entre princpios e regras - cinco estudos de caso de acp

DadosInstituto Universitrio de Pesquisas do Rio de [email protected]

ISSN (Versin impresa): 0011-5258 ISSN (Versin en lnea): 1678-4588 BRASIL

2005 Luiz Werneck Vianna / Marcelo Baumann Burgos ENTRE PRINCPIOS E REGRAS: CINCO ESTUDOS DE CASO DE AO CIVIL PBLICA Dados, outubro-dezembro, ao/vol. 48, nmero 004 Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro Rio de Janeiro, Brasil pp. 777- 843

Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal Universidad Autnoma del Estado de Mxico

Entre Princpios e Regras: Cinco Estudos de Caso de Ao Civil Pblica*Luiz Werneck Vianna Marcelo Baumann Burgos

APRESENTAOdemocracia brasileira , hoje, um rico laboratrio de prticas e de instituies representativas, a essa altura responsvel por mudanas sem paralelo na histria das relaes entre o seu Estado e a sociedade civil e na das relaes entre os seus sistemas poltico, econmico e social. Tais mudanas, contudo, no tm importado uma ruptura com o que se pode designar como a nossa tradio republicana. Longe disso, confirmam alguns de seus principais traos, como a valorizao da esfera pblica vis--vis a esfera privada de que exemplo forte o condicionamento do direito de propriedade ao princpio da sua funo social e a preservao do direito, suas instituies e procedimentos como peas-chave da pedagogia republicana. Sua novidade consiste, antes, em terem erradicado dos seus fundamentos e de suas instituies as inspiraes e as prticas autoritrias que caracterizaram aquela

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* Essa pesquisa, resultado de um convnio entre o Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro IUPERJ e a Associao dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro, foi realizada no mbito das atividades do Centro de Estudos de Direito e Sociedade CEDES do IUPERJ, tendo recebido apoio institucional da Financiadora de Estudos e Projetos Finep. A pesquisa contou com a dedicada e qualificada colaborao de Karen Costa Soares, Marina Pombo de Oliveira e Michelle de Moraes Ferraz, alunas de Cincias Sociais do Departamento de Sociologia e Poltica da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-Rio.

DADOS Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 48, no 4, 2005, pp. 777 a 843.

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tradio ao longo do processo de modernizao burguesa, na forma imposta pela experincia republicana que nos veio da Revoluo de 1930, ora atenuadas, como no perodo 1945-64, ora dramaticamente agravadas, como no ciclo subseqente do regime militar. Com efeito, esse foi o sentido da Carta de 1988 em sua opo de reinterpretar, sob clave democrtica, a tradio republicana brasileira, de resto favorecida pela circunstncia do atraso com que nos chegaram as notcias de alm-mar sobre a situao falimentar do paradigma da social-democracia para os fins de uma gesto harmoniosa do capitalismo. Como sabido, desde ento, sucessivas emendas constitucionais tm expurgado a Constituio, fiel em sua origem matriz social-democrata predominante entre seus legisladores, das disposies que previam um papel organizador para o Estado em matria econmica. Contudo, se essa adaptao onda neoliberal concedeu dimenso sistmica da economia uma autonomia indita na moderna ordem burguesa brasileira, foi modulada por um contexto em que so mantidas as vigas mestras da Carta de 1988, entre as quais a concepo de que a nao conforma uma comunidade solidria tpico crucial nossa tradio republicana , a valorizao da esfera pblica como instncia de promoo de integrao social e o papel tico-pedaggico atribudo ao Direito, suas instituies e procedimentos na formao da cidadania e do civismo. Tal tradio, como notrio, tem uma de suas razes na frmula de organizao do mercado de trabalho sob a jurisdio da Consolidao das Leis do Trabalho CLT e do judicirio trabalhista, que, aliviada da sua carga autoritria original, se encontra preservada em nossa vida institucional. O sinal mais forte disso est na criao constitucional do Ministrio Pblico como guardio da vontade geral expressa pelo legislador constituinte, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis (art. 127 da Constituio Federal). A par dessa releitura da nossa tradio republicana, a Carta afirmou a herana e as instituies do liberalismo poltico igualmente com razes seguras entre ns , recortando com nitidez os direitos civis da cidadania e estabelecendo a configurao de uma plena democracia poltica, com a criao de mecanismos necessrios a uma gesto pblica orientada para a eficincia. Sob essa orientao estratgica, o constituinte previu duas formas de representao, a do voto e a funcional, e

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duas formas de participao, a representativa, que se assenta no princpio eleitoral, e a direta, que compreende a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito e a ao popular, entre outros dispositivos, mas que, salvo no caso deste ltimo, ainda so de existncia puramente retrica. O enlace da representao poltica com a funcional d-se na prpria jurisdio da competio eleitoral, que confiada ao Poder Judicirio por meio dos tribunais da Justia Eleitoral, confirmando-se, mais uma vez, em 1988, a inovao institucional introduzida em 1932. Indicao mais recente do carter benfazejo desse enlace est em duas medidas tomadas pela Justia Eleitoral, que praticamente aboliram as fraudes no processo da votao: o cadastro informatizado e nacionalizado dos eleitores que dificultou a duplicao de ttulos em localidades diferentes e eliminou das listas um extenso contingente de mortos e a urna eletrnica1. Ao lado disso, a Lei n 9.840, de 28 de setembro de 1999, fruto da iniciativa da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, da Ordem dos Advogados do Brasil OAB e de dezenas de entidades e movimentos da sociedade civil, viabilizou o estabelecimento de aes conjuntas entre a Justia Eleitoral, a vida associativa e a cidadania em geral, visando eliminao da corrupo eleitoral, inclusive no mais remoto hinterland2, o que j vem ocorrendo e dever multiplicar-se a partir do estmulo que significou a recente premiao do magistrado que a levou prtica nas eleies de 2002 nos municpios de Alto Parnaba e Tasso Fragoso, no Maranho3. Em suma, o Brasil apresenta, hoje, uma robusta democracia poltica, em que a quase totalidade da populao adulta, includos os analfabetos, pode se manifestar eleitoralmente, trazendo para o interior do sistema poltico suas expectativas e interesses. Contudo, o modo pelo qual se realiza o financiamento das campanhas, abertas manipulao e ao controle do poder econmico, inclusive pelos mecanismos, nem sempre visveis, da compra de votos, mais o fato da fraqueza do nosso sistema partidrio, expressa sintomaticamente no conhecido fenmeno da troca de legendas, so mazelas que tendem a minar a confiana da populao nessa forma de representao. Tal fraqueza tem permitido a montagem de um complexo sistema por meio do qual o Executivo exerce controle sobre mecanismos de cooptao dos parlamentares o chamado presidencialismo de coalizo , atraindo-os sua base de sustentao congressual pelo atendimento

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de polticas pblicas regionais e clientelas locais. Nesse quadro, em que pese o fato de as instituies de democracia poltica se encontrarem, de uma perspectiva formal, em franco processo de consolidao, a crnica dissociao entre representados e representantes, mais a evidente ultrapassagem do Legislativo pelo Executivo nas tomadas de deciso quanto a questes estratgicas para os rumos da sociedade, de se temer o seu retraimento em um sistema fechado de procedimentos, surdo s expectativas e demandas sociais. A gravitao do Legislativo em torno do Executivo provoca a retrao da esfera pblica e limita suas possibilidades de contato com o mundo da opinio. A esfera pblica torna-se um espao sob controle do Executivo e das lideranas da sua maioria congressual, que, ao selecionarem os interesses e os valores a serem defendidos e estimulados, passam a tomar, em estilo monocrtico, decises que vinculam a todos (Werneck Vianna, 2002:9)4. Nesse sentido, o Executivo, reforado constitucionalmente pelo instituto das Medidas Provisrias, atuaria, em particular nas matrias sistmicas da economia e do aparelho administrativo, segundo os moldes do padro decisionista, legitimando-se ex post, quer em razo dos resultados obtidos, quer pela chancela da maioria governamental construda, em grande parte, pela sua capacidade de cooptar os quadros do Parlamento, com a mediao da mquina e de recursos pblicos. Em um cenrio assim limitado, as opinies e o fluxo das opinies geradas na sociedade civil no encontram caminhos para se traduzirem em vontade na esfera pblica, uma vez que a agenda do Legislativo se acha sob domnio do Executivo, o qual impe nela a supremacia dos seus objetivos estratgicos em matria econmica. Nesse sentido, a prpria poltica social deixa de refletir as expectativas e interesses da sociedade civil organizada, tornando-se objeto de polticas pblicas assistencialistas do Estado e dos seus fins de legitimao, inclusive eleitoral. Da que a vontade trazida das urnas, em um processo eleitoral livre e aberto participao da populao, perde sua nitidez medida que inicia sua trajetria institucional nos caminhos da representao em razo da debilidade do sistema partidrio e da ausncia de nexos entre representantes e representados. Com isso, o Parlamento v-se incapacitado de propor uma agenda prpria, limitando-se a exercer mero papel fiscal sobre o que lhe chega do Executivo, naturalmente especializado nos temas da administrao e da gesto da dimenso sistmica.

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Foi esse o contexto em que a representao funcional encontrou as condies para sua emergncia, concedendo-se vida aos vrios institutos, criados ou revigorados pela Carta de 1988, compreendidos no seu mbito. Assim, quando o sistema da ordem se inclinou, logo aps a promulgao da Constituio, no sentido de liberar a esfera econmica do que era tido como um constrangimento sua adequada operao, a minoria parlamentar e mais os interesses organizados na sociedade civil, compreendendo algumas corporaes como a OAB e mesmo o Ministrio Pblico, vieram a contar com a nova disciplina conferida ao controle abstrato de normas, particularmente na chamada comunidade dos intrpretes dotados de legitimidade para propor aes diretas de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal STF (Werneck Vianna et alii, 1999). Inaugurava-se, naquele contexto, o que hoje uma nova e efetiva arena para o exerccio da democracia brasileira, contando, em mdia, com 200 Aes Diretas de Inconstitucionalidade Adins ao ano, em que, por provocao em boa parte da sociedade civil organizada, se aprofunda e se aprimora a interpretao constitucional. Alm desse cenrio propriamente poltico, no terreno da sociabilidade que, no contexto aberto pela democratizao do pas, a representao funcional ganhar densidade e ter reconhecido o seu papel. Aps duas dcadas de intensa modernizao econmica que alterou drasticamente as estruturas sociais, expulsando em massa a populao rural para as cidades levada a cabo em situao de imobilidade poltica e de cancelamento da vida associativa, a sociabilidade que ento emerge se encontra desajustada das instituies da vida republicana, principalmente dos partidos polticos. Desajustada tambm dos sindicatos, os quais comeam a perder substncia no incio dos anos 1990. Com a emergncia da multido de homens comuns, novos interesses e novas expectativas de direitos passam a se manifestar, e a partir da que a oferta dos novos institutos, presente na nova Carta, ir encontrar a sua demanda caso que comea a se generalizar com os Juizados Especiais, mas que ganha visibilidade, tambm, nas Aes Civis Pblicas e nas Aes Populares. O acesso Justia adquire, ento, o status de um dos tpicos principais das polticas pblicas, ocupando boa parte da agenda da mdia. O desmonte do embrio do welfare state brasileiro, o esvaziamento das instituies da vida republicana e da vida associativa vo canalizar para o interior do Judicirio as demandas reprimidas por direitos. Os

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juzes e demais agentes do sistema passam a exercer papis cada vez mais identificados com os de engenheiro social ou terapeuta, quando no com o de prestadores de servios de cidadania, como nos casos conhecidos dos juzes das Varas de Infncia e Juventude e das caravanas volantes dos Juizados Especiais que percorrem os rinces do pas e que cumprem papis substitutivos a servios prprios do Estado, como o de fazer o registro civil dos cidados5. falta de repblica, como na conhecida afirmao de A. Garapon (1996), o Poder Judicirio aparece como um moderno muro das lamentaes, um equivalente funcional decada institucionalidade do Estado de bem-estar. Esse o contexto de faltas, carecimentos e de vcuo da representao poltica, que tem sido favorvel, ao menos at aqui, traduo em realidade da inteno do constituinte de preservar a tradio republicana brasileira de fazer do direito, seus procedimentos e instituies, uma pea estratgica do seu projeto tico-pedaggico. Experincia, decerto, facilitada por ser contnua ao tipo de jurisdio que exerceu, desde os anos 1930, sobre o mercado de trabalho e a competio poltica a Justia do Trabalho e a Justia Eleitoral , e porque se apresenta, na moderna democracia poltica brasileira, como descontnua tradio autoritria que prosperou na maior parte de nossa trajetria republicana pela primazia que atribuiu aos interesses e expectativas de direitos da sociedade civil. Com base nos princpios e valores declarados pela Constituio como centrais comunidade brasileira6 entre os quais o da justia e da solidariedade , a sociedade, de baixo para cima, pode ser parte de uma permanente recriao do direito, partindo dos seus interesses e expectativas de direitos, quer individualmente caso das Aes Populares ou dos seus pleitos nos Juizados Especiais , quer coletivamente por meio de sua vida associativa, como nas Adins e nas Aes Civis Pblicas. Podem, ainda, mobilizar o Ministrio Pblico, em seu papel privilegiado de guardio da ordem constitucional, e a Defensoria Pblica, agora regulamentada em mbito nacional. A representao, enfim, generaliza-se, no mais circunscrita apenas dimenso do voto (Rosanvallon, 2000:407). Contudo, no h porque procurar nessa verdadeira invaso da vida republicana pelo direito e na juridificao incessante e progressiva da sociedade brasileira um pretenso ativismo do Poder Judicirio. Eles so frutos diretos da interveno do Poder Legislativo, constituinte e ordinrio, e da apropriao desenvolta que a cidadania faz deles. E nisso reside a singularidade desse laboratrio social brasileiro a juridifica-

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o, presente in nuce na Carta de 1988, conhecer a sua grande onda expansiva, de fato, pela obra legislativa das duas dcadas seguintes, especialmente na primeira, no por acaso a que conheceu as inmeras emendas constitucionais que liberaram a dimenso econmica. Assim, em 1989, cria-se a lei que trata dos portadores de deficincia fsica e a que coloca sob tutela jurisdicional os interesses dos investidores do mercado de valores mobilirios; em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que se demonstrou central na ampliao das Aes Civis Pblicas e no adensamento do papel do Ministrio Pblico 7; ainda em 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA e a Lei Orgnica da Sade; em 1993, a Lei de Proteo ao Idoso e a de Proteo das Minorias tnicas. A essas se seguem, a Lei das guas, em 1997, a que dispe sobre os Planos Privados de Sade, em 1998, o Estatuto do Idoso, em 2003, alm do Estatuto da Cidade, de 2001, cujo alcance se tornou mais abrangente com os dispositivos sobre usucapio urbano que vieram luz com o novo Cdigo Civil, introduzindo, entre dirigentes de associaes de Favelas, no Rio de Janeiro, uma indita disseminao da linguagem do direito, seus procedimentos e instituies. Captulo especial desse ativismo legislativo dos anos 1990, e que abre caminho para a judicializao dos mais variados interesses metaindividuais, o da Lei da Improbidade Administrativa, de 1992, e o da Lei de Responsabilidade Fiscal, de 2000. Com isso, o controle da administrao pblica fica incorporado ao sistema de proteo dos interesses difusos e coletivos, tanto podendo ser acionado pela via da Ao Civil Pblica admitida a legitimidade ativa do Ministrio Pblico quanto pela das Aes Populares. A inflao do peso relativo da representao funcional lhe vem, portanto, de expressa delegao do Poder Legislativo, circunstncia em tudo diversa do ativismo judicial americano, que, ademais, desconhece uma figura com o estatuto institucional do Ministrio Pblico brasileiro (Grinover, 2001). Da perspectiva da vontade do legislador tem-se, pois, uma admisso tcita de que a liberao da economia para se ficar apenas nos exemplos fortes da privatizao dos servios pblicos, incluindo o caso dos planos privados de assistncia sade tem produzido efeitos que escapam capacidade de controle dos mecanismos republicanos clssicos e da vida associativa. O controle , ento, delegado sociedade nos caminhos abertos pela juridificao da vida social e pelos novos institutos processuais, como o dos Juizados Especiais, o das Aes Civis Pblicas e do Cdigo de Defesa do Consumidor.

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A dimenso sistmica, isolada de comunicao com a poltica e o social, operando em registro quase autopoitico, v-se, desse modo, obrigada a reconhecer rudos que lhe vm de fora e que tomam forma nas vias da representao funcional, apresentando-se socialmente pelo fenmeno contemporneo da judicializao da poltica rudos como os que vm, por exemplo, dos Juizados Especiais Cveis do Estado do Rio de Janeiro, que conheceram, entre 1 de janeiro de 2002 a abril de 2004, 320 mil aes contra concessionrias de servios pblicos e agncias do sistema financeiro, sendo que uma delas foi alvo de 156.877 aes, em clara indicao de que preferem enfrentar longas brigas judiciais e pagar indenizaes a melhorar o servio prestado8. Ou dos planos privados de sade, que, a essa altura, j naturalizaram o processo de judicializao da sua atividade, sendo notrio o fato de manter advogados em sua rede hospitalar de servios, conhecendo-se at estudos especializados da copiosa jurisprudncia sobre as suas prticas na relao com seus clientes9. Configura-se, ento, por ausncia de controles republicanos na operao da dimenso sistmica, uma judicializao dos conflitos entre cidados e empresas, especialmente as concessionrias de servios pblicos e servios financeiros os planos privados de sade, no fundamental, esto a compreendidos , que, na verdade, tem-se mostrado funcional s empresas. certo que a judicializao consiste no nico sistema de defesa de que dispe o cidado-consumidor quando lesado em seus direitos, mas no menos certo que ela, limitada aos casos concretos levados Justia, no tm tido como obstar as prticas abusivas das empresas que vendem esses servios, quer pelas baixas penalidades nas indenizaes que lhes so cominadas, quer pela morosidade da ao do Judicirio, soterrado pela expanso explosiva da litigao no pas, quer, ainda, pelos ritos processuais anacrnicos que paralisam a Justia brasileira. Nesse sentido, visto do ngulo restritivo dos interesses afetados, a mobilizao do direito, seus procedimentos e instituies por parte da sociedade e do Ministrio Pblico operam, na maioria dos casos, em registro seletivo, j que incorporam apenas os que tm conhecimento e iniciativa para exerc-lo, e puramente defensivo. Os caminhos da judicializao da poltica no detm, por si ss, o condo de democratizar o Estado e as relaes da dimenso sistmica da economia com a cidadania. Visto, porm, da larga perspectiva de como se expressa o sistema de ordem vigente no pas h um outro horizonte. Em primeiro lugar,

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porque demonstra que o texto constitucional, particularmente quanto aos princpios e valores que declara, est encontrando adeso popular, confirmando-se, em suas linhas gerais, o seu projeto de fazer do direito, seus procedimentos e instituies, um instrumento tico-pedaggico. De outra parte, porque tem favorecido, em uma sociedade cada vez mais exposta lgica e aos valores mercantis, que os ideais ticos da cultura do justo e da solidariedade encontrem um cenrio pblico adequado sua expresso, que pode ser o das associaes de favelados em luta pela conquista do solo urbano, ou o dos sindicatos, enfraquecidos na sua capacidade de negociao, que se socorrem do Ministrio Pblico do Trabalho em defesa dos seus direitos, ou o das Organizaes No-Governamentais ONGs que atuam em defesa do meio ambiente e dos consumidores lesados pelas empresas. , portanto, pelo encontro com a sociedade que a tradio republicana brasileira, malgrado a hegemonia neoliberal dessas ltimas duas dcadas, tem procurado conservar e reelaborar, a partir de sua matriz de origem, a sua difcil reproduo. Todo esforo, no entanto, ter pouco alcance, ou poder ser perdido se a agenda do justo e da solidariedade social, que comea a tomar forma topicamente nos institutos da representao funcional, quase sempre por iniciativa da sociedade civil, no encontrar comunicao com a representao poltica, em especial nos partidos polticos, no Parlamento e na ao do Executivo, a quem cabem traduzir, de modo universalista, essas expectativas e pretenses que vm da cidadania. A princpio, no devem existir obstculos fortes a essa comunicao, inclusive porque, como j se mostrou, a representao funcional e os diplomas legais a partir dos quais ela opera derivam da obra do legislador. A dificuldade tem sido manter os poderes polticos, permanentemente s voltas com o que identificam como os constrangimentos sistmicos a que estariam obrigados, irrigados pelos princpios e valores da Constituio. falta disso, as aes civis pblicas tm-se constitudo em um lugar em que as regras jurdicas tm merecido uma interpretao luz dos princpios e valores constitucionais, ampliando o sistema de defesa da cidadania e, em alguns casos, at favorecendo a aquisio de direitos novos10, na forma do que os estudos de caso, apresentados a seguir, pretendem demonstrar. Criada por lei especfica em 1985, a Ao Civil Pblica foi redefinida pela Constituio de 1988 e consolidada com a aprovao de vrias leis

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que constituram o que Rodolfo Mancuso (2001) denominou subsistema dos direitos coletivos em permanente ampliao. Atravs delas possvel postular novos direitos, afirmar os j declarados, estabelecer limites ao mercado, controlar a atuao do poder pblico, reclamar contra sua omisso e denunciar atos de improbidade administrativa. Como se v, seu escopo bastante amplo; assim como amplo o acesso ao instrumento, que pode ser acionado por sindicatos e associaes civis, pelo poder pblico e pelo Ministrio Pblico11. Conforme demonstrado por pesquisa quantitativa realizada h cerca de trs anos no Municpio do Rio de Janeiro, os principais temas das Aes Civis Pblicas so, nessa ordem: meio ambiente (35,4%), consumidor (34,9%), criana e adolescente (12,9%), polticas pblicas (7,5%), administrao pblica (5,9%) e idosos (1%) (Werneck Vianna e Burgos, 2002). Tal pesquisa, alm dos resultados substantivos que aportou, tornou evidente a necessidade de estudar qualitativamente alguns casos, que, examinados em profundidade, poderiam ampliar o entendimento de aspectos inacessveis a uma abordagem de cunho predominantemente estatstico. Dessa constatao nasceu a presente pesquisa, dedicada ao estudo qualitativo da prtica das Aes Civis Pblicas no Estado do Rio de Janeiro, a partir da seleo de cinco casos de diferentes campos e tipos de conflito, cujos processos judiciais j foram ou definidos ou concludos, propiciando uma anlise mais criteriosa da dinmica neles encerrada. A coleo selecionada contempla as reas de sade pblica, criana e adolescente, meio ambiente, consumidor e trabalho, e compreende quatro aes civis pblicas j decididas em primeira instncia e um termo de ajustamento de conduta, conduzido pelo Ministrio Pblico. Das quatro aes, trs foram propostas pelo Ministrio Pblico e uma por associao civil. Os casos estudados so os seguintes: Ao Civil Pblica dos medicamentos, ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual, em 2002; Ao Civil Pblica dos drogaditos, ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual, em 2002; Termo de Ajustamento de Conduta da Ilha Grande, conduzido pelo Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico Estadual, e celebrado em 2002;

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Ao Civil Pblica do leasing, ajuizada pela Associao Nacional de Assistncia ao Consumidor e Trabalhador ANACONT, em 1999; Ao Civil Pblica trabalhista contra cooperativa considerada fraudulenta, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho, em 2000. A anlise dos casos permitir problematizar a atuao do Judicirio e do Ministrio Pblico, levando-se em conta ainda o problema da tenso entre a cultura tradicional e o carter inovador dos processos, que vm exigindo uma relao criativa dessas instncias institucionais com a legislao, a jurisprudncia e a doutrina, sob a gide da interpretao dos princpios e normas constitucionais. Permitir, igualmente, avaliar como a sociedade e, em especial, seus setores organizados tm-se relacionado com tais institutos, o que implica considerar o problema da efetividade das decises judiciais. Para esse fim, a anlise dos casos obedecer ao seguinte roteiro: 1. anlise dos antecedentes do processo, isto , de como a percepo do conflito social deu lugar formulao jurdica; 2. anlise da sustentao jurdica do pleito, procurando verificar de que maneira os autores das aes mobilizam o direito constitucional e outras fontes do direito, a fim de construir uma argumentao jurdica fundada na perspectiva do cidado; 3. acompanhamento da construo da deciso, buscando perceber como o juiz lida com a demanda e confere respaldo jurdico e poltico sua deciso. No caso do Termo de Ajustamento de Conduta da Ilha Grande, o mesmo vale para os promotores que o elaboraram; 4. avaliao da efetividade da deciso, levando em conta no apenas seus efeitos imediatos e tangveis, mas tambm os efeitos simblicos, incluindo sua repercusso na sociedade civil organizada e na luta por novos direitos. Para realizar a pesquisa, foram recuperados os processos judiciais, os documentos que alimentaram a abertura de inquritos, material de imprensa, e documentos tcnicos do Poder Executivo. Alm disso, foram feitas 30 entrevistas com atores direta ou indiretamente envolvidos com os casos em questo, dentre os quais juzes, promotores, defensores pblicos, autoridades dos Poderes Executivo, estadual e municipal, membros dos conselhos pblicos de sade e da criana, professo-

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res universitrios e lideranas de associaes e sindicatos. As entrevistas foram realizadas entre novembro de 2003 e agosto de 2004.

I. O CASO DOS MEDICAMENTOSTrata-se de uma Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, em outubro de 2002, pleiteando que os Poderes Executivos do Estado e do Municpio do Rio de Janeiro fossem solidariamente impelidos ao cumprimento da obrigao de fornecer, gratuitamente, medicamentos [...] queles que se apresentem em condio de hipossuficincia econmica (Processo 2002.001.131891-3:27)12. I.1 Antecedentes Na argumentao preliminar apresentada pelo Ministrio Pblico, foi salientada a notria ineficincia das aes do Estado e do Municpio no fornecimento de medicamentos populao, situao que teria levado a Promotoria de Cidadania a instalar, entre os meses de maro e outubro daquele ano, quatro inquritos e mais dois procedimentos administrativos para investigar a questo. Interessa notar que, ainda na inicial do processo, o Ministrio Pblico atribui 5a Vara da Fazenda Pblica da Comarca do Rio de Janeiro a primeira comunicao sobre a avalanche de aes individuais que ingressam todos os dias no Poder Judicirio, no que resultou, em 2001, no ajuizamento de mais de 200 aes individuais (Processo I, 3). Por esse motivo, no incio do ano seguinte, a Associao dos Magistrados do Rio de Janeiro enviava ofcio ao Ministrio Pblico, solicitando providncias quanto questo dos medicamentos. Paralelamente, o Ncleo de Atendimento da Fazenda Pblica da Defensoria Pblica informava, tambm em 2002, que o nmero de pessoas que buscam a Defensoria Pblica com o escopo de obter a assistncia dos entes pblicos para aquisio gratuita de remdios de 20 a 25 pessoas diariamente, perfazendo um total de 400 pessoas por semana (Processo I, 4). Analisando-se a inicial do processo dos medicamentos, fica evidente que o conflito, mais tarde transformado em um problema poltico e administrativo, ganhou corpo atravs das vias do sistema judicial (Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e Poder Judicirio) que recepcionam cidados e entidades da sociedade civil interessados em afirmar direitos sociais constitucionalmente assegurados. Assim, o recurso ao sistema judicial torna-se pertinente aps uma prvia redefinio da

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questo social dos medicamentos, com a construo de um novo sujeito de direitos, a de portador de doenas crnicas. Apesar de influenciado pelas conquistas sociais dos portadores do vrus da AIDs, que, j em 1988, so beneficiados por uma bem estruturada poltica pblica de fornecimento de medicamentos, os portadores de doenas crnicas no contam com o mesmo apelo alcanado pela AIDs junto opinio pblica e s autoridades pblicas, na medida em que no so percebidos como ameaa sade pblica. Por outro lado, desprovida de estrutura organizacional capaz de suportar um custoso processo de organizao coletiva, sua luta pela afirmao de direitos no tinha como se dar pela via da mobilizao social e da presso direta junto aos poderes polticos. Da que o caminho escolhido e estimulado pelas associaes civis que representam esses segmentos tenha sido, alternativamente, o da procura individualizada do acesso judicial aos medicamentos atravs da Defensoria Pblica, ao mesmo tempo em que se mobilizavam a mdia e o Ministrio Pblico o que informa o presidente da Associao de Doentes Renais Crnicos do Estado do Rio de Janeiro ADRETERJ, uma das primeiras entidades a provocar o Ministrio Pblico, mediante elaborao de um ofcio relatando as condies irregulares da entrega de medicamentos nos plos de distribuio do Estado. Segundo o presidente da ADRETERJ, a mobilizao desta entidade em prol de uma efetiva distribuio de medicamentos aos doentes renais crnicos inicia-se no momento em que ele mesmo, sendo um paciente transplantado, permaneceu por cerca de trs meses sem receber os medicamentos.Sou transplantado h seis anos e preciso de diversos tipos de medicamentos [...]. Fui por trs meses em vo receber os medicamentos na Moncrvo Filho [local do plo de distribuio do Estado]. Eles no sabiam dizer nem uma previso para quando teriam os medicamentos [...]. Liguei para uma amiga pessoal que era jornalista na Rdio Globo e ela passou a noticiar a situao diariamente. Depois disso, liguei para uma outra amiga que procuradora do Estado, e ela me deu a idia de acionar o MP, contando tudo o que estava acontecendo (entrevista, novembro de 2003).

A obteno de liminares no Judicirio, em geral conquistadas com a assessoria jurdica da Defensoria Pblica, vai aos poucos difundindo en-

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tre os portadores de doenas crnicas a idia de que esse um caminho eficiente para contornar a falta de estrutura administrativa dos poderes pblicos para lidar com a questo. Paralelamente, o Ministrio Pblico estabelece uma interlocuo preliminar com entidades como a ADRETERJ, o Grupo Otimismo (que lida com a questo da hepatite, em especial da hepatite C), com uma outra associao de renais do Rio de Janeiro, denominada Associao dos Renais Crnicos do Rio de Janeiro ARERJ, e com os conselhos municipais de sade e portadores de deficincia. Como afirmou um dos membros do Conselho Municipal de Sade: Por diversas vezes, ns [conselho municipal] fizemos denncias sobre a situao da ausncia de medicamentos tanto para o Ministrio Pblico, quanto para a Delegacia de Defesa da Sade (entrevista, janeiro de 2004). Com base nessa interlocuo, e no material coligido atravs da abertura de inquritos para investigar a questo, o Ministrio Pblico concluiu pela necessidade de se instaurar uma Ao Civil Pblica, a fim de alcanar resultado de mxima eficcia social. I.2 A Sustentao Jurdica do Pleito O primeiro ponto sustentado pelo Ministrio Pblico refere-se sua legitimidade ativa para atuar no caso. Para tanto, fazia-se necessrio demonstrar a natureza difusa do direito assistncia farmacutica, corolrio do direito sade e da prpria assistncia teraputica integral (Processo I, 8). Em suas alegaes, o Ministrio Pblico recorreu ao artigo 81, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estabelece que a defesa coletiva ser exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Em seguida, o autor do processo mobiliza a doutrina, valendo-se de juristas como Kazuo Watanabe, e extrai de um trabalho de Rodolfo Mancuso (2001:136-137) a seguinte definio para a noo de interesses difusos: so interesses metaindividuais, que, no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (Processo I, 9).

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Aps a argumentao doutrinria, segue-se a exposio da jurisprudncia firmada pelo STJ, que j estaria pacificada quanto legitimao do Ministrio Pblico para a tutela de interesses individuais homogneos, sempre que se vislumbrar a sua relevncia social (ibidem). Demonstrada a legitimidade ativa, passa-se a sustentar a legitimidade passiva, ou seja, a pertinncia de o Estado e o Municpio serem interpelados quanto questo dos medicamentos. Como destacado no processo, a Constituio Federal, em seu artigo 23, inciso II, estabelece a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na assistncia sade, e em suas alegaes o Ministrio Pblico sustenta que o princpio da solidariedade o pilar estruturante do Sistema nico de Sade SUS, tal como estabelecido pela Lei n 8.080/90 que o implantou. Em seguida, alude ao Cdigo Civil, artigos 896 e 904, para concluir que da solidariedade decorre que os servios de sade podem ser exigidos de um ou de alguns dos entes federados. E como reforo ao argumento, mobiliza o Enunciado n 7 do I Encontro de Juzes de Varas de Fazenda Pblica do Estado do Rio de Janeiro, o qual fixou o entendimento de que a responsabilidade pelo fornecimento de remdios solidria entre o Estado e o Municpio onde reside o autor (Processo I, 12). Registre-se, a propsito, que a utilizao de enunciados originrios de encontros de juzes como fonte de direito jurisprudencial tem sido cada vez mais freqente, tanto na arena dos direitos coletivos, como nos pequenos conflitos individuais de massa, que tramitam sobretudo nos Juizados Especiais. O passo seguinte na proposio do Ministrio Pblico consistiu na caracterizao do direito sade como um direito fundamental, mediante a mobilizao do artigo 6 da Constituio, que estabelece que sade, educao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados so direitos sociais. Recorreu, alm disso, ao captulo da sade, mais especificamente ao artigo 196, que estabelece que a sade um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Aspecto importante nesse passo foi a sustentao de que a norma contida no artigo 196 no meramente programtica, j que o texto constitucional encerra um direito social que impe a sujeitos determinados os entes federativos indicados pelo artigo 23 da Constituio Federal um dever correlato. A esse

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respeito, o Ministrio Pblico mobiliza jurisprudncia firmada pelo STF, quando, em voto dado pelo Ministro Moreira Alves em um Recurso Extraordinrio, se sustenta que:Os dispositivos que tratam do direito sade so auto-aplicveis e de incidncia imediata, tendo em vista a prevalncia do direito sade, corolrio do direito vida, sobre todos os demais direitos. A natureza programtica destas diria respeito estrutura funcional e organizacional, mas jamais impediria o atendimento aos cidados. O que se tem em jogo o bem maior e supremo de qualquer ser humano e no interesses patrimoniais (R.E, n 264.269-0/24/11/2000).

Na concluso do argumento, o Ministrio Pblico declara que, uma vez caracterizado o direito sade como um direito fundamental, resta clara a sua auto-aplicabilidade, uma das mais marcantes caractersticas desta categoria jurdica, expressamente reconhecida pelo artigo 5, 1, da Constituio, que estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. A relevncia dessa discusso doutrinria para a questo da cidadania parece evidente, indicando ademais que a atuao do Ministrio Pblico no domnio da Ao Civil Pblica tem estimulado a elaborao de novas interpretaes do direito constitucional, abrindo passagem para a tese da auto-aplicabilidade de direitos sociais como o do acesso sade, atravs de uma criativa articulao entre direito constitucional e infraconstitucional, princpios e regras, doutrina e jurisprudncia incluindo os enunciados coletivos firmados pelos juzes. Da que a batalha argumentativa que ocorre na arena das aes coletivas constitua, em si mesma, captulo singularmente relevante para o avano da fronteira da democracia no pas, pois, no interior dos conflitos coletivos judiciais, estaria em andamento uma tendncia, ainda discreta, de reinterpretao do direito material, tendncia essa que flui nas vias criadas pela chamada revoluo processual, e que tem por parmetro o direito constitucional. E nesse novo entendimento do direito sobressai o foco no cidado, e no no Estado. I.3 A Construo da Deciso Judicial No dia 31 de outubro 14 dias aps o ajuizamento do processo o juiz da 8a Vara de Fazenda Pblica convocou o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e as Secretarias de Sade de Estado e municpio para uma audincia, que resultaria na assinatura de um acordo entre os dois en-

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tes do Poder Executivo para a criao de uma Central de Atendimento para os Necessitados de Medicamentos, cuja finalidade seria a de viabilizar o fornecimento do medicamento necessrio ao paciente, a fim de evitar a propositura de aes judiciais pedindo remdios. Acordou-se, tambm, que a referida Central teria por pblico-alvo os necessitados encaminhados pelo Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Escritrios Modelos das Universidades do Rio de Janeiro, e demais entes de assistncia judiciria gratuita (Processo I, 32). O acordo entre Estado e municpio tinha por objetivo, portanto, a criao de uma dinmica de encaminhamento dos pacientes para uma instncia administrativa comum, evitando o ingresso da ao no Tribunal. No acordo, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, estabeleceu-se ainda que Estado e municpio juntaro aos autos uma listagem dos medicamentos abrangidos pela presente ao que incumbe a cada qual dentro da diviso de atribuies do SUS (Processo I, 33). A assentada fixou um prazo de 30 dias para a instalao da Central. Ato contnuo, o juiz deferiu o pedido, destacando em sua deciso o entendimento pacfico a respeito da auto-aplicabilidade do artigo 196 da Constituio, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, pois tratando-se de garantia ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana, sua auto-aplicabilidade decorre do comando do art. 5 & 1 da Magna Carta (ibidem). E, para delimitar o alcance de sua deciso, arrolou nove itens que comporiam seu escopo, limitando o efeito da deciso para aqueles que no podem adquirir os medicamentos por seus prprios meios, os quais podero aderir ao plo ativo da presente ao (ibidem). Como se viu, a deciso judicial foi tomada a partir da mobilizao das partes envolvidas e deu lugar formulao consensual de uma nova poltica pblica. A defensora pblica que participou da audincia de negociao observou que a idia da criao de uma central nica de medicamentos no partiu de uma pessoa especificamente. Ao contrrio, tal idia surgiu na prpria reunio (assentada), atravs de sugestes das partes para uma melhora da situao catica em que se encontrava a distribuio de medicamentos. A idia da Central no chegou pronta na reunio, mas foi sendo construda. Achei a proposta da Central tima. Ela traria mais racionalidade distribuio de medicamentos, evitando idas e vindas dos pacientes aos postos de distribuio de medicamentos (entrevista, dezembro de 2003).

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Igual impresso foi manifestada por um dos promotores presente naquela audincia: A central surgiu como proposta dentro da reunio, onde [sic] todos expuseram sua situao e dificuldade. Por isso, a proposta me pareceu ser ainda mais interessante (entrevista, dezembro de 2003). Nenhuma entrevista a esse respeito foi mais reveladora do que a realizada com o prprio juiz que conduziu a negociao. Aps salientar que as aes coletivas controvertidas como essa representam alto risco para o juiz, uma vez que da sua lgica conduzir o Judicirio a um conflito aberto com o Executivo, ponderou que eventuais conflitos dessa natureza, se mal administrados, podem gerar situaes-limite, nas quais no restaria ao Judicirio alternativa ao pedido de priso de autoridades pblicas o que, alm de desgastante, segundo o entrevistado, traria poucos resultados prticos. Ele entende que, por isso, esse tipo de ao acaba mobilizando a presidncia do Tribunal de Justia e a associao estadual de magistrados, ambas preocupadas com suas repercusses. Em casos como esse, pondera o juiz, melhor construir a deciso de forma negociada: Chamei todos os componentes para uma deciso factvel e operacional [...]. A construo da central foi uma idia dali do momento, seria um acordo para ser cumprido espontaneamente. Ento eu mandei que eles [representantes do Estado e do Municpio] assinassem uma carta de intenes com prazos determinados e juntamente emiti a liminar (entrevista, abril de 2004). Foi tambm com base na negociao com as partes que a tese jurdica da solidariedade entre os entes da federao, sustentada pelo Ministrio Pblico, encontrou ressonncia concreta, j que a prefeitura dispunha de mais recursos para destinar sade do que o Estado: Chamei os dois Secretrios [Estado e municpio] e perguntei o que podiam fazer para melhorar a situao. O Estado disse ter uma verba para a sade de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), e o municpio disse ter uma verba de quase um bilho de reais (idem). Apesar de terem assinado o acordo nos termos acima descritos, Estado e municpio viriam a apresentar recursos contra a liminar deferida pelo juiz, nas quais admitem o dever de fornecer gratuitamente medicamentos populao, mas questionam o alcance de sua competncia. Na rplica elaborada pelo Ministrio Pblico, reiterada a natureza singular do direito sade como um direito fundamental e, portanto, auto-aplicvel, repondo-se a tese da solidariedade entre os entes da fe-

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derao, j defendida na inicial do processo. Em seguida, o Ministrio Pblico assevera que enquanto defensor de interesse difuso de amplssima relevncia social [...] prope postura ativista, superado o falso dilema entre segurana e celeridade, afastando-se o mal do formalismo lento e maquinoso. Em outra passagem, volta a defender seu prprio ativismo e a reclamar do Judicirio postura similar:Uma nova postura deve ser adotada pelo MP e pelo PJ, no sendo vivel aguardarem-se reformas legislativas que nem sempre correspondem s expectativas iniciais. Cabe aos aplicadores das leis hoje vigentes terem a coragem de proceder releitura evolutiva destas, recolocando-as no contexto atual, afastando teses e bices por demais ultrapassados, assumindo posio ativa (Processo I, 105).

Atravs dessa sustentao jurdica, o Ministrio Pblico pretende estar defendendo o ponto de vista do cidado, fazendo avanar o compromisso do Estado com a sociedade, o direito e as arenas jurdicas entendidas como vias privilegiadas de afirmao da cidadania:Ecoa no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico o clamor social por acesso Justia, no como fim em si mesmo, mas como meio de realizao prtica de direitos. No mesmo passo, vozes ressonantes de nossa doutrina anunciam que o Direito como um todo, e no apenas seu ramo processual h de atender a este chamado, tornando-se no obstculo, mas um meio de se garantir a consecuo de tal desiderato comunitrio, somente assim justificando sociologicamente sua existncia (ibidem).

quela altura, a batalha de argumentos jurdicos j se fazia acompanhar de uma crescente interlocuo entre as instituies judiciais e indivduos ou entidades ligadas questo. Como lembra o juiz do caso: Tivemos que nos preparar pra receber todo dia gente aqui batendo na porta e perguntando: ento doutor, o Estado ainda no respondeu, no tem remdio l (entrevista, abril de 2004). Ainda de acordo com o juiz, a presso exercida nessa fase foi significativa, assumindo importncia psicolgica, moral e poltica. Fizeram uma espcie de panelao na minha porta. Por onde eu andava vinha algum querendo falar comigo. Eles fizeram uma presso poltica e, mais que isso, foi psicolgica e moral [...]. Soube de pessoas que haviam falecido esperando os medicamentos, ento eu fiquei numa encruzilhada entre Dom Quixote e Pncio Pilatos (entrevista, abril de 2004).

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Fica evidente, aqui, a novidade do lugar social ocupado pelo juiz: alvo de presso popular e armado de instrumentos processuais que lhe conferem poder de formular polticas pblicas, o juiz v-se alado ao espao poltico, tendo que se comportar como um engenheiro social, capaz de negociar com as autoridades, ao mesmo tempo em que precisa levar em conta os constrangimentos internos ao Tribunal, em especial a j mencionada tenso que esse tipo de ao provoca entre a presidncia do Tribunal de Justia e o chefe do Executivo. Utilizando-se a metfora evocada pelo juiz, pode-se sintetizar a situao nos seguintes termos: caso se comporte como Pilatos, no apenas frustra a expectativa dos cidados que buscam o Judicirio como via de acesso ao direito, mas tambm arrisca a tornar o prprio sistema judicial indiferente ao avano da cidadania; caso se comporte como Dom Quixote, corre o risco de assumir uma postura voluntarista, que pode comprometer sua imagem no mbito do Tribunal e contribuir para desintegrar o direito. A negociao com a prefeitura e o Estado imps-se, assim, como a sada possvel. E foi com base nela que formulou sua deciso de mrito, na qual reitera, em linhas gerais, os pontos j sustentados na deciso quanto ao pedido de liminar, confirmando inclusive o entendimento de que so solidrios os entes da Federao na realizao de medidas efetivas de garantia sade pblica [...] que deriva do art. 26, II, da C.F. [...] (Processo I, 137). A deciso judicial evidencia que o confronto com os princpios constitucionais tambm pode servir de remdio para uma das principais fontes de paralisia dos poderes pblicos, que a existncia de zonas cinzentas na diviso de competncias e responsabilidades entre os entes da federao. Tal como se verificou no caso dos medicamentos, essas zonas cinzentas tm sido recorrentemente utilizadas como subterfgio para que Estado e municpio se esquivem diante dos usurios dos servios pblicos de sade. I.4 A Efetividade da Ao Usualmente, a noo de efetividade do direito tem sido empregada em um sentido muito literal, remetendo idia de que a deciso judicial resulta em um comando que deve ser imediatamente transformado em ao. Com isso, perde-se de vista seus efeitos de longo prazo sobre os valores coletivos, os quais seriam decorrentes de um lento e ainda pouco visvel processo de decantao de princpios e normas constitucio-

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nais no direito comum e nos costumes e hbitos da sociedade processo esse que, como se est procurando sustentar neste trabalho, tem sido acelerado por aes coletivas como a relatada. No caso da ao dos medicamentos, a deciso judicial obrigava a construo de uma central nica de medicamentos, tendo por objetivo promover maior racionalidade na distribuio de remdios, visto que os pacientes poderiam receber no mesmo local tanto os de competncia do Estado, como os de competncia do municpio. Todavia, o que de fato ocorreu aps a deciso judicial foi a criao de uma Central de Medicamentos Municipal, cuja atribuio se resumiu quase exclusivamente a fornecer medicamentos considerados bsicos. O Estado, por sua vez, demorou quase um ano para criar a sua central, o que provocou uma nova enxurrada de processos individuais pleiteando remdios. E assim, ironicamente, a central estadual, recm implantada, e ainda em carter provisrio, tem funcionado fundamentalmente como instncia de administrao das liminares:Estamos trabalhando para atender s liminares, seno mandam prender o Secretrio [...]. As liminares causam uma desordem enorme aqui dentro. Temos o prazo de 48 horas para dar o remdio ao paciente [...]. O que acontece uma quebra do oramento por que o medicamento que pedido para uma pessoa tem valor que daria pra comprar inmeras outras coisas (entrevista concedida pela superintendente da Central de Medicamentos do Estado do Rio de Janeiro, janeiro de 2004).

Com a volta das liminares individuais, cria-se um novo problema, alvo de inquietao tanto por parte do Estado quanto do municpio, uma vez que, com base no princpio da solidariedade, os juzes tm acolhido pedidos de liminares, em geral feitos pela Defensoria Pblica, que valem para os trs nveis do poder pblico: Na verdade, as liminares so emitidas para o Estado, Municpio e Unio. Como a Unio no responde fica a cargo do Estado e da Prefeitura responder [...]. O Estado estaria mais aliviado se isso no ocorresse e pudssemos nos ater somente aos medicamentos excepcionais (entrevista concedida pela procuradora do Estado do Rio de Janeiro que assessora a Central de Medicamentos, maro de 2004). Na mesma linha, a superintendente da central estadual, acusa o efeito desorganizador das liminares: Estamos distribuindo todo tipo de medicamento de a a z [...]. Temos pedidos aqui de medicamentos fora

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dos padres como ginko-biloba, viagra, cogumelo do sol, AS (entrevista, janeiro de 2004). E prossegue:Hoje, o Estado atende em torno de dezenove mil pacientes (com pedidos de medicamentos) e tem previso para que esse nmero salte para quarenta mil at o final de 2005. Mensalmente, o Estado tem um gasto de nove milhes com sade, mas nesse ms, por exemplo, [abril], s foram repassados trs milhes [...]. No existe nenhuma previso de verba, estamos sem previso para aumento do oramento interno, ou seja, estamos dando n em pingo dgua (entrevista, abril de 2004).

J entre os funcionrios e autoridades do municpio, prevalece uma avaliao positiva da criao da central, como explicita o entrevistado: A central foi super positiva; ela faz um trabalho de cadastramento dos pacientes para que o municpio tenha uma idia da quantidade e de quais medicamentos devem ser comprados por ms (entrevista concedida pelo superintendente farmacutico da Prefeitura do Rio de Janeiro, dezembro de 2003). Entretanto, tambm faz coro s crticas do Estado contra os pedidos individuais de medicamentos, atravs de liminares: Acredito que as aes [individuais] desorganizam a nossa administrao porque muitas vezes tiramos o dinheiro de programas certos para atender a dois ou trs pedidos de medicamentos carssimos que muitas vezes nem fazem parte da listagem oficial (idem). Mas a principal crtica da Prefeitura refere-se tese da solidariedade, sustentada pelo Ministrio Pblico e acolhida pelo juiz: Esse problema da solidariedade pesa muito sobre o municpio porque recebemos pedidos de medicamentos caros que no so de nossa competncia, mas chega a liminar com o cumpra-se e ns ficamos de mos atadas (idem). Um primeiro exame da questo, portanto, conduz concluso de que a ao coletiva aprovada pelo juiz est longe de ter equacionado a questo, trazendo, ademais, novos pontos de conflito administrativo e novos motivos de incerteza para o cidado. Como disse a presidente da Associao de Renais do Rio de Janeiro: Hoje estamos recebendo os remdios, mas continuo atenta porque nunca se sabe at quando isso vai seguir. A distribuio de medicamentos sempre assim, eles entregam por um tempo e ficam sem entregar por outro (entrevista, novembro de 2003).

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No por acaso, a percepo das lideranas ligadas sociedade civil quanto aos efeitos da ao coletiva mostra-se reticente, como sugerem os depoimentos a seguir: Acho que a Ao Civil Pblica no tem fora poltica suficiente para pressionar o Estado a fazer algo (Presidente da ARERJ). A central est l, mas onde esto os remdios? De que adianta Central de Medicamentos sem medicamentos? (Presidente da ADRETERJ). A defensora pblica que atua no ncleo encarregado de examinar os pedidos de medicamentos tambm admite que o problema que deu origem ao no foi resolvido: A Ao Civil Pblica surtiu como efeito a criao de uma Central de Medicamentos, que foi uma atitude de grande importncia, mas ainda no foi o suficiente para a garantia do fornecimento de medicamentos (entrevista, novembro de 2003). Se a expectativa era a de que a Ao Civil Pblica seria capaz de assegurar aos portadores de doenas crnicas, o pleno e imediato acesso aos medicamentos, a avaliao sobre a sua efetividade dever ser, de fato, bastante desalentadora. No entanto, levando-se em conta que est em jogo um processo gradual de afirmao de um novo sujeito de direitos, parece inquestionvel que, para esse resultado, a vitria jurdica constitui etapa fundamental. nesse sentido que vem atuando o Ministrio Pblico ao pressionar o Estado, lanando mo inclusive de audincias pblicas, este novo e importante lugar dessa arena de conflito. Nessas audincias, o promotor rene as autoridades responsveis pela administrao pblica, indivduos diretamente interessados e representantes de entidades ligadas questo demandada e pode, sem a mediao do juiz, mas a partir do espao jurdico criado pela deciso judicial, pressionar o administrador a torn-la efetiva. Tambm nesse frum permitido s organizaes da sociedade civil interpelarem diretamente as autoridades pblicas: O MP deve fazer sempre o uso da audincia pblica de forma a trazer as necessidades da sociedade [...]. Ela um instrumento nosso de monitoramento (entrevista concedida pelo promotor de cidadania do Estado do Rio de Janeiro, outubro de 2003). Assim, pode-se dizer que o direito constitucional mobilizado como instrumento de luta, sendo bastante significativo o depoimento da procuradora do Estado do Rio de Janeiro, que afirma que o Estado j no tenta mais questionar a legitimidade jurdica dos pedidos de remdio feitos atravs de liminares: Durante muito tempo recorremos das

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liminares, mas hoje acredito no haver mais ensejo. O que tentamos fazer negoci-las enquanto pensamos numa melhor maneira de organizar esta situao (entrevista, maro de 2004). Se o direito um romance em cadeia, como na conhecida metfora de Dworkin, tem-se aqui um novo captulo. Como disse o juiz do caso: A ao criou um direito e isso no pode ser negado, e lgico que o Estado vai dizer que baguna a administrao, pois eles no gastavam nada com medicamentos (entrevista, abril de 2004). E vai ainda mais longe, salientando que a ao modificou significativamente a capacidade de luta dos pacientes: A Ao Civil Pblica mudou a situao dessas pessoas, trouxe os holofotes da mdia, virou fato poltico e constrangeu moralmente o Secretrio e o Governador (idem). Nessa nova dinmica institucional, no apenas o direito jurisprudencial ganha uma importncia at ento estranha tradio republicana brasileira, como tambm o Judicirio se v alado a um lugar institucional indito. Ainda que no demonstre grande entusiasmo com o novo lugar do Judicirio, o juiz do caso em questo faz constatao similar:O Judicirio se transformou na caixa de ressonncia da sade pblica. Os presidentes das mais diferentes associaes das mais diferentes doenas queriam explicaes sobre os remdios que no foram includos na listagem da ACP [...]. Para eles, era mais fcil chegar aqui do que na Prefeitura ou no Estado, o juiz est aqui, fcil de tocar, mas o prefeito e governador esto fechados no gabinete (entrevista, abril de 2004)13.

A procuradora do Estado entrevistada pela pesquisa conclui, resignada, em sentido similar: O juiz agora tem o papel de uma espcie de administrador do estado, o qual com a caneta julga onde vo ser feitos os gastos (entrevista, maro de 2004).

II. O CASO DOS DROGADITOSTrata-se de uma Ao Civil Pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico em dezembro de 2002, e que tinha por objetivo obrigar a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro a criar um programa de atendimento ambulatorial, bem como de internao, para crianas e jovens dependentes de drogas e de lcool. Como se ver, a ao demandava do Judicirio a imposio ao poder pblico de uma poltica de assistncia at ento inexistente, exigindo da prefeitura a criao de pelo menos 16 leitos, distribudos pelas cinco reas de Planejamento APs em que se subdivi-

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de a cidade do Rio de Janeiro. O pedido de liminar foi acolhido e, no mrito, foi considerado procedente. II.1 Antecedentes Antes do ajuizamento dessa Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico instaurou um inqurito, em janeiro de 1999, justificado pela promotora que o assina nos seguintes termos: Os poucos servios pblicos existentes que se propem ao tratamento de dependentes qumicos se mostram insuficientes e inadequados para muitos jovens do Municpio do Rio de Janeiro, especialmente os de baixa renda, os que no querem se submeter a tratamento, os que esto em situao de rua e os que j adquiriram comprometimento psiquitrico (Processo n 2002.710.000. 350-0, 3)14. J na proposio desse inqurito, o Ministrio Pblico fundamenta sua deciso com base no Art. 227 da Constituio, que estabelece absoluta prioridade aos direitos da criana, e mais especificamente em seu inciso VII, 3, que explcito ao incluir entre os domnios do direito de proteo especial os programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. O fato de estar constitucionalizado indica que o problema da drogadio j estava visvel desde a dcada de 1980 e, para o Ministrio Pblico, a Constituio vinha sendo desrespeitada, conferindo a essa Ao Civil Pblica uma natureza que muito a aproxima da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso. Alm da Constituio Federal, o referido inqurito tambm se fundamenta no Estatuto da Criana e do Adolescente, em especial em seu artigo 7, que prev a obrigatoriedade de polticas para a proteo criana, e em seu artigo 11, que assegura s crianas e adolescentes atendimento mdico atravs do SUS, ou seja, do servio pblico de algum ente da federao. Cerca de trs anos aps aberto o referido inqurito, mais precisamente em dezembro de 2002, o Ministrio Pblico resolve ajuizar a Ao Civil Pblica, uma vez que, conforme a inicial do processo, h anos o MP vem tentando, extrajudicialmente, e em vo, fazer com que o tratamento para estes casos seja oferecido pela rede pblica de sade, e apesar de muitas promessas, no teria havido avano efetivo.

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Ainda na inicial dessa Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico observa que lamentavelmente, a prtica dos operadores do direito que atuam na rea da infncia e juventude nesta cidade demonstra que a oferta de servios de sade, de natureza pblica, para crianas e adolescentes usurios de drogas [...] insuficiente, para o caso dos menores que querem o tratamento, e inexistente, para o caso dos menores que no querem se tratar. E prossegue afirmando com base no inqurito que quando os menores desejam se tratar, tratamento gratuito oferecido apenas em regime ambulatorial, por algumas poucas entidades [nenhuma da esfera municipal], as quais, entretanto, no se fazem presentes em todas as reas da cidade (Processo II, 5). Ao concluir a inicial do processo, o Ministrio Pblico indaga: at quando crianas e adolescentes tero que esperar o Municpio cumprir com o seu dever e obrigao? (Processo II, 8). No caso dessa ao, portanto, os principais antecedentes so o artigo 227 da Constituio e o Estatuto da Criana e do Adolescente, pois neles esto inscritas a vontade poltica da sociedade em conferir tratamento prioritrio s questes relacionadas s crianas em especial quelas pobres e expostas situao de risco social. A histria da constitucionalizao da questo da criana e do adolescente comea com a mobilizao da sociedade contra a Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor FUNABEM e contra o Cdigo de Menores, de 1979, que teria adotado a doutrina jurdica da proteo ao menor em situao irregular, transferindo famlia a responsabilidade pela criana. Opondo-se a essa doutrina, diversos segmentos da sociedade, como o Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua, a Pastoral do Menor, ligada Igreja Catlica, a Associao Beneficente So Martinho, entre outras, postularam a elaborao de um novo arcabouo jurdico, que redefinisse o lugar da criana na ordem jurdica e o papel do Estado em face da questo. Esse movimento ganhou adeses e deu lugar campanha Criana e Constituinte, que contou com a participao da Confederao Nacional de Bispos do Brasil, da Sociedade Brasileira de Pediatria, da Federao Nacional das Sociedades Pestalozzi, da Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criana e do Servio Nacional de Justia e No-Violncia. Em 1988, foi criado o Frum Permanente de Entidades No-Governamentais de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente, que se mostrou decisivo na elaborao dos artigos 227 e 228 da

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Constituio. Um ano aps a sua promulgao, conseguiu-se aprovar no Congresso o Estatuto da Criana e do Adolescente, sancionado em julho de 1990 pelo presidente da Repblica. Com o Estatuto, consolida-se a reforma jurdica do tratamento conferido criana pela sociedade, incorporando uma certa noo de cidadania infantil15. Cria-se, assim, uma nova dinmica administrativa e institucional, com a criao da figura do Conselho de Direitos da Criana (municipal, estadual e federal), que deveria ter composio paritria e atribuies deliberativas; dos Conselhos Tutelares, que seriam organizados nos bairros, e com atribuies protetivas e de assessoramento; das Promotorias de Infncia e Juventude, que, alm de desempenharem seu papel tradicional, poderiam agora mobilizar a Constituio e o ECA para respaldar aes coletivas e individuais, e das varas cvel e penal do Juizado de Infncia e Juventude, que tanto funcionariam como varas especializadas para cuidar de conflitos e litgios envolvendo crianas e adolescentes, como incorporariam funes executivas e tutelares, que a diferenciam do conjunto da justia comum. Toda essa estrutura foi criada como desdobramento da mobilizao civil realizada ao longo dos anos de 1980. Todavia, tudo indica que o processo de institucionalizao das reformas alcanado com a Constituio e com o ECA surtiu um efeito paradoxal, provocando a desmobilizao e a funcionarizao da sociedade civil organizada composta por ONGs e entidades filantrpicas tradicionais, que se consolidam mais como prestadoras de servios de atendimento s crianas, em geral com recursos pblicos, do que como agncias voltadas para a postulao dos direitos das crianas. Esse processo de despolitizao foi destacado por um membro do Conselho de Direitos da Criana: Antes do ECA, os campos eram muito definidos pois no havia parceria com o governo (entrevista, janeiro de 2004). Em entrevista, o Juiz de Infncia e Juventude fez coro s declaraes da conselheira: O movimento popular em torno da questo da criana foi muito maior antes da instituio do Estatuto da Criana. Depois de conseguido o estatuto, o movimento esvaziou (entrevista, agosto de 2004). Ao que tudo indica, o formato institucional de parceria entre o poder pblico, as ONGs e as associaes fez com que se criasse uma situao geradora de efeitos perversos, na qual as entidades da sociedade civil passam a suprir a fragilidade dos servios pblicos universais de aten-

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dimento s crianas. Alm disso, o prprio Conselho Municipal de Direitos da Criana tem se mostrado pouco aparelhado para se posicionar como um frum deliberativo. Em parte, porque sua composio paritria lhe subtrai a necessria autonomia e, em parte, porque as entidades da sociedade civil que o compem esto, como j visto, comprometidas com a execuo de programas assistenciais. Mas a situao se torna ainda mais grave porque, em boa medida, a ateno do Conselho desviada para a gesto de um fundo, composto por recursos oriundos de multas, doaes e renncia fiscal. Assim, o prprio Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente estaria mobilizado para a execuo de programas pontuais a caracterizao da conselheira entrevistada , abdicando parcialmente das funes de um conselho dessa natureza, que, no caso, deveria pressupor ampla participao no debate sobre as polticas pblicas geridas pelo governo municipal. Para a tmida atuao dos conselhos, colabora, ademais, segundo avaliao do juiz entrevistado, a falta de interesse do poder pblico em estrutur-los. Segundo ele, no interessa ao governo estrutur-los, pois eles se tornariam seus prprios denunciantes16 (entrevista, agosto de 2004). Compreende-se, assim, porque, no caso das crianas, o Ministrio Pblico e o Judicirio praticamente monopolizam o trabalho de postulao de aes coletivas visando a pleitear direitos. No caso especfico dos drogaditos, isso fica muito evidente, pois, apesar da importncia do tema, constatou-se que essa era uma preocupao praticamente solitria do Ministrio Pblico, que contou com o acolhimento do juiz. No surpreende, por isso, que, como admitiu um dos membros do Conselho de Direitos da Criana, o Ministrio Pblico mobiliza o Conselho mais do que este mobiliza o Ministrio Pblico. Constantemente ele procura pela presidncia do Conselho para estimular sua participao nos processos judiciais e na formulao de polticas pblicas, mas essa articulao nem sempre se potencializa (entrevista, fevereiro de 2004). Compreende-se, tambm, a descrena demonstrada por uma das promotoras de Infncia e Juventude entrevistada, em relao ao interesse da sociedade e, por conseguinte, das autoridades pblicas pela questo das crianas: A sociedade civil fala, mas na prtica no tem ao. Nem para as escolhas desses Conselhos h uma mobilizao; muito menos para a cobrana de um rduo trabalho (entrevista, janeiro de

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2004). Outra promotora entrevistada compartilha dessa opinio e alerta para a invisibilidade poltica da questo: O custo de no tratar do menor para os governantes nulo; porque a sociedade no cobra; ento o problema fica sem perspectiva de melhora (entrevista, maro de 2004). A especificidade do lugar da criana e da adolescncia na vida pblica explica, portanto, o relativo isolamento do Ministrio Pblico e do Judicirio, que, conforme se verificou na entrevista com seus representantes, parecem estar sozinhos no exerccio do papel de porta-vozes desse segmento, sobretudo quando se considera a atribuio de pressionar o poder pblico em nome dos direitos universais das crianas e adolescentes. A ttulo de informao, registre-se que, entre 1996 e 2003, o Ministrio Pblico ajuizou 77 Aes Civis Pblicas na Vara de Infncia e Juventude contra a prefeitura do Rio de Janeiro e apenas trs no foram acolhidas pelo Judicirio. II.2 A Sustentao Jurdica do Pleito Conforme j assinalado, a construo jurdica desse pleito baseia-se no art. 227 da Constituio Federal e em vrios artigos do ECA. importante acrescentar que, em suas alegaes, o Ministrio Pblico observa que a Constituio adotou a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, ao assegurar-lhes todos os direitos fundamentais necessrios para proporcionar-lhes o desenvolvimento pleno como seres humanos. Em suas razes, mobiliza tambm a Lei n 10.216/01, que em seu art. 2, nico, incisos I e III, estabelece que so direitos da pessoa portadora de transtorno mental ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade, consentneo s suas necessidades e ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao (Processo II, 9 e ss.). Outro aspecto importante, que nem precisou ser muito enfatizado na sustentao jurdica do pleito, refere-se legitimidade do plo passivo, j que o princpio da descentralizao poltico-administrativa presente na Constituio, bem como a postulao do ECA (art. 88, I, III) pela descentralizao da poltica de atendimento a crianas e adolescentes, favorecem a identificao do municpio como responsvel pelo servio reclamado. O pedido de antecipao de tutela justificado pelo Ministrio Pblico como uma forma de atenuar os efeitos que ter sobre as crianas o fato de que possivelmente esta ao ser objeto de incontveis recursos

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por parte do ru. E tambm solicitado ao juiz que o municpio disponibilize, no prazo de 30 dias, um mnimo de 10 leitos em unidade hospitalar do Municpio (cinco para meninos e cinco para meninas), em setor separado do destinado a pacientes psiquitricos, para internao de crianas e adolescentes dependentes de drogas e substncias afins que necessitem de desintoxicao e/ou tratamento em regime de internao. Demanda, ainda, que caso a determinao anterior no seja atendida, que o ru seja obrigado a arcar com os custos das internaes de crianas e adolescentes [...]; e que oferea, em pelo menos uma unidade de sade de cada uma das APs da Cidade, atendimento em regime ambulatorial para crianas e dependentes [...], dotando os citados servios de equipamento e de pessoal especializado, sob pena de multa diria (Processo II, 15 e ss.). Por fim, e de modo mais amplo, para avaliao do mrito da ao, o Ministrio Pblico solicita a citao do ru, na pessoa de seu representante legal, ampliando seu pedido anterior de 10 leitos para um mnimo de 16 leitos e reiterando o pleito do estabelecimento de multa para o caso de descumprimento das determinaes anteriores (idem). Verifica-se, assim, que o pedido do Ministrio Pblico, ao contrrio do que se observou no caso dos medicamentos, j contm uma proposio de poltica pblica definida e formatada pelos promotores, sem que, aparentemente, estes tenham efetuado maiores consultas a especialistas. Embora no tenha sido possvel aprofundar essa questo, a pesquisa consultou uma das maiores especialistas em drogadio do Rio de Janeiro, professora e pesquisadora da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, que milita h mais de duas dcadas nessa rea da sade. Ela disse desconhecer a ao movida pelo Ministrio Pblico, mas, quando informada de seu contedo, mostrou-se ctica quanto aos seus resultados, pois, para ela, tais decises so como fogos de artifcio, que chamam a ateno da mdia, mas no so sustentveis, contribuindo, inclusive, para retirar a credibilidade dos prprios mdicos, j que, segundo afirma, o tratamento de viciados em drogas muito complexo, sobretudo de crianas. Disse ainda que, se tivesse que apostar todas as fichas apostaria na preveno, pois o problema tem de ser tratado como uma epidemia, o que supe uma abordagem intensiva e cotidiana (entrevista, maro de 2004). Evidentemente que, ao trazer a opinio da citada pesquisadora, no se pretende colocar em debate a consistncia da ao, mas to somente sublinhar o isolamento que parece caracterizar a atuao do Ministrio

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Pblico, e a prpria deciso judicial, na proposio de aes que visam a defesa de interesses coletivos das crianas e dos adolescentes. II.3 A Construo da Deciso Judicial O pedido de liminar do Ministrio Pblico foi acolhido pelo Juiz da 1 Vara de Infncia e Juventude, suscitando recurso da prefeitura, que alegou, entre outras justificativas, a impossibilidade de atendimento ao pedido no prazo determinado na deciso liminar, invocando, para tanto, dificuldades de ordem oramentrias. Alm disso, alegou haver indevida interferncia na discricionariedade inerente ao Poder Executivo municipal, sustentando que as normas previstas nos artigos 203 e 208 da C.F. so de carter programtico, de aplicao diferida e no imediata, no se admitindo que o Judicirio ou o Ministrio Pblico interfiram nesta questo (Processo II, 20). Verifica-se, aqui, a recorrente discusso sobre a auto-aplicabilidade de normas constitucionais que, no entendimento do poder pblico, seriam de natureza programtica. Na verdade, esse debate, embora travado no interior do rito jurdico, eminentemente poltico, estando em jogo, de um lado, a postulao de autonomia administrativa por parte do poder constitudo pelo voto, no caso, o Executivo, e, de outro, a postulao do poder constitudo por delegao constitucional, no caso, o Ministrio Pblico, que reivindica a auto-aplicabilidade da norma constitucional. Para conferir maior sustentabilidade sua concepo, o Ministrio Pblico alega, em sua rplica, que o princpio da prioridade absoluta conferido aos direitos da criana teve como objetivo espancar qualquer dvida quanto aplicabilidade do preceito constitucional, no que foi reiterada pelo ECA, conforme se observa em seu artigo 4, em especial na alnea d, pargrafo nico, que estabelece que a garantia da prioridade compreende destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude (Processo II, 224 e ss.). Tal tese sustentada doutrinariamente, recorrendo-se a Wilson Liberati Promotor de Justia da Infncia que, em livro sobre o ECA, defende que na rea administrativa, enquanto no existirem creches, escolas, postos de sade [...] no se deveria asfaltar ruas, construir sambdromos [...]; e jurisprudencialmente, a partir da citao do acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, que estabelece que do estudo

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atento desses dispositivos legais e constitucionais, dessume-se que no facultado administrao alegar falta de recursos oramentrios para a construo dos estabelecimentos aludidos, uma vez que a Lei Maior exige PRIORIDADE ABSOLUTA (art. 227) e determina a incluso de recursos no oramento. Se, de fato, no h, porque houve desobedincia, consciente ou no, pouco importa [...] (idem, nfase do acrdo). tambm atravs da mobilizao de doutrina e jurisprudncia que o Ministrio Pblico ataca o argumento da invaso de competncia sustentado pela prefeitura. E, com essa orientao, acentua o papel do Judicirio, invocando o trabalho de doutrina publicado em 1993, no Rio Grande do Sul, por Juss Jess de Bragana Soares, intitulado Instrumentos Processuais no ECA, o qual sustenta que, se faltarem vontade poltica e eficincia prtica dos demais poderes, resta ao Judicirio ocupar o espao aberto, conquistando-o at fixar seus prprios limites. Se no o fizer, quando diante do caso concreto, estar tomando uma postura conservadora, timorata, ante as doutrinas consolidadas, cmplice da histria de iniqidade que infelicita nosso povo (ibidem). Paralelamente a isso, o Ministrio Pblico defende seu papel de representante funcional da sociedade, garantindo-lhe a consecuo de direitos j adquiridos. Para tanto, convoca a sentena do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que afirma que[...] no se pode negar ao Ministrio Pblico a legitimidade na defesa do cumprimento das normas constitucionais, sob o argumento da independncia entre os poderes, enquanto praticam atos administrativos interna corporis. No so independentes para, a seu talante, desobedecerem carta poltica, s leis e, sob tal plio, permanecerem, cada um a seu lado, imunes reparao das ilegalidades (ibidem).

Assim que o Ministrio Pblico se socorre de uma tese ativista, buscando por essa via dar sustentao e legitimidade jurdica sua atuao enquanto instituio que, em nome da defesa dos direitos constitucionais, procura intervir na agenda administrativa constituda pelos poderes polticos. Durante o ano de 2002, aps o acolhimento do pedido de liminar por parte da Vara de Infncia e Juventude, o Ministrio Pblico tomou medidas no sentido de obrigar o poder municipal a cumprir a determinao judicial. Tal presso no deixou indiferente o poder pblico muni-

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cipal. Prova disso que, em agosto de 2002, a Secretaria Municipal de Sade afirma estar ultimando as obras para a implantao do Centro de Apoio Psicoterpico Raul Seixas, e que, em setembro, teria incio o treinamento de profissionais que iro compor a equipe do servio; e, finalmente, que trabalhava para qualificar os quadros da rede, de forma a garantir a oferta de, pelo menos, uma referncia de tratamento em cada rea de planejamento da cidade (Processo II, 324). Em novembro de 2002, quase um ano aps o deferimento do pedido de liminar, em audincia realizada na I Vara de Infncia e Juventude, os representantes da prefeitura chegaram a propor aos promotores do Ministrio Pblico a celebrao de um Termo de Ajustamento de Conduta, que, no entanto, acabaria no sendo assinado (idem, 224 e ss.). Finalmente, em janeiro de 2003, a prefeitura entrou com Agravo de Instrumento junto 13a Cmara Cvel, contra a deciso do juiz da 1a Vara de Infncia de Juventude, que em sua sentena fixara multa diria no valor de cinco salrios-mnimos pelo descumprimento de liminar que deferiu o pleito. O recurso foi recusado. Portanto, ao contrrio do que se verifica no caso dos medicamentos, a deciso judicial da ao dos drogaditos no foi construda a partir de um processo de negociao. Como evidencia a anlise do processo e confirmam as entrevistas concedidas pelas partes envolvidas, a lgica dessa ao pautou-se pela seguinte dinmica: dado que tanto o Ministrio Pblico quanto o Judicirio se mostravam descrentes da possibilidade de negociao, em razo do reiterado descumprimento de promessas por parte da administrao pblica, no consideraram outra alternativa seno o exerccio de permanente presso sobre ela, valendo-se, para tanto, de mecanismos como a cobrana de multa, telefonemas s autoridades recurso bastante comum segundo o juiz do caso e utilizao da mdia como forma de mobilizar a opinio pblica. Contudo, da parte do poder pblico, a tnica da ao foi a resistncia e, como afirmou o responsvel pela rea de sade mental da prefeitura:A Ao Civil Pblica em questo inexeqvel, tanto pelo prazo de efetivao quanto pela magnitude dos recursos. A demanda dos 16 leitos absurda, o nmero exorbitante, porque j no h espao para doentes em estado terminal em vrios hospitais. O programa de atendimento ambulatorial, com profissionais treinados e todos os seus dispositivos, requer uma mobilizao muito grande de recursos (entrevista, agosto de 2004).

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II.4 A Efetividade da AoEm fevereiro de 2004, com a negao do recurso da prefeitura pelo Tribunal, a sentena do juiz de 1a instncia foi confirmada, tornando mais delicada a resistncia apresentada pelo poder pblico em cumprir a ordem judicial. Por isso mesmo, a prefeitura baixou, atravs da Secretaria Municipal de Sade, uma resoluo (n 1.046/04) instituindo, no mbito do Sistema nico de Sade na Cidade do Rio de Janeiro, o fluxo de encaminhamento de jovens com problemas decorrentes do uso abusivo de lcool e outras drogas. O documento comprova o funcionamento de 10 locais de referncia para tratamento ambulatorial de menor complexidade, ou seja, para as situaes que no apresentam denominado risco psicossocial. Esses centros esto distribudos nas cinco APs do municpio17. Ainda segundo a referida resoluo, a prefeitura compromete-se a oferecer atendimento mdico e psicolgico, alm de atuar de forma a estimular o convvio com os familiares ou famlia acolhedora ou acompanhar os jovens que estejam sendo atendidos por abrigos, albergues ou suporte moradia. Aps tomar conhecimento dessa resoluo, a pesquisa voltou a procurar a promotora responsvel pelo caso, que demonstrou satisfao, afirmando que j estava se preparando para fiscalizar se ela (a resoluo) est sendo cumprida. Afirmou tambm estar ultimando o clculo da multa que, segundo ela, teria que ser paga pela prefeitura, retroativa a 2002, por descumprir deciso judicial durante quase dois anos. Quando questionada se acreditava que a Prefeitura, de fato, saldaria aquela dvida respondeu: ter que pagar, se no o responsvel ser processado e preso (entrevista, agosto de 2004). Portanto, do ponto de vista da efetividade, a exemplo do que j se verificara no caso dos medicamentos, no resta dvida de que, ainda que parcialmente, a ao surtiu efeitos concretos, forando a implantao de uma poltica pblica at ento inexistente na administrao municipal. Entretanto, na opinio de uma das promotoras entrevistadas, seus efeitos so ainda mais abrangentes, na medida em que cumprem um papel pedaggico, como tijolinhos de uma construo. So um poderoso instrumento de transformao, afirma outro promotor entrevistado (entrevistas realizadas em janeiro e fevereiro de 2004).A esse respeito, no deixa de ser interessante a postura assumida pela autoridade municipal a quem cabe a responsabilidade pela matria, e que j se mostrara crtica veemente da ao dos drogaditos, quando admite que

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a ao tem o mrito de fortalecer a Secretaria de Sade Mental: assim a gente vira interlocutor, evidenciando que a ao judicial acabou provocando uma redefinio da escala de prioridades no mbito da agenda do poder municipal. Assim, a batalha quixotesca do Ministrio Pblico e do Judicirio em torno da questo da drogadio de crianas e adolescentes parece ter alcanado xito, incorporando agenda pblica um tema que no lhe teria chegado pela via da poltica. A ausncia da sociedade civil organizada ao longo de todo o embate, no entanto, cobrar seu preo, pois somente uma fiscalizao continuada da qualidade dos servios e um envolvimento mais amplo das instituies de ensino e de pesquisa na matria podero assegurar uma efetiva resposta ao problema. Enquanto a questo permanecer invisvel para a sociedade, dificilmente o poder pblico ter motivos para conferir prioridade matria. E, sozinhos, o Ministrio Pblico e o Judicirio no tero como sustentar tal agenda por muito tempo.

III. O CASO DA ILHA GRANDETrata-se do Termo de Ajustamento de Conduta envolvendo a Ilha Grande, situada em Angra dos Reis, no litoral sul do Estado do Rio de Janeiro. O acordo, levado a efeito pelos Ministrios Pblicos Estadual e Federal, foi assinado em 20 janeiro de 2002, pela Prefeitura Municipal de Angra dos Reis, Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente FEEMA, Instituto Estadual de Florestas IEF, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Meio Ambiente, e pelo Ministrio do Meio Ambiente. Ilha Grande uma rea considerada de grande valor ambiental e vem sendo alvo de iniciativas legais para a criao de unidades de conservao, subordinadas aos rgos estaduais voltados para o meio ambiente. Tal o caso do Parque Estadual da Ilha Grande, de competncia do Instituto Estadual de Florestas, e os casos da Reserva Biolgica da Praia do Sul, do Parque Estadual Marinho do Aventureiro e da rea de Proteo Ambiental Tamoios, todos de competncia da Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente. Ademais, por ser uma Ilha, a Unio tambm tem competncia sobre a rea18. Entretanto, do ponto de vista da jurisdio poltico-administrativa, o rgo responsvel pela Ilha a Prefeitura Municipal de Angra dos Reis, interlocutora direta da

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populao que ali reside. Compreende-se, assim, a presena de tantos signatrios no Termo de Ajustamento de Conduta. Em linhas gerais, o objetivo do acordo o de estabelecer uma gesto compartilhada da Ilha Grande, atacando os principais problemas identificados, como a questo do saneamento, do lixo, do turismo predatrio e do uso irregular do solo. importante frisar que o Termo de Ajustamento de Conduta um procedimento pr-processual utilizado pelo Ministrio Pblico, que gera um ttulo executivo extrajudicial. A promoo do Termo de Ajustamento de Conduta uma das prerrogativas constitucionais do Ministrio Pblico e tem sido amplamente utilizada como forma de se evitar a judicializao do conflito. Trata-se, portanto, de uma das vias privilegiadas de afirmao de novos direitos coletivos, na medida em que submete um conflito coletivo arbitragem, mediada pelo Ministrio Pblico, a fim de estabelecer um acordo, formalizado no Termo de Ajustamento de Conduta, em que tais direitos passam a ser regulados. Tal acordo, caso descumprido, pode vir a se traduzir em um processo judicial. Da a importncia de inclu-lo no conjunto de casos estudados. A seleo do Termo de Ajustamento de Conduta da Ilha Grande como objeto de pesquisa deveu-se percepo de que ele continha alguns elementos importantes para os objetivos deste trabalho, tanto por sua complexidade, j que envolve diversos segmentos do poder pblico, quanto por seu alcance, uma vez que funciona como uma espcie de plano diretor de uma ilha onde vivem pouco mais de 1.000 moradores, mas que freqentada nas estaes de frias por mais de 50 mil turistas. III.1 Antecedentes Segundo foi possvel apurar atravs de entrevistas realizadas com os diferentes segmentos envolvidos na elaborao do Termo de Ajustamento de Conduta, inclusive as organizaes da sociedade civil local, sua origem est relacionada com a crise urbana e ambiental deflagrada pela ampliao do turismo na Ilha e pelo aumento da especulao imobiliria. A imploso do presdio existente na Ilha, em 1994, teria favorecido ambos os processos. vlido apresentar alguns trechos de depoimentos colhidos pela pesquisa, dando conta dessa crise urbana e ambiental:

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Historicamente, a ilha passou por todos os ciclos econmicos do desenvolvimento do Brasil, e por conta disso j foi, por diversas vezes, desmatada e desabitada tambm. Foi tambm local de crcere; a Marinha construiu um presdio e, por conta disso, desenvolveu-se ali uma cultura carcerria que se misturou cultura caiara. Angra dos Reis foi um dos ltimos lugares a se desenvolver, mas, com a chegada de grandes empreendimentos, como estradas de ferro, a construo da usina de Angra III, alm da especulao imobiliria, houve um crescimento populacional, e esse processo foi agravado, mais tarde, pela imploso do presdio de Ilha Grande (entrevista concedida pelo dirigente do Comit de Defesa da Ilha Grande CODIG, outubro de 2003). Ao longo do tempo, Angra dos Reis foi sendo invadida e ao mesmo tempo privatizada, e a Ilha Grande no ficou fora desse processo. Os grandes empreendimentos de Angra expulsaram os caiaras dos seus lugares de origem, onde viviam da pesca, por exemplo, e esse foi um dos motivos que deu impulso ao processo de favelizao de Angra e da Ilha Grande, mais especificamente (entrevista concedida pelo dirigente da Sociedade Angrense de Proteo Ecolgica SAP, maro de 2004). Com o crescimento desordenado da Ilha Grande [...], a Vila do Abrao, porta de entrada da Ilha, vem ganhando cada vez mais um perfil cosmopolita, que representa tudo aquilo em que a comunidade local no quer se transformar. Saneamento bsico super precrio, problema de drogas, prostituio e favelizao so alguns dos problemas mais graves que vm se constatando (entrevista concedida por pesquisadora do Centro de Estudos Ambientais e Desenvolvimento Sustentvel da UERJ/Ilha Grande, janeiro de 2004).

Esses depoimentos evidenciam que a percepo de crise urbana e ambiental da Ilha Grande est bastante difundida, tendo deflagrado, sobretudo a partir de 2000, um processo de mobilizao mais organizado: No Carnaval de 2000, um grupo de amigos, assustado com a superlotao da Ilha, resolveu fazer um abaixo-assinado para chamar a ateno da prefeitura para os problemas ambientais que a Ilha vinha sofrendo (entrevista concedida por membro do CODIG, outubro de 2003). Ao que tudo indica, no entanto, a presso sobre a prefeitura no se mostraria eficiente e no traria resultados concretos. Como apontou uma liderana do movimento ambientalista local: A relao com a prefeitura muito complicada. uma questo histrica de corrupo. [...] Com a sano judicial, o bem pblico vem se tornando privado. [...]

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entre princpios e regras - cinco estudos de caso de acp

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