia; aquellas que "conllevan para el consumidor el peligro de hallarse implicado en situaciones contractuales distintas y más desventajosas de lo que razonablemente podría haber previsto e imaginado" (165). En opinión de ALFARO, estas cláusulas -expresamente contempladas y prohibidas por el § 3º, AGBG., que establece que no podrán formar la parte fundamental del contrato- irían directamente en contra del principio del justo equilibrio de las prestaciones (166).

Por otra parte, el TRLGDCU contiene no una, sino varias listas, no exhaustivas, y meramente ejemplificativas -pues en caso contrario, se habría producido una merma en el nivel de protección del consumidor, perseguido por la Directiva comunitaria-, de cláusulas "abusivas" (167); listas que se corresponden con las categorías de abusos enumeradas en el citado art. 82, nº 4.

Ahora bien, ¿qué valor tienen esas listas? Una posibilidad es que dichas enumeraciones poseen –siempre, o cuando menos en algunos casos- un carácter abusivo imperativo e "ipso iure", en todo caso, una calificación legal como que no permite que tenga lugar una valoración judicial de las mismas: se trata de una "lista negra", y no de una "lista gris" -como la que se incluye en la Directiva (168) y como se había propuesto durante la elaboración de la Ley-, porque se consideró que el sistema de "lista negra" era el que protegía más intensamente a los consumidores y usuarios (169).

b.1.- Privación de derechos básicos del consumidor.

El art. 86 TRLGDCU trata de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, disponiendo que, “[e]n cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean....” una serie de consecuencias que luego expondré. Pues bien, de los términos de la norma cabe deducir que -efectivamente- nos hallamos en presencia de una lista negra, pues el hecho de que dicho artículo comience disponiendo que “[e]n cualquier caso serán abusivas las cláusulas...”, revela que no cabe análisis o valoración de las mismas, porque ya resultan abusivas “per se”, un poco a la manera de la “per se condemnation theory”, utilizada respecto de algunas conductas colusorias, por el Derecho “Antitrust”. Partiendo de esta base, que el precepto continúe

165BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, cit., pp. 312 y ss., quien señala que esta circustancia -para algunos- obligaría a considerar que se ha producido un supuesto, más que de "abuso", de no incorporación, por desconocimiento. La Autora, sin embargo, se aparta de este criterio, por considerar que los supuestos de "no incorporación" no hay incluído a las cláusulas "sorprendentes".

166ALFARO ÁGUILA-REAL.: cit., p. 245.

167PARDO GATO, J.R.: “Aproximación á política comunitaria de protección dos consumidores…”, cit., pp. 185 a 203. PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14. BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, cit., p. 309. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 90.

168ARTUCH IRIBERRI,E.: cit., p. 13. PARDO GATO, J.R.: “Aproximación á política comunitaria de protección dos consumidores…”, cit., pp. 185 a 203.

169BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, cit., p. 310. MONTÉS RODRÍGUEZ,Mª.P.: "Las Condiciones generales...", cit., p. 90. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: cit., p. 721. PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit.

diciendo que “en particular [son o serán abusivas] aquellas estipulaciones que prevean....”, no añade ni quita un ápice a la gravedad e inexorabilidad de la calificación, propia de una “lista negra”, porque lo que ello significa es que en particular serán “per se” abusivas; que -concretamente, y con carácter ejemplificativo y abierto- serán abusivas sin remisión y de modo automático, las siguientes:

1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

En particular, las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad.

2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél.

3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.

Ya el art. 10 LGDCU prohibía las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario, así como también las cláusulas relativas a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio (170). Y es que la responsabilidad civil -contractual o extracontractual- constituye una materia jurídica en constante evolución, que experimenta tensiones e influencias de sentido inverso. Por una parte, se aprecia una proliferación de acciones [“remedies in tort”, “tort claims”, “remedies for breach of contract”] para reclamarla. Por otra, se produce un aumento inusitado de las cláusulas de limitación o de exclusión de la responsabilidad, que se reflejan en todo tipo de prestaciones y contratos, como -p.e.- las cláusulas de no responsabilidad por pago de cheques extraviados o sustraídos, estableciendo una especie de presunción de negligencia del cliente (171).

En el Derecho comparado se adoptaron normas tendentes a controlar tales estipulaciones. Así, en el Derecho italiano, el art. 1341 Cod.civ.it. establece que este tipo de cláusulas, entre otras, carecerá de efecto, si no han sido específicamente aprobadas por escrito. Pero el art. 1229 Cod.civ.it., según el cual son nulas las cláusulas de irresponsabilidad en caso de dolo o culpa grave, o en los casos en los que el hecho del deudor o de sus auxiliares, constituya una violación de obligaciones derivadas de normas de órden público, ha sido interpretado en el sentido de que el art. 1341 se refiere a exoneracines de responsabilidad distintas de las que contempla el art. 1229, las cuales serán nulas de pleno derecho, mientras que aquellas podrán ser válidas si se aceptan por escrito de forma expresa (172).

El § 11º, nº 7, AGBG. declaró prohibidas e ineficaces las cláusulas por las que se limita o excluye la responsabilidad, en caso de dolo o culpa grave, lo cual supone que queda abierta la

170El apdo. 6º, del art. 10, nº 1, c), LGDCU./1984 contempló dos tipos de supuestos; a saber: 1) las limitaciones absolutas de responsabilidad, frente al consumidor o usuario, y 2) Las limitaciones relativas a la utilidad o finalidad esencial del producto: en cuanto a lo primero, la norma contempla las limitaciones, tanto si se refieren a la responsabilidad contractual, como extracontractual, y su inclusión disuade a los empresarios predisponentes, a la par que pone en guardia a los consumidores, acerca de la utilización de tales cláusulas [DIAZ ALABART,S.: cit., p. 289. NIETO CAROL,U.: “Contratación bancaria y...”, cit., p. 204].

171 NIETO CAROL,U.: “Contratación bancaria y...”, cit., p. 205.

172DÍAZ ALABART,S.: cit., pp. 287 y ss.

posibilidad de admitir como válida la cláusula que limite o excluya la responsabilidad por culpa leve. Pero, aún entonces cabe preguntarse si esta cláusula podría ser válida en todo caso, o no. Y la respuesta a esta interrogante es que depende del tipo de contratos u operaciones en cuyas condiciones generales se pretenda incluir (173).

El art. 12 Dir.CEE. 374/1985, establecía que no cabía limitar o excluir mediante cláusulas contractuales, la responsabilidad del productor de productos defectuosos.

La LGDCU./1984 prohibía las limitaciones que fueran absolutas, lo cual vendría a apoyarse, sin duda, sobre la base del art. 1102 CC que considera nulos los pactos de exoneración de la responsabilidad derivada del dolo, a lo que hay que añadir que se trataría de pactos “contra legem”, porque el art. 156, LCCH imputa directamente el riesgo de los daños derivados del pago de cheques falsificados, a la entidad bancaria, a no ser que haya mediado negligencia del titular del talonario, en la custodia del mismo (174). Mas, por lo que hace a la responsabilidad por daños derivados de culpa o negligencia, el art. 1103 CC guarda silencio, aunque entre la Doctrina se encuentra generalizada la opinión de que el citado art. 1103 CC se refiere sólo a la llamada culpa "grave" o "lata", y, como quiera que "culpa lata dolo aequiparatur", habrá que concluir que también serían nulos los pactos de exclusión de responsabilidad por culpa grave. Mas, ¿"quid iuris", cuando la responsabilidad derivada de una culpa "intermedia" o de una "culpa levis"? En opinión de algún auto, tampoco sería admisible la limitación de responsabilidad, en caso de culpa media, por cuanto las reglas dispositivas no son sólo un ejemplo o modelo parra utilizarse, o no, sino que obedecen al equilibrio normal de los intereses en juego, es decir, a la propia y mismísima "Causa" del contrato, de modo que su modificación debería estar justificada, para ser eficaz (175).

Ahora bien, el art. 86 TRLGDCU no se pronuncia en términos de limitación “absoluta” o “no absoluta” de la responsabilidad, ni menciona el tema del Dolo o de la Culpa: se vale de otros criterios, como el de que la exclusión o limitación de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario, sea o se haga “de forma inadecuada”, lo que representa -sin duda- un concepto jurídico indeterminado. Ya en su día -vigente la LGDCU./1984- lo importante en este punto era determinar, no ya si una cláusula de limitación de responsabilidad era ilícita, de acuerdo con los arts. 1102 o 1103 CC, por ser contraria a esas normas imperativas, o en la medida en que no existiera razón suficiente para eludir la norma dispositiva, sino cuándo serían nulas por poseer carácter abusivo (176). En este sentido, desde luego, la protección deparada por el art. 10, 1º, c), apdo. 6, LGDCU. no podía ser menor que la existente en el seno de la contratación ordinaria, de modo que las reglas expuestas debían ser aplicadas directamente, quedando el problema circunscrito al supuesto de la culpa leve (177), hasta el punto de que el citado art. 10, 1º, c), apdo. 6, LGDCU./1984 llevaba a la conclusión de que la cláusula sólo sería abusiva si contuviese una limitación "absoluta" de la responsabilidad por la culpa "leve". Y, sin embargo, ya por entonces semejante interpretación

173El art. 18 del D-L. portugués, de 1985, relativo a las cláusulas absolutamente nulas, menciona las cláusulas que excluyan o limiten la responsabilidad por daños a la vida, integridad moral o física y a la salud de las personas; la que se refiera a los daños extracontractuales patrimoniales, causados en la esfera de la contraparte o de terceros, las que se refieren a la responsabilidad por el no cumplimiento definitivo, la mora o el cumplimiento defectuoso, y las que se ocupen de laas responsabilidad por actos de representantes o de auxiliares, en caso de dolo o culpa grave.

174 NIETO CAROL,U.: “Contratación bancaria y...”, cit., p. 205.

175DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 289, asumiendo las opiniones manifestadas por DE CASTRO.

176GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General”, edit. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 734.

177DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 290.

resultaba errónea (178), porque incluso aunque una cláusula o estipulación de limitación de responsabilidad, frente a consumidor, se refiriese únicamente a la que deriva de la culpa leve, y aunque no tuviera carácter absoluto, aún así podría tener carácter abusivo, si no respetase el justo equilibrio de las prestaciones; si el predisponente no ofrece al consumidor ninguna contrapartida -como, p.e., una reducción del precio-, en compensación de la limitación de responsabilidad. Sea como sea, es preciso atender a las circunstancias singulares de cada caso concreto (179).

Las limitaciones parciales de la responsabilidad pueden tener carácter excluyente de aquélla en determinados supuestos, o bien pueden fijar el límite máximo cuantitativo de responsabilidad [limitaciones voluntarias "forfaitarias"]...., pero no cabe admitir que, "de facto", lleguen a comportar una limitación absoluta (180). De todos modos, en última instancia, la licitud de las limitaciones parciales debía superar el límite del justo equilibrio de las prestaciones (181).

La LGDCU./1984 introdujo una importantísima especialidad en materia de contratos con los consumidores, reconociendo a estos el derecho a la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, incardinable dentro de los legítimos intereses económicos, y abstracción hecha de que entre en juego en relación con contratos celebrados por condiciones generales, o en otro caso. El referido derecho a la utilidad o finalidad esencial constituye una norma de "ius cogens". Por este motivo había de prestarse especial atención a las cláusulas que sometiesen a requisitos especialmente gravosos la posibilidad de reclamación, ya que podían comportar limitaciones indirectas de responsabilidad. Este criterio ha terminado pasando al art. 86 TRLGDCU.

4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación.

5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario.

6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.

7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.

b.2. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

El art. 89 TRLGDCU se ocupa de las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, estableciendo que tienen la consideración de cláusulas abusivas, “[e]n todo caso”, las siguientes que enumera. De la dicción del precepto se deduce que existe un doble nivel de intensidad de la prohibición; a saber: primeramente, hay

178Como se deducía tanto de las exigencias de la pura lógica, como de los términos de los arts. 25 y ss. LGDCU./1984.

179DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 290.

180DIAZ ALABART,S.: cit., p. 290.

181Y, lo que es más: resulta muy dudoso que cupiera admitir limitaciones de responsabilidad por debajo de los límites fijados en los arts. 25 y ss. LGDCU./1984, para todo tipo de daños, ya que -en todo caso- habría que considerar abusiva la cláusula de limitación, cuando se trate de daños personales (fallecimiento, lesiones corporales, etc...), o de daños derivados de un hecho que constituya delito DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 290, quien señalaba que éllo podía deducirse de lo dispuesto en el art. 31 LGDCU./1984].

una prohibición genérica, sustantiva y mediata, de modo que, si bien aquellas cláusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato serán abusivas, el hecho de que -acto seguido- se diga “y, en todo caso, las siguientes:...” sugiere que las que no sean esas “siguientes” cláusulas, no serán abusivas “en todo caso”, sino que habría que entrar a analizarlas conforme a los criterios que proporciona la propia Ley.

Mas, en segundo lugar, el art. 89 parece contener otra prohibición -más bien, una serie de prohibiciones- específicas, formales e inmediatas, que tendría las características de una lista “negra”, ya que las cláusulas en ella mencionadas -que, a continuación se enumeran- serán abusivas “en todo caso”. Tales son:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

Se trata, en realidad, de un supuesto de desplazamiento de los riesgos relativos a los daños que puedan surgir por los defectos, errores o fallos de funcionamiento "administrativo"; de gestión y administración, bien sea del propio Empresario predisponente, o de terceros ajenos a él, como -p.e.- los bancos, excluyéndose, claro está, los fallos imputables al propio Consumidor (182). El Suministrador de bienes o servicios sabe que estadísticamente el tipo de errores a los que alude el precepto se da un tanto por ciento determinado de veces, y si, a través de la utilización de condiciones generales, logra que el resultado de esas equivocaciones gravite exclusivamente sobre el cliente, habrá conseguido rebajar sus costes y aumentar sus ganancias. Sin embargo, tal actitud será injusta, porque se trata de riesgos propios de la explotación, de modo que quien debe asumirlos es el sujeto profesional, cuya capacidad, preparación e infraestructura son mayores que las del Consumidor, porque esos riesgos de la explotación ya son tenidos en cuenta por el Empresario, a la hora de fijar sus márgenes de ganancia, y -finalmente- porque el Empresario es el único que puede disminuirlos, precisamente a través de una mejora en su propia organización.

Ahora bien, los fallos o errores pueden ser exclusivamente imputables al propio Consumidor, y no hay que olvidar que a éste también le es exigible un determinado nivel de diligencia: la de un Buen Padre de familia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así pues, aun cuando es obvio que no le podrá ser exigida la misma diligencia que al Empresario o Profesional, sí que es posible deducir que le será reprochable su propia culpa, cuando no sea leve y sea exclusiva.

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

182NIETO CAROL,U.: “Contratación bancaria y...”, cit., p. 205. DÍAZ ALABART,S.: cit., p. 295, en relación con las domiciliaciones bancarias de los pagos pendientes, en las que el banco cree, erróneamente, que la cuenta carece de fondos y se niega a pagar.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.

7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

En la LGDCU./1984 lo que se prohibía -por razón de la falta de reciprocidad- eran las descritas como “condiciones abusivas de crédito”, originalmente recogidas –como supuesto de clausulado abusivo- en el art. 10 LGDCU. Ya por entonces la Doctrina señaló que este supuesto resultaba claramente ambiguo (183). ¿Acaso se está refiriendo el legislador a la represión de las prácticas usurarias? Al parecer, se sostuvo que nada tenía que ver con la Usura, porque para reprimir esta última ya existía la Ley de 23.07.1908, aún vigente, que imponía -inclusive- sanciones penales y que, desde la perspectiva jurídico-privada, determinaba la nulidad de los contratos usurarios. Por este motivo, lo que sostuvo la Doctrina era que se trataba, más bien, de en la utilización por la entidad de crédito de métodos de ocultación del interés real que habría de pagar el prestatario, de tal modo que que, en la práctica, dicho interés resultaba ser muy superior al que se pactó en el contrato.

8. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.

Por otra parte, el art. 85 se ocupa de las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario; cláusulas directamente abusivas que supondrían una infracción del principio de intangibilidad unilateral del contrato, contenido en el art. 1256 CC, a la par que de otros preceptos más concretos, como el art. 1273 CC, relativo a la determinación del Objeto del Contrato, o del art. 1446 CC, relativo a la determinación del precio, en la Compraventa, y una actuación contraria a la buena fe y una grave ruptura del equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato (184). En este sentido, el mencionado art. 85 dispone que “[l]as cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:...”.

De la dicción del precepto se deduce, una vez más, que hay un doble nivel de intensidad de la prohibición, igual que en el caso del art. 89; a saber: primeramente, hay una

183 AZORÍN RONCERO,J.: cit., p. 2138.

184BOTANA GARCÍA,G.A.: Comentario a la Disposición Adicional 1ª, Seis, Cl. 1ª, cit., p. 311. BAÑEGIL ESPINOSA,F.: cit., p. 723.

prohibición genérica, sustantiva y mediata, que tendría la eficacia de una lista “gris”, ya que hay que suponer que, si bien aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas, el hecho de que -acto seguido- se diga “y, en todo caso, las siguientes:...” sugiere que las que no sean esas “siguientes” no serán abusivas “en todo caso”, sino que habría que entrar a analizarlas conforme a los criterios que proporciona la propia Ley.

Mas, en segundo lugar, el art. 85 parece contener otra prohibición -más bien, una serie de prohibiciones- específicas, formales e inmediatas, que tendría las características de una lista “negra”, ya que las cláusulas en ella mencionadas -que, a continuación se enumeran- serán abusivas “en todo caso”:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario (185) un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

Se contempla, aquí, el supuesto de un contrato que se halla en fase de formación, en el que el plazo que ha señalado el profesional marca el tiempo de vigencia de la oferta formulada por el consumidor (186). En principio, a falta de pacto sobre este extremo, habría que atender al criterio del plazo razonable, luego de cuyo vencimiento caducaría la oferta. El carácter abusivo de la cláusula mencionada reside en la situación de incertidumbre en que se deja al consumidor, haciéndole perder la oportunidad de dirigirse a otros profesionales (187). Por su parte, cuando se trata de cláusulas por las que se reserva al profesional un plazo excesivamente largo, o bien insuficientemente determinado, para satisfacer la prestación debida, el problema reside en el riesgo de frustrar el interés contractual del consumidor, en la medida en que el cumplimiento de la prestación del profesional queda "postergado más allá de lo razonable, de acuerdo con las circunstancias del caso", lo cual -por si fuera poco- suele comportar un encarecimiento del precio, porque suele pactarse que el precio será el que tenga la mercancía, etc., en el momento de ejecución de la prestación (188).

2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo (189).

185Antes de la reforma operada por la Ley nº 7/1998, la referencia genérica a "una de las partes" llamaba la atención, porque aun cuando la norma estaba pensada básicamente con el objetivo de proteger los legítimos intereses económicos de los consumidores, por los términos literales de la misma, pareciera que aquí también se había contemplado la posibilidad de que fuese a un consumidor, a quien se le hubiera reconocido o atribuido por las condiciones generales, la posibilidad de efectuar una denuncia unilateral del contrato...., ¡y, aparentemente, también para prohibirla!. Sin embargo, es menester considerar que la norma se refiere exclusivamente a las cláusulas de denuncia o rescisión unilateral establecidas por, y a favor del Predisponente, y no a favor del Consumidor/adherente, porque estas últimas, auque favorecieran el usuario, habrían sido introducidas entre las condiciones generales, por el Empresario, de forma voluntaria y meditada, razón por la cual nada tendrían de ilícito, salvo que la facultad del Consumidor sea simplemente formal, y -por tanto- ilusoria, lo que determinaría el desequilibrio contractual abusivo [DÍAZ ALABART,S.: cit., pp. 261 y ss.].

186CÁMARA ÁGUILA,Mª del P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª.I.1ª, LGDCU., en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bercovitz Rodríguez-Cano, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 1999, p. 837.

187CÁMARA ÁGUILA,Mª del P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª.I.1ª, LGDCU., cit., p. 837.

188 CÁMARA ÁGUILA,Mª del P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª.I.1ª, LGDCU., cit., p. 840.

189CÁMARA ÁGUILA,Mª del P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª.I.1ª, LGDCU., cit., ps. 836 y 846, señala que se trata de cláusulas que tienen como elemento común el "ir referidas a la incidencia del plazo o término en las cláusulas predispuestas". El precepto va expresamente referido a contratos de duración determinada -p.e.: suministo de bienes esenciales, como agua, gas, electricidad-, lo cual parece superfluo porque sólo respecto de tales contratos tiene sentido hablar de "prórroga".

En este caso, si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite demasiado lejana -lejanía que debe entenderse respecto del vencimiento del plazo del contrato; es decir: que, paradójicamente, resulta demasiado cercana a su celebración- que no permita esa manifestación contraria, quedan prohibidas como abusivas, por cuanto se considera que con plazos tan prolongados el consumidor no se halla en condiciones de valorar si desea, o no, mantener la relación contractual, cuando falta tanto tiempo para la conclusión del contrato (190).

3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Las cláusulas de interpretación unilateral aparecieron mencionadas expresamente, por vez primera -la versión antigua de la LGDCU no las mencionaba expresamente-, en la LGDCU./1984/v.n., pues resultan evidentemente abusivas, porque la función interpretativa le incumbe, bien a los Tribunales de Justicia, o bien a las partes contratantes: a ambas, y no a una sola, que -además- es la más poderosa y que se convertiría, así, en juez y parte, en defensa de sus propios intereses y en detrimento de los de su contra-parte. Y esto, para no mencionar que -además- este tipo de cláusula infringiría una norma imperativa de la propia LCGG., cual es la que establece la regla "contra profrentem" (191).

Otro tanto cabe decir de las cláusulas de modificación unilateral del contrato [aparecidas, igualmente, por vez primera en la LGDCU./1984/v.n.], que son -asimismo- evidentemente abusivas, porque es obvio que comportan una clara infracción del art. 1256 CC. Mas, como quiera que la índole imperativa o dispositiva de este precepto podría discutirse, la LCGG. y la LGDCU./1984 salieron al paso y zanjaron cualquier duda, prohibiendo semejantes cláusulas (192), como hace -ahora- el art. 85 TRLGDCU.

Ahora bien, a este respecto se hace una importante distinción, ya que cuando se trata de cláusulas incorporadas a los que se describen como "contratos referidos a servicios financieros", y como consecuencia de las especialidades propias de las entidades dedicadas a la actividad financiera -cuyas entidades son objeto de una especial protección, debido a las necesidades de mayor flexibilidad en el sector, por los "riesgos inherentes" al mismo-, se establece un régimen especial, al igual que ya sucedió en la Directiva Comunitaria (193). Así, se prevé que “[e]n los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior [es decir: la calificación como abusivas de las facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato] se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de

Por el contrario, el supuesto no operaría en contratos de ejecución instantánea ni tampoco en contratos de duración indefinida.

190CÁMARA ÁGUILA,Mª del P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª.I.1ª, LGDCU., cit., p. 844, citando SAP Palma de Mallorca, de 10.06.1991, donde se declaró abusiva y prohibida una cláusula de este tipo, por considerarla "sorprendente", en el sentido de aquellas "estipulaciones inesperadas que la somera y poco informada lectura de las condiciones generales, por el consumidor, no desvela".

191 ÁLVAREZ OLALLA,P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª. I. 2ª, LGDCU., cit., pp. 854 y ss. 192

ÁLVAREZ OLALLA,P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª. I. 2ª, LGDCU., cit., pp. 856 y ss.

193ÁLVAREZ OLALLA,P.: Disposición adicional primera. Seis: Disp. adic. 1ª. I. 2ª, LGDCU., en VV.AA.: "Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación", coord. por R.Bercovitz Rodríguez-Cano, edit. Aranzadi,S.A., Pamplona, 1999, p. 851.

que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes”.

4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento -en virtud del art. 1124 CC- o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato. En este sentido, ya se ha señalado con anterioridad que no se puede pactar un derecho discrecional de revocación anticipada, sino que dicha resolución unilateral anticipada debe basarse en una causa justa, que resulte adecuada a la naturaleza del negocio de que se trate y a la característica de confianza común o máxima buena fe recíproca, que es propia -p.e.- de los contratos bancarios. Es más: no basta una vaga alusión a esa justa causa. Mas, ¿qué decir de los contratos de duración o tracto sucesivo, en los que no se ha convenido un plazo determinado de duración?. Es principio reconocido que nadie puede estar sometido a una relación obligatoria de duración indeterminada, ni menos aun, perpetua. De ahí que quepa deducir la licitud de los pactos de denuncia unilateral, aunque bien es verdad que deberán respetar las exigencias de la buena fe, a través de la previsión de mecanismos de preaviso, y la determinación de causas objetivas que eviten la arbitrariedad.

5. Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.

6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.

8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.

9. Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.

10. Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.

Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de variación del precio.

11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

b.3. Falta de reciprocidad.

Son abusivas por falta de reciprocidad, de acuerdo con el art. 87 TRLGDCU, las cláusulas “que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:...”. La dicción del precepto se diferencia de la del art. 85: falta, por completo, una mención que disponga que las cláusulas que se mencionan serán abusivas “en todo caso”. Por este motivo, aunque la estructura del precepto pueda recordar a la del art. 85 -principio general y lista de cláusulas-, su sentido es muy distinto: no hay un doble nivel de intensidad de la prohibición, solamente hay una prohibición genérica, sustantiva y mediata, seguida de una enumeración ejemplificativa, cuya condición o naturaleza de tal -es decir: de mera lista ejemplificativa- tendría un doble alcance: primero, para poner de manifiesto que se trata de un “numerus apertus”, y -en segundo lugar- porque tendría la eficacia de una lista “gris”, ya que las cláusulas contempladas en élla, como ejemplos de falta de reciprocidad contractual, no tendrían por que ser abusivas “en todo caso”, sino que habría que entrar a analizarlas conforme a los criterios que proporciona la propia Ley.

Las cláusulas mencionadas como determinantes de la “la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario” son las siguientes:

1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos.

2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.

3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.

4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato.

5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado.

6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento

pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

b.4. Cláusulas abusivas en materia de garantías (las denominadas “sobregarantías”).

Las cláusulas abusivas en materia de garantías constituyen el objeto del art. 88, que nuevamente parece configurar una nueva lista negra, ya que establece –una vez más- que “[e]n todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan”:

1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

3. La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia.

b.5. Otras cláusulas abusivas.

Cláusulas abusivas pueden serlo, también, las que versen o impongan deberes o exigencias en materia de competencia [judicial o arbitral] y Derecho aplicable. A ellas se refiere el art. 90 TRLGDCU, que dice que “[s]on, asimismo, abusivas” las cláusulas que establezcan:

1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. En este sentido, cabe mencionar la doctrina que refleja la STS de 14.10.2002, referida a una cláusula de sumisión procesal contenida en un contrato de préstamo hipotecario bancario, el TS –luego de declarar que “[n]o existen normas específicas que impongan la competencia territorial para los procedimientos instados por el Banco Hipotecario y eliminen el fuero procesal de la LEC.”-, mantuvo que “la más moderna doctrina jurisprudencial respecto a los pactos de sumisión que autoriza el artículo 57 de la Ley Procesal Civil... acomodada a la Directiva 93/13 de 5 Abr. 1993, encuadra dichas cláusulas de sumisión en el concepto de abusivas, pues los préstamos hipotecarios otorgados en el tiempo que corresponde a los ejecutados ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid, se han de calificar como contratos de adhesión, en los que la negociación bilateral es mínima” (194).

194STS, S. 1ª, de 14.10. 2002; Ponente.: Sr. Villagómez Rodil, en AC., 2003, nº 9, del 24 de febrero al 2 de marzo, marg. 136, pp. 745 y ss.

3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.

b.6. Consecuencias del carácter abusivo y normas de control de las cláusulas predispuestas, en la contratación con consumidores.

Como hemos anticipado, los arts. 80 al 91 TRLGDCU contienen un complejo normativo global de control de los contratos de consumo por adhesión, es decir, los que -de acuerdo con el art. 2º, nº 2, Dir.CEE. nº 13/1993- se definían como "cláusula[s] no negociada[s] individualmente" -tal es el concepto nuclear en la regulación-, aquellas cláusulas en las que "el consumidor no haya podido influir sobre su contenido”; particularmente en el caso de contratos de adhesión (195). Pues bien, de hecho ya sólo en el art. 80 se reúne y casi se resume el Derecho de los contratos de consumo por adhesión, toda vez que en sus párrafos se establecen:

1. Las condiciones sustantivas y formales de validez de los contratos y cláusulas contractuales, predispuestas para someterlas a la adhesión de los consumidores; condiciones que se basan en el respeto de los reiterados principios de “Libertad” y de “Justicia”

2. Un régimen especial, en materia de interpretación contractual, específicamente adoptado a este tipo de cláusulas predispuestas o impuestas “ex uno latere”.

3. Una referencia al régimen de autorización administrativa de cláusulas de condiciones generales o de contratos de adhesión, propio de ciertos sectores económicos, bien indicando que dicha autorización no excluye el sometimiento al régimen de la contratación por adhesión.

4. Medidas de información, asesoramiento profesional y publicidad.

En este sentido, dice el art. 80, nº 2, que cuando se ejerciten acciones individuales relativas a los contratos con consumidores que incorporen cláusulas no negociadas individualmente, prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula.

Mas, por otra parte, se precisan medidas de control, ya preventivo, ya represivo, y así -p.e.- el art. 81 TRLGDCU trata de la aprobación e información de las cláusulas, condiciones o estipulaciones generales, disponiendo –nº 1- que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones públicas competentes, cuando así se disponga como requisito de validez, y con independencia de la consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios prevista en el TRLGDCU u otras leyes. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales del TRLGDCU.

Por su parte –art. 81, nº 2- los notarios y los registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia.

El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.

195PAGADOR LÓPEZ,J.: "La Ley 7/1998...", cit., p. 14. BAÑEGIL ESPINOSA.: cit., p. 718. GONZÁLEZ PACANOWSKA,I.: Disposición adicional primera. Dos: art. 10.1 a) y b), LGDCU., cit., p. 671. PARDO GATO, J.R.: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión…”, op. cit.

Por su lado, el art. 83 TRLGDCU establece la nulidad de las citadas cláusulas, pero –al mismo tiempo- contempla la posibilidad de integración del contrato, lo que demuestra que el alcance de la nulidad –que no su intensidad- es limitado. En este sentido, el art. 83, nº 1, establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”. Por consiguiente, hay nulidad absoluta, pero esa nulidad no afecta al contrato, en su conjunto; no afecta al contrato de manera total, sino que a lo que afecta es a las propias cláusulas, las cuales se tendrán por no puestas, cual si no hubieran existido. Mas por este mismo motivo, el art. 83, nº 2, dispone que “[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva”.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Igualmente, el art. 84 TRLGDCU, bajo la rúbrica de “autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas”, establece que los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Y, por fin, el art. 91, referido a los contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas, establece que las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas.

Sobre este tema, en torno a las condiciones generales de la contratación, volveremos más adelante al adentrarnos en los aspectos procesales de la protección del consumidor.

c.- La ejecución del contrato de consumo: garantías de conformidad.

En relación con la ejecución de los contratos de consumo, quisiera hacer referencia a la llamada “obligación de conformidad”, que introdujo en el Ordenamiento español la -hoy derogada- Ley nº 23/2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (LGar.Vbc.), que incorporó a nuestro Derecho el contenido de la Dir.CE. nº 44/1999, de 25.05.1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo; disposiciones que representaron, en su día, “una contribución al desenvolvimiento del nuevo régimen jurídico de los vicios o defectos de la cosa vendida” y “un giro copernicano a la tradicional disciplina del saneamiento por vicios”, sobre la base de considerar que “el defecto es un incumplimiento de la obligación de entrega que pesa sobre el vendedor, con todo lo que ello conlleva” (196). Pese a su denominación,

196ORTÍ VALLEJO.A.: “Los defectos de la cosa en la Compraventa civil y mercantil. El nuevo régimen jurídico de las faltas de conformidad según la Directiva 1999/44/CE.”, edit. Comares, Granada, 2002, p. 1.

lo cierto es que ambas disposiciones extravasan del ámbito estricto de la figura de las garantías, para entrar en cuestiones que tienen que ver más con la "identidad del objeto de la prestación", y -en términos más generales- con las obligaciones generales de todo vendedor de mercancías. En una compraventa de consumo -como en una mercantil o una civil- el Vendedor, aparentemente, tiene dos obligaciones principales; a saber: la de entregar la cosa o cosas, objetos del contrato, y la de garantizar la posesión pacífica de las mismas, tanto frente a los escasos supuestos de evicción, como frente a los posibles vicios ocultos (197).

La LGar.Vbc. nº 23/2003 no se aplicaba a absolutamente todas las compraventas; ni siquiera a todas las compraventas mercantiles, sólo a las ventas profesionales a consumidor (198). Por este motivo, el contenido de esta Ley -que quedó formalmente derogada- se incorporaría finalmente al TRLGDCU, donde ahora viene recogido en sus arts. 114 y ss., aunque -antes que eso- el problema de la conformidad de las mercancías o productos aparece, ya, en diversos preceptos, comenzando por el art. 21, titulado “régimen de comprobación y servicios de atención al cliente”, y que se halla situado en el Cap. Vº -”Protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios”- del Tít. I, Lib. Iº, TRLGDCU, en su nº 1, párr. 2º, establece que “[l]a devolución del precio del producto habrá de ser total en el caso de falta de conformidad del producto con el contrato, en los términos previstos en el título V del libro II”. No se trata, pues, de una norma sustantiva, y si lo es, su contenido es tan general y programático que es preciso que luego hayan de aplicarse otros preceptos más concretos: los arts. 114 y ss. De lo que se trata es de que el régimen de comprobación, reclamación, garantía y posibilidad de renuncia o devolución que se establezca en los contratos permita que el consumidor se asegure de la naturaleza, características, condiciones y utilidad o finalidad del bien, y que pueda reclamar con eficacia en caso de error, defecto o deterioro, y hacer efectivas las garantías de calidad o nivel de prestación ofrecidos, y obtener la devolución equitativa del precio de mercado del bien o servicio, total o parcialmente, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Pues bien, si lo que se dispone es que -en caso de falta de conformidad- procederá una devolución total del precio, es porque la falta de conformidad debe constituir un incumplimiento absolutamente esencial.

Asimismo, el art. 61 TRLGDCU, sobre el régimen de integración publicitaria del contrato, luego de establecer que la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación, añade que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. Todo ello -claro- sin perjuicio de cláusulas más beneficiosas. En este sentido, si lo que se dispone es que resultan contractualmente exigibles la utilidad o finalidad; las prestaciones propias de cada bien, es porque las prestaciones, tal utilidad y finalidad del producto o mercancía, se consideran condiciones absolutamente esenciales del objeto, y -por tanto- del contenido contractual. Por este mismo motivo -porque tales prestaciones; tal utilidad y finalidad del producto o mercancía, se consideran condiciones absolutamente esenciales- posteriormente los arts. 86 y 89, respectivamente, incluyen entre las cláusulas abusivas, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, precisamente las cláusulas de exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario; especialmente, las que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por

197LANGLE RUBIO,E.: “El Contrato de Compraventa mercantil”, cit., p. 69. DE PABLO-ROMERO y GIL-DELGADO,C.: “Capítulo II. Contratos de intercambio...”, cit., p. 162. HUET,J.: “Traité...”, cit., pp. 190 y ss.

198Así se deducía del propio título de la Ley, y como resultaba de su art. 1º.

los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad. E incluyen como cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, en todo caso, las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.

Ahora bien, es de recordar que los preceptos fundamentales en esta materia son los arts. 114 al 125. Tales preceptos forman el Título V, “Garantías y servicios posventa”, del Lib. II, TRLGDCU. Así, el art. 114, establece que “[e]l vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto” (199). Por consiguiente, el vendedor-empresario que contrata con adquirente-consumidor se encuentra sometido a la obligación de conformidad cuando el objeto de la venta está constituido por un “producto”, siendo así que -de conformidad con el art. 6º TRLGDCU- “es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil”. Todo bien mueble, de modo que no tiene por qué tratarse, solamente, de bienes muebles genéricos, sino que también quedarían sometidos a lo dispuesto en el art. 114 los bienes muebles específicos.

Seguidamente, el art. 115 establece que “quedan incluidos en el ámbito de aplicación de este título, los contratos de compraventa de productos y los contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de producirse o fabricarse”, lo cual no debe verse como una delimitación objetiva, sino funcional: no se atiende a la naturaleza de los objetos -siempre serán “productos”, en el sentido antes mencionado-, sino a la naturaleza de los contratos: las compraventas y los contratos de suministro de productos que hayan de producirse o fabricarse. Sin embargo, una vez efectuada esta delimitación positiva de su ámbito de aplicación, el art. 115, nº 2, establece -sirviéndose de dos criterios [el objetivo y el funcional], y no de uno sólo- que lo previsto en estos preceptos no será de aplicación:

1. A los bienes adquiridos mediante venta judicial: aquí predomina el elemento funcional.2. Al agua o al gas cuando no estén envasados para la venta en volumen delimitado o

cantidades determinadas: aquí -por el contrario- predomina el elemento objetivo; de hecho, parece el único criterio que se toma en consideración.

3. A la electricidad: aquí -nuevamente- predomina el elemento objetivo.4. Tampoco a los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa a la que los

consumidores puedan asistir personalmente: aquí -por el contrario- se vuelve al elemento funcional.

Pues bien, interesa señalar que así la Dir.Gar.Vbc., como el Tít. V, Lib. II, TRLGDCU, tratan de cuestiones que inciden directamente sobre la ejecución de la obligación de entrega, aunque ya no se recurre a la noción de identidad, sino a la de “conformidad” (200), (201), de modo

199Ya no es preciso aclarar -como hacía el viejo art. 2º LGar.Vbc./2003- que “son vendedores las personas físicas o jurídicas que, en el marco de su actividad profesional, venden bienes de consumo”; es decir: “bienes muebles corporales destinados al consumo privado”, y “se consideran consumidores los definidos como tales en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, pues esto es algo que se deduce del conjunto del propio TRLGDCU.

200AVILÉS GARCÍA,J.: “Los contratos de compraventa de bienes de consumo. Problemas, propuestas y perspectivas de la venta y garantías en la Directiva 1999/44/CE y en la Ley 23/2003”, edit. Comares, Granada, 2006, p. 173.

201Así, p.e., los arts. 2º, nº 1 y 3º, nº 1, Dir.Gar.Vbc./1999; bajo las rúbricas "Conformidad con el contrato" y "Derechos del consumidor" establecen que "[e]l vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa...", y que "[e]l vendedor responderá ante el consumidor por cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien...". Y esta noción -"falta de conformidad", y cu contraria la "Conformidad"- se tratan en el precedente art. 2º, Dir. Gar.Vbc., que establece una serie de presunciones de conformidad con el contrato: 1.- Si los bienes de consumo se ajustan a la descripción realizada por el Vendedor y poseen las cualidades de la muestra o modelo, que haya presentado el Vendedor al Consumidor. 2.- Si son aptos para el uso especial requerido por el consumidor, que éste haya puesto en conocimiento del vendedor, en el momento de la celebración del contrato, y éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso; 3.- son aptos para los usos a que ordinariamente se destinan bienes del mismo tipo o 4.- presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes, hechas por el Vendedor, el Productor o su representante, en particular en la

que el principio de conformidad del bien con el contrato se configura como “una base común a las diferentes tradiciones jurídicas nacionales”, aunque esa comunidad no signifique que en todo caso constituya una base suficiente para satisfacer los legítimos intereses de los consumidores (202). En consecuencia de lo expuesto, el art. 114 TRLGDCU., cita como primero de los “principios generales” que formalmente enuncia la misma regla que se acaba de exponer; a saber: que el vendedor de mercancías al consumidor “está obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de compraventa, en los términos en esta ley”. De este modo, una simple lectura de los arts. 2º, nº 1, Dir.Gar.Vbc./1999 y 114 TRLGDCU nos revela que la conformidad se sitúa en el marco de las obligaciones del vendedor, y –más precisa y significativamente- en el marco de la obligación de entrega: "El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme”.

La falta de conformidad conlleva una responsabilidad civil contractual, porque -como revela con toda claridad el art. 114- "[e]l vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme”. Se trata de una verdadera obligación de garantía de conformidad, integrada o asociada a la obligación general de entrega. Por otra parte, el art. 116, nº 2, TRLGDCU establece que la falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del producto se equiparará a la falta de conformidad del producto cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa o suministro regulados en el artículo 115.1 y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor y usuario cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación (203). Además, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.

d.- El precio y su pago.

La utilización masiva de letras de cambio en las ventas a plazos a consumidor, lo que no solamente comporta una concesión de crédito, sino una ruptura o una quiebra en la situación contractual paritaria de comprador y vendedor. Este hecho, determinó un grave problema de Derecho consumerista, dado que resulta obvio que la Letra de cambio, con su abstracción, su autonomía y su aptitud circulante puede lesionar gravemente la posición económica y jurídica del Consumidor, que ha adquirido bienes o servicios defectuosos, porque -frente a un tercer adquirente cambiario de buena fe- el consumidor no podría oponer excepciones causales, basadas en el incumplimiento del contrato de consumo.

Y, sin embargo, de las últimas -y graves- consideraciones la Ley no había resuelto el problema de las Letras de cambio empleadas en operaciones de consumo de bienes y servicios. Como se podrá apreciar por las consideraciones precedentes, el tema es grave; tanto que hubo autores que directamente llegaron a defender el criterio -recogido en ciertas legislaciones extranjeras- de que quedase prohibido el uso de la Letra de Cambio, en operaciones de consumo (204). Cierto que en el Anteproyecto se había anticipado la posibilidad de imponer al Gobierno la tarea de dictar las disposiciones conducentes a la creación de una nueva Letra de cambio,

publicidad o el etiquetado.

De todos modos, se considerará que no existe falta de conformidad, si en el momento de la celebración del contrato, el Consumidor tenía conocimiento de este defecto, o no podía fundadamente ignorarlo, o si la falta de conformidad tiene su orígen en materiales suministrados por el consumidor [art. 2º, , nº 3, Dir. Gar.Vbc.].

202 AVILÉS GARCÍA,J.: “Los contratos de compraventa...”, cit., p. 173.

203 Vid. art. 2º, nº 5, Dir.Gar.Vbc.

204POLO DIEZ,A. y POLO SANCHEZ,E.: "El futuro de la Letra de cambio", en RJC., 1980.

aplicable en materia de consumidores y usuarios, pero -en definitiva- el texto final de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LCCH) no contiene más que una alusión muy descomprometida (205), en los siguientes términos.:

"La normativa jurídica que introduce esa Ley... no impide que, tras los oportunos estudios y cuando las circunstáncias económicas y sociales lo requieran, pueda abordarse la elaboración de un texto legal complementtario y específico que establezca las normas que hayan de regir para las letras remitiddas en operaciones realizadas por los consumidores y usuarios".

Así, aunque en la LCCH se previó la promulgación de una normativa especial para estas letras de cambio, en la que -probablemente- quebraría el principio de la abstracción cambiaria, para permitir que el Deudor opusiera excepciones derivadas del incumplimiento del contrato de provisión de bienes o prestación de servicios, o de los defectos etc., de estos últimos, y aunque llegó a elaborarse un Proyecto, encomendado al Prof. Alberto BERCOVITZ, el Consejo Superior Bancario y las Asociaciones de Empresarios mostraron -aduciendo que el cercenamiento del uso de la letra produciría enormes acumulaciones de stocks improductivos- una oposición tal que puede decirse que el proyecto nació muerto (206).

La nueva Ley de Crédito al Consumo se ha preocupado, por fin del problema, centrando su atención en el ámbito de la oponibilidad de excepciones causales -derivadas de la relación contractual de consumo-, que, por consiguiente, debieran ser estrictamente personales, pero que -sin embargo, y en atención a las exigencias del principio "pro utenti"- parece que pueden ser opuestas incluso a un tercero de buena fé, como podría ser el banco descontante que financiase la operación, concediendo crédito y liquidez al Empresario proveedor de bienes o servicios.

El problema de las excepciones cambiarias es un problema esencial, dado que se trata de una "cuestión de vida o muerte, para la Letra", debido a su enorme relevancia práctica. En este sentido, el fortalecimiento y el rigor del derecho de crédito que corresponde al Tenedor de la Cambial se ha buscado, a lo largo de la historia, merced a la limitación de los medios de defensa accesibles al Deudor cambiario, de modo que la medida de la exclusión de excepciones ("Einwendungen") frente al ejercicio de la acción cambiaria revela el grado de protección que cada ordenamiento depara a la circulación de la Letra (207). La nueva Ley nº 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, permitiría hablar de una nueva -y, en cierto modo, sorprendente- categoría de excepciones; a saber: las excepciones reales, pero causales, y es que, para dar cumplimiento al mandato contenido en la Ley Cambiaria, de que habría de promulgarse una normativa especial para las letras de cambio empleadas en operaciones de consumo, la LCrC. regula un régimen especial de oponibilidad, que se refiere a las excepciones que se basen en las relaciones del consumidor o usuario con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. Estas excepciones son claramente "causales", ya que derivan de la relación contractual que da origen a la emisión de la Cambial, y -por este mismo motivo- deberían ser excepciones personales, inoponibles -por consiguiente- a quienes, siendo tenedores, ostentaren la condición de terceros de buena fe.

Sin embargo, la LCrC. permite que el deudor cambiario, que -a la sazón- tenga la consideración de "consumidor o usuario", en el sentido que tales expresiones tienen en el art. 1º, nº 1, LCrC.; es decir: toda persona física que actúe con propósito ajeno a la actividad empresarial o profesional, oponer esas excepciones frente a quien le hubiere concedido crédito, en la operación de consumo; ya se trate del propio proveedor, o bien de un empresario distinto,

205MOTOS GUIRAO,M.: cit., p. XXV.

206 MOTOS GUIRAO,M.: cit., p. XXV.

207SÁNCHEZ CALERO,F.: "Las Excepciones cambiarias", en RDBB., 1988, nº 29, enero/marzo, p. 7. EIZAGUIRRE,J.Mª.de.: "El Sistema de las Excepciones frente a la Acción Cambiaria", cit., p. 517.

siempre -en este segundo caso- que existiese un acuerdo previo y exclusivo entre el proveedor y el concedente del crédito, y siempre que la concesión de crédito fuera resultado de tal acuerdo (208).

También es condición "sine qua non", para que proceda la oponibilidad de estas excepciones, la de que la operación de crédito al consumo de la que deriven los efectos cambiarios no se halle excluida del ámbito de aplicación de la LCrC.

III. LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PROCESAL

A los efectos de un adecuado tratamiento de la cuestión objeto de estudio, Derecho de Consumo versus Estatuto del Consumidor, se hace preciso abordar el procedimiento de defensa seguido en el Estado español en torno al consumidor, como contraste respecto de otras regulaciones y a modo de brindar la referida experiencia procesal, partiendo para ello de lo establecido sobre el tema en el articulado de la LEC y dejando igualmente apuntadas las peculiaridades más importantes recogidas en las distintas leyes sustantivas especiales.

1.- LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

a.- La capacidad para ser parte.

El artículo 6.1 de la LEC dispone lo siguiente:

“Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 7º. Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los

individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.

8º. Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores”.

La capacidad para ser parte es la aptitud genérica que una persona tiene para ser demandante o demandado en un proceso. Esta capacidad nos indica quiénes pueden ser parte en cualquier proceso. Tradicionalmente la capacidad para ser parte se corresponde con la personalidad jurídica, de tal manera que tendrán capacidad para ser parte quienes tuvieran personalidad jurídica según el derecho material (por ejemplo las personas físicas y las personas jurídicas).

Sin embargo, la realidad ponía de manifiesto la existencia de determinados supuestos en los que, por razones prácticas o de justicia, era preciso reconocer capacidad para ser parte, capacidad para demandar o para ser demandados, a determinados entes o grupos no dotados

208 SÁNCHEZ CALERO,F.: "Instituciones...", cit., t. II, 18ª ed., p. 118.

formalmente de personalidad, que responden a realidades diferentes, pero que actúan en el tráfico jurídico.

Por ello la LEC ha roto aquella ecuación, puesto que reconoce capacidad para ser parte a entidades que no tienen personalidad jurídica. Y uno de los supuestos en los que la capacidad para ser parte y la personalidad jurídica no confluyen es precisamente en materia de consumidores. En efecto, el art. 6.1.7 de la LEC determina que podrán ser parte en los procesos civiles los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que los compongan estén determinados o sean fácilmente determinables. Como advertimos la norma procesal reconoce capacidad para ser parte, aunque no tengan personalidad jurídica, al grupo de consumidores afectados. Lo que el legislador ha querido es reconocer capacidad a estos colectivos, no en razón de las personas físicas integrantes de los mismos, sino, precisamente, en cuanto tales colectivos, es decir, en cuanto entes asociativos sin personalidad jurídica.

Como vemos la LEC no reconoce la capacidad para ser parte a cualquier tipo de grupo o colectivo, sino a los grupos integrados por consumidores y usuarios. Y no solo esto, sino que es preciso para poder ser parte de un proceso que hayan sufrido un daño, esto es, ser perjudicados. Además tal reconocimiento se condiciona también a la circunstancia de que los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables, pues, de lo contrario, el proceso habría de ser instado, bien por la persona física afectada en cuanto tal, o bien por una asociación legalmente constituida de consumidores y usuarios. Y por último se exige para demandar en juicio que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.

No existe pues una admisión incondicional de la capacidad para ser parte de los grupos de consumidores sino que se restringe con tres límites :1) Que sean perjudicados por un hecho dañoso; 2) Que los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables ; y 3) Que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.

El reconocimiento de esta capacidad, aun con las limitaciones expuestas, constituye el primer eslabón del sistema de tutela de los derechos e intereses colectivos diseñado por la LEC.

No obstante las restricciones apuntadas, ello no significa que los grupos cuyos componentes no se puedan determinar no puedan verse afectados, ni que en estos casos, no exista un derecho o interés difuso susceptible de ser lesionado. Lo que ocurre es que en tales casos, se niega al grupo en cuestión la capacidad para ser parte en el proceso en que se insta su tutela, reconociendo aquélla solamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que siendo personas jurídicas aúnan ya capacidad para ser parte y personalidad jurídica (Art. 6.1.3º de la LEC que reconoce la capacidad para ser parte a las personas jurídica).

El sentido de la norma parece dar a entender que la capacidad para ser parte sólo se reconoce para ser demandante. Ello puede deducirse de sus propios términos, al exigir que para demandar en juicio el grupo se constituya con mayoría de los afectados. La propia circunstancia de que se aluda a grupo de afectados por un hecho dañoso, nos induce a reafirmar la anterior conclusión, pues se refiere a ser afectados, lo que tiene una connotación de perjudicado o dañado y por lo tanto reclamante de la reparación de tal perjuicio o daño.

De este modo la capacidad para ser parte presenta una nueva restricción y es que únicamente se reconoce para ejercitar acciones vía demanda, ni siquiera vía reconvención, pues sólo puede reconvenir el demandado (art. 406.1 LEC) y este grupo no podría serlo.

El apartado 8º del art. 6 de la LEC fue introducido por el art. 1º.1º de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, y ello

con la finalidad de otorgar a las entidades de otros Estados miembros la capacidad para ser parte y la legitimación para poder actuar en los procesos que se siguen ante los tribunales españoles y que traigan causa de una acción de cesación. Para ello es preciso que estén habilitadas para el ejercicio de dichas acciones, habilitación que se obtiene con la inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Bastará para actuar con la aportación de la lista en cuestión.

Recientemente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba en España el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU), establece en su art. 53 que “la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato (…)”.

Por su parte el art. 54 incluye entre los legitimados para el ejercicio de la acción de cesación a “ d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción” (209).

b.- La capacidad procesal.

La capacidad procesal es la aptitud para poder comparecer en el proceso y realizar en él actos procesales válidos. A dicha capacidad se refiere el artículo 7 de la LEC.

Hemos visto como respecto a la capacidad para ser parte el art. 6 de la LEC rompe con la tradicional equiparación entre personalidad jurídica y personalidad procesal, reconociendo capacidad para ser parte a entidades que no poseen personalidad jurídica. En derecho material se distingue entre personalidad jurídica o capacidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad de obrar necesaria para poder ejercitar los citados derechos válidamente. Esta distinción existe también en el derecho procesal, teniendo que diferenciar entre capacidad para ser parte, y, en consecuencia, entre la aptitud para ser titular de los derechos, deberes y cargas procesales, y la capacidad de obrar procesal, aptitud para ejercitar y asumir válida y eficazmente los derechos, deberes y cargas procesales.

En relación con los grupos de consumidores o usuarios, habrán de comparecer en juicio las personas que de hecho o en virtud de pactos de la entidad actúen en su nombre frente a terceros. El problema radica precisamente ahí, lo que generará no pocas cuestiones al órgano encargado del control de oficio de dicha capacidad procesal, por cuanto que no existirá problema alguno cuando la unión, el grupo tenga documentado un pacto o acuerdo en el que se establezca la persona o personas que tengan encomendada la actuación frente a terceros de tal grupo. Ahora bien, a falta de pacto la comprobación de oficio por parte del órgano jurisdiccional de la actuación de facto en nombre del grupo presenta más dificultades. Esto

209En cuanto a la acción de cesación, vid. PARDO GATO, J.R.: “La acción de cesación como medio de protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”, Estudios sobre Consumo, Instituto Nacional del Consumo, nº 69, 2004, pp. 29 a 45.

último pudiera acreditarse mediante prueba documental que dejase constancia de la actuación en algún o algunos actos concreto y en nombre del grupo de afectados (por ejemplo gestiones extrajudiciales).

c.- Legitimación.

El artículo 11 de la LEC destina su redacción a los aspectos relativos a la legitimación para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Su tenor literal es el siguiente:

“Art. 11. Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios.

1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.

2. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.

3. Cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas .

4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el art. 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”.

A diferencia de la capacidad, que es un presupuesto genérico que debe concurrir en las partes y común a cualquier pretensión de tutela jurídica que se ejercite, la legitimación hace siempre referencia a una determinada relación del sujeto con la situación jurídica sustancial que se deduce en juicio; como ha dicho el Tribunal Supremo, aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio.

Esta relación se concreta la mayoría de las veces en su titularidad. En ocasiones, sin embargo, el ordenamiento jurídico, en atención a un interés que considera prevalente y digno de protección, legitima a un sujeto para deducir en juicio, en nombre propio, un derecho del que no es titular, produciéndose entonces una disociación entre la titularidad de la situación jurídica sustancial y la titularidad del derecho a hacerla valer en el proceso. Son los casos de legitimación extraordinaria, que tienen su fundamento en la ley.

Los casos de legitimación común, ordinaria o extraordinaria, son supuestos tradicionales de legitimación, en cuanto parten de la base de un proceso que tiene por objeto

una relación o situación jurídica individual o individualizada. Sin embargo, la realidad socioeconómica actual rebasa la estructura jurídica tradicional, al surgir nuevas situaciones jurídicas materiales de titularidad supraindividual que exigen, para su adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, de nuevas estructuras procesales. Hasta épocas recientes, el derecho material ha ido por delante del derecho procesal, puesto que la regulación de que determinadas normas sustanciales y sustantivas realizan de los intereses supraindividuales no ha ido acompañada de las correspondientes reformas procesales. Aquella situación ha intentado superarla, en nuestro ordenamiento jurídico interno, la LEC al reconocer en el artículo objeto de comentario, una legitimación para la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios. Esta legitimación colectiva es un presupuesto necesario para que la tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales sea efectiva, puesto que, aun estando legitimados individualmente los titulares de estos intereses, es evidente que normalmente no se hace uso en la práctica de esta legitimación, al no compensar los gastos de tiempo y dinero que el proceso genera para el sujeto individual en comparación con los beneficios que la sentencia le pueda reportar.

En un desarrollo específico y sectorial de las reglas generales de legitimación procesal, el art. 11 de la LEC diseña el régimen jurídico de la legitimación activa en aquellos procesos civiles tendentes al enjuiciamiento de pretensiones ejercitadas en defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, legitimación que, como es obvio, del lado pasivo corresponderá a la persona autora o responsable de cualesquiera acciones u omisiones lesivas de tales derechos o intereses.

El precepto comentado aglutina tanto la legitimación, la legitimación que pudiera calificarse de representación institucional, así como la legitimación extraordinaria de las Asociaciones de Consumidores para la defensa de los derechos y de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

En virtud de lo determinado en el art. 11 de la LEC, la legitimación activa en la materia de tutela de los consumidores y usuarios se encuentra repartida entre las siguientes personas y entidades:

1º. El art. 11.1 reconoce una legitimación ordinaria a las personas afectadas, pues como es obvio, la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios puede ser instada, a título individual, por cada una de las personas consumidoras del producto o usuarias del servicio. Se recoge también una legitimación ordinaria de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender sus propios derechos e intereses; una legitimación extraordinaria representativa de tales asociaciones para defender los derechos e intereses de sus asociados; y una legitimación extraordinaria para defender los intereses supraindividuales y los derechos de los consumidores y usuarios.

2º. En el apartado 2 del art. 11 se reconoce una legitimación extraordinaria a las asociaciones de consumidores y a otras entidades legalmente constituidas que tengan por fin la defensa de los intereses de consumidores y usuarios, para pretender la defensa de los intereses de un grupo de consumidores y usuarios determinados o fácilmente determinables – lo que se ha venido en llamar, tal y como recoge el precepto, intereses colectivos -; y una legitimación extraordinaria representativa de los grupos de afectados por un hecho dañoso, para lo cual se reconoce capacidad para ser parte al propio grupo (art. 6.1.7º LEC), el cual actuará en el proceso, tal y como ya hemos visto, representado por la persona que de hecho o en virtud de pactos internos del grupo actúe en su nombre (art. 7.7 LEC).

La atribución de legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Primero.- Que esté legalmente constituida lo que exige acudir a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de Asociación, que es la norma general, sin perjuicio de las normas específicas de las comunidades autónomas. Conforme al art. 10.1 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, las asociaciones deberán inscribirse en el correspondiente Registro a los solos efectos de publicidad.

Establece al efecto el art. 23 del TRLGDCU que “son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin ánimo de lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislación de asociaciones y reuniendo los requisitos específicos exigidos en esta norma y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea con carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados.

También son asociaciones de consumidores y usuarios las entidades constituidas por consumidores con arreglo a la legislación de cooperativas, que respeten los requisitos básicos exigidos en esta norma y entre cuyos fines figure, necesariamente, la educación y formación de sus socios, y estén obligadas a constituir un fondo con tal objeto, según su regulación específica”.

El art. 33 del TRLGDCU acaba con la polémica acerca de la inscripción o no: “Las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito estatal y todas aquellas que no desarrollen principalmente sus funciones en el ámbito de una comunidad autónoma, deberán figurar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional de Consumo.

Tras su denominación, estas asociaciones de consumidores y usuarios indicarán su número de inscripción registral”.

Segundo.- El segundo requisito que ha de reunir la Asociación es que tenga como finalidad la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados.

En este sentido el art. 24.1 del TRLGDCU establece que: “las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

Las asociaciones o cooperativas que no reúnan los requisitos exigidos en este título o en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, sólo podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores”.

El apartado comentado otorga también legitimación a las entidades legalmente constituidas, diferenciándolas de las asociaciones de consumidores y usuarios. Ello provoca cierta confusión. Pudieran caber dos posibilidades de interpretación: o son las asociaciones constituidas por personas afectadas por un hecho o acto dañoso y con el fin exclusivo de defender sus derechos o intereses, o bien las entidades jurídicas con finalidades más amplias, pero entre las que cupiera la defensa de los asociados en tanto consumidores y usuarios.

Se alude también en el mismo apartado a los grupos de afectados. Cuando los perjudicados sean un grupo determinado o de fácil determinación, además de la legitimación individual, se reconoce también legitimación para instar la defensa de sus derechos o intereses al propio grupo de afectados que, como hemos visto, goza de capacidad para ser parte pese a no tener personalidad jurídica, siempre que se constituya con la mayoría de los afectados;

grupos que habrán de comparecer en juicio a través de las personas que de hecho o en virtud de acuerdo o pacto actúen en su nombre.

3º. El apartado 3 del art. 11 otorga legitimación extraordinaria a las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses y derechos de los consumidores cuando éstos sean indeterminados o de difícil determinados – intereses difusos en expresión del propio precepto -. En este supuesto la asociación ha de ser representativa, condición ésta que, a primera vista, no se acierta a entender, pues toda asociación de consumidores ha de considerarse que es representativa por naturaleza. Sin embargo, se arroja alguna luz sobre la cuestión si reparamos en el contenido del art. 24.2 del TRLGDCU cuando determina que “a efectos de los previsto en el art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica”.

4º. En el apartado 4 del art. 11 se alude a la legitimación en las acciones de cesación. Este apartado fue incorporado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, que supuso la transposición en el derecho español de la Directiva 98/27, de 19 de mayo de 1998, de la Comunidad Europea.

La acción de cesación tiene por objeto el que se condene al demandado a cesar en la utilización o en recomendación de utilización de cláusulas abusivas y a prohibir la reiteración futura de dichas conductas. También es objeto de la acción de cesación prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato (210).

Pues bien, para el ejercicio de estas acciones, tienen legitimación, según el art. 11.4 LEC:

Las Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

Las entidades legalmente constituidas.

Los grupos de afectados.

El Ministerio Fiscal.

Las entidades habilitadas a las que se refiere el art. 6.1.8º, que son aquellas que con arreglo al derecho comunitario están habilitadas para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. Por entidad habilitada ha de entenderse:

a’) para las entidades públicas competentes en materia de consumo, que deseen estar habilitadas ante la Comisión Europea para el ejercicio de dichas acciones, mediante su inclusión en la lista a tal fin publicada por el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, bastará que la entidad lo manifieste a través del Instituto Nacional de Consumo, al Ministerio de Justicia y por éste se notificará a la Comisión.b’) Para las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, además de la solicitud expresa, se les exige que estén presentes en el consejo de Consumidores y Usuarios; sólo entonces el Ministerio de Justicia, cumplidos estos requisitos y a instancia del Instituto Nacional de Consumo, efectuará la notificación a la Comisión Europea para su inclusión en la lista.

210 PARDO GATO, J.R.: “La acción de cesación como medio de protección…”, cit., pp. 29 a 45.

c’) En relación con entidades y asociaciones europeas, para que tengan legitimación en España, es necesario que figuren en la lista publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Novedad especial constituye la inclusión en la legitimación para el ejercicio de las acciones de cesación del Ministerio Fiscal.

El TRLGDCU establece en su art. 53 qué ha de entenderse por acciones de cesación. Así “La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.

A efectos de lo dispuesto en este capítulo, también se considera contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas”.

El art. 54 del TRLGDCU establece la legitimación para las acciones de cesación distinguiendo dos tipos de conductas:

“1. Frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados, estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación :

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de consumidores y usuarios.

c) El Ministerio Fiscal.

d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas”.

2. Todas las entidades citadas en el apartado anterior podrán personarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de ellas, si lo estiman oportuno para la defensa de los intereses que representan.

3. La legitimación para le ejercicio de la acción de cesación frente al resto de conductas de empresarios contrarias a la presente norma que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios, se regirán por lo dispuesto en el art. 11, apartados 2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo estarán legitimados para el ejercicio de esta acción:

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores.

b) El Ministerio Fiscal”.

d.- La intervención procesal.

A los efectos de la intervención procesal, deberemos atenernos, fundamentalmente, a lo dispuesto en los artículos 13.1 y 15 de la LEC:

“Artículo 13. Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados.

1. Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

En particular, cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos “.

“Artículo 15. Publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios.

1. En los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, se llamará al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento se hará publicando la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses.

2. Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido.

3. Cuando se trate de un proceso en el que el hecho dañoso perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación, el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un plazo que no excederá de dos meses y que se determinará en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de los perjudicados. El proceso se reanudará con la intervención de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personación individual de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley.

4. Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartados anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios “.

En términos muy básicos, la llamada “intervención procesal” implica la participación de un tercero en un proceso pendiente, ajeno y distinto a las partes procesales principales, el cual puede ocupar o situarse de diversas formas con relación a éstas.

Se distingue, así, en función de cuál sea el título de legitimación esgrimido por el interviniente, entre intervención principal que supone la deducción en el proceso de una pretensión de contenido distinto y alternativo a las pretensiones respectivamente formuladas

por las partes originarias, e intervención adhesiva donde la pretensión del tercero coincide con alguna de las planteadas por las partes principales, bien con las del demandante, bien con las del demandado, a las que se adhiere.

Respecto a esta última categoría se distingue, a su vez, entre intervención adhesiva litisconsorcial, para el caso de que el tercero ostente una legitimación análoga a la invocada por la parte principal a la que se adhiere, e intervención adhesiva simple cuando lo que se tiene por el tercero es tan sólo un interés en el éxito de la pretensión principal.

También se ha distinguido entre intervención voluntaria e intervención provocada, según obedezca la entrada del tercero en el proceso a su propia y espontánea voluntad o a un llamamiento en este sentido por alguna de las partes procesales originarias.

Para intervenir en un proceso pendiente es necesario que se acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito (art. 13.1.I LEC). Sin embargo, la norma presume la existencia ope legis de dicho título legitimador con respecto a cualesquiera consumidores y usuarios, aunque los mismos no estén afectados o no hayan sido perjudicados por el hecho lesivo que constituya el objeto litigioso, de cara a su intervención en aquellos procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos (art. 13.1.II LEC).

El art. 15 LEC regula la publicidad e intervención en los procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

La regulación normativa de estas cuestiones alcanza especial relieve por las consecuencias que se derivan de la sentencia que pone fin a esta clase de procesos, en tanto en cuanto produce efectos de cosa juzgada con respecto a los consumidores que no hubieran personalmente participado en los mismos (art. 222.3 LEC)

Es por ello, que la LEC dispone de preceptivos mecanismos de publicidad, con la pretensión de poner en conocimiento, de forma personal y directa, la intención de presentación de la demanda a los consumidores determinados o de fácil determinación en el caso de acciones colectivas; o, mediante la publicación, en los medios de comunicación social, de su admisión a trámite, tanto en los supuestos de intereses difusos como colectivos, y todo ello con la finalidad perseguida de propiciar la intervención de los consumidores perjudicados, a los efectos de que puedan hacer valer su derecho e interés individual, mediante la adhesión a la demanda formulada, personándose en el procedimiento, haciéndolo a través de otra asociación a la que pertenezcan, entre otros mecanismos posibles de defensa de sus intereses. En definitiva, para que sus voces sean oídas, sus concretas pretensiones contempladas en la sentencia que ponga fin al proceso, que, no olvidemos, deberá pronunciarse expresamente al respecto (art. 221.3º LEC).

La primera cuestión que se plantea es si se trata de un supuesto de intervención voluntaria o provocada. En principio, de acuerdo con el concepto de intervención voluntaria, en ésta figura el tercero sin haber sido llamado al proceso, pide intervenir en él, mientras que en la intervención provocada se produce un llamamiento ad intra del tercero. Las opiniones son diversas. Así, ROMERO NAVARRO mantiene que es un supuesto de intervención provocada, toda vez que los consumidores acuden al proceso no por propia iniciativa, sino por la llamada de la asociación o entidad que demanda (211). Por el contrario, GARBERÍ LLOBREGAT sostiene que estamos ante un supuesto de intervención voluntaria (212).

211ROMERO NAVARRO, R., y otros: “Enjuiciamiento Civil. Comentarios y Jurisprudencia”, Ed. Sepin. Madrid, 2008, Tomo I, p. 209.212 GARBERÍ LLOBREGAT, J.: “Los Procesos Civiles”, Ed. Bosch, 2001, Tomo I, pg. 208.

En el apartado 1 del art. 15 se establece un régimen común de publicidad tanto para el caso de acciones colectivas como difusas y que consiste en el llamamiento, a través de los medios de comunicación, a quienes tengan la condición de consumidores y usuarios perjudicados con el fin de poner en su conocimiento la admisión de la demanda.

Cuando la LEC se refiere a medios de comunicación no puede entenderse suficiente la publicidad edictal en los diarios oficiales, a través de los cuales la experiencia nos demuestra que es difícil que llegue al consumidor perjudicado la noticia de la pendencia del proceso. Es por ello que debe imponerse que la admisión de la demanda se publique en los medios ordinarios de comunicación social (periódicos, televisión, radio, internet, etc.,), a través de los cuales las posibilidades de que el perjudicado conozca la existencia de la demanda aumentan de modo considerable (213).

Esta publicidad es imperativa, controlable de oficio por parte del juez, dados los términos en que se expresa el art. 15, que, de forma categórica, señala que se llamará, con lo que dicha publicidad se constituye en exigencia ineludible.

El momento a partir del cual se llevará a efecto la publicación, será desde que la demanda sea admitida e inmediatamente después de la resolución judicial de admisión. La observancia de dicho requisito requiere que no se sustancia el procedimiento, con el emplazamiento del demandado, hasta que sea cumplida aquella exigencia legal, si bien, en el caso de las acciones colectivas, y a diferencia de las acciones difusas, no sea necesario esperar el plazo de dos meses del apartado 3 del art. 15 de la LEC para continuar el curso del proceso.

Visto el régimen de publicidad común a las acciones colectivas y difusas, la LEC establece un régimen distinto para cada una de ellas en los apartados 2 y 3 del art. 15.

Así en el apartado 2 se señala que “cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso”, que es el supuesto típico conformador de la acción promovida en defensa de intereses colectivos, se exige al demandante o demandantes que hayan comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados.

En cuanto a la forma de hacer dicha notificación deberá dejarse constancia escrita de su realización a los efectos de que por parte del juzgado se pueda controlar el cumplimiento de dicho requisito.

El cumplimiento del requisito de la comunicación previa a los consumidores perjudicados se configura de esta forma como un presupuesto de admisibilidad de la demanda.

En la Sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 23 de junio de 2005, y en el caso del ejercicio de una acción formulada por una asociación de consumidores y usuarios contra diversas entidades bancarias y academias de inglés, instando entre otras la resolución de los contratos de enseñanza y los contratos vinculados de financiación, se consideró que tratándose de intereses colectivos y no difusos los defendidos en el proceso, el incumplimiento del requisito de la previa notificación de la intención de demandar a los consumidores afectados determinaba que la publicidad del apartado primero del art. 15 – régimen común de publicidad – no fuera bastante, y por ausencia de dicho presupuesto procesal, se admitió exclusivamente la legitimación de la asociación de consumidores con respecto a sus asociados, en cuyo nombre accionaba también.

213SEOANE SPIEGELBERG, J.L.: “La tutela procesal de consumidores y usuarios”, edit. Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Madrid, 2005, p.101.

Cuando se acciona en defensa de intereses colectivos - de consumidores determinados o de fácil determinación – tras el llamamiento el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido.

Por el contrario, cuando se trate de un proceso en el que el hecho dañoso perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación, es decir, cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones en defensa de intereses difusos, el llamamiento, al que se refiere el apartado primero del art. 15, suspenderá el curso del proceso por un plazo que no excederá de dos meses, con el fin de que los consumidores afectados puedan intervenir en el procedimiento. En este supuesto, el juez será el que deba determinar atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de los perjudicados, el plazo de suspensión, transcurrido el cual, el proceso se reanudará con la intervención de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el caso de la demanda en defensa de intereses colectivos, no se admitirá la personación individual de consumidores o usuarios en un momento posterior.

Por último, quedan exceptuados de los requisitos de publicidad antes señalados los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios (Art. 15.4).

La razón de ello se recoge en la propia Exposición de Motivos de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, justificándola en dotar de rapidez y eficacia a los procesos en que se ejercite la acción de cesación para la protección de los intereses de consumidores y usuarios.

e.- La competencia territorial en materia de consumo.

“Artículo 54. Carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial. (…).

2. No será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.”

En lo que a la determinación de la competencia territorial respecta, el orden de aplicación de los distintos fueros es el siguiente:

1º. En primer lugar, habrá de atenderse a la existencia o no de fueros imperativos, establecidos en las normas reguladoras de la competencia territorial, los cuales, al regular ésta sobre un determinado tipo de conflictos, impedirán la aplicación de cualesquiera otros fueros o criterios atributivos de la competencia territorial, incluida la sumisión. Los fueros imperativos pueden definirse como aquellos criterios legales de determinación de la competencia territorial que operan con carácter absoluto o preferente, por encima – y con exclusión – de cualesquiera acuerdos e sumisión expresa o tácita entre las partes y de los fueros legales generales. La diferencia entre los fueros legales imperativos y los fueros generales radica en que éstos son disponibles a través de diversas modalidades de sumisión, mientras que los fueros imperativos, por el contrario, son indisponibles de raíz, de tal forma que, no sólo impiden la hipotética realización de cualesquiera pactos de sumisión de fuero capaces de alterar su contenido, sino que también convierten en inútiles y sin efectos los eventuales acuerdos que hayan podido formalizarse entre las partes en este sentido. En definitiva, en presencia de un fuero territorial legal imperativo no cabe aplicar ningún otro criterio de atribución de la competencia territorial, ni cabe que las partes se sometan expresa o tácitamente a un juzgado

o tribunal distinto al indicado en la Ley. El fuero territorial se torna, así, en indisponible y que puede ser examinado de oficio por el órgano judicial (214).

2º. Subsidiariamente, de no existir fuero legal imperativo que se cierta sobre el tipo o la clase de conflicto, habrá de atenderse a la sumisión expresa o tácita de las partes.

3º. Por último, y también de forma subsidiaria, si sobre un determinado tipo de conflicto no ha dispuesto el legislador de un fuero territorial imperativo, ni las partes han formalizado tampoco un acuerdo de sumisión expresa, ni el demandado ha opuesto queja alguna a la competencia territorial del órgano que esté conociendo del asunto, entonces, en defecto de todos esos fueros legales imperativos y convencionales, expresos o tácitos, deberán aplicarse los fueros generales establecidos en la ley.

La competencia territorial, que es ese criterio que permite establecer qué órgano jurisdiccional debe conocer de un asunto, de entre los que tienen igual competencia objetiva, con exclusión de todos los demás, ha estado fundamentada durante muchos años en un conjunto de normas inspiradas en el principio dispositivo. Es decir, este criterio competencial ha estado determinado por la voluntad de las partes del proceso, básicamente, a través de los institutos de la sumisión expresa y tácita. Esta sumisión expresa o tácita de las partes posibilitará el que las mismas, mediante el correspondiente acuerdo convencional previo al proceso o por la conducta puramente pasiva del demandado, respectivamente, puedan atribuir la competencia territorial a aquel órgano objetivamente competente que designen o al que se sometan con entera libertad.

Las reglas convencionales de determinación de la competencia territorial se conocen tradicionalmente también con el nombre de “pactos de sumisión de fuero” y pueden ser definidos como aquellos acuerdos entre personas privadas sobre las que se cierne un conflicto susceptible de ser enjuiciado por los órganos del orden civil, por medio de los cuales, y bien por una manifestación expresa de ambos, o bien por un comportamiento tácito de cada uno de ellos, pactan la designación de un órgano judicial de un determinado territorio para que sea éste, y no aquel otro que resulte de la aplicación de los fueros generales dispositivos de determinación de la competencia territorial establecidos en las leyes, quien se encargue de dirimir dicho conflicto.

Sin embargo, desde hace tiempo existe una tendencia legislativa a proscribir la sumisión, llegando a establecerse tantas excepciones al carácter dispositivo, que ya puede cuestionarse que este sea la regla general.

Pues bien, ciñéndonos ya al objeto de nuestro estudio, el apartado segundo del art. 54 de la LEC consagra un supuesto legal de exclusión de la sumisión expresa al impedir la eficacia de las cláusulas de tal naturaleza insertas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios. En realidad, se positiviza lo que ya la jurisprudencia había asumido. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo durante una época sostuvo la literalidad de las cláusulas de sumisión expresa, formalmente establecidas en los contratos de adhesión (215). Sin embargo, en virtud de la legislación tanto interna (por ejemplo, el art. 10 de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984), como comunitaria [Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993 (216)], que se promulgó sobre esta materia, surgió una nueva orientación jurisprudencial según la cual, las cláusula que unilateralmente se hacían

214 GARBERÍ LLOBREGAT, J.: op. cit. supra, Tomo I, p. 746.215 Entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1991, 18 de junio de 1992 y 22 de julio de 1992.216En concreto, el art. 3 de la Directiva establecía: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido…”.

figurar en los contratos de adhesión, y en las que los consumidores no habían intervenido directamente en su redacción y establecimiento, ni en la mayoría de los casos tampoco se les había permitido su modificación, debían entenderse notoriamente abusivas para sus intereses, y en consecuencia, vulneradoras tanto del art. 10 de la Ley protectora de los consumidores como de la Directiva comunitaria (217).

La LEC recogiendo esta doctrina jurisprudencial, no permite que tengan validez tales cláusulas de sumisión expresa. Y adviértase, que la falta de validez no está supeditada a ningún otro requisito y en consecuencia, aunque la cláusula de sumisión expresa, que constituye una declaración de voluntad extraprocesal de las partes, haya sido configurada correctamente, no tiene ninguna validez.

Conviene tener en cuenta que la Ley lo que no ha excluido es la posibilidad de someterse tácitamente a los tribunales de la circunscripción designados por el demandante, en relación con los asuntos litigiosos que pudieran derivarse de estos contratos (218).

No obstante, la protección podría ser mayor. Nos explicamos, la ineficacia de las cláusulas de sumisión expresa hace que entren en juego los fueros generales y con ello, por ejemplo, el domicilio de las personas físicas o jurídicas. En este supuesto, el consumidor demandante se ve obligado a plantear en litigio en el territorio en el que los demandados tengan su domicilio, y ello puede ser extraordinariamente gravoso. Si queremos dar un paso más en la tutela procesal de los consumidores y usuarios debiéramos adoptar con carácter general un fuero legal imperativo al modo que lo hace la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuando en su art. 24 dispone que “Será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario”. Esta Ley no impide literalmente con carácter general los pactos de sumisión expresa, mas sólo admite aquellos en los que el fuero convenido sea el domicilio del asegurado, que fija como imperativo, resultando mucho más beneficiosa para los asegurados que una prohibición general de sumisión expresa. En realidad, el fuero imperativo hace superfluo el pacto, pues o bien se adapta al mismo, o bien es nulo. Por otro lado, al ser un fuero imperativo controlable de oficio impide la sumisión tácita del consumidor o usuario.

Por último, nos encontramos con una grave antinomia entre el art. 54.2 de la LEC objeto de comentario y la dicción del nuevo art. 90 del TRLGDCU cuando establece: “Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable. Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble.

Este precepto sí admite las cláusulas de sumisión con lo cual deroga la prohibición general del art. 54.2 de la LEC – la ley posterior deroga la ley anterior, art. 2.2 del Código Civil español -. Ciertamente, no es una admisión incondicionada, sino que la limita a que el fuero convenido sea, bien el domicilio del consumidor, el lugar de cumplimiento de la obligación o el lugar en que se encuentre el bien inmueble, pero entra en abierta contradicción con el artículo de la LEC. El art. 90 TRLGDCU es menos tuitivo que el art. 24 de la LCS pues abarca un mayor margen de contenido, ya que no sólo se puede convenir el domicilio del consumidor y usuario, sino también el lugar de cumplimiento de la obligación, que no tiene porque coincidir con el domicilio del consumidor o el lugar en que se encuentre el bien inmueble, que, obviamente también puede ser diverso al domicilio. Por otro lado, esta prohibición lo es para la sumisión expresa, con lo cual todavía tiene juego la disponibilidad de fuero por la vía de la sumisión tácita. Y por último, si no existen pactos de sumisión expresa, rigen los fueros

217 Entre otras, SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de mayo de 2000, 13 de octubre de 1999 ó 1 de febrero de 1997.218CORDÓN MORENO, F., y otros: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi. Navarra, 2001, Tomo I, p. 430.

generales que, como hemos visto, pueden ser harto gravosos para los consumidores y usuarios.

Sorprende, y mucho, que la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial mantenga incólume la redacción del art. 54.2 LEC, que reiteramos ha de entenderse derogado en lo que atañe a consumidores y usuarios.

f.- Diligencias preliminares de determinación de los consumidores perjudicados.

A las diligencias preliminares de determinación de los consumidores perjudicados se refiere el artículo 256.1.6º LEC, en los siguientes términos:

“Artículo 256. Clases de diligencias preliminares y su solicitud.

1. Todo juicio podrá prepararse:

6º Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.”

Los artículos 256 a 263 de la LEC abordan la regulación de las diligencias preliminares. Se trata de diligencias de diversa índole que puede adoptar la autoridad judicial antes de la incoación del proceso, y a instancia de la parte interesada que, en su momento, pretenda interponer la demanda en relación con una controversia concreta y determinada, con la finalidad de que el solicitante de las mismas tenga acceso a una serie de datos que le resulte imprescindible conocer para preparar debidamente el futuro proceso, tanto en lo relativo a su objeto como en lo referente a la legitimación.

Con la pretensión de delimitar los perjudicados por el producto dañoso o la prestación del servicio, la propia LEC brinda a las asociaciones de consumidores y usuarios y a los grupos de afectados un mecanismo procesal para individualizar a estos últimos, cual es el de las diligencias preliminares preparatorias del juicio.

El apartado 6 del art. 256.1 LEC incorpora un novedoso supuesto de diligencia preliminar, autorizando a quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios para que solicite ciertas diligencias al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. En estos casos, previa la correspondiente instancia de parte, el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluido el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

Estas diligencias carecen de sentido en el supuesto de que se trate de la protección de intereses difusos, dada la imposibilidad o elevada dificultad de individualizar los concretos consumidores lesionados en sus personas o bienes, que conllevaría la inutilidad de dichas diligencias, lo que condujo al legislador español a negar que pudieran instarse, de concurrir tales circunstancias. La dicción del art. 256.6 de la LEC es clara al respecto, limitando la

procedencia al objeto de concretar a los integrantes del grupo que sean fácilmente determinables (219) y al referirse expresamente a la defensa de los intereses colectivos.

No obstante, como señala DÍEZ PICAZO (220), servirán, en ocasiones, para comprobar si efectivamente nos hallamos ante intereses colectivos, como pensaba el promotor de las diligencias, o difusos, como resulta de su práctica.

En opinión de BELLIDO PENADÉS, la finalidad última de esta diligencia preliminar reside en facilitar a cualquier entidad legitimada con base en el art. 11.2 de la LEC el cumplimiento de la carga legalmente impuesta por el art. 15.2 LEC (comunicar previamente a los perjudicados la intención de presentar la demanda) antes de presentar una demanda para la defensa de intereses colectivos. Según el último precepto indicado, cuando los perjudicados por el hecho dañoso estén determinados o sean fácilmente determinables, el demandante debe haber comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados. Si los consumidores están determinados, el legitimado activamente puede cumplir por sí mismo dicha carga. Pero, cuando sólo sean fácilmente determinables el reconocimiento efectivo de la legitimación activa pasa porque el legitimado pueda obtener mediante el auxilio judicial la información precisa para cumplir la carga impuesta (221). En realidad, entendemos que la legitimación activa no depende de este requisito, pues la misma la otorga el propio art. 11.2 de la LEC a los sujetos que detalla, sino que la necesidad de haber comunicado la intención de presentación de la demanda afecta a un presupuesto de admisibilidad de la demanda.

Esta diligencia no tiene carácter obligatorio, sino que es un instrumento que se brinda a la parte actora, la cual goza de la posibilidad de acreditar la identidad de los afectados a través de otros elementos de prueba. Se configuran, pues, como previas a la presentación de la demanda y voluntarias en su promoción, sin que existan en la LEC mecanismos de coerción que exijan, bajo sanción jurídica, acudir preceptivamente a las mismas.

La ley se limita a mencionar, con evidente carácter enunciativo, sólo una de las posibles diligencias que pueden solicitarse y acordarse: el requerimiento al “demandado” (mejor futuro demandado) para que coopere en la determinación de los afectados; lo que podrá tener lugar bien a través sólo del interrogatorio o mediante la exhibición de los documentos o títulos de que pueda disponer al respecto. Este requerimiento adquiere especial importancia en eta clase de procesos, por ejemplo, requiriendo a la entidad bancaria contra la que vaya a interponerse la correspondiente acción la lista de sus clientes que han suscrito el crédito, que se considera contrario a la legalidad; o solicitando a agencias de viajes las listas de viajeros afectados (de enorme actualidad en el caso Air Comet y antes en el caso Air Madrid), o en fin para la aportación de la lista de adquirentes del producto alimenticio causante de enfermedades.

g.- La sentencia dictada en los procedimientos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios.

“Artículo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios.

219 SEOANE SPIEGELBERG, J.L.: op. cit., p. 122.220 DÍEZ PICAZO GIMÉNEZ, I.: “Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración”, p. 231.221 BELLIDO PENADÉS, R., y otros: “Proceso Civil Práctico”, edit. La Ley. Madrid, 2002, p. 850.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el art. 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena.

Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.

2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

3ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

2. En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.”

Carecería de sentido el reconocimiento y viabilidad legal del ejercicio de las acciones en defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, si no se previese la extensión de los pronunciamientos de la sentencia a los concretos perjudicados o afectados por el producto defectuoso o la prestación del servicio lesivo, que no se hubieran personado en el procedimiento, defendiendo la pretensión ejercitada en la demanda e individualizándola con respecto al concreto daño y perjuicio sufrido. Precisamente la esencia de las acciones de tal naturaleza radica en la atribución de la legitimación a determinadas entidades legalmente habilitadas para la defensa de los intereses colectivos y difusos de aquéllos, obviando la intervención necesaria de los afectados (222).

Esta suerte de legitimación extraordinaria, en cuanto se acciona, en condición de parte procesal, por derechos ajenos, en virtud de expresa atribución legal, y sin requerir que los afectados sean afiliados de la asociación, y tanto tratándose de intereses colectivos como difusos, tiene su traducción, en cuanto a la eficacia de la sentencia que ponga fin al proceso promovido, en el art. 221 de la LEC (223).

Según SEOANE SPIEGELBERG (224) y al abordar el ámbito de aplicación de este último precepto es preciso responder a dos interrogantes que plantea su aplicación, en primer lugar, a qué clase de acciones de las que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios se refiere, y en segundo lugar, si el mentado precepto comprende o no, dentro de su esfera normativa, a las demandas en defensa de intereses colectivos promovidas por las otras entidades o grupos de afectados legitimadas para ello conforme al art. 11 de la LEC.

222 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit., pp. 131-132.223 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit., pp. 132.224 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit., pp. 132 a 134.

Con respecto a la primera de ellas, y como ya hemos expuesto, a las asociaciones de consumidores y usuarios les atribuye la ley una triple legitimación, en cuanto se les habilita para accionar en defensa de sus propios intereses como tal persona jurídica, lo que conforma un típico supuesto de legitimación ordinaria; en segundo término, en defensa de los intereses de sus propios asociados, lo que puede calificarse como un caso de legitimación representativa, y por último, en defensa, ya no sólo de sus propios afiliados, sino de los intereses generales de los consumidores y usuarios concretamente afectados por un producto o servicio.

Pues bien, de estos tres supuestos de legitimación ha de afirmarse que los dos primeros no plantean excesivos problemas, hallándose regulados por el régimen ordinario de la LEC, en cuanto a la eficacia de la sentencia dictada que ponga fin al proceso, que queda circunscrita a la propia asociación accionante, al ser sus específicos y particulares intereses lesionados lo que se actúan en el proceso, y, en virtud del fenómeno de la legitimación representativa a los asociados en beneficio de los cuales se formuló la correspondiente demanda. Es por ello, que el art. 221 comienza su dicción normativa con la expresión sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, queriendo hacer ver que tales demandas no están sujetas al régimen de las reglas contempladas en dicho precepto, ideadas para el supuesto de demandas promovidas en defensa de intereses colectivos y difusos, que son, por las particularidades que presentan, las que requieren de la correspondiente y específica regulación jurídica.

Por otro lado, desde el punto de vista subjetivo, se plantea igualmente la cuestión de si el art. 221 de la LEC está limitado a las demandas promovidas por las asociaciones de consumidores y usuarios, problemática que se suscita porque en los casos de acciones colectivas, la legitimación de aquéllas está compartida con las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores, así como a los propios grupos de afectados.

La posición de la doctrina no es unánime, existiendo dos posturas perfectamente definidas. Una de ellas, con base en el tenor literal del art. 221, que sólo se refiere a las asociaciones de consumidores y usuarios, así como el rótulo del precepto, que reza bajo el lema sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios, llega a la conclusión de que su régimen normativo sólo comprende a las demandas promovidas por dichas personas jurídicas.

Por el contrario, otra línea doctrinal, interpretando dicho precepto conjuntamente con el art. 11, que establece una legitimación plural compartida, analizando sus antecedentes legislativos, de los que resulta que la omisión expresa de las otras entidades en la proposición normativa del citado art. 221, se debe a que la atribución de legitimación a estas últimas fue ulterior en el iter parlamentario (225), sin que viniese acompañada de la correspondiente reforma de dicho artículo, considerar procedente hacer extensivo su régimen jurídico a las

225GARNICA MARTÍN, J.F.: “Comentarios a la nueva LEC”, año 2000, p. 858, en la que señala “la razón por la cual se ha producido esta errónea referencia, debe encontrarse en el accidentado trámite parlamentario que sufrió esta materia. En el proyecto no se preveía que los grupos de afectados tuvieran legitimación para el ejercicio de la acción, restringiéndose la misma a las asociaciones de consumidores; lo que ha debido ocurrir es que se modificó el art. 11 y no se adecuaron a la nueva concepción el 221 y 519, de lo que saca la conclusión que hay que sentar que la omisión de los grupos de afectados del art. 221 y también del art. 519, es un olvido injustificado que deberá ser suplido por el cauce de una interpretación amplia de la norma.

acciones promovidas por otros entes legitimados (226). No obstante, existen opiniones contrarias que limitan su ámbito de aplicación a las referidas asociaciones (227).

El art. 221 se refiere tanto a los casos en los que se hubiera ejercitado una acción en defensa de intereses colectivos como difusos.

A los efectos de determinar el contenido de la sentencia, y los pronunciamientos exigidos al Juez, el legislador introduce tres reglas específicas con relación a la sentencia dictada en este tipo de procesos:

a) Si la sentencia es estimatoria de la demanda y declara la condena del demandado, habrá de determinar individualmente los consumidores y usuarios que han de entenderse beneficiados por la condena; y si no fuera posible su determinación individual, establecerá los datos, características y requisitos necesarios para beneficiarse de ella (exigiendo el pago e instando la ejecución forzosa, en su caso, o interviniendo en ella.

El primer párrafo de la regla primera del art. 221.1 LEC (la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena) está pensando en el caso del ejercicio de acciones colectivas, en las que los consumidores y usuarios afectados están perfectamente determinados o son de fácil determinación. En estos supuestos los perjudicados habrán de constar en las listas que a tales efectos presenten las entidades demandantes o las que resulten de las diligencias preliminares, por lo que, en principio, no será difícil al juez señalar en el fallo de la sentencia, los concretos consumidores a los que la misma afecte.

Ahora bien, conforme al párrafo segundo de la regla primera del art. 221.1 “cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante”; es decir, en el supuesto de que la asociación de consumidores y usuarios ejerza la acción en defensa de intereses difusos, la indeterminación exacta de los perjudicados impedirá al juez realizar su concreta individualización en la parte dispositiva de la sentencia, sin perjuicio, claro está, que así lo haga con respecto a los afectados debidamente identificados en el proceso, en cuyo caso fijará, con respecto a los que no lo estén lo que denomina CABAÑAS GARCÍA (228) el “retrato robot” de los consumidores lesionados en sus bienes y derechos, a los efectos de que se puedan integrar en la vía ejecutiva con base en el art. 519 de la LEC.

Estamos en presencia de lo que una sentencia abierta, que necesita de una actividad declarativa de integración, contradictoria, que se llevará a cabo ante el tribunal competente para la ejecución mediante un incidente declarativo en el que, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, resolverá si, según los datos, requisitos y características establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con el testimonio de la resolución que pone fin al incidente, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución (art. 519 LEC). Se trata de una especia de “incidente de liquidación”, previo a la plena eficacia del título ejecutivo, puesto que dicho título debe integrarse una vez declarado que concurren en el solicitante los requisitos exigidos por la sentencia para resultar beneficiado por la condena genérica (229).

226En este último sentido se expresan GARNICA MARTÍN, J.F.: op. cit., p. 856. CALDERÓN CUADRADO, Mª P. y ANDRÉS CIURANA, B.: “La sentencia dictada en procedimientos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios”, pp. 367 y ss. GONZÁLEZ CANO, I.: “La tutela colectiva de Consumidores y Usuarios en el proceso civil”, pp. 238 y ss. CABAÑAS GARCÍA, J.C.: “Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control de las cláusulas generales de los contratos”, año 2005, p. 251. 227 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: op. cit,. p.599. 228 CABAÑAS GARCÍA: op. cit., p. 250.229 CORDÓN MORENO, F., y otros: op. cit., Tomo I, p. 809.

Sin embargo, en el caso de acciones en defensa de intereses colectivos, aun cuando en principio los consumidores estarán determinados o serán de fácil determinación, no cabe cerrar la posibilidad de la existencia de otros, de los que no se tenga constancia, y los que la publicidad del art. 15.1 no sea bastante como instrumento de conocimiento del proceso, por lo que no habría tampoco inconveniente para que se fijarán con relación a éstos los datos, características y requisitos necesarios para poder integrarse en el proceso de ejecución (230).

b) Si la sentencia es de declaración (de ilicitud de una determinada actividad o conducta), habrá de determinar si esa declaración ha de surtir efectos erga omnes, esto es, no limitados inter partes.

Esta regla hace referencia así a los efectos ultra partes que la sentencia de declaración de ilicitud de una determinada actividad o conducta habrá de producir, de tal modo que deberá fijar el ámbito de los sujetos que se van a ver afectados por tal declaración, hayan sido parte o no en el proceso, y de acuerdo con la regulación sustantiva en esta materia. Es éste un supuesto en el que al declararse ilícita una actividad por la resolución que pone fin al proceso, tal resolución define un estado o situación jurídica que indudablemente ha de repercutir directamente sobre una pluralidad de sujetos, interesados en esa declaración de ilicitud. La declaración judicial de que esa concreta actividad es contraria a lo jurídico, se proyectará necesariamente sobre todos esos sujetos, transcendiendo más allá de los estrictos límites subjetivos de quienes hayan efectivamente participado en el proceso.

Los presupuestos a los que la LEC condiciona la aplicación de dicha norma son los siguientes:

1º. Que nos encontremos ante el ejercicio de una acción declarativa.

2º. Que la mentada acción sea prejudicial de otra de condena, o bien pronunciamiento principal o único.

3º. Que la misma verse sobre la declaración de ilicitud o no conformidad a la ley de una determinada actividad o conducta.

4º. Que la fuerza expansiva de la sentencia a terceros no litigantes encuentre base normativa en la legislación sustantiva o material protectora de consumidores y usuarios.

Si concurren dichos requisitos, el juez ha de determinar el alcance de la sentencia, esto es, si con arreglo a la legislación de protección de los consumidores y usuarios, a la que expresamente remite la norma, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.

El precepto plantea la cuestión de si se está refiriendo a la extensión de los efectos de la sentencia al lado activo de los consumidores o al pasivo de otras empresas, no demandadas, que realicen la misma conducta o actividad que la judicialmente interpelada.

Según SEOANE SPIEGELBERG, carecería de sentido dicha regla del art. 221, si sólo regulara la extensión de los efectos de la sentencia a los consumidores afectados no litigantes, ni personados en el procedimiento, pues ésta es ya la consecuencia inherente a toda acción colectiva, sosteniendo por ello que dicho precepto se refiere a la posibilidad de extensión de los pronunciamientos de la sentencia judicial a otras empresas o entidades no interpeladas expresamente en la demanda (231).

230 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit. p. 136.231 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit. p. 139.

La interpretación de dicho apartado del art. 221, ha planteado una viva polémica con divergentes posiciones, que van desde las que consideran que es factible que el juez declare que la sentencia afecte a empresas o entidades no demandadas, que se dediquen a la misma actividad declarada ilícita o contraria a la ley, a las que tajantemente niegan dicha posibilidad, pasando por posiciones intermedias con distintos matices.

La posición negativa es defendida por CALDERÓN CUADRADO Y ANDRÉS CIURANA (232), MORENO CATENA, GUZMÁN FLUJA Y FLORES PRADA (233), SAMANES ARA (234) o GONZÁLEZ CANO (235).

La tesis positiva la mantienen GARNICA (236) y CABAÑAS GARCÍA (237) que sostiene que se trataría de un régimen de eficacia similar al que se predica, en el contencioso-administrativo, para las sentencias estimatorias de anulación de disposiciones generales y actos.

El art. 221.1.1.3ª establece, dada la exigencia legal de exhaustividad y congruencia de la sentencia, que la misma se pronuncie expresamente sobre las pretensiones planteadas por los consumidores y usuarios.

Por último, el art. 221.2 determina que en las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

Este apartado 2 del art. 221 es añadido por el art. 1 quinto de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Este precepto se refiere exclusivamente al caso de las acciones de cesación.

La declaración rectificadora a la que alude está condicionada a que los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo. Su ámbito de aplicación parece restringido a aquellos supuestos en que la actividad ilícita haya consistido en difundir, de manera directa o indirecta, una información lesiva de los derechos de los consumidores (238). A través de la condena a rectificar se pretende que la entidad condenada realice una manifestación pública a través de la cual aclare, enmiende o puntualice una anterior información suya no conforme a derecho (239).

h.- La cosa juzgada material.

La cosa juzgada material se encuentra regulada en el art. 222.3 LEC:

232 CALDERÓN CUADRADO Y ANDRÉS CIURANA: op. cit. p. 397.233 MORENO CATENA, GUZMÁN FLUJÁ Y FLORES PRADA: Informe sobre la situación de la protección procesal de los consumidores y usuarios en España. Junta de Andalucía, 1999, pp. 46 a 81.234 SAMANES ARA, C.: “Las partes en el proceso civil”,. La ley, 2000, p. 96.235 GONZÁLEZ CANO, I.: op. cit. pp. 250 y 251.236 GARNICA: op. cit. p. 860.237 CABAÑAS GARCÍA: op. cit., pp. 253 y ss.238 CALDERÓN CUADRADO Y ANDRÉS CIURANA: op. cit. p. 401.239 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit. p. 145.

Art. 22. “Cosa juzgada material.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley.

Por cosa juzgada en sentido material se entiende la vinculación que la sentencia de fondo firme produce respecto a los procesos futuros prohibiendo volver a enjuiciar la pretensión estimada o desestimada en un anterior proceso.

El fundamento de la cosa juzgada material es consustancial a la propia naturaleza de la jurisdicción, y, con ella, del propio proceso. La potestad de juzgar, titularidad exclusiva de jueces y magistrados, perdería su efectividad si las partes pudieran volver a pretender, y los tribunales pudieran volver a decidir, sobre un asunto que ya ha sido juzgado en un proceso finalizado por una sentencia frente a la que no cabe recurso alguno.

Conforme al art. 222.3 de la LEC la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta ley.

A través de este precepto, en los juicios promovidos en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, ya sean éstos colectivos o difusos, la sentencia afectará incluso a los consumidores que no hubieran participado o intervenido personalmente en el proceso, en virtud de la fuerza expansiva que se otorga a estas sentencias, precisamente basada en la atribución de legitimación a distintos entes a los que legalmente se les confiere la defensa en juicio de aquéllos.

Frente a la regla res iudicata inter partes, manifestación a su vez del principio de audiencia, que proscribe que se pueda hacer valer una sentencia contra quien no fue parte en el proceso, la LEC establece excepciones a dicho principio, entre otros, en el art. 222.3 y, en lo que al caso interesa, en los procesos de consumo.

La referencia expresa al art. 11 determina que el art. 222.3 se está refiriendo a la extensión subjetiva de la cosa juzgada, por ministerio de la ley, y no por decisión judicial, a los consumidores y usuarios en acciones en defensa de sus intereses generales, ya sean colectivos o difusos, en procesos promovidos por las asociaciones, entidades y grupos de afectados expresamente legitimados para promoverlas. No sería pues de aplicación dicha norma en el caso de que se tratase del ejercicio de acciones por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios en representación de sus afiliados o en los supuestos en los que defiendan intereses legítimos exclusivos como tales personas jurídicas, en los que operaría plenamente la norma res iudicata inter partes (240).

Supuesto el alcance de la sentencia a consumidores y usuarios que no hubieran participado en el proceso, el problema más importante que plantea dicho precepto es si su eficacia será exclusivamente secundum eventum litis (241), de modo tal que sólo afectará a los terceros no litigantes en el caso de pronunciamientos favorables, pero no cuando sean contrarios a sus intereses, o si tal vinculación existirá tanto cuando se estime como se desestime a través de un pronunciamiento judicial firme la pretensión ejercitada en la demanda. Para SEOANE SPIEGELBERG no cabe excepcionar la regla general de extensión

240 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit. p. 146.241Tesis defendida por GUTIÉRREZ DE CABIEDES: “La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos”, año 1999, pp. 427 y ss. BUJOSA VADELL: “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”, año 1995, pp. 1141 y ss. SILGUERO STAGNAN: “La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación de los grupos”, año 1995, p. 342.

de la cosa juzgada, tanto a los pronunciamientos favorables como a los perjudiciales, para limitarlos en esta clase de acciones únicamente a los primeros, amén de la inexistencia de una disposición normativa que así expresamente lo establezca (242).

Ahora bien, la fuerza extensiva de la cosa juzgada a los no litigantes, regulada en los principios recogidos en las reglas romanas “res iudicata inter partes, res inter alios acta aliis no nocet”, es necesario conjugarla con los constitucionales de audiencia y contradicción del art. 24 de la Constitución Española, que proscribe la indefensión en toda clase de procesos, por lo que la eficacia de la sentencia deberá hacerse depender, contra las partes ausentes, de las posibilidades que le brinda el ordenamiento jurídico de participar en el proceso. El respecto al principio de audiencia sin indefensión vendría en este sentido preservado por la publicidad del proceso prevista en el art. 15.1 de la LEC, que adquiere su máxima expresión en el supuesto de las acciones colectivas, cuya correcta formalización jurídica requiere, además, haber comunicado previamente la presentación de la demanda a los interesados (art. 15.2), lo que garantiza el conocimiento del proceso por los consumidores y usuarios afectados y determinados o de fácil determinación, que luego no podrán alegar que la sentencia es una res inter aliso parte, y de ahí la importancia de que tales requisitos sean observados(243).

i.- Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinación individual de beneficiarios.

Artículo 519. “Acción ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en la sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiados.

Cuando las sentencias de condena a que se refiere la regla primera del art. 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aquélla, el tribunal competente para la ejecución, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, dictará auto en que resolverá si, según los datos, características y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrán instar la ejecución”.

MORENO CATENA explica que el art. 519 de la LEC, de acuerdo con el art. 221.1.1ª concreta el mecanismo de la intervención en la ejecución forzosa de sentencia de condena en caso de indeterminación (total o parcial) de consumidores o usuarios individuales afectados (244).

Para la aplicación de esta novedosa acción ejecutiva se requieren los siguientes presupuestos:

1º. Es preciso que la demanda inicial se haya interpuesto por entidades activamente legitimadas conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la LEC.

2º. Tienen que reunirse los presupuestos del art. 221 LEC y, en particular, que en la demanda inicial se haya pretendido una condena dineraria, de hacer, de no hacer, o de dar cosa específica o genérica.

242SEOANE SPIEGELBERG: op. cit., p. 148. Defienden también esta tesis, CALDERÓN CUADRADO y ANDRÉS CIURANA: op. cit., pp. 409 y ss; GONZÁLEZ CANO: op. cit., pp. 254 y ss; GARNICA: op. cit., p. 861; y CABAÑAS GARCÍA: op. cit., p. 250.243 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit. pp. 148 y 149.244 MORENO CATENA: “La ejecución forzosa en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Tomo IV, año 2000, p. 53.

3º. La sentencia recaída en el procedimiento determinará los consumidores y usuarios individuales beneficiados por la condena y sólo en el caso de que no haya sido posible tal determinación, es cuando será de aplicación el art. 519 de la LEC, pero siempre que en la sentencia se hayan establecido los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago.

Partiendo de estos presupuestos para el ejercicio de la acción ejecutiva del consumidor, que tiene su fundamento en la idea de que la legitimación procesal puede ser colectiva o grupal, pero que el interés del proceso es individual del beneficiario, el art. 519 LEC configura un título formal de ejecución derivado de la existencia de una sentencia en la que se reconocen derechos genéricos a los consumidores y usuarios por no haber sido posible su determinación individual. Se establece así un mecanismo para extender el beneficio de una sentencia de condena a aquellos consumidores o usuarios que, siendo beneficiados de esta sentencia, sin embargo, no pudieron ser expresamente individualizados.

El primer problema que plantea dicho precepto es el de la determinación de su ámbito de aplicación. No ofrece duda que no está pensado para los supuestos en los que una asociación de consumidores y usuarios accione con base en el art. 11.1 de la LEC en defensa de sus propios intereses o en provecho de los correspondientes a sus asociados, pues, en cualquiera de ambos casos queda perfectamente delimitada en la sentencia el círculo de los beneficiados por la condena. No es este, pues, el caso en el que ha pensado el legislador al redactar el art. 519 de la LEC.

El marco subjetivo de operatividad de dicha norma está pensado para supuestos de imposibilidad de determinación individual de los consumidores y usuarios afectados por el producto defectuoso o la prestación del servicio, lo que acontecerá en el caso de ejercicio de acciones en defensa de sus intereses generales. Ahora bien, éstos tanto pueden ser colectivos como difusos, por lo que surge la problemática de si sólo es aplicable cuando se trate del ejercicio judicial de pretensiones en defensa de estos últimos.

Cuando estamos en presencia de acciones colectivas, como quiera que las mismas proceden cuando los consumidores están determinados o son de fácil determinación, el juez ha de precisar en el fallo de la sentencia a qué concretos perjudicados afecta la misma, individualizándolos con sus datos personales, por lo que carecería de sentido la previsión normativa de un incidente en ejecución con la finalidad de determinar la condición de beneficiario, que expresamente reconoce la sentencia judicial, por las exigencias impuestas por el art. 221.1.1ª de la LEC, esto es, el art. 519 de la LEC únicamente tendría su razón de ser ante el ejercicio de acciones en defensa de intereses difusos.

Ahora bien, como afirma SEOANE SPIEGELBERG (245), las cosas no son tan sencillas, pues incluso en los supuestos del ejercicio de acciones de tal clase, es perfectamente factible que aparezcan consumidores y usuarios con respecto a los que no constara inicialmente la condición de perjudicados, y a los que, en consecuencia, no se les pudo practicar personalmente la comunicación previa de la presentación de la demanda, que exige el art. 15.2. Es por ello, que el legislador previó una publicidad adicional, en el numeral 1 de dicho precepto, con la finalidad de que consumidores desconocidos pudieran tomar conocimiento del proceso e intervenir en él en defensa de sus derechos e intereses individuales. Para abordar tal situación habría de admitirse la compatibilidad, en estos concretos casos, entre el ejercicio de una acción colectiva y la promoción del incidente del art. 519 LEC, para integrarse en el fallo otros consumidores, amén de los que ya han sido individualizados.

245 SEOANE SPIEGELBERG: op. cit., p.153.

No obstante parte de la doctrina circunscribe la aplicación del art. 519 de la LE al ejercicio de acciones en defensa de intereses difusos y no colectivos (246).

Lo que no plantea cuestión es que el art. 519 está ideado expresamente para los casos de imposibilidad material de determinación individualizada de los consumidores y usuarios perjudicados, es decir, para los procesos instados en defensa de intereses difusos (art. 11.3 LEC), en los que el fallo judicial contendrá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante (art. 221.1.1ª. II). La prueba de gozar de la condición de beneficiario de la condena es la que se llevará a cabo a través del incidente contemplado en el aludido art. 519 LEC.

El procedimiento previsto en el art. 519 LEC se configura como un incidente declarativo en fase de ejecución de sentencia, con la concreta finalidad de determinar, bajo el principio de contradicción, la condición de beneficiario de quien pretende incluirse como perjudicado por el hecho dañoso objeto del proceso y como acreedor del pronunciamiento condenatorio de la resolución judicial que le puso fin.

El juez competente para conocer de este incidente es el que ha dictado la sentencia y que fijó los datos para la individualización de los consumidores afectados.

El procedimiento ha de iniciarse con una petición del perjudicado, a la que aportará los medios de prueba a su disposición, con el fin de que se le reconozca la condición de sujeto beneficiario del pronunciamiento condenatorio de la sentencia. De dicha pretensión se dará traslado a la parte condenada para que pueda oponerse a la misma.

Conviene precisar que no será objeto de discusión en el incidente la responsabilidad del demandado, ni la relación de causalidad, cuestiones ya juzgadas en resolución firme, sino simplemente si el consumidor reúne los requisitos precisados en la parte dispositiva de la sentencia para integrarse válidamente en el proceso de ejecución, incluso habrá de examinarse si concurre en el solicitante la propia condición de consumidor o usuario.

j.- Otras cuestiones procesales relativas a consumidores y usuarios.

j.1.- Acumulación de procesos.

Artículo 78. Improcedencia de la acumulación de procesos. Excepciones.

1. No procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia.

2. Tampoco procederá la acumulación de procesos cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda.

246 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, J.Mª: “Los procesos civiles”, edit. Bosch, año 1001, Tomo 4, p. 192.

3. Si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los procesos, susceptibles de acumulación conforme a los, incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, cuando la diversidad de esos procesos, ya sean promovidos por las asociaciones, entidades o grupos legitimados o por consumidores o usuarios determinados, no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el art. 15 de esta Ley.

En tales casos, se decretará la acumulación de procesos, incluso de oficio, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Constituye la acumulación de autos o procesos un instrumento procesal por medio del cual las partes de un determinado proceso civil, una vez iniciado el mismo, solicitan del órgano judicial la acumulación de otro y otros procesos que también se encuentran pendientes ante el mismo o ante diferente órgano judicial, determinando de este modo que las pretensiones deducidas en todos esos procedimientos sean enjuiciadas y resueltas en un único proceso, al que se acumulan todos los demás.

La acumulación de procesos se encuentra subordinada a la observancia de diversos presupuestos procesales, y entre ellos, los que se refieren en los apartados 1 y 2 del artículo objeto de comentario, a saber : a) Cuando el riesgo de sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes se pueda evitar mediante la excepción de litispendencia y b) Cuando se justifique que con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no puedo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en procesos distintos, cuya acumulación se pretende.

Ahora bien, estas excepciones no se aplican, es decir, se hace excepción de la excepción, si se ejercitan pretensiones que versen sobre la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos de consumidores y usuarios, cuando la diversidad de esos procesos, ya se promuevan por asociaciones, entidades o grupos de afectados o consumidores o usuarios determinados, no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el art. 15. Es más, se añade la especialidad de que la acumulación se decretará incluso de oficio, apartándose así de la regla general de la necesidad de instancia de parte.

j.2.- Cuantía de las multas coercitivas.

Artículo 711. Cuantía de las multas coercitivas.

1. Para determinar la cuantía de las multas previstas en los artículos anteriores, el Tribunal, mediante providencia, tendrá en cuenta el precio o la contraprestación del hacer personalísimo establecidos en el título ejecutivo y, si no constaran en él o se tratara de deshacer lo mal hecho, el coste dinerario que en el mercado se atribuya a esas conductas.

Las multas mensuales podrán ascender a un 20 por ciento del precio o valor y la multa única al 50 por ciento de dicho precio o valor.

3. La sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público.

Las multas coercitivas son un medio de ejecución previsto por las leyes y cuya función consiste en estimular el cumplimiento. La función de la multa coercitiva está ligada a las condenas de hacer infungible o personalísimo – la condena a realizar determinada conducta – y al complemento de las condenas de no hacer, en cuanto es necesario deshacer lo mal hecho por el ejecutado. Se trata de supuestos en los que la voluntad del ejecutado resulta un factor decisivo e insustituible, al menos en el primer supuesto. Es esta característica la que obliga a arbitrar algún sistema para “forzar” la voluntad del ejecutado si no se quiere que la condena se convierta inmediatamente en pecuniaria por la vía de la indemnización de los daños y perjuicios.

La especialidad en materia de consumidores y usuarios radica en que se prevén las consecuencias en la ejecución de la falta de cumplimiento voluntario del hacer personalísimo obligado a consecuencia de la sentencia estimatoria de las acciones de cesación, imponiéndose una multa que oscilará entre 600 y 60.000 € por día de retraso respecto del plazo establecido en la resolución judicial estimatoria, atendiéndose para su cuantificación a la naturaleza e importancia del daño producido y a la capacidad económica del condenado, e ingresándose su importe en el Tesoro Público.

j.3.- Caución en las medidas cautelares.

Artículo 728. (…) Caución.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529.

En los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.

La LEC y en sede de medidas cautelares establece como regla general la constitución de caución por el solicitante de la medida, al tiempo que fija los criterios para determinar su cuantía y una regla sobre la forma de la caución. No parece necesario extenderse en la razón que justifica el establecimiento de este presupuesto : si el otorgamiento de la tutela cautelar se basa en un juicio indiciario que no prejuzga el contenido de la sentencia, es natural que el legislador disponga que el solicitante haya de adelantar una cantidad para satisfacer los daños

o perjuicios causados al demandado en caso de alzamiento, modificación o sustitución de las medidas, de manera que se conjure el riesgo de insolvencia del solicitante, o, en todo caso, se facilite el rápido resarcimiento del demandado. La necesidad de aportar dicha caución evita también solicitudes frívolas o poco consistentes, al implicar un sacrificio patrimonial para quien pide las medidas.

La prestación de caución se configura como un presupuesto necesario para la adopción de las medidas del que sólo un precepto legal puede disponer. Pues bien, en el último párrafo del apartado 3 del art. 728 se añade expresamente como supuesto, no de exclusión automática y en todo caso de la exigencia de caución como requisito para la adopción de medidas cautelares, sino como posibilidad de dispensa a criterio del Tribunal. Se refiere a los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. En la decisión a adoptar por el Tribunal se incluyen tres aspectos a considerar: las circunstancias del caso, la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.

2.- LA PROTECCIÓN PROCESAL DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN LEYES SUSTANTIVAS ESPECIALES.

a.- Introducción.

En esta parte del estudio analizaremos diversos aspectos procesales diseminados por la legislación sustantiva y en especial nos retendremos en el juego de la regla distributiva de la carga de la prueba.

Con carácter general es el art. 217 de la LEC (247) el que regula la carga de la prueba. Se recogen en tal precepto las pautas que vienen a indicar a quién hay que atribuir las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de acreditación de un hecho relevante para la resolución del litigio.

Con la expresión carga de la prueba se designan dos cuestiones distintas: por una parte quienes son los responsables de la prueba en el proceso civil (carga de la prueba en sentido formal); por otra, quienes han de soportar los perjuicios derivados de la falta de acreditación de un hecho, precisamente porque a la hora de resolver el pleito ese hecho permanece dudoso (carga de la prueba en sentido material).

En el primero de los sentidos apuntados y en un sistema jurídico donde el proceso se enraíza en el principio dispositivo y su complementario de aportación de parte, son las partes las que tienen la carga de proponer las pruebas que desean se practiquen para el acreditar los hechos. Se trata de una carga para las partes porque el no atender la conducta prevista produce unas consecuencias desfavorables en el sujeto como consecuencia del no ejercicio de esa oportunidad procesal; o lo que es lo mismo, la amenaza para la parte de la desventaja procesal que la carga comporta. Son las partes (a las que corresponde la carga de la prueba) a quienes perjudica el que hechos relevantes para la resolución del litigio queden sin prueba; y son las reglas legales sobre la carga de la prueba las que dirán cuál de las partes deberá correr con esas consecuencias negativas derivadas de la desatención a la norma que impone tal carga. En este segundo sentido es al que se alude cuando nos referimos a la carga de la prueba en sentido material.

Si la grave consecuencia jurídica que la ley anuda a la desatención de las reglas sobre la carga de la prueba es la desestimar las pretensiones de la parte que no consiguió probara el

247 Artículo 217. Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

hecho incierto, al legislador corresponde precisar tales reglas. Para ello los párrafos 2 y 3 del art. 217 distribuyen entre actor y demandado la carga de la prueba. Partiendo de los conocidos aforismos “incumbit probatio ei qui dicit, no qui negat” y “onus probando incumbit actori, actore non probante reus, si nihil praestiterit, absolvit”, la doctrina y la jurisprudencia ya venía, con anterioridad a la vigente LEC, estableciendo una distribución de la carga de la prueba según el genérico precepto legal que en el Código Civil se refería a la materia: el art. 1.214, según el cual, “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que se opone”. Los números 2 y 3 del art. 217 positivizan aquella doctrina.

Así, se establece la regla general de que corresponde al actor (principal o reconviniente) la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado (principal o reconvenido) la de los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos constitutivos.

El número 7 del art. 217 recoge una regla que también venía siendo aplicada por los tribunales como correctivo de las anteriores. Es posible que en determinadas situaciones la parte a la que corresponda la prueba de los hechos relevantes según las reglas expuestas, no tenga fácil acceso a su prueba, y que sea la contraparte – liberada, en principio, de la prueba de tales hechos – la que disponga de ella o esté en mejor disposición de acceder a ella. En tales circunstancias, el tribunal valorará la facilidad probatoria respecto de cada una de las partes y aplicará las consecuencias desfavorables de la ausencia de prueba, de tal modo que la parte que disponía de la prueba o tenía más fácil acceso a ella habrá de sufrir las desventajas dimanantes de la incertidumbre del hecho que debió ser probado.

Las anteriores reglas sobre el “onus probandi” atienden a la generalidad de los casos, y por lo tanto son aplicables “siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes”, según indica el número 6 del art. 217 LEC. Así, en supuestos legales específicos y en atención a diversas consideraciones, existen normas expresas que establecen criterios singulares sobre la carga de la prueba. Y a estos criterios singulares motivados por la tutela de los consumidores y usuarios nos referiremos en los apartados siguientes.

b.- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

b.1.- Derecho de desistimiento.

El derecho de desistimiento de los contratos viene a constituir en cierto modo una excepción al principio de “pacta sunt servanda” (arts. 1258 del CC y 57 Cdc.), según el cual los contratos han de cumplirse según lo pactado, del que es una manifestación el art. 1256 del CC, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Este desistimiento implica que el consumidor puede, en determinados supuestos, apartarse del contrato sin necesidad de alegar justa causa, es decir, ad nutum.

Esta figura no era ajena a nuestro Código Civil, en cuanto también estaba y está prevista en el contrato de arrendamiento de obra (art. 1594), el contrato de sociedad (art. 1700.4º) y el contrato de mandato (art. 1733).

La propia LGDCU define el derecho de desistimiento en su art. 68 como la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra

parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de este derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase, declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de este derecho de desistimiento.

Más adelante y a lo largo y ancho de la LGDCU se va modulando el derecho de desistimiento con ocasión de contratos específicos – ad exemplum, contratos celebrados a distancia o contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles -.

Como avanzamos este derecho no es general, sino que sólo se admite en los supuestos previstos legal o reglamentariamente – por ejemplo en los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil - y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato.

Cuando la ley atribuya el derecho del consumidor al consumidor y usuario, el empresario contratante debe informarse por escrito en el documento contractual, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido y debe, además, entregarle un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, en el que se exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere (art. 69 de la LGDCU). Pues bien, esta ley impone al empresario la prueba del cumplimiento de esta obligación de información que abarca la información misma, el modo en el que se ha de efectuar y la entrega del documento de desistimiento con los requisitos exigidos. La falta de prueba de haber suministrado esta información y documentación trae como consecuencia el alargamiento del plazo para ejercitar el derecho de desistimiento desde siete días hábiles a tres meses (art. 71.3 de la LGDCU). De este modo la carga de la prueba para el empresario conlleva ante la situación de incerteza sobre el suministro de información un período más dilatado para el ejercicio del derecho de desistimiento y por lo tanto un mayor período de tiempo durante el cual el contrato es resoluble a instancia del consumidor.

La prueba de haber ejercitado el derecho de desistimiento sigue la regla general del art. 217 de la LEC, esto es, corresponde al consumidor o usuario que lo alega (art. 72 LGDCU).

El ejercicio del derecho de desistimiento no está sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho (art. 70). No es preciso pues, que se envíe el documento de revocación o desistimiento, permitiéndose al consumidor o usuario que manifieste su voluntad de desistir de cualquier modo – verbal o escrito – y además que pruebe el ejercicio del derecho de desistimiento por cualesquiera de los medios probatorios admitidos en derecho. No existe limitación de medios de prueba, pudiendo el consumidor acreditar el uso de la facultad de desistir y de los presupuestos del derecho a desistir por cualquier medio de prueba – interrogatorio, documental, testifical, etc...-.

Cuando el consumidor haya ejercido el derecho a desistir, el empresario como consecuencia de la resolución viene obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario, devolución que tienen un plazo máximo de treinta días desde el desistimiento. Si transcurre el plazo referido sin que el consumidor haya recuperado la suma adeudada, se le reconoce el derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad (art. 76 de la LGDCU). Pues bien, no corresponde al consumidor reclamante el acreditar que la devolución se ha producido fuera del plazo, sino que la carga de la prueba sobre el cumplimiento dentro del plazo legal se atribuye al empresario. Se aparta así de la regla general del art. 217 LEC, pues el haber llevado a cabo la devolución fuera del plazo, como presupuesto de la reclamación duplicada y de la indemnización de daños y perjuicios

que excedan de esta cantidad, es un hecho constitutivo de la pretensión del consumidor, y por lo tanto, en principio, prueba a su cargo; sin embargo, la LGDCU excepciona aquella regla general protegiendo al consumidor mediante la atribución de la carga de la prueba sobre tal extremo al empresario.

b.2.- Condiciones generales y cláusulas abusivas.

En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente y concretamente en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales (248), será necesario que conste la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional, y tal efecto, se enviará al consumidor justificación de la contratación efectuada por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera, donde constarán todos los términos de la misma (art. 80 de la LGDCU). Pues bien, la carga de probar el cumplimiento de esta obligación de remitir justificación documental o en otro soporte de todas las condiciones generales, corresponde al predisponente, al que ha confeccionado o redactado unilateralmente las cláusulas del contrato.

El art. 82 de la LGDCU da un concepto general de las cláusulas abusivas – sin perjuicio de explicitar en otros preceptos supuestos más concretos de cláusulas que cabe adjetivar como tales - como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Como advertimos, uno de los presupuestos que exige la ley para calificar como abusiva una cláusula – al menos en su concepto general - es que la misma no haya sido negociada individualmente. Ahora bien, la prueba de este extremo no se impone al consumidor, sino que es el empresario que afirma que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, el que asumirá la carga de la prueba de tal aserto (art. 82.2.II LGDCU). Se aparta así la ley de la regla distributiva de la carga de la prueba del art. 217.2 de la LEC.

Como adelantamos, la LGDCU además de establecer un concepto general de lo que ha de entenderse por cláusulas abusivas, va atribuyendo en algunos preceptos tal carácter a determinadas cláusulas, y además en todo caso – con lo cual parece prescindir de los condicionantes del concepto general - . En un primer estadio determina que, no obstante el concepto general, son abusivas aquellas que : a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) Limiten los derechos del consumidor y usuario; c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

En los artículos 85 a 90 desciende un escalón más y detalla los distintos tipos de cláusulas que han de considerarse abusivas por incardinarse en las anteriores categorías. En concreto, y por lo que a nuestro análisis interesa, el art. 88 de la LGDCU alusivo a cláusulas abusivas sobre garantías, considera como tales, por una parte, la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuarios en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante, y en segundo término, la imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia.

248 PARDO GATO, J.R.: “Las páginas web como soporte de condiciones generales…”, op. cit.; y “Contratación telemática versus contratación seriada”, cit., pp. 33 a 82.

El primer supuesto considera abusiva y por lo tanto nula de pleno derecho (consecuencia establecida por el art. 83 de la Ley) la alteración de la regla distributiva de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, esto es, si conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC corresponde al empresario la prueba de un hecho constitutivo, no puede convenirse que sea el consumidor el que haya de asumirla con las consecuencias perjudiciales que ello conlleva en el supuesto de hecho incierto. Como hemos visto, el art. 217. 6 de LEC permite que una disposición legal altere los criterios generales establecidos en el art. 217 de la LEC, y la LGDCU, si bien no se aparta de aquella norma, lo que sí prohíbe es que se alteren aquellos criterios, no ex lege, sino ex contractu.

En el segundo supuesto lo que se prohíbe son las cláusulas que impongan la imposición al consumidor de la carga sobre el incumplimiento, total o parcial, del empresario en una modalidad concreta cual es contrato a distancia de servicios financieros, esto es, en presencia de este tipo de contratos será el proveedor de tales servicios el que ha de probar su cumplimiento, siendo nula de pleno derecho cualquier cláusula que haga pechar con la carga de la prueba del incumplimiento al consumidor.

b.3.- Contratos celebrados a distancia.

El art. 92 de la LGDCU establece el concepto de contratos celebrados a distancia como aquellos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario.

El art. 100 de la LGDCU prohíbe suministrar al consumidor o usuarios bienes o servicios no pedidos por él cuando dichos suministros incluyan una petición de pago de cualquier naturaleza. Caso de vulnerarse esta prohibición la ley sanciona al empresario con la pérdida del bien o servicio suministrado, sin que se le pueda reclamar su precio y para el supuesto de que el consumidor opte por devolverlo no habrá de indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el bien o servicio. En otras palabras, la vulneración de la prohibición legal de suministrar bienes o servicios no solicitados por el consumidor o usuario conlleva, bien su pérdida para el empresario, si el consumidor decide no devolverlo, bien la pérdida de la indemnización por el eventual demérito sufrido por el bien o servicio, si el consumidor opta por devolverlo. Esta regla general tiene, no obstante, una salvedad, cual es que el envío no solicitado obedezca a un error, si bien, la carga de la prueba sobre este último corresponde al empresario.

b.4.- Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles.

A la hora de definir qué se entiende a efectos legales por contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil, la LGDCU opta por una parte por definir de modo positivo su ámbito de aplicación en su art. 107 y por otro lado, por hacerlo de manera negativa en su art. 108 al referir minuciosamente los contratos excluidos.

En lo que al caso interesa la Ley establece la presunción iuris tantum de que los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil están sometidos a las disposiciones de la LGDCU. De este modo, basta que el contrato o la oferta se lleve a cabo fuera de la sede física de la empresa para que sea de aplicación la LGDCU, debiendo ser el empresario el que acredite los hechos que provoquen que, pese a celebrarse el contrato o

efectuarse la oferta fuera del establecimiento mercantil, no es de aplicación la normativa especial, pues por ejemplo, porque estemos en presencia de uno de los supuestos del art. 108, siendo el empresario el que ha de probar los hechos que sustentan que el contrato celebrado esté excluido.

b.5.- Garantías.

La LGDCU recoge – art. 114 - , como ya lo hacía la derogada Ley 23/2003 de Garantía en la venta de Bienes de Consumo, como transposición de la Directiva Comunitaria 1999/04, y en garantía del comprador el principio de "conformidad" de los bienes con el contrato.

De acuerdo con el art. 114 y 123 de la LGDCU citada el vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto, y que se manifieste en un plazo de dos años desde la entrega. Para facilitar la posición del consumidor, la propia ley (art. 123.1.II) presume que si el defecto se manifiesta dentro de los primeros seis meses desde la entrega, se presume que el defecto o falta de conformidad existía ya cuando se entregó (art. 123.1.II). No es suficiente con que el bien de consumo presente cualquier falta de conformidad en un plazo de dos años, sino que, además, exige la Ley que la falta de conformidad en cuestión existiera ya en el momento de la entrega del bien. Así se desprende del art. 114 de la LGDCU, a cuyo tenor el vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto. En consecuencia, para que opere la garantía a favor del consumidor y a cargo del vendedor es precisa la concurrencia de varios presupuestos, a saber, que se manifieste en el bien una falta de conformidad, que esa falta de conformidad ya existiera en el momento de la entrega, y que no haya transcurrido el plazo de dos años desde esa fecha. Y así como juega una presunción iuris tantum a favor del adquirente en relación con las faltas de conformidad manifestadas en el plazo de dos años, sin embargo, en relación con el requisito legal de que las faltas de conformidad existieran desde la entrega, el consumidor sólo disfruta de una presunción iuris tantum sujeta a limitación temporal, al disponer el art. 123.1.II que "salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega del producto, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad". Excedido ese plazo de seis meses, incumbe al consumidor la carga de demostrar que falta de conformidad existía en la fecha de entrega. De acuerdo, pues, con lo preceptuado en la citada Ley, hay que distinguir dos plazos en los que el vendedor responde de las faltas de conformidad. Un primer plazo de seis meses desde la entrega, en que se presume que dichos defectos existían cuando la cosa se entregó, y un segundo plazo, desde los seis meses hasta los dos años, en que no existe esa presunción "iuris tantum". En el primer supuesto el empresario y por el juego de la presunción “iuris tantum” se verá obligado a probar cumplidamente que el defecto no existía a la fecha de la entrega; y en el segundo caso – transcurridos los seis meses – ya no juega la presunción y por lo tanto será el consumidor o usuario el que ha de acreditar que la falta de conformidad concurría a la fecha de la entrega, por aplicación de las regla general de carga de la prueba contenida en el art. 217 LEC, en concreto en su regla 2ª, al tratarse de un hecho constitutivo de la acción.

Para determinar la fecha de la entrega la LGDCU establece también una presunción iuris tantum, cuando determina en su art. 123.2 que, salvo prueba en contrario, la entrega se entiende hecha en el día que figure en la factura o tique de compra, o en el albarán de entrega correspondiente, si la entrega fuera posterior.

Al consumidor o usuario y para hacer efectivas las garantías legales, la LGDCU le impone una carga cual es informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella. En este extremo la LGDCU establece una nueva presunción iuris tantum, esta vez en beneficio del consumidor, y es que salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor ha tenido lugar dentro del plazo establecido. Será pues, el vendedor el que habrá de acreditar debidamente que la comunicación se llevó a cabo fuera del plazo legal. Si bien, y aun cuando así lo haga la consecuencia anudada al incumplimiento del plazo no es la pérdida del derecho de saneamiento, sino la responsabilidad del consumidor o usuario por los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso en la comunicación.

c.- Ley del Comercio Minorista.

La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista tiene por objeto principal establecer el régimen jurídico general del comercio minorista, así como regular determinadas ventas especiales y actividades de promoción comercial. Según la propia Ley se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento (art. 1 de la LOCM).

d.- Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

El objeto de esta Ley 22/2007, de 11 de julio, es establecer el régimen específico que habrá de aplicarse a los contratos con consumidores de servicios financieros prestados, negociados y celebrados a distancia, entendiéndose por servicios financieros los servicios bancarios, de crédito o de pago, los servicios de inversión, las operaciones de seguros privados, los planes de pensiones y la actividad de mediación de seguros.

Las partes de estos contratos son el proveedor y el consumidor, entendiéndose por consumidor a la persona física que, en los contratos a distancia, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, concepto que coincide, en esencia (con la salvedad que únicamente se refiere a las personas físicas), con el contenido en el art. 3 de la LGDCU.

El proveedor del servicio financiero tiene la obligación de informar al consumidor y con carácter previo a la formalización del contrato, de determinados aspectos referidos al propio proveedor, al servicio financiero ofertado, al propio condicionado del contrato a distancia, y a los medios de reclamación e indemnización. Además el proveedor ha de comunicar al consumidor todas las condiciones contractuales. Es tan relevante el requisito de la información previa y de la comunicación de las condiciones del contrato, que su omisión podrá dar lugar a la nulidad del propio contrato.

En el art. 17 se determina que corresponde al proveedor la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones que le incumben al amparo de la ley especial, en materia de información al consumidor, así como del consentimiento del consumidor para la celebración del contrato y, cuando proceda, para su ejecución. De este modo no es el consumidor quien ha de probar el cumplimiento de las obligaciones que impone la norma, sino que es el propio proveedor el que ha de acreditar su cumplimiento, además también debe probar el suministro de la información y la propia existencia del consentimiento del consumidor, si bien, estos dos

últimos extremos (información y consentimiento), siguen la reglas generales de distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC.

Dentro del Título III dedicado a las ventas especiales y en su capítulo II, que regula las ventas a distancia, se establece la prohibición de envíos no solicitados (art. 42) y hace en los mismos términos que el art. 100 de la LGDCU atribuyendo al vendedor la carga de la prueba sobre el error en el envío, por lo que nos remitimos a los comentarios de este último precepto.

En el mismo título y capítulo (Título Tercero capítulo II), se regula el derecho de desistimiento, concretamente en su art. 44 y en el apartado 6 de este último se regula la devolución de las sumas percibidas por el vendedor, de tal modo que el vendedor debe proceder a la devolución de la suma recibida en un plazo máximo de treinta días desde el desistimiento y si transcurre tal plazo sin que el comprador haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad. En lo que al caso nos interesa tal precepto establece que corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. Si recordamos, los términos en que se regula la devolución de las sumas percibidas son los mismos en los que lo hace el art. 76 de la LGDCU, que ya fue objeto de comentario supra.

e.- Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución de precio.

Esta ley de 13 de diciembre de 2007 es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe.

En esta norma se exige información precontractual detallada, la necesidad de formalización en escritura pública, la suscripción de garantías por la empresa para asegurar la restitución del importe ofrecido, de tal modo y manera que la consecuencia de los contratos contraviniendo cualquiera de las disposiciones de esta Ley, incluidas las relativas a las comunicaciones comerciales e información precontractual obligatoria, es la nulidad de los contratos, legitimando al consumidor para el ejercicio de esta acción individual y a las entidades a las que se refiere el art. 11 de la LEC, y además, sin perjuicio de las acciones de cesación (art. 6 de la Ley).

Por otra parte, el art. 7 establece que corresponde a la empresa o profesional la prueba del cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley. De este modo, no es el consumidor quien ha de probar el cumplimiento de las obligaciones que impone la norma, sino que es la propia empresa o profesional el que ha de acreditar su cumplimiento, alterando así la regla general de distribución de la prueba, pues, en todo caso, ha de probar el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley la empresa, y no el consumidor el que ha de acreditar el incumplimiento.

f.- Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Esta Ley es de aplicación a la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y a la intermediación o asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos, siempre y cuando no la lleven a cabo entidades de crédito.

La Ley contempla obligaciones de transparencia en la información precontractual, de forma que las empresas deben tener a disposición de los consumidores las condiciones generales de la contratación que utilicen; en relación con los precios de tal modo que, aunque existe libertad de tarifas y comisiones, las empresas no podrán aplicar cantidades superiores a las que deriven de las tarifas correspondientes y que las comisiones deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos ocasionados; la necesidad de que las empresas cuenten con un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores; se regula también el contenido de las obligaciones en las comunicaciones comerciales y en la publicidad, la entrega de un folleto informativo, información previa al contrato, reglas de tasaciones de los bienes, o en fin, la necesidad de hacer una oferta vinculante.

El art. 8 de la Ley determina que corresponde a las empresas la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta ley, regla distributiva de la carga de la prueba específica para este tipo de contratos, que es la misma utilizada en las dos leyes precedentemente comentadas y cuyo comentario reiteramos.

Además en el art. 11 se regulan las acciones de cesación en los siguientes términos: “1. Podrá ejercitarse la acción de cesación contra las conductas contrarias a esta Ley que lesionen los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios.

2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a esta Ley y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.

3. Estarán legitimados para ejercitar la acción de cesación:

a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

c) El Ministerio Fiscal.

4. Todas las entidades citadas en el apartado anterior podrán personarse en los procesos promovidos por otra cualquiera de ellas, si lo estiman oportuno para la defensa de los intereses que representan”.

III.- CONCLUSIONES

De lo expuesto a lo largo de la presente ponencia se hace obligado extraer una serie de conclusiones, de carácter no exhaustivo, pero sí con afán de resumen y propuesta de debate y, en su caso, aprobación en el Pleno del Congreso.

La sistemática seguida en la relación de conclusiones que se exponen a continuación responde a la estructura de la ponencia dividida en dos grandes apartados, uno referido al ámbito material del consumo, centrado en los aspectos contractuales del mismo, y uno segundo dirigido al ámbito procesal de la materia.

1.- DERECHO MATERIAL

PRIMERA.- La mejor forma de describir el Derecho del Consumo es calificarlo como un “nuevo estado de la materia” jurídica, lo que significa que el Derecho del Consumo es “algo más” que un mero agregado normativo, dotado de simple especialidad docente e investigadora, pero significa, también, que probablemente no podría ser calificado, tampoco, como un Derecho especial, cuando menos por lo que al Ordenamiento jurídico español se refiere.

SEGUNDA.- El llamado “Derecho del Consumo” –desde la perspectiva de sus componentes normativos y de sus fuentes instrumentales- es un agregado jurídico interdisciplinar, toda vez que engloba normas jurídico-públicas y jurídico-privadas. Más aún, podría decirse –mejor que “interdisciplinar”- que es un Derecho “transversal”; un Derecho que toma prestadas normas de la más diversa índole, a todo lo largo y ancho del Ordenamiento jurídico... para aplicarlas en las transacciones de consumo, en las que resulten objetivamente aplicables, de acuerdo con el principio de “favor utentis”. Por este motivo, aunque el Derecho de los consumidores tenga una de sus manifestaciones más importantes en el ámbito contractual, sin embargo no se circunscribe exclusivamente a este ámbito, sino que la protección de los consumidores se extiende a aspectos ajenos a la esfera de lo contractual.

TERCERA.- Desde la perspectiva de su objeto, de las relaciones socioeconómicas a las que afecta, el Derecho del Consumo es un agregado normativo inespecífico: no se ocupa de regular relaciones o instituciones jurídicas determinadas; ni siquiera –propiamente- sectores económicos determinados, sino que afecta a todo tipo de contratos, negocios u operaciones, cualquiera que sea su índole y a todo tipo de sectores y mercados económicos, siempre que aquéllos, económicamente, constituyan actos de consumo y siempre que en el seno de éstos -sectores y mercados- se lleven a cabo tales actos.

CUARTA.- Los contratos con consumidores y usuarios son contratos que, ante todo, se rigen por leyes especiales, dedicadas a los consumidores y usuarios, aunque las leyes generales les resulten, también, de aplicación, e incluso -a veces- de aplicación primaria.

QUINTA.- El Contrato de Consumo [cada uno de los diferentes contratos de consumo, regidos por la Ley General o regidos por leyes especiales] es un contrato; un contrato que -por una parte, y con carácter general- presenta todas las características, requisitos y efectos fundamentales de cualquier contrato; que posee -que debe poseer- un objeto y una causa, y que nace del consentimiento.

SEXTA.- Partiendo de la legislación española, podríamos definir el Contrato de Consumo como “el contrato con consumidores y usuarios existe desde que una o varias personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada, consienten en obligarse, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, respecto de otra u

otras personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

SÉPTIMA.- Los procesos de concentración o cartelización empresarial, así vertical, como horizontal, conducen a un notable empobrecimiento de las fuentes de información de que dispone el consumidor, que ya no puede confiar en la que le proporcione el detallista, respecto de los productos elaborados por el productor o mayorista, porque precisamente forma parte de la red comercial de estos últimos y porque, además, resulta un lego en el conocimiento de las características de los bienes o servicios que distribuye.

OCTAVA.- El consumidor o usuario, en el ámbito de la actividad contractual, precisa ser protegido tanto en la fase de perfección del contrato, comenzando por la etapa preliminar –incluso antes de los que podríamos considerar tratos o negociaciones precontractuales-, intentando garantizar la libertad del consentimiento; así como posteriormente a la perfección del contrato, mediante el reconocimiento de derechos de libre denuncia, revocación, rescisión o resolución unilaterales y gratuitas; y, asimismo, en la fase de ejecución del contrato, garantizando la justicia de los compromisos adquiridos, así como la salud y seguridad del consumidor, y su legítimo interés en la conformidad de los productos o servicios adquiridos.

NOVENA.- En la fase de perfección del contrato, el consumidor o usuario precisa ser protegido:

1. Mediante el control de la transparencia, licitud y lealtad publicitaria -incluida la libertad de recibir, o no, publicidad comercial-, y merced a la atribución de eficacia vinculante a las afirmaciones publicitarias de los empresarios.

2. Mediante la transparencia en el empleo de signos distintivos.3. Mediante una adecuada información precontractual.4. Asegurando la libertad e intimidad/privacidad del consumidor, de modo que no se vea

acosado por técnicas de venta agresivas, como los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, las ventas en pirámide o en bola de nieve.

5. Mediante el control de la incorporación de las condiciones generales y de la contratación de consumo por adhesión.

6. Ocasionalmente, mediante la configuración de ciertos contratos de consumo, como contratos estrictamente formales.

Y todo lo anterior, aunque con especiales características, debe garantizarse también en el marco de la contratación electrónica.

DÉCIMA.- En la fase de ejecución del contrato, el consumidor o usuario precisa ser protegido:

1. Mediante el control de la justicia y equilibrio contractual -que no ya de la incorporación-, en la aplicación de condiciones generales o cláusulas predispuestas, en la contratación de consumo, por adhesión.

2. Mediante la legislación sobre régimen de autorización de productos y servicios.3. Mediante la regulación de la obligación de conformidad y la existencia de regímenes

eficaces de comprobación de la conformidad de los productos, y de reclamación por la falta de aquélla.

4. Mediante un adecuado régimen de conexión entre el contrato de consumo y las técnicas de financiación del consumo, estableciendo -o reconociendo- vínculos de conexión contractual entre los contratos de consumo y los de financiación por terceros.

Y todo lo anterior, aunque con especiales características, debe garantizarse, también, en el marco de la contratación electrónica.

UNDÉCIMA.- La "libertad contractual” o la “autonomía negocial privada" consiste en el conjunto de las siguientes facultades o derechos subjetivos:

1. La libertad de contratar; de libre opción del Individuo, entre celebrar, o no celebrar el contrato o el negocio jurídico de que se trate.

2. La libertad, también, de elegir a la persona de la contraparte; es decir: de determinar con quién se quiere contratar.

3. La libertad de elección del tipo contractual ("Typenfreiheit"), e incluso la libertad de salirse de los límites del tipo legal, constituyendo otros contratos distintos, así como de modificar -"ex voluntate"- el contenido legal de los contratos típicos, e incluso -lo que es más- crear contratos nuevos.

4. La libertad de forma ["Formfreiheit"].5. E incluso sería posible -trasladándonos al ámbito o adoptando la perspectiva del

Derecho del comercio internacional"- incluir dentro del marco de la autonomía contractual o negocial la libertad de elección del Derecho y el fuero aplicables.

DUODÉCIMA.- La publicidad comercial privada se manifiesta como una realidad poliédrica:1. Desde el punto de vista técnico: se trata de una forma de comunicación.2. Desde el punto de vista sociológico: por ser una forma de comunicación, es

-también- una relación social; una relación intersubjetiva. 3. Desde un punto de vista económico, se trata de una actividad de promoción

comercial y de competencia en el mercado de los bienes y servicios.4. Pero, desde el punto de vista jurídico, la publicidad comercial privada es una

actividad que crea relaciones jurídicas, y que incluso puede servir para crear otras sucesivas, más intensas, entre las partes, porque serían relaciones obligacionales o crediticias, de origen negocial/contractual.

DÉCIMO TERCERA.- La publicidad, cuya noción amplia englobaría –hipotéticamente- cualquier actividad que tuviera por objeto difundir hechos o situaciones ligadas a la empresa mercantil, es una actividad socioeconómica, jurídicamente regulada -bien que dentro de un marco general de libertad-, que guarda una estrechísima relación con el fenómeno de la contratación de consumo. La publicidad se sitúa en las primeras fases del proceso de celebración de contratos mercantiles y de consumo, ya que -en la medida en que constituye una forma de comunicación- proyecta mensajes dirigidos a los potenciales clientes, cuyos mensajes no son “neutros” o “innocuos”, sino que poseen un carácter sesgado y vectorial: tienen el propósito -por lo demás, legítimo [“prima facie”]- de seducir e inducir a celebrar contratos.

DÉCIMO CUARTA.- A diferencia de la publicidad, la promoción de ventas se basa en los incentivos, y no en la mera sugestión; además, la promoción de ventas no precisa de propia comunicación.

DÉCIMO QUINTA.- Las técnicas de control de la licitud contractual, que tienen que ver con la posibilidad de declarar ineficaces los contratos celebrados en circunstancias irregulares o ilícitas, pretenden proyectar su incidencia sobre negocios jurídicos -contratos- singulares o singularmente considerados. No constituyen técnicas de control de actividades, sino de actos, incluso aunque pudiera revestírselas de una eficacia “ad tertios”. Por este mismo motivo, las técnicas de control de la licitud/validez/eficacia contractuales han de aplicarse, no cuando pueda existir una cierta ilicitud del “entorno” de la negociación contractual, sino solamente cuando esa ilicitud del entorno incide, directamente, sobre los requisitos de validez del contrato; a saber: consentimiento, objeto y causa.

DÉCIMO SEXTA.- La información precontractual habrá de ser:1. Efectiva, eficaz o practicable; es decir: ha de tratarse de una información idónea para

producir los efectos, en aras a la consecución de la finalidad perseguida. 2. Oportuna: la información debe ser proporcionada al interesado, no en cualquier

momento, sino precisamente en aquel instante o durante aquel período de tiempo en el que el acceder a esa información puede resultarle útil.

3. Veraz: esta información ha de ser fidedigna, garantizándose su correspondencia con la realidad.

4. Suficiente, por incluir todos los datos relevantes para que –p.e.- el ahorrador pueda adoptar decisiones de consumo.

DÉCIMO SÉPTIMA.- Si la información precontractual no permitiera la libre formación del consenmiento, ello podría incidir, eventualmente, sobre la propia validez del negocio, determinando la posibilidad de anulación del contrato, por vicio del consentimiento (básicamente error o dolo).

DÉCIMO OCTAVA.- Cabría hablar de un derecho/deber de información "contractual", cuyos efectos se proyectarían, no sobre la validez del negocio jurídico concluido, sino sobre su cumplimiento, como obligación accesoria, bien de la de entrega, ya que la puesta en poder y posesión del adquirente podría interpretarse como inclusiva de la comunicación de todos los extremos que permitan una óptima utilización del producto, o bien de la obligación de saneamiento por vicios, ya que es obligación del profesional que los conoce manifestarlos al adquirente.

DÉCIMO NOVENA.- El derecho de desistimiento, definido en Derecho español como “la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”, lleva a la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento. En este sentido, se trata de un derecho autónomo, “sui generis”, que -por lo mismo- resulta independiente de otros derechos que asistan al consumidor o usuario de poner fin al contrato.

VIGÉSIMA.- El derecho a desistir del contrato, reconocido al consumidor, existirá en los supuestos previstos legal o reglamentariamente [derecho de desistimiento legal] y -también, alternativa o acumulativamente- cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato [derecho de desistimiento “ex voluntate”].

VIGÉSIMO PRIMERA.- En cuanto a la integración de los contratos de consumo:1. Los contratos de consumo pueden estar precisados de integración; es decir,

pueden necesitar que la “lex contractus”, que se tiene por “incompleta” -si se nos permite expresarlo así- venga completada, mediante la adición de reglas jurídicas -digo “jurídicas”, y no sólo “legales”-, que incidan sobre el contenido del contrato.

2. La integración de los contratos de consumo debe llevarse a cabo orientada “pro utenti”: en beneficio del consumidor.

3. El criterio de integración de los contratos de consumo debe ser el de la buena fe objetiva, lo mismo que en la legislación sobre competencia desleal.

4. Los contratos de consumo pueden estar precisados de integración, tanto en condiciones normales u ordinarias, como también cuando medió “omisión de información precontractual relevante”.

VIGÉSIMO SEGUNDA.- La protección del consumidor deberá extenderse incluso a aquellas cláusulas abusivas que se encuentren insertas en contratos que no son de condiciones generales; o -por decirlo de otro modo- la protección deberá extenderse a las cláusulas abusivas singulares contenidas en los que se describen como contratos de adhesión particulares; contratos con cláusulas que reunirían las condiciones de "predisposición" y de "imposición", faltándoles solamente el factor de la generalidad.

VIGÉSIMO TERCERA.- En aras a dar cumplimiento al principio de libertad contractual, entendido como posibilidad de prestar un consentimiento libre, consciente e informado, las condiciones generales deberán estar redactadas con concreción, claridad y sencillez, de modo

que sea posible su comprensión directa, sin reenvíos a otros textos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo momento, debe hacerse referencia en el momento contractual. Y, además, deberá impone al empresario la obligación de entregar "ad probationem", al consumidor o usuario: un recibo justificante, o una copia del documento contractual o una copia del presupuesto.

VIGÉSIMO CUARTA.- En cuanto a las cláusulas abusivas:1. Desde un punto de vista objetivo-material, las cláusulas abusivas son -antes

que nada- “cláusulas”, y -por tanto- su naturaleza es la de “estipulaciones” contractuales, aunque puede incluirse -también- en negocios jurídicos que no sean contratos, ello sin perjuicio de aquellas cláusulas que no tengan, propiamente, esta naturaleza negocial paccionada: las “prácticas no consentidas”.

2. Desde un punto de vista subjetivo-intelectual o intencional, unas y otras se caracterizan por la imposición al adherente: las cláusulas abusivas son -sobre todo- “estipulaciones no negociadas individualmente” y son “prácticas no consentidas expresamente”.

3. Desde un punto de vista causal, esas estipulaciones no negociadas individualmente y esas prácticas no expresamente consentidas producen [“causan”] un “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

4. Y, desde un punto de vista subjetivo-personal, ese desequilibrio resulta perjudicial para el consumidor o usuario.

VIGÉSIMO QUINTA.- A la vista de la regulación existente, se hace necesario proponer la determinación de una lista exhaustiva, clara y precisa de cláusulas abusivas, que se aleje de posibles dudas interpretativas sobre el color o la intensidad de la misma, ora negra, ora gris, a los efectos de la concreción de una lista inequívoca de aquellas cláusulas que por su carácter abusivo determine su eliminación/erradicación de los contratos, ya sean o no de adhesión.

VIGÉSIMO SEXTA.- El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba, lo cual -en opinión de la ponencia- debe interpretarse en el sentido de que ello deberá ser así siempre que el consumidor no lo reconozca o confiese.

VIGÉSIMO SÉPTIMA.- La falta de conformidad del consumidor conlleva una responsabilidad civil contractual, por cuanto el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme. Se trata de una verdadera obligación de garantía de conformidad, integrada o asociada a la obligación general de entrega. Por su parte, la falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del producto deberá equipararse a la falta de conformidad del producto cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa o suministro y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor y usuario cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación. Además, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.

2.- DERECHO PROCESAL

VIGÉSIMO OCTAVA.- El ordenamiento español reconoce capacidad para ser parte, aunque no tengan personalidad jurídica, al grupo de consumidores afectados –perjudicados- (art. 6.1.7 LEC), no en razón de las personas físicas integrantes de los mismos, sino, precisamente, en cuanto tales colectivos, es decir, en cuanto entes asociativos sin personalidad jurídica. Dicha capacidad se restringe a tres límites: 1) Que sean perjudicados por un hecho dañoso; 2) Que

los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables ; y 3) Que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados. Asimismo, la capacidad para ser parte sólo se reconoce para ser demandante, esto es, se reconoce para ejercitar acciones vía demanda, ni siquiera vía reconvención, pues sólo puede reconvenir el demandado (art. 406.1 LEC) y este grupo no podría serlo.

VIGÉSIMO NOVENA.- En relación con los grupos de consumidores o usuarios, habrán de comparecer en juicio las personas que de hecho o en virtud de pactos de la entidad actúen en su nombre frente a terceros. El problema radica precisamente ahí, lo que generará no pocas cuestiones al órgano encargado del control de oficio de dicha capacidad procesal, por cuanto que no existirá problema alguno cuando la unión, el grupo tenga documentado un pacto o acuerdo en el que se establezca la persona o personas que tengan encomendada la actuación frente a terceros de tal grupo. Ahora bien, a falta de pacto la comprobación de oficio por parte del órgano jurisdiccional de la actuación de facto en nombre del grupo presenta más dificultades. Esto último pudiera acreditarse mediante prueba documental que dejase constancia de la actuación en algún o algunos actos concreto y en nombre del grupo de afectados (por ejemplo gestiones extrajudiciales).

TRIGÉSIMA.- En ocasiones el ordenamiento jurídico, en atención a un interés que considera prevalente y digno de protección, legitima a un sujeto para deducir en juicio, en nombre propio, un derecho del que no es titular, produciéndose entonces una disociación entre la titularidad de la situación jurídica sustancial y la titularidad del derecho a hacerla valer en el proceso. Son los casos de legitimación extraordinaria, que tienen su fundamento en la ley.

TRIGÉSIMO PRIMERA.- Los casos de legitimación común, ordinaria o extraordinaria, son supuestos tradicionales de legitimación, en cuanto parten de la base de un proceso que tiene por objeto una relación o situación jurídica individual o individualizada. Sin embargo, la realidad socioeconómica actual rebasa la estructura jurídica tradicional, al surgir nuevas situaciones jurídicas materiales de titularidad supraindividual que exigen, para su adecuada y efectiva tutela jurisdiccional, de nuevas estructuras procesales.

TRIGÉSIMO SEGUNDA.- La legitimación activa en la materia de tutela de los consumidores y usuarios se encuentra repartida entre las siguientes personas y entidades (art. 11 LEC):

1º. Se reconoce legitimación ordinaria a las personas afectadas, pues la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios puede ser instada, a título individual, por cada una de las personas consumidoras del producto o usuarias del servicio. Se recoge también una legitimación ordinaria de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender sus propios derechos e intereses; una legitimación extraordinaria representativa de tales asociaciones para defender los derechos e intereses de sus asociados; y una legitimación extraordinaria para defender los intereses supraindividuales y los derechos de los consumidores y usuarios.

2º. Asimismo, se reconoce una legitimación extraordinaria a las asociaciones de consumidores y a otras entidades legalmente constituidas que tengan por fin la defensa de los intereses de consumidores y usuarios, para pretender la defensa de los intereses de un grupo de consumidores y usuarios determinados o fácilmente determinables – lo que se ha venido en llamar, tal y como recoge el precepto, intereses colectivos -; y una legitimación extraordinaria representativa de los grupos de afectados por un hecho dañoso, para lo cual se reconoce capacidad para ser parte al propio grupo (art. 6.1.7º LEC), el cual actuará en el proceso representado por la persona que de hecho o en virtud de pactos internos del grupo actúe en su nombre (art. 7.7 LEC).

3º. Legitimación extraordinaria a las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses y derechos de los consumidores cuando éstos sean indeterminados o de difícil determinados –intereses difusos-. En este supuesto la asociación ha de ser representativa.

4º. Legitimación a través de las acciones de cesación.

TRIGÉSIMO TERCERA.- La atribución de legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios requiere el cumplimiento de dos requisitos básicos: 1. Que esté legalmente constituida y registrada en el correspondiente Registro a los solos efectos de publicidad. 2. Que tenga como finalidad la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados.

TRIGÉSIMO CUARTA.- La acción de cesación tiene por objeto el que se condene al demandado a cesar en la utilización o en recomendación de utilización de cláusulas abusivas y a prohibir la reiteración futura de dichas conductas, así como a prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Para el ejercicio de estas acciones ostentan legitimación: a) las Asociaciones de Consumidores y Usuarios; b) las entidades legalmente constituidas; c) los grupos de afectados; d) el Ministerio Fiscal; e) y las entidades habilitadas para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

TRIGÉSIMO QUINTA.- La llamada “intervención procesal” implica la participación de un tercero en un proceso pendiente, ajeno y distinto a las partes procesales principales, el cual puede ocupar o situarse de diversas formas con relación a éstas. Se distingue, así, en función de cuál sea el título de legitimación esgrimido por el interviniente, entre intervención principal que supone la deducción en el proceso de una pretensión de contenido distinto y alternativo a las pretensiones respectivamente formuladas por las partes originarias, e intervención adhesiva donde la pretensión del tercero coincide con alguna de las planteadas por las partes principales, bien con las del demandante, bien con las del demandado, a las que se adhiere. Respecto a esta última categoría se distingue, a su vez, entre intervención adhesiva litisconsorcial, para el caso de que el tercero ostente una legitimación análoga a la invocada por la parte principal a la que se adhiere, e intervención adhesiva simple, cuando lo que se tiene por el tercero es tan sólo un interés en el éxito de la pretensión principal. También se distingue entre intervención voluntaria e intervención provocada, según obedezca la entrada del tercero en el proceso a su propia y espontánea voluntad o a un llamamiento en este sentido por alguna de las partes procesales originarias.

TRIGÉSIMO SEXTA.- En lo que a la determinación de la competencia territorial respecta, el orden de aplicación de los distintos fueros es el siguiente: 1º. En primer lugar, habrá de atenderse a la existencia o no de fueros imperativos, establecidos en las normas reguladoras de la competencia territorial, los cuales, al regular ésta sobre un determinado tipo de conflictos, impedirán la aplicación de cualesquiera otros fueros o criterios atributivos de la competencia territorial, incluida la sumisión. 2º. Subsidiariamente, de no existir fuero legal imperativo que se cierta sobre el tipo o la clase de conflicto, habrá de atenderse a la sumisión expresa o tácita de las partes. 3º. Por último, y también de forma subsidiaria, si sobre un determinado tipo de conflicto no ha dispuesto el legislador de un fuero territorial imperativo, ni las partes han formalizado tampoco un acuerdo de sumisión expresa, ni el demandado ha opuesto queja alguna a la competencia territorial del órgano que esté conociendo del asunto, entonces, en defecto de todos esos fueros legales imperativos y convencionales, expresos o tácitos, deberán aplicarse los fueros generales establecidos en la ley.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA.- En los juicios promovidos en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, ya sean éstos colectivos o difusos, la sentencia afectará incluso a los consumidores que no hubieran participado o intervenido personalmente en el proceso, en virtud de la fuerza expansiva que se otorga a estas sentencias, precisamente basada en la atribución de legitimación a distintos entes a los que legalmente se les confiere la defensa en juicio de aquéllos.

COMUNICACIONES

EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN DERECHO PUERTORRIQUEÑO

Pedro F. Silva-Ruiz

Introducción

1. El autor de la presente comunicación no ha tenido ocasión de leer la

ponencia presentada sobre el tema enunciado, ni tampoco las guías elaboradas para

su elaboración, si algunas.249

2. Estas líneas se refieren, por supuesto, al derecho puertorriqueño o, mejor

dicho, al ordenamiento jurídico que rige en Puerto Rico, que es uno híbrido o mixto.250

3. “Consumidor, por definición nos incluye a todos”, manifestó el Presidente

J.F. Kennedy en un mensaje al Congreso estadounidense en marzo de 1962.

Además, en un Programa preliminar para la protección de los consumidores de la

Comunidad Económica Europea, de abril de 1975, se precisaba que “en lo sucesivo el

consumidor no será considerado ya solamente como un comprador o usuario de

bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a

la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle

directa o indirectamente como consumidor”. Así que los asuntos del consumidor, por

249 * Comunicación presentada al VII Congreso de Academias Jurídicas y Sociales de Iberoamérica y Filipinas, La Coruña, España, 13-15 de octubre de 2010. Algunos de los temas han sido tratados con mayor extensión en el ensayo “El contrato de consumo y la responsabilidad del comerciante”, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Privado, celebrado en Trelew, Chubut, Patagonia, Argentina, mayo 2010. Publicada en www.eldial.com (Supl. Daños) (mayo 2010) © PFSR, 2010.** Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. Doctor en Derecho, Universidad (C.) de Madrid, España. Catedrático jubilado de Derecho. Académico Numerario de la “International Academy of Commercial and Consumer Law” y Académico Extranjero de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, Italia.

250 Por todos, Pedro F. Silva-Ruiz,The Puerto Rican Legal Order: A Mixed System, en el libro “European Legal Traditions and Israel”, Rabello, ed.; The Hebrew University of Jerusalem, Jerusalem, Israel, 1994, p. 394 ss.

ser común a todos, concierne a la persona, noción que en el derecho actual ha sido

lanzada al primer plano.251 Recordemos que “por sólo el derecho no empieza la

persona, pero sin el derecho no se termina de ser persona…/ No es posible construir

una teoría exclusivamente jurídica de la persona, esto es, desatendida de lo que la

persona misma presupone…”.252 La persona es anterior a la ley, el derecho la recibe y

se hace para ella, ya que constituye su centro, así como su fin.

4. La protección del consumidor ameritó a que en Puerto Rico se

estableciera, en abril de 1973, un Departamento (ministerio gubernamental) de

Asuntos del Consumidor (DACO), con bastos poderes y facultades.253 Hay que

también mencionar legislación estadounidense sobre el consumidor que está vigente y

es aplicable en Puerto Rico.254

El Consumidor255

1. En Puerto Rico, legislación presentada,256 define como “consumidor [a] la

persona natural que contrata a título oneroso para beneficio propio o de su familia o

grupo social, sin ánimo de reventa; incluye aquel que adquiere productos o bienes o

utiliza servicios en función de una relación de consumo o es recipiente de una oferta

251 Atilio A. Alterini, Contratos (civiles-comerciales-de consumo). Teoría general. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, primera edición, primera reimpresión, 1999, págs. 136-7.

252 Antonio Hernández Gil, La persona y la filiación, en “Obras Completas”, tomo I, Espasa-Calpe, Madrid, España, 1987, págs. 537-8.

253 Ley núm. 5 del 23 de abril de 1973, 3 LPRA 341, subsiguientemente enmendada. En la Exposición de Motivos se significó: “la complejidad del mercado de bienes y servicios, unido al sinnúmero de prácticas indeseables que algunos comerciantes y manufactureros llevan a cabo, requieren la creación de un organismo efectivo capaz de sacar al consumidor del estado de indefensión y desvalimiento en el cual se encuentra. Este organismo deberá ventilar y adjudicar las querellas traídas por los consumidores, educar al consumidor y ponerle al consumidor representación adecuada en la defensa de todos sus derechos”.

254 Puerto Rico es un Estado Libre Asociado (colonia) de los Estados Unidos de América, por lo que su Constitución, así como legislación federal rige en el archipiélago (comprende las islas municipios de Culebra y Vieques, y otras), a menos que fuere localmente inaplicable.

255 “Consumidor/ra. Adj. Que consume. Úsese también como sustantivo.” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª. edic.)

256 Me refiero al P. del S. 1047, presentado ante el Senado de Puerto Rico el 14 de agosto de 2009 por la senadora Soto Villanueva. El 15 de marzo de 2010 la Comisión de Banca, Asuntos del Consumidor y Corporaciones Públicas del Senado de Puerto Rico, presidida por la mencionada senadora, rindió un informe positivo recomendando la aprobación del proyecto con las enmiendas contenidas en el aludido informe. A todos los fines, he considerado las enmiendas en el informe como si ya hubiesen sido aprobadas e incorporadas al texto del proyecto de ley.

publicitaria. No se considera consumidor aquel que adquiere, almacena, utiliza o

consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de venta, oferta,

producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.257

2. A su vez, en la Argentina por “consumidor o usuario [se entiende] a toda

persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u

onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de

campo, cementerios privados y figuras afines./ Se considera asimismo consumidor o

usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en

ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está

expuesto a una relación de consumo.”258

Por “relación de consumo” se entiende “el vínculo jurídico entre el proveedor y el

consumidor o usuario”259 y proveedor “es la persona física o jurídica de naturaleza

pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente,

actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,

importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,

destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento

de la presente ley…”260

3. Son obvias las diferencias entre la propuesta definición de “consumidor”

en el derecho puertorriqueño y la vigente en derecho argentino.

4. La Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores, entiende por “consumidor toda persona física que, en los contratos

257 Proyecto, art. 9(g)258 Argentina, Art. 1 (según Ley 23.361) Ley no. 24.240 de 1993, actualizada con las modificaciones de la Ley

26.361.259 Idem, Art. 3 (según Ley 23.361).260 Idem, Art. 2 (según Ley 23.361).

regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad

profesional”.261

Contrato, contrato por adhesión y contrato de consumo; cláusulas generales y

cláusulas abusivas

1. Contrato es el negocio jurídico dirigido a crear obligaciones; “existe desde

que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar

alguna cosa o prestar algún servicio”.262 Por el contrato, la persona crea, para sí,

obligaciones.

2. Como regla general, los contratos son negociados. Los contratos de

adhesión o por adhesión, por el contrario, son “todos aquellos en que existe una previa

preredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por

medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le

es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo”.263

Los contratos de adhesión264 nacen de la contratación en masa, elaborados en

serie y en grandes números.265 La parte “que no interviene [en su redacción] acepta el

261 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (DOL núm. 95, de 21 de abril [LC Eur 1993, 107]).262 Art. 1206 del Código Civil de Puerto Rico (CCPR), 31 LPRA 3371. El Código Civil español de 1888-9 fue

hecho extensivo a Puerto Rico por Real Decreto, comenzando a regir el 1 de enero de 1890. El Código Civil de Puerto Rico permaneció vigente luego de la invasión y cambio de soberanía, española a estadounidense, acaecida en 1898, por una orden militar dictada al efecto. En el año 1930, ese Código, que fue objeto de revisiones en varias ocasiones por comisiones integradas por norteamericanos y puertorriqueños, fue revisado. Es la edición de 1930, subsiguientemente enmendada, la que se encuentra vigente. Se dice que está en proceso de reforma y revisión.

263 Luis Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 1: Introducción. Teoría del Contrato, Ed. Civitas, Madrid, España, cuarta edición, 1993, p. 139 (itálicas en el texto son nuestras).

264 Véase, Marcelo David, Contrato de Adhesión, en www.eldial.com (Argentina) (visitado, 9 de junio de 2010) para doctrina argentina.

265 Antonio Polo, citado por J. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, vol. I: Doctrina general del contrato, Bosch, Barcelona, España, 1954, p. 45, nota al pie de la pág. 19.

contrato tal como se lo presenta la otra parte. Por ello se dice que se “adhiere” al

esquema predeterminado unilateralmente”.266

Así pues, que “cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de

las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin poder

modificarlas”, se dicen de adhesión.267

3. Puede distinguirse entre la contratación por adhesión y el contrato de

consumo. “Los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales se

caracterizan por su modo de celebración. En los contratos de consumo en cambio, la

característica definitoria no es la adhesión, sino el consumo final. En los contratos

celebrados por adhesión no hay consentimiento en sentido técnico, sino una mera

adhesión de una de las partes a condiciones predispuestas por la otra… De lo dicho se

desprende que un contrato puede ser celebrado por adhesión y ser, además, de

consumo; o viceversa, ser de consumo y no de adhesión”.268

4. Referirse a los contratos de adhesión es también hablar de las

“condiciones generales de la contratación o cláusulas generales de los contratos” ya

que se implican mutuamente; pues las cláusulas predeterminan unilateralmente el

contenido de los futuros contratos de adhesión. Éstos concretan las condiciones

generales en las particulares relaciones establecidas entre la empresa y los

adherentes. El destino de las condiciones (cláusulas) generales es el de ser

sometidas a la adhesión por quien las utiliza en una contratación.269

266 José R. Vélez Torres, Derecho en Contratos, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, P.R., 1990, p. 7.

267 Ricardo L. Lorenzetti, Tratado de los Contratos, tomo 1, p. 140 (Rubinzal-Culzoni, eds; Buenos Aires, Argentina, 1999).

268 Ibid, p. 141. (itálicas nuestras). A la p. 138 dice: “Los contratos de consumo, en el Derecho Argentino, tienen un alcance muy preciso, limitado a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la ley 24.240 y su decreto reglamentario…” La Ley 24.240, sancionada en 1993 es la Ley de Defensa del Consumidor (enmendada por la Ley 26.361).

269 Pedro F. Silva-Ruiz, Contratos de adhesión, condiciones contractuales generales (condiciones generales de los contratos o de la contratación) y las cláusulas abusivas, en el libro A L’Europe Du Troisieme Millennaire, Mélanges offerts á Giuseppe Gandolf: (en ocasión al décimo aniversario de la fundación de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, Italia), Dott. A. Giuffré Editore, Milán, Italia, primer volumen, 2004, p. 581 y

5. Las cláusulas predispuestas son condiciones generales cuando han sido

incorporadas a una pluralidad de contratos. Dichas “condiciones generales, o son

contenido contractual o no son nada”.270

En Puerto Rico no existe legislación sobre condiciones (cláusulas) generales de

la contratación. Más el Tribunal Supremo ha reconocido su existencia.271 Legislación

propuesta con el propósito de adoptar un “Código de Derechos del Consumidor” las

regula.272

6. No puede dejar de mencionarse el control de fondo o control de

contenido de las condiciones generales o cláusulas generales de la contratación.

Estipulaciones recogidas en cláusulas generales que puedan ser calificadas como

“abusivas” (o vejatorias) están sujetas a ser impugnadas o refutadas. Las referidas

cláusulas abusivas “son aquellas que… establecen desmedidos beneficios a favor de

quien ha redactado un contrato de adhesión o con arreglo a cláusulas generales de

contratación del que forman parte; ello, en desmedro del otro contratante”.273

Conclusiones

siguientes. También, Pedro F. Silva-Ruiz, Las condiciones generales en la contratación y cláusulas abusivas (derecho puertorriqueño), en el libro Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, publicación de la Fundación BBV y Editorial Civitas, Madrid, España, primera edición, 1996, p. 273 y siguientes.

270 Luis Díez-Picazo en el libro Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (en un ensayo del mismo nombre), p. 30. Además, del mismo autor, véase Contratos de consumo y derechos de contratos, en el Anuario de Derecho Civil, vol. 59, fase 1, 2006, págs. 11-28 (entre otros), afirma: (i) “las operaciones de consumo, entre profesionales y consumidores, traducidas a un lenguaje jurídico… son contratos de consumo”, pág. 11; (ii) “…el hecho de que determinados contratos presenten un contenido imperativo (que es básicamente lo que ocurre en los contratos de consumo) no excluye el carácter contractual”, pág. 14; (iii) “tampoco puede excluirse el carácter contractual por el dato de que puedan ser operaciones realizadas con escasa deliberación y escasa libertad a lo que puede añadirse la supremacía o superioridad en que el empresario se encuentra respecto del consumidor”, pág. 14, etc.

271 Zequeira v. CRUV, 83 DPR 878, 880 (1961). 272 P. del S. 1047 (14 de agosto de 2009), arts. 34 y 35.273 Felipe Osterling Paroli y Mario Castillo Freyre, Las cláusulas abusivas en el ordenamiento civil peruano, en la

Revista de Derecho Comparado: Cláusulas abusivas – II (núm. 2 de colección), Buenos Aires, Argentina, s/f, pág. 91.

1. Carece el derecho vigente en Puerto Rico de un estatuto o ley del

consumidor, al estilo de la propuesta por el P. del S. 1047 (14 de agosto de 2009),

cuya aprobación ha sido recomendada favorablemente al Senado de Puerto Rico.

2. Dicho proyecto trata sobre el contrato de adhesión, el de consumo, define

que se entiende por consumidor, las condiciones o cláusulas contractuales generales y

las cláusulas abusivas; además, de la responsabilidad civil, contractual y

extracontractual.

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PROTECCION JURIDICA DEL CONSUMIDOR EN DERECHO COLOMBIANO.

Marco Gerardo Monroy Cabra

Protección constitucional y Legal del consumidor en derecho colombiano.

El artículo 78 de la Constitución colombiana consagra la protección jurídica del consumidor en estos términos: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.Serán responsables de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben se representativas y observar procedimientos democráticos internos. “Por su parte, el artículo 365 de la Carta dice que:”Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fija le ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado , mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. “Si bien se puede mencionar la Ley 155 de 1959 sobre prácticas comerciales restrictivas y competencia desleal, fue la Ley 73 de 1981 por la cual “el estado

interviene en la Distribución de Bienes y Servicios para la Defensa del Consumidor y se conceden unas Facultades Extraordinarias “ por el término de 12 meses para dictar normas enderezadas al control de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos.El Decreto 1441 de 1982 creó la Liga de Consumidores “constituida mediante la asociación de personas naturales, con sujeción a las normas previstas en el presente decreto, cuyo objeto sea garantizar la protección, la información, la educación, la representación y los derechos de los consumidores de bienes y servicios, así como velar por el pago de las indemnizaciones a que se hagan acreedores, según la ley, por la violación de sus derechos. “ En uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981 el Decreto 3466 de 1982 dictó normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores. Este decreto es conocido como Estatuto del Consumidor. Este decreto fue reglamentado por el decreto 863 de 1988 en cuanto a la fijación de precios. El Decreto 3467 de 1982, por el cual se dictan unas normas relativa a las ligas y asociaciones de consumidores.El Decreto 3468 de 1982 por el cual se organiza el Consejo Nacional de Protección al Consumidor.Posteriormente, con el decreto 2876 de 1984, se dictaron normas sobre control de precios y con el Decreto 1009 de 1988, se crearon y organizaron los consejos departamentales de protección al consumidor y el Consejo Distrital de Protección al Consumidor.Inicialmente, con los Decretos 2152 y 2153 de 1993 la protección al consumidor se encomendó al Ministerio de Desarrollo Económico y a la Superintendencia de Industria y Comercio. El artículo 38 del decreto 2152 de 1992 creó el Consejo Nacional de Protección al Consumidor.La ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y reglamenta los derechos de los usuarios.

2. Principios constitucionales y derechos sobre protección al consumidor y al usuario.

Los principios constitucionales y legales consagrados en las normas anteriores, son los siguientes: a ) Se consagran los derechos del consumidor como derechos colectivos. Como lo dijo la Corte Constitucional (C-1141 de 2000 M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz) “Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión de obtener en el mercado , de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace `parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial ( calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal ( exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).En resumen: el consumidor tiene derecho a acceder libremente a bienes y servicios de variada presentación, precio y calidad, y a optar por los que mejor satisfagan sus expectativas y necesidades.Tienen además, derecho a la protección de su vida, su salud, su seguridad y la de sus bienes.

Tienen derecho a reclamar por los defectos de calidad e idoneidad.Tienen derecho a que la información que se les suministra sea veraz y suficiente y no lo induzca a error. Tienen derecho a constituir organizaciones que definan y velen por sus intereses.Tienen derecho a acudir ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales para obtener la protección de sus derechos.Tienen derecho a recibir educación para optar por la mejor decisión en cuanto a la adquisición de bienes y servicios.b)La Constitución ordena protección a favor del consumidor, pero la forma de protección se determina en la ley, los reglamentos y el contratoc)En cuanto a la calidad e idoneidad están establecidas en el propio producto o son las que imponga la autoridad competente.d)La responsabilidad del productor y del distribuidos surge de la Constitución y por tanto puede ser deducida por el consumidor del productor o el usuario, con independencia de que exista o no un vínculo contractual directo con los primeros.e) Respecto a las relaciones entre el consumidor y el usuario existe el derecho al resarcimiento de los daños causados por defecto de productos o servicios. Como dijo la Corte en la sentencia antes citada : “La protección del consumidor y usuario sería incompleta si ella se limitara a las garantías sobre la calidad de los productos y servicios en función del uso específico y normal a que se destinan y, de otro lado, al complejo de derechos instrumentales- información y participación, necesarios para intervenir en las distintas esferas de la vida económica y poder ver traducidas sus exigencia legítimas en imperativos de interés público que deben por igual realizar el Estado y la comunidad. Los defectos de los productos y servicios, no son indiferentes para el consumidor y el usuario, pues las lesiones que generan pueden afectar su vida, su integridad física y su salud. De ahí que el derecho del consumidor reconozca como elemento de su esencia el derecho a obtener de los productores y distribuidores profesionales, el resarcimiento de los daños causados por los defectos de los productos o servicios, con el fin de garantizar su uso seguro. “f)El consumidor o usuario puede exigir directamente al productor el cumplimiento de las garantías y el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios. El productor responde por el cumplimiento de las garantías y por el pago de los perjuicios causados con las fallas de sus bienes o servicios.g) Se consagra el derecho a la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.El artículo 2 de la Constitución establece como uno de los fines esenciales del Estado el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa.h) Los consumidores tienen deberes: 1)Informarse de manera responsable sobre las características, especificaciones y precio de los bienes y servicios ofrecidos, así como exigir las garantías, calidades y demás condiciones de contratación; 2) Observar las recomendaciones técnicas sobre el manejo y manipulación de los productos, con el fin de eliminar los riesgos derivados de una incorrecta utilización; 3) Ejercer sus derechos dentro del marco de los mecanismos establecidos por la ley u abstenerse de formular denuncias temerarias que puedan causar perjuicios injustificados a los proveedores de bienes y servicios; 4) Celebrar las transacciones de bienes y servicios dentro del comercio legalmente establecido; 5) Educarse permanentemente y por todos los medios a su alcance, con miras a elevar y fortalecer su cultura y hábitos de consumo.

La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 11, y 29 (parciales) del

D ecreto 3466 de 1982,bajo el entendido de que el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daños derivados de los productos y servicios defectuosos.Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los alcaldes la competencia para imponer sanciones por violación a las normas de protección al consumidor ( art 44 Decreto 3466 de 1982)

3. Ejercicio de los derechos por parte del consumidor.En el ámbito internacional, los derechos de los consumidores han sido reconocidos por las Naciones Unidas mediante las directrices para la protección de los consumidores aprobadas mediante resolución 32-248 de 9 de abril de 1985. La ONU solicitó a los gobiernos de los países en desarrollo fortalecer la legislación en defensa de los consumidores. Si bien el consumidor puede ejercer sus derechos individualmente, sin embargo en ciertas legislaciones se consideran legitimadas las asociaciones de consumidores. Aun cuando la vía judicial es la utilizada con frecuencia, sin embargo ha surgido el arbitraje para solucionar las reclamaciones en materia de consumo. Por ejemplo, la ley española de arbitraje de 5 de diciembre de 1988.Pueden existir acumulación de demandas, pero el sistema norteamericanode la “class action “ ha sido utilizada en otros países mediante el uso de acciones populares o acciones colectiva ya que se protegen los intereses difusos o intereses colectivos. Cuando la demanda consiste en la petición de una indemnización, no debe tenerse en cuanto sólo el daño sufrido por quien plantea la demanda, sino causado a la colectividad de afectados.En derecho comparado se observa que en los Estatutos de Protección al Consumidor se introducen nuevos criterios como presunción de culpa del empresario con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, o la introducción de cierta responsabilidad objetiva por daños causados por productos o servicios defectuosos.274

Esto permite superar las insuficiencias de las reglas de los códigos civiles sobre responsabilidad por vicios ocultos consagrados en el contrato de compraventa.Se ha advertido la necesidad de dotar al consumidor de un régimen de acciones claras y definidas contra el fabricante así no haya mantenido una relación contractual con este último.Las tendencias jurisprudenciales modernas superaron la relatividad de los contratos y hicieron la distinción entre cosas peligrosas en sí mismas y cosas peligrosas como consecuencia de un defecto de fabricación. Esto condujo a la admisión de la responsabilidad del fabricante y del vendedor cuando se prueba una falta de diligencia en el proceso de fabricación o de distribución del producto. Ricardo de Angel Yáguez275explica lo siguiente: “Esta orientación arranca de un famoso caso de 1916, como consecuencia de la demanda entablada por la víctima de un daño producido por el defecto de fabricación de un automóvil. La empresa fabricante no tuvo éxito en su alegación de que sus obligaciones y garantías existían tan sólo en los límites establecidos en su relación con los revendedores o distribuidores. El juez Cardozo puso de manifiesto que el fabricante de productos sustraídos a sucesivos controles tiene un deber de diligencia frente al público, con

274 Ricardo de Angel Yáguez, “Responsabilidad por productos defectuosos en la Comunidad Económica Europea. Principios básicos para un estatuto del consumidor. “ en Responsabilidad Civil y del Estado Nro 4, abril 1998, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Medellín, Librería Juridica Sánchez Ltda, pág45.

275 Ricardo de Angel Yáguez, artículo citado pág 40

independencia de los particulares vínculos obligatorios que le unan negocialmente con cualquier persona. Un resultado dañoso previsible e imputable a un defecto del automóvil acarreaba la obligación de resarcir el daño por parte de la empresa fabricante. Este debe responder frente a terceros, con independencia de las circunstancias del producto y de la particular responsabilidad contractual frente al revendedor o distribuidor.Del mismo modo, aunque más tarde, la jurisprudencia inglesa superó el obstáculo de la “privity of contract”, mediante la ficción de un “colateral contract” entre fabricante y el usuario. En suma, vino a aceptarse el principio de la responsabilidad civil del fabricante frente al consumidor o usuario, sin que entre ellos existan vínculos contractuales,. Por este motivo, esa responsabilidad civil se emplaza en Derecho inglés dentro de la exrtracontractual, esto es, en el llamado “law of torts” o Derecho de daños “El criterio de la responsabilidad objetiva fue introducido en el derecho norteamericano por vía jurisprudencial se aceptó la responsabilidad del fabricante no se funda en su “negligence” ni en una pretendida garantía expresa o tácita, sino en el simple hecho de haber puesto en el mercado un producto defectuoso.

4. Responsabilidad civil por productos defectuosos.Muchas Leyes de protección del consumidor se desentienden de la clásica dicotomía entre responsabilidad contractual y extracontractual, para plantear la responsabilidad con independencia de si el empresario y el consumidor ha existido o no una relación contractual. Es el caso de la Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos. Es la fórmula que adopta la Ley española de 6 de julio de 1984.El 6 de julio de 1994 se promulgó la ley española de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. Esta ley tuvo por objeto llevar a cabo la adaptación del Derecho español a la Directiva sobre la materia de la Comunidad Económica Europea de 25 de julio de 1985. Se consagra un régimen de responsabilidad objetiva aunque no absoluta. En efecto, el fabricante se ve exonerado de responsabilidad si prueba cualquiera de las circunstancias del artículo 6, esto es: a) Que no había puesto en circulación el producto; b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto; c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial; d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes. El tema de la responsabilidad civil por productos defectuosos se debe a las dificultades de las víctimas para obtener la reparación siguiendo las reglas clásicas de responsabilidad civil.Tradicionalmente se acudía a la teoría de los vicios redhibitorios condicionando la responsabilidad del vendedor por los perjuicios derivados de esos vicios, al hecho de que el vendedor conociera o debiera conocer, al momento de la venta, el vicio de la cosa o su causa. Sin embargo, algunos ordenamientos como el francés ha ido superando la noción de culpa para imponer la presunción de culpa que no permite prueba en contrario, lo que prácticamente es la responsabilidad objetiva.276

276 Javier Tamayo Jaramillo, “La responsabilidad civil por productos defectuosos y su aseguramiento “ en libro Responsabilidad Civil y del Estado, Instituto Antioqueño de responsabilidad Civil y del Estado,Libreria Juridica Sánchez, Medellín, pág 117

Si bien el derecho francés no contenía normas sobre protección al consumidor, actualmente se ha pasado de un régimen de responsabilidad subjetiva a un régimen de responsabilidad objetiva y sin culpa.La primera ley de protección al consumidor fue de 1 de agosto de 1905 tendiente a reprimir los fraudes en las compraventas y las falsificaciones en los productos alimenticios. Luego, una Ley del 27 de diciembre de 1973 permitió a las asociaciones de consumidores accionar judicialmente en defensa de los intereses colectivos de los consumidores por ellas representados.. Posteriormente, el 10 de enero de 1978 se promulgó la Ley de Protección e Información de los Consumidores, la cual fue actualizada por una Ley de 21 de julio de 1983. El artículo 1 de esta Ley contempla la obligación de seguridad en estos términos: “ Los productos y servicios deben, dentro de las condiciones normales de utilización dentro de otras condiciones razonables previsibles por el profesional, presentar la seguridad que se puede legítimamente esperar y no atentar contra la salud de las personas “.En derecho francés se establecen dos obligaciones del vendedor fabricante en relación con determinado producto: se trata de la obligación de entregar un producto carente de vicios redhibitorios (obligación de seguridad), y obligación de información e instrucciones en caso de venta de cosas que por su naturaleza presentan ciertos riesgos.La Comunidad Económica Europea de 25 de julio de 1985 establece una responsabilidad civil objetiva en contra de de las personas que participan en la producción y distribución de productos defectuosos.En algunos casos, el legislador regula por separado, mediante estatutos especiales, la responsabilidad por productos muebles defectuosos, la responsabilidad por inmuebles defectuosos y la responsabilidad por servicios defectuosos.El problema es, según Javier Tamayo Jaramillo,277 que “la prueba de ese conocimiento, cuando ella es exigida, en la práctica es imposible de conseguir, lo que conlleva a que la víctima se quede sin indemnización. De allí que, desde hace varias décadas, en el mundo entero, se haya pensado en reemplazar la responsabilidad culposa por productos defectuosos, por una responsabilidad objetiva “Igualmente, se ha superado el rigor del efecto relativo de los contratos para establecer, según Tamayo Jaramillo278 “ una responsabilidad solidaria de todas las personas que participen en la cadena de producción y distribución del producto dañino, frente al tercero, consumidor o no, que finalmente sufra el daño como consecuencia del defecto o falta de calidad del producto. En esta forma, el fantasma de la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual tiende a reducirse o a eliminarse en este tipo de daños. “En materia procesal se ha impuesto el sistema de las “class actions” en virtud de la cual la sentencia condenatoria a favor de un consumidor perjudica o beneficia a los demás consumidores que hayan sufrido un daño proveniente de un producto defectuoso así no se hubiera constituido en parte del proceso.Hay que mencionar la Model Uniform Product Liability Act de 1979 que no es norma obligatoria sino que sirve de punto de referencia a cada uno de los Estados de la Unión. Esta ley modelo aligera la cargas de los fabricantes ya que en ciertos casos vuelve a la responsabilidad por culpa así sea presunta, se crean mecanismos para controlar el valor excesivo de las indemnizaciones y para lograr una racional y menos costosa cobertura delos aseguradores. Así mismo, se precisa con claridad los problemas que se suscitan con el concepto de “defecto “.

277 Javier Tamayo Jaramillo, artículo citado pág 120278 Javier Tamayo Jaramillo, artículo citado pág 121

El nacimiento de la moderna responsabilidad del productor en los Estados Unidos viene atribuida a una opinión del juez Cardozo en 1916 en una sentencia de la Corte de Apelación de New York en el caso MacPherson vs Buick Motor Co ( 217 N.Y. 382, 111 N. E. 1050 (1916). En este caso los jueces hicieron una excepción a la regla de la privity of contract y establecieron que “el deber de salvaguardar la vida, cuando las consecuencias de la negligencia pueden ser previstas, va más allá del contrato…”(id.390,111 N. E, 1058-1059)Olenka Woolcott279 hace relación al origen de la responsabilidad objetiva así: “ La responsabilidad objetiva hace su aparición en una concurring opinión del juez Traynot en el caso Escola vs Coca Cola Botting Co (24 Cal. 2d 453, 150 P.2d 436 (1944). El juez Traynor sostuvo que un producto debería ser considerado responsable por la introducción del hecho que sería usado sin control o bien cuando hubiera resultado que un defecto del producto causaría un daño. En la base de la tesis de Traynor está la convicción de que el productor está en grado de soportar los riesgos en cuanto se puede asegurar y distribuir el costo entre los consumidores, además de ser de interés público desincentivar la comercialización de productos defectuosos. “Después se aceptó esta tesis en el caso Greenman vs Yuba Power Prods In (1963) en el cual la Corte Suprema se pronunció en el sentido de una stric liability.Después el American Law Institute adoptó la teoría de la responsabilidad objetiva en la sección 402 A del Restatement (Second) of torts.Esta norma establece una regla especial que se aplica a los vendedores de productos. La regla impone una responsabilidad objetiva, porque hace responsable al vendedor frente al usuario o consumidor incluso en las hipótesis en que haya observado toda la diligencia posible en la preparación o en la venta de los productos. No se excluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del vendedor sobre la culpa, en el supuesto en que la culpa del vendedor sea probada.Los fundamentos residen en que el productor se encuentra en una posición mejor respecto de los consumidores para asegurarse.La responsabilidad objetiva prescinde de la negligencia, sea de una relación contractual directa entre productor y consumidor.Para efectos del resarcimiento del daño del producto, el actor debe probar la existencia del nexo de causalidad y la preexistencia del defecto al momento de haberse puesto en comercio el producto.La orientación de la jurisprudencia norteamericana prefiere a la víctima inocente imposibilitada de demostrar puntualmente el nexo de causalidad bajo el presupuesto de que es mejor hacer responder del perjuicio a un demandado que no ha contribuido a la producción del daño específico sufrido por la víctima antes que liberar de responsabilidad a aquél que ha ocasionado el daño.280

Según Javier Tamayo Jaramillo281 los elementos de la responsabilidad civil por productos defectuosos son los siguientes: a) El factor de atribución en la responsabilidad civil por productos defectuosos. El daño puede provenir de un vicio redhibitorio, de la falta de calidad y eficiencia del producto, o tratándose de daños a las personas o a las cosas, de un defecto del producto; b) Daño; y c) Nexo de causalidad entre los dos primeros.Ya se ha visto que la responsabilidad por productos defectuosos evoluciona de una responsabilidad por culpa hacia una responsabilidad

279 Olenka Woolcott, “Causalidad y daño por productos defectuosos a propósito delos casosDES en los Estados Unidos” en la Revista IUSTA, Nro 30 pág 109

280 R. W. Wright, “ Causation in Tort Law “ en 73 Cal L. Rev. 1985, p.1818281 Javier Tamayo Jaramillo, ob cit. Pág 143

objetiva. Pero en uno u otro caso, no basta el simple nexo causal entre un producto y el daño. Es preciso que dicho daño sea imputable a u defecto del producto.El producto es defectuoso, cuando el productor, irrazonable e ilegítimamente no le imprime seguridad al producto.El productor se exonera de responsabilidad porque el defecto no existía al momento de la puesta en circulación, la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero, y el hecho de la víctima.Como ya se ha visto la responsabilidad por productos defectuosos evoluciona hacia la responsabilidad objetiva. Pero no es suficiente establecer el nexo causal entre un producto y el daño, sino que es necesario que el daño sea imputable a un defecto del producto. No es necesario hoy probar la culpa por acción o por omisión en la fabricación o distribución de un producto defectuoso.

5. Competencia.Las competencias para la protección al consumidor son las siguientes:a) La Superintendencia de Industria y Comercio y los alcaldes tienen competencia para imponer sanciones por violación a las normas de protección al consumidor en estos casos:1. Incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.2. Falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, leyendas y propaganda comercial.3. Incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios.4. Incumplimiento de la normativa sobre ventas mediante el sistema de financiación y prestación de servicios que exijan la entrega de un bien ( Decreto 3466 de 1982, artículo 44).b) El Decreto 2876 de 1984 artículo 12 asigna competencia para investigar las contravenciones a las normas sobre control y vigilancia de precios a la Superintendencia de Industria y Comercio, a los alcaldes municipales, al alcalde mayor de Bogotá, a los alcaldes menores del Distrito dentro de su jurisdicción y a los inspectores de policía.c) La Ley 820 de 2003 asigna aa las alcaldías las funciones de ejercer control, inspección y vigilancia de los inmuebles destinados a vivienda urbana.d) El Decreto 2269 de 1.993 artículo 40asigna competencia a los gobernadores, alcaldes y demás funcionarios de policía para impartir en el territorio de su jurisdicción, las órdenes e instrucciones que sean del caso ,para dar cumplimiento a las disposiciones oficiales sobre pesas y medidas.e)Las quejas relacionadas con entidades del sector financiero , previsional y asegurador corresponde a la Superintendencia Financiera.f) Las quejas relacionadas con las empresas de servicios públicos domiciliarios corresponde tramitarlas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.g)Las quejas relacionadas con las sociedades administradoras de consorcios comerciales corresponde tramitarlas a la Superintendencia de Sociedades.h)Las quejas relacionadas con la prestación de los servicios de telecomunicaciones corresponde tramitarlas al Ministerio de Comunicaciones.i)Las quejas relacionadas con calidad, seguridad y publicidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales, homeopáticos, productos de aseo, higiene y limpieza así como los plaguicidas de uso doméstico, corresponde tramitarlas al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos invima. j)Las quejas relacionadas con la prestación de servicios aeroportuarios corresponde a la Aeronáutica Civil.

k) Las quejas por incumplimiento de los servicios prestados por operadores turísticos corresponde tramitarlas al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.l) Las quejas relacionadas con la prestación del servicio de transporte de carga y transporte público, corresponde tramitarlas a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

6. Conclusiones. Para la defensa de los derechos del consumidor se han adoptado en Colombia en

las normas legales y reglamentarias anteriormente citadas. Se han presentado varios proyectos de ley sobre la responsabilidad por daño por producto defectuoso(`proyectos de ley 03/94, 153/95, 180/95, 187/95,03/96 y 15/00 de la Cámara, y 024/96,051/96 y 066/96 del Senado).282 Sin embargo, a pesar de que establecían reglas específicas de aplicación de la responsabilidad civil, no fueron aprobados. Se establecía el derecho a la indemnización por daños ocasionados por el uso de producto defectuoso. Actualmente cursa el Proyecto de Ley 082/085-351 /09 Cámara “ por medio del cual se actualiza el Decreto 3466 de 1982 y se dictan otras disposiciones “.

La jurisprudencia constitucional sostiene que el productor será responsable por la fabricación de productos defectuosos que causen daño a consumidores y usuarios y que el perjudicado con el uso de un producto defectuoso puesto en circulación por un empresario profesional no podrá tener cargas adicionales a la prueba del daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero. Acreditado este extremo, el empresario deberá demostrar hechos y circunstancias- externos-que lo eximan de responsabilidad (Sent C-1141 /00 y C-973/02 ).

La Sala de Casación Civil en sentencia de 30 de abril de 1009rompió la relatividad contractual, sin culpa y solidaria frente al consumidor. En relación con la carga probatoria expresó que “ sólo incumbe al afectado probar el perjuicio, el carácter defectuoso del producto y la relación de causalidad entre este y aquel “

La tendencia en derecho comparado es hacia la consagración de la responsabilidad objetiva diferente de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Se han establecido una serie de normas para dotar al consumidor de un régimen de acciones contra el fabricante (acciones colectivas, populares, class actions ). Asimismo, existen procedimientos administrativos para tramitar las quejas del consumidor que se tramitan ante las autoridades antes mencionadas que en Colombia son las alcaldías y la Superintendencia de Industria y Comercio.

Es necesario que exista una nueva regulación que proteja a las personas de los enormes riesgos que se derivan de la producción y distribución masiva de bienes y servicios.

Como lo dice Javier Tamayo Jaramillo: “Si bien, hasta el momento, los daños derivados de productos defectuosos son indemnizables a través de mecanismos de responsabilidad civil, lo cierto es que el derecho actual se orienta hacia una socialización de los riesgos provenientes de accidentes, de forma tal que las víctimas sean indemnizadas en forma automática, independientemente de la responsabilidad del causante del daño. Y dentro de ese tipo de daños por accidentes están comprendidos ,desde luego, los accidentes derivados de productos defectuosos. “ Este es el futuro pero por ahora es posible adoptar el

282 Carlos Germán Caycedo Espinel,”Laresponsabilidad por producto defectuoso: regulación o jurisprudencia ¿ Ambito Jurídico, 15 al 28 de marzo de 101=.

régimen de la responsabilidad objetiva que ha sido acogido por gran parte de ordenamientos jurídicos.

Sería conveniente actualizar las normas sobre protección al consumidor para hacerlas acordes a otras legislaciones que tienen normas ágiles y expeditas respecto a la defensa del consumidor.

Sería conveniente programar jornadas de información acerca de los derechos del consumidor para que éste conozca sus derechos y la manera de hacerlos efectivos.

Sería deseable que se aprobara el proyecto de ley que cursa en el Congreso ya que ha logrado consenso de la Confederación Colombiana de Consumidores, la Asociación Nacional de Industriales y el Congreso Nacional.

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“REFORMAS INTRODUCIDAS A LA LEY 24.240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

POR LA LEY 26.361”

Juan Manuel Aparicio

Miembro de número

Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina

1.- LA TUTELA JURÍDICA DEL CONSUMIDOR. ETAPAS.

1.1.- Razones de la tutela. La vulnerabilidad del consumidor.- Se vive hoy la

denominada sociedad de consumo, porque todos somos consumidores. El derecho que se

relaciona con esa faceta de la persona, constituye la disciplina jurídica de la vida cotidiana en la

sociedad actual. Las condiciones en que se desenvuelve la economía de mercado evidencian una

disparidad en el poder de negociación dominante de productores, profesionales o proveedores

en sus vinculaciones con los consumidores. Ello determina que éstos se encuentren en una

situación de vulnerabilidad que obedece a diversos factores: a) defectos en la estructura

competitiva de los mercados; b) dificultades e insuficiencia en la información de los

consumidores; c) estandarización de los contratos; d) deficiencias en las condiciones de

seguridad en que se desenvuelve el consumo; y e) dificultades del consumidor para el acceso a

la justicia. Lo señalado determina la necesidad de tutelar al consumidor en las relaciones de

consumo. El conjunto de normas e instituciones que cumplen con este propósito, integran lo que

cuadra denominar derecho del consumidor. La construcción jurídica del status de la persona

referido a su posición de consumidor, es de data reciente. Se ha originado en la sociedad

opulenta de los países de la sociedad occidental cuando accedieron al estadio del capitalismo

avanzado. Ocurrió primeramente en Estados Unidos de Norteamérica y su instrumentación

jurídica fue precedida de una organización espontánea de consumidores, con un intenso

movimiento que trascendió a la opinión publica y se tradujo en acciones concretas, siendo

denominado, acuñando un neologismo equivalente en nuestra lengua, “consumerismo”.

Despertó primordialmente la atención concreta del legislador en la década del sesenta del siglo

pasado. Se extendió a Europa continental a fines de dicha década y particularmente en los años

setenta de mil novecientos.-

1.2.- La ley 24.240.- En la República Argentina, se concretó el influjo de esta

orientación en el año 1993, con la sanción de la ley 24.240, dictada por el Congreso de la

Nación el día 22 de septiembre de 1993, promulgada parcialmente el 13 de octubre y publicada

el 15 de octubre del dicho año. La sanción legislativa fue objeto de un veto parcial por el Poder

Ejecutivo mediante el decreto 2089/93, que le amputó una parte trascendente de su articulado,

preceptos que constituyen un lugar común en normativas de esta índole, tales como el régimen

de garantías legales en la comercialización de cosas muebles no consumibles o la

responsabilidad por los daños ocasionados a raíz de los vicios o riesgos de los productos o

servicios. Los argumentos en que se fundó el veto no resisten el análisis crítico, ni el examen

serio.-

1.3.- La reforma constitucional de 1994.- Una nueva etapa es la que se inauguró con la

reforma constitucional que se sancionó el año siguiente, esto es, 1994. En esa reforma, a la

tutela de los derechos civiles y políticos, cuyo valor guía es la libertad, denominados derechos

de primera generación y a la protección a los derechos sociales que conforman el

constitucionalismo social y cuyo valor guía es la igualdad, conocidos como derechos de segunda

generación, se sumó la tutela de los derechos denominados de tercera generación, que

constituyen una respuesta de la sociedad y del orden jurídico a los problemas ocasionados por la

revolución industrial y el avance de la tecnología. Se trata, entre los principales objetivos, de

impedir que se degrade la calidad de vida y del medio ambiente; de poner a resguardo a la

privacidad contra las agresiones de la tecnología y de garantizar el correcto desenvolvimiento de

la competencia y del consumo. Estos derechos de tercera generación tienen como valor guía a la

solidaridad y como rasgo, que suele ser peculiar, una dimensión colectiva o supraindividual que

los ubica dentro de la categoría de intereses difusos o, como los denomina la reforma

constitucional, derechos de incidencia colectiva.-

En ese orden de ideas, el art. 42 de la Constitución incorporado por la reforma de 1994,

consagra los derechos de los consumidores y usuarios y sienta las bases constitucionales de una

legislación que debe hacer efectiva esa tutela. Dispone lo siguiente: “Los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su

salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de

elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,

a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de

los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la

constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de los

conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,

previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las

provincias interesadas, en los organismos de control”.-

1.4.- La ley 24.999.- A la amplitud con que la Constitución ordena la protección de los

consumidores y usuarios, se le contraponía la estrechez con que la ley 24.240 la reglamentaba,

como consecuencia del veto presidencial. Después de las reformas de alcance menor llevadas a

cabo por las leyes 24.568 y 24.787, la ley 24.999, sancionada el 1 de julio de 1998, le restituyó a

la ley 24.240 la imprescindible normativa que inexplicablemente le había sustraído el veto,

específicamente la garantía del art. 11 y la responsabilidad del art. 40, reestablecidas en estos

convulsivos virajes a los que estamos acostumbrados.

1.5.- La ley 26.361.- Otra nueva etapa se abre con la sanción de la ley 26.361, que ha

introducido importantes modificaciones al régimen legal. Más allá del acierto de alguna de ellas,

se ha criticado, con razón, la deficiente técnica en la elaboración de sus normas, con

imprecisiones que siempre atentan contra la seguridad jurídica. Por otro lado, también se

reprocha que se haya perdido la oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos básicos

del contenido que podría haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espíritu

de sobreprotección para el consumidor que estimuló su sanción, en una materia donde debe

buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde ponderar, porque

cuando el equilibrio se quiebra el resultado final puede conducir a la frustración de lo que se

persigue.-

2.- LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR

2.1.- La noción de consumidor en la ley 24.240.- La nueva ley ha procurado ampliar el

ámbito de la aplicación de sus normas, vale decir, la extensión de la esfera de la legitimación

activa para invocar la protección que reglamenta. Dicho ámbito se vincula con la noción de

consumidor. Según la ley 24.240, se consideraban como consumidores o usuarios, las personas

físicas o jurídicas que contrataban a título onerosos para su consumo final o beneficio propio de

su grupo familiar o social. Dentro de esa conceptuación del consumidor, adoptaba un criterio de

linaje económico. Consumidor es el destinatario final de bienes y servicios; es quien se sitúa en

el momento final de un circuito económico para aprovecharse de los bienes y servicios que se

producen, distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades propias o de

su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad negocial ni para

volver a introducirlos en el mercado. El consumo que interesa a los fines legales es el que

comporta la circulación de los bienes y servicios. En consecuencia, el consumidor se encuentra

vinculado con otra persona, como extremos de una relación Dicha relación configura un vínculo

entre el consumidor y la otra parte, por vía de regla, contractual, dada la naturaleza de la

operación económica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cambio, que es la expresión

paradigmática de un contrato oneroso. La ley 24.240 prescribía que los contratos onerosos que

celebraba el consumidor podían tener como objeto: a) La adquisición o locación de cosas

muebles. b) La `prestación de servicios. c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a

vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y

dirigida a personas indeterminadas.

. 2.2.- La noción de consumidor no puede ser unívoca.- Ahora bien, se ha considerado

siempre que el concepto de consumidor, la noción concreta de él, no puede ser unívoca, sino

que debe construirse según la norma legal que le brinde protección. Inclusive dentro de la ley

24.240, cabía distinguir una noción abstracta de consumidor, que comprende a todos los

individuos que pueden revestir tal carácter. De esa noción se hace uso cuando se propugna la

educación del consumidor, se habla de su seguridad o se lo intenta resguardar de la publicidad

engañosa. La noción de consumidor comprende tanto al que ha contratado, como a veces a los

potenciales contratantes o a grupos de personas que han intervenido en similares relaciones de

consumo. Puede incluir no tan sólo al consumidor jurídico que adquiere y contrata sino también

al consumidor material que aprovecha y disfruta. La ley, al reglamentar la tutela del consumidor,

es dable que extienda la protección a personas que no son consumidores strictu sensu sino

terceros equiparados a los consumidores, a los fines de tal tutela.

2.3. La noción de consumidor y la relación de consumo.- Lo cierto es que esta noción

de consumidor fundada de modo general, en un contrato, fue tildada de insuficiente por parte de

la doctrina y se propició su sustitución por la noción de relación de consumo, objeto de tutela

en el art. 42 de la Constitución Nacional. Dicho precepto, como se ha indicado, enuncia

derechos que debe reconocérseles a los consumidores en las relaciones de consumo, pero en

manera alguna define cual es la amplitud de dichas relaciones. El significado más normal que

cabe asignarles a tales vínculos, es que se trata de relaciones que se dan entre los protagonistas

institucionales por antonomasia que actúan en el mercado, proveedores y consumidores,

derivadas de las operaciones que se celebran en el intercambio de bienes y servicios. Sin

embargo se sostuvo que dicha relación de consumo, según el texto constitucional, no sólo

podía derivarse de un contrato, sino también de un acto unilateral o de un simple hecho jurídico

o de un acto ilícito. En torno de estos ejes se practicó la reforma. Según se desprende del análisis

de la discusión del proyecto en el Senado de la Nación - discusión que revela un precario

manejo del utillaje conceptual y antecedentes comprometidos en este importante tema- se

consideró que debía superarse la visión contractualista del enfoque de la ley 24.240. La doctrina

que había formulado estos reparos propiciaba seguir los lineamientos del Código brasileño de

defensa del consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990.-

2.4.- La noción de consumidor en Código brasileño de defensa del consumidor.-

Dejando de lado los intentos de sistematización teórica o doctrinaria, desde un punto de vista

estricto de técnica legislativa, este Código se vale de un sistema preciso y claro para

individualizar quienes son las personas que la ley tutela. En primer lugar, de modo general, en

su art. 1º enuncia un concepto genuino o directo de consumidor, como toda persona física o

jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. A renglón,

seguido, dispone que se equipara al consumidor la colectividad de personas, aunque sean

indeterminadas, que hayan intervenido en las relaciones de consumo. Se trata de una

universalidad de un mismo grupo o clase de consumidores relacionados con determinados

productos o servicios, perspectiva relevante y realista para la individualización de los

denominados intereses difusos ya se trate de intereses colectivos, propiamente dichos, o de

intereses individuales homogéneos de origen común. A su vez, concretamente, cuando considera

que la protección legal debe extenderse a otras personas que no encuadran en esa noción en

sentido genuino y directo de consumidor, extraños a esa relación de consumo stricto sensu, la

ley lo establece expresamente, Particularmente, ello ocurre con los daños causados por los vicios

de los productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consumidor

sino a terceros extraños a la relación de consumo, los denominados bystanders. Pues bien,

dispone el art. 17 del Código brasileño, que a estos efectos se equiparan al consumidor “todas

las víctimas del evento. Siguiendo este criterio, cuando en el capítulo V trata de las prácticas

comerciales, englobando la oferta, la publicidad, las prácticas abusivas, la cobranza de deudas y

bancos de datos y catastros de consumidores en el primer artículo del capítulo, el 29, dispone

que se equiparan a los consumidores las personas determinadas o no expuestas a las prácticas

previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genuino y directo, el que

adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a todos aquellos terceros,

consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a tales prácticas reprobadas, lo que

facilita enormemente el ataque preventivo contra los comportamientos que la ley descalifica.-

2.5.- El camino seguido por la ley 26.361.- La ley 26.361 ha elegido otro camino. Trata

ab initio de incluir todas estas situaciones en una noción ampliada de consumidor, desconectada

de las hipótesis concretas en que la ley les brinda tutela a los consumidores equiparados, con lo

que la fórmula utilizada pierde claridad, amén de terminar revistiendo contornos imprecisos. El

art. 1º de la ley 26.361, comienza enunciando la noción directa de consumidor: Se entiende por

consumidores o usuarios a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o

servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final en beneficio propio o de su grupo

familiar o social”. En forma sobreabundante agrega “queda comprendida la adquisición de

derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados o figuras afines”.

Dispone a continuación de modo excesivamente indefinido, que se considera consumidor o

usuario a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de

ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su

grupo familiar o social. Finalmente, incluye “a quien de cualquier manera está expuesto a una

relación de consumo”. La referencia genérica a estos consumidores equiparados, terceros

extraños a la relación de consumo, provoca que en su individualización se ensayen en la

doctrina diversas respuestas. Casi todos los supuestos se mencionan hacen referencia a terceros

que sufren perjuicios por los vicios o riesgos de los bienes o servicios, amén de los terceros que

pueden quedar expuestos a las prácticas abusivas o publicidad engañosa. Dentro de la indefinida

referencia a los terceros que sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o en

ocasión de ella, adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatarios finales en beneficio

propio o de su grupo familiar o social, se pone como ejemplo los contratos a favor de terceros,

como el beneficiario de un seguro de vida o, en el seguro de responsabilidad civil, el conductor

autorizado. Ellos no son parte en el contrato de seguro, susceptible de configurar un contrato de

consumo, pero se le extienden sus efectos. Cabe aclarar que el seguro de responsabilidad civil,

no constituye un contrato favor de tercero, en cuanto el asegurador se hace cargo de las

consecuencias dañosas del obrar antijurídico del asegurado. No media una conexión razonable

entre este contrato y el damnificado que por consecuencia de ese obrar tiene un crédito contra el

autor del acto ilícito, y es el legitimado activo de una pretensión resarcitoria. Desde este punto

de vista, no es dable considerarlo un destinatario final con motivo o en ocasión de una relación

de consumo precedente, representada por el contrato de seguro. La cuestión que ya se discute,

es si esta modificación reviste alguna trascendencia respecto a la controversia sobre si la

franquicia, como límite de la cobertura, establecida obligatoriamente por la Superintendencia de

Seguros e la Resolución 25.429/97, es oponible al damnificado, tercero transportado o no, en el

seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de

pasajeros, tema que ha tenido soluciones diametralmente opuestas tanto en el conocido plenario

del caso Obarrio, como por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos, Nieto,

Villareal y Cuello. Todo lo dicho confirma que hubiera resultado más aconsejable el tratamiento

dado a la cuestión por la ley brasileña sobre el particular.-

2.6.- La ampliación de la tutela.- Resta tan sólo señalar que la noción de consumidor o

usuario ha sido ampliada al eliminarse la referencia específica al objeto de los contratos de

consumo, con lo que se incluyen sin restricciones los concernientes a inmuebles. Asimismo,

cabe observar que la inclusión de los contratos a título gratuito, debe tener una interpretación

razonable, ajustada a los lineamientos que ya le había asignado el decreto reglamentario de la

ley. Tiene el alcance de una excepción, cuando tales adquisiciones se producen en función de

una eventual contratación a título oneroso, como son las hipótesis de muestras gratis, los

concursos, sorteos y premios organizados por los proveedores para estimular las ventas, amén

de los estacionamientos en shopping centers o hipermercados.-

2.7.- La noción de proveedor.- Este cuadro debería completarse con la noción de

proveedor, la que plantea diversas cuestiones: a) La definición la suministra el art. 2º, que

sustancialmente, utiliza la fórmula empleada por el art. 3º del Código brasileño de defensa del

consumidor, haciendo referencia a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas que

desenvuelven una actividad de producción, montaje, construcción, transformación, importación,

concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a

consumidores y usuarios. b) Se mantiene la variante que ha adoptado nuestra ley de indicar que

tal actividad “se desarrolla del manera profesional, aun ocasionalmente” lo que le asigna una

latitud que exige un esfuerzo de precisión. c) La ley 26.361 no ha consignado en forma expresa,

como lo hacía la ley 24.240, que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios “quienes

adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, para integrarlos en procesos de

producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. Ello plantea el problema

de esclarecer si sigue subsistiendo dicha exclusión por derivarse del referido concepto de

proveedor, o si ha sido suprimida, lo que trae como consecuencia la ampliación de la noción de

consumidor, sobre todo, cuando se trata de empresas que adquieren bienes o servicios. d)

También se ha omitido en el texto vigente la exclusión que se hacía del ámbito de la ley 24.240

de los contratos realizados por los consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No obstante,

cabe reflexionar al respecto, que la ley caracteriza la relación de consumo como un vínculo

jurídico entre el proveedor y el consumidor y usuario. La relación entre dos consumidores, por

ende, no puede constituir un contrato de consumo. La cuestión radica en fijar la delimitación de

cuando uno de los contratantes está o no desarrollando una actividad profesional del modo

ocasional, tema espinoso pues resulta de la combinación de dos términos que en el fondo son

antitéticos, lo profesional que presupone habitualidad, con lo ocasional que importa lo inverso.

c) Por otro lado, se ha mantenido la exclusión de los servicios de profesiones liberales que

requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales

reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, salvo la publicidad que se haga de su

ofrecimiento.-

3.- LAS PRÁCTICAS Y LAS CLÁSULAS ABUSIVAS

3.1.- Una reforma acertada. Una reforma acertada es la incorporación del art. 8º bis,

que obliga a los proveedores a garantizar condiciones de atención y trato digno a los

consumidores y usuarios, Prohíbe desplegar conductas que coloquen a los consumidores en

situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias También veda que se ejerza sobre los

consumidores extranjeros diferencia alguna sobre los precios, calidades técnicas comerciales o

cualquier otro aspecto relevante de los bienes o servicios que se comercialicen. Finalmente,

prescribe que en los reclamos extrajudiciales, los proveedores deben abstenerse de utilizar

cualquier medio que le otorgue la apariencia de un reclamo judicial.

3.2.- Una oportunidad desaprovechada.- Sin embargo se ha desaprovechado la

oportunidad de completar la parca regulación vigente referida a la caracterización de las

cláusulas abusivas. Es sabido la prohibición de tales cláusulas constituye uno de los temas

centrales en la tutela que debe brindarse a los consumidores. Sin embargo, el art. 37 reviste un

tenor insuficiente habida cuenta los antecedentes que pueden tenerse en consideración sobre el

particular. Se entiende, de modo genérico, que son cláusulas abusivas aquellas en que la parte

con un poder de contratación dominante -en este caso el proveedor o profesional- se reserva

ventajas en detrimento de la parte débil -el consumidor-, que importan un significativo

desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato, de un modo no equitativo,

según el principio cardinal de la buena fe. Dichos desequilibrios, se originan porque se

modifican en perjuicio del consumidor, las recíprocas posiciones contractuales de las partes,

según la regulación del derecho dispositivo. El significativo desequilibrio y la contrariedad con

la buena fe objetiva, son los criterios rectores, en base a los cuales se definen genéricamente

tales cláusulas abusivas. Ahora bien, el carácter vejatorio de ellas, no está relacionado

necesariamente con la equivalencia de las prestaciones derivadas del contrato y no se traduce

ineludiblemente en un desequilibrio económico como acaece en la lesión, sino se trata, como se

deduce de lo expuesto, de un desequilibrio normativo, derivado de la asimétrica asignación de

los derechos y obligaciones que conforman las posiciones de las partes. En el art.37 aparecen

entremezclados el criterio general para caracterizar estas cláusulas, con enunciación insuficiente,

con la prohibición de dos hipótesis concretas de ellas que están irremisiblemente proscriptas. En

cuanto al concepto general, se hace referencia a aquellas cláusulas que “desnaturalicen las

obligaciones de las partes” (inc.”a” ) en cuanto “ importen renuncia o restricción de los

derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (inc. “b”). En lo referido a tal

noción general que debe ser inevitablemente elástica, se suele mencionar, como ya se señaló, el

significativo desequilibrio, la contrariedad con la buena fe, amén de que se trata de cláusulas que

no son negociadas individualmente. Por otra parte, a la noción genérica de las cláusulas

abusivas, se le suele acompañar con un elenco en que se enuncian diversos supuestos de ellas,

que se han ido individualizando en la experiencia. Recordado ejemplo de este orientación es la

Directiva 93 del 5 de abril de 1993 del Consejo de de la Comunidad Económica Europea. El

contenido de estas enunciaciones se traduce ya sea en una lista gris que contiene hipótesis de

cláusulas que se presumen vejatorias y pueden ser declaradas inválidas según las circunstancias,

o bien una lista negra, que se integra con aquellas cláusulas interdictas, que irremisiblemente

revisten tal carácter susceptible de provocar su nulidad, sin que quede espacio para una

apreciación diferente. Pero todo elenco de cláusulas que se enuncie anticipadamente, integrando

la denominada lista gris, sólo puede revestir el carácter de meramente indicativo, sin que agoten

exhaustivamente las hipótesis de las estipulaciones susceptibles de ser descalificadas, por

encuadrar dentro de dicha categoría que se reprueba. A más del concepto general defectuoso, la

ley se ha limitado a enunciar sólo dos supuestos concretos de cláusulas que formarían parte de

una lista negra. Por consiguiente falta la referida enunciación, tarea que ha tratado de suplir la

autoridad de aplicación, la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y

Producción de la Nación, por Resolución 26/2003, la que contiene una lista de cláusulas

abusivas referidas en general a los contratos de consumo, y por Resolución 9/2.004 se ha

incorporado otra lista que concierne a modalidades específicas de contrato de consumo, tales

son el contrato de medicina prepaga, el contrato de servicio de comunicaciones móviles y al

contrato de servicios financieros o bancarios.-

4.- LA RESPONSABILIDAD DEL ART. 40 DE LA LEY

Otro tema central de la protección del consumidor, es el de la responsabilidad por los daños

ocasionados por los vicios o riesgos de los productos o servicios. Esta responsabilidad debe

extenderse a terceros que pueden resultar víctimas del evento ilícito. Así lo decidió la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Mosca, antes de la reforma de la ley 26.361,

aplicando el art. 42 de la C.N. que garantiza la protección del derecho a al seguridad en las

relaciones de consumo, estimó que éste abarca no sólo a los contratos, sino a los actos

unilaterales y que la seguridad debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas por

comportamientos unilaterales respecto de sujetos no contratantes. Por ello, se calificó como

consumidor a una persona que había sido dañada por una piedra que se arrojó desde un estadio

donde se disputaba un partido de fútbol, en circunstancias en que el lesionado se encontraba

afuera del recinto, aguardando a unos periodistas, asistentes al encuentro deportivo que habían

contratado sus servicios para ser transportados en su automóvil, después de la finalización del

partido. Situaciones estas que merecían ser previstas en el artículo de la ley, aunque resultaba

más aconsejable hacerlo como se expresó precedentemente. Hubiese sido oportuno, aclarar

alguna divergencias que se plantean en la interpretación de la norma, entre otras, si no cuadra

hacer distingos respecto de si la responsabilidad es contractual o extracontractual, si la

prescripción es común y cual es la extensión del resarcimiento, amén de la inclusión dentro de

la previsión normativa de los denominados riesgos del desarrollo.-

5.- EL ART. 40 BIS DE LA LEY

5.1.- El daño directo.- Otras innovaciones introducidas por la ley 26.361 en esta materia

han dado lugar a la crítica. El art. 40 bis permite que la autoridad administrativa de aplicación

pueda determinar la existencia de daño directo al usuario o el consumidor, derivado a la

infracción en que incurra el proveedor o prestador. Define dicho daño, como todo perjuicio o

menoscabo al derecho del consumidor o usuario, susceptible de apreciación pecuniaria,

ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o su persona por la acción u omisión del

responsable. En ese caso, la autoridad de aplicación puede obligar al proveedor o prestador a

resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco canastas básicas total para el hogar tres que publica

el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. El acto administrativo que ordene el

resarcimiento será apelable en los términos del art. 45 de la ley y si queda firme constituirá título

ejecutivo a favor del consumidor. Por otro lado, la suma que el proveedor pague al consumidor

en concepto de daño directo, según lo determinado en sede administrativa, será deducible de

otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a este último por

acciones eventualmente incoadlas en sede judicial.-

5.2.- Críticas.- Se ha observado a este precepto que sugiere la introducción de una

nueva categoría de daño, al que designa con la equívoca denominación de directo, cuya

configuración resulta equívoca. Empero, el tema más cuestionable es la facultad que se atribuye

a la autoridad administrativa para ordenar su indemnización, lo que significa el ejercicio de

facultades jurisdiccionales vedadas al Poder Ejecutivo por el art. 109 de la Constitución

Nacional, según la tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

específicamente en el fallo del caso Ángel Estrada y Cia. S.A., sobre la resolución 726 de la

Secretaría de Energía y Puertos. La Corte ha salvado la posibilidad de que, dadas ciertas

circunstancias, se pueda justificar la delegación, tales como la creación de un tribunal

administrativo para resolver un conflicto puntual, órgano que no deje dudas sobre su

imparcialidad e independencia, integrado por un conjunto de expertos y sujeto todo, en

definitiva, a un control judicial amplio y suficiente. Como bien se ha señalado, el legislador ha

pretendido generar un mecanismo que le permita al arbitrio de la administración, darle algo al

autor de un reclamo formulado por esa vía para que no se vaya con las manos vacías, solución

que no aparece como la más recomendable.-

6.- EL ART. 52 BIS DE LA LEY. EL DAÑO PUNITIVO.

6.1.- El texto legal.- Otro tema que se presta a la controversia es el nuevo artículo 52 bis,

que recepta la figura del denominado daño punitivo, cuando dispone: “Al proveedor que no

cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del

damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en

función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras

indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se le imponga no podrá superar el

máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inc. b de esta ley”, esto es cinco millones de

pesos.

6.2.- El daño punitivo.- Excede el marco de esta exposición, hacer referencia a la

polémica que se ha planteado respecto de este instituto impropiamente denominado daño

punitivo, cuyo mayor arraigo se encuentra en los regímenes del common law. Se trata de una

pena privada que no tiene carácter compensatorio o reparador y que sanciona graves

inconductas, mediante la obligación impuesta al responsable de pagar una suma de dinero, por

lo general, a la víctima. La finalidad es el castigo, amén la disuasión y, en los casos de ilícitos

lucrativos, el pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito. Son hipótesis en las que por su

gravedad y proyección, se exige algo más que la mera indemnización resarcitoria. A quien debe

pagar se lo mortifica, por ello se habla de smart money en contraste con la situación de quien

recibe el importe al que se califica como sweet money (plata dulce).-

6.3.- Las deficiencias de la fórmula legal. Lo manifiestamente objetable del art. 52 bis,

es que el supuesto de hecho al cual le ley atribuye la multa es de una amplitud y vaguedad

extrema: se sanciona al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales,

sin agregar a tal incumplimiento ningún requisito relativo a la gravedad que el mismo debe

revestir, exigencia que configura un elemento prioritario constitutivo de la figura. No se

soluciona esta incomprensible omisión, cuando de manera secundaria se menciona la gravedad

y circunstancias del caso para cuantificar la multa. La descripción de la conducta que da lugar a

la pena privada no puede prescindir de enunciar el reproche - sea el dolo, la grosera negligencia,

la desaprensión o el menosprecio por los intereses lesionados- que sirve de razón de ser a la

figura y determina la procedencia de la multa. Tal requisito concierne al an debeatur, cuestión

distinta del quantum debeatur, aspecto al cual la defectuosa fórmula legal lo relega. La

desorientación del precepto se torna más patente, cuando extiende la pena a los responsables

solidarios del incumplimiento, evidenciando la improvisación y ligereza con que se ha legislado

en esta innovación, al margen de cualquier antecedente serio que puede encontrarse en el

derecho comparado. No basta ser responsable del mero incumplimiento; es necesario ser coautor

o cómplice de la grave falta de conducta que se sanciona. Es por ello, que juristas que propician

la incorporación a nuestro derecho de esa figura de la pena privada, especialmente en materia de

daños causados por los vicios o riesgos de los productos o servicios prestados, lamentan el

malogro que significa esta reforma que con sus imperfecciones de técnica legislativa el una

fuente de riesgos para la seguridad jurídica. Los detractores del instituto, a su vez, reputan al

precepto inconstitucional, en cuanto configura un tipo penal abierto. Y, finalmente, un tercer

sector confía en la prudencia y el buen sentido de los jueces, quienes tienen la misión de

reinterpretar el precepto, reescribirlo y, completarlo con los elementos de cuya falta adolece,

para tornarlo compatible con principios básicos de orden constitucional. Queda pendiente y no

ha se ha regulado, la necesidad de coordinar las multas civiles privadas, cuando se trata de

hipótesis en que la conducta sancionada origina una multiplicidad de damnificados: Tampoco

queda claro si resulta posible la acumulación de la multa prevista en el art. 47 de la ley que

puede imponer la autoridad administrativa, con aplicación con esta multa civil a favor del

consumidor.-

7.- VINCULACIONES ENTRE EL MACRO Y MICROSISTEMA.-

7.1.- Las presuntas diferencias.- En lo que con la difundida expresión de Irti se

denomina la edad de la descodificación, se ha constituido este microsistema que se integra con

aquellas normas e institutos que tutelan al consumidor en las relaciones de consumo. Se trata de

un cuerpo satélite que gira en torno de los núcleos que constituyen los códigos de fondo. Al par

de de propiciar la necesidad de incorporar la parte sustancial de esta reglamentación, en

especial, al Código Civil, se trata de establecer las diferencias y recíprocas influencias entre lo

que se denomina el micro y el macro sistema. Al respecto cabe señalar, que no resulta aceptable

tildar el actual régimen general del contrato como una reglamentación esclerósica que se ha

mantenido atada a los cimientos ideológicos que inspiraron la concepción decimonónica de ese

negocio. Se ensalza al contrato de consumo con la afirmación que sería un contrato relacional,

en el cual, en vez de ser oponentes o rivales, las partes perseguirían objetivos comunes sobre la

base de la solidaridad. Dicho contrato tendría una función social y estaría comprometido en su

celebración el interés público.

7.2.- La evolución del régimen del contrato.- Resulta inoportuno, por lo extenso,

exponer las observaciones que provoca una aseveración del tipo de la consignada en último

término. También insumiría una extensión inadecuada hacer referencia a los cambios que han

experimentado la concepción y régimen del contrato en la última centuria. Si para muestra basta

un botón, la invalidez de las cláusulas abusivas constituye una página de gloria de la

jurisprudencia alemana, que al descubrir la cláusula general de buena fe contenida en el

parágrafo 242 del BGB sancionó dicha ineficacia. La Ley alemana de condiciones generales de

contratación de 1976 se nutrió de esa jurisprudencia, y la reglamentación se incorporó al BGB

en la reforma que rige desde el 2.002. La figura que veda el ejercicio abusivo del derecho -en el

ámbito contractual puede reputarse como un ejercicio contrario a la buena fe- sirve de

fundamento a la invalidación de tales cláusulas en contratos del contenido predispuesto, que no

son contratos de consumo, y en los que existe un desequilibrio en el poder negociación de las

partes. Es así como actualmente se afianza cada vez más la tendencia que propicia el control

sustancial del contenido del contrato para erradicar injustos equilibrios, no sólo cuando se trata

de contratos de consumo, sino también cuando se trata de contratos celebrados entre empresas,

en los cuales una de las partes se encuentra una en una situación de dependencia económica

respecto de la otra, lo que permite el abuso de la posición dominante de esta última, traducido en

la imposición de cláusulas vejatorias. La tutela del contratante débil constituye, por ende, una

regla con fuerza expansiva que le asigna la aptitud de convertirse en principio general del

derecho contractual. Como ejemplo de esta orientación, que ha llegado a tener concreción

legislativa, es dable mencionar la ley que veda el abuso de la dependencia económica

sancionada en el ordenamiento jurídico italiano en el año 1998, con una preceptiva que tiene sus

antecedentes en el derecho alemán y francés. Es decir que el derecho contractual no quedó

fosilizado en la concepción tradicional, sino que ha experimentado una evolución en los

cimientos ideológicos que sirvieron de sustento a sus principios. La tutela del contratante mas

débil, para garantizar la igualdad de las partes, concebida no como un punto de partida sino

como una meta o aspiración del orden jurídico de tal evolución, es una manifestación de dicha

evolución, uno de cuyos hitos lo representó la protección del consumidor, para proteger la

situación de vulnerabilidad en que se encuentra en la realidad económica actual. En ese sentido,

así como en la segunda mitad del siglo XX, repitiendo la expresión de RIPERT, se produjo el

fenómeno de la comercialización de los contratos con el predominio en la disciplina general de

este negocio jurídico de las reglas y principios acuñados en los códigos de comercio, hoy se ha

llegado a señalar la “consumerización” del derecho general de contratos a raíz de la ampliación

de la necesidad de tutelar al contratante en desventaja real, que se ha extendido del campo de los

contratos de consumo, a contratos celebrados entre empresas cuando una de ellas de se

encuentra en una situación de dependencia con la otra, para poner freno a la posibilidad de

abuso por parte de la que tiene un poder de negociación preeminente.

7.3.- La idealización de la tutela del consumidor.- Se transita hoy en nuestro

derecho una etapa en que se tiende a idealizar la tutela que se le presta al

consumidor, asignándole una significación parecida a la que tuvieron las

reivindicaciones sociales que entrañaron el nacimiento del derecho del trabajo.

Se puede leer la afirmación, que viene a zanjar una contraposición entre

poderosos y sometidos o satisfechos y necesitados. Pero tal visión no está de

acuerdo con la realidad. No debe olvidarse que es tan consumidor la persona

adinerada que adquiere una “Ferrari” o un predio costoso en un exclusivo barrio

cerrado, como el obrero que compra una plancha, una heladera o calefón para

el uso personal. Con la diferencia, que el primero tendrá mayor conciencia de

sus derechos y mejores posibilidades de hacerlos valer que el segundo. Ello

compele a pensar que en el campo de la protección al consumidor, no debe

descuidarse la tutela de este sector más vulnerable, logro que puede facilitarse

con la creación de tribunales de consumo que concreten el mandato

constitucional de de establecer procedimientos eficaces de prevención y

solución de conflictos que conjuguen rapidez, con bajo costo y expedito acceso.

Asimismo, promoviendo la educación del consumidor y el fortalecimiento de las

asociaciones de consumidores y usuarios, y no con pomposas declamaciones

que traduzcan una mera expresión de deseos. Al mismo tiempo cabe reflexionar

la amplitud con que se le brinda protección a las personas jurídicas, sin

distinguir si persiguen fines de lucro o no y, en el primer caso, si se trata de una

pequeña, mediana o bien de una gran empresa. A una concepción maximalista

que pretende englobarlas a todas, cabe oponer otra finalista que para mientes

en el factor que constituye el leitmotiv de esta reglamentación: la tutela se

justifica y existe en función que el consumidor es la parte vulnerable en las

relaciones contractuales que se conciertan en el mercado. Por tanto, debe

tenerse presente cuando se hace merecedor de tal protección y cuando no. En

definitiva, un análisis realista y equilibrado, es el que permitirá la más razonable

y ponderada armonización de los intereses que están en este ámbito de las

relaciones que atienen a los consumidores.-