ELEMENTO DE ESTRANEIDADE: é aquele dado que se encontra na relação fática e faz com que ela venha projetar-se sobre mais de um ordenamento jurídico, dando causa ao surgimento da espécie jusprivatista internacional.

Distinção entre elemento de estraneidade e elemento de conexão:

ELEMENTO DE ESTRANEIDADE ELEMENTO DE CONEXÃO

É um dado fático É um critério jurídico

É encontrado na relação social humana Encontra-se na norma de DIPRI

Tem por característica tornar a relação atípica

Tem por função indicar o direito aplicável à relação atípica

Como dado fático, comporta uma investigação meramente fática

Como dado jurídico, comporta uma investigação jurídica

Elemento de conexão: é um critério jurídico. Leva até a resposta jurídica.

1. Aplicação de lei estrangeira: mesmo no caso de competência relativa, o juiz tem que enfrentar o problema. Aplica-se sim a lei estrangeira. A) a lei estrangeira é aplicada como lei e não como fato; b) a legislação estrangeira é equiparada (igual) a nacional; c) existe a possibilidade de aplicar o Código de Bustamante; d) aplica-se em qualquer instância o direito estrangeiro. Segundo AMORIM, até os fins do século XIX, o direito estrangeiro era considerado matéria de fato. No século posterior, entretanto, as normas de direito internacional privado passaram a ser consideradas positivas.[1]Em virtude de ser matéria de fato, sua prova era obrigação de iniciativa da parte que a alegava.Hoje em dia, entretanto, o juiz deve aplicar de ofício a lei estrangeira, mesmo se não invocada, segundo a nossa Lei de Introdução ao Código Civil. Tal obrigatoriedade existe em virtude dos tratados assinados pelos diferentes países, com exceção dos conflitos com a ordem pública local.O juiz conhece o direito e, em razão disto, cabe ao mesmo aplicar o direito estrangeiro de ofício mesmo quando a parte interessada não o provar ou não o alegar.Segundo o art 14 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, entretanto, poderá exigir que a parte, conjuntamente com seus esforços, faça a produção de sua prova.

2. Prova da lei estrangeira: a prova pode ser pessoa, judicial, extrajudicial, documental, pericial, testemunhal, cópia autenticada de publicação oficial, obras jurídicas conceituadas, pareceres, depoimentos de juristas especializados, associações dedicadas a matéria, carta rogatória, códigos, revistas, jornais e costumes podem ser invocados (art. 407 a 410 do Código de Bustamante).

Segundo o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, se a prova apresentada pela parte é insuficiente para resolver a questão, o juiz é competente para pesquisar e encontrar na lei estrangeira as normas para a solução do caso sob exame.

No tocante à prova do direito estrangeiro, a doutrina enumera as mais comuns, ou seja, códigos, certidões, revistas, livros, jornais, e outras. Entretanto, a prova testemunhal não tem valor em razão de não ser o direito estrangeiro matéria de fato.Deve-se lembrar que os tratados ratificados pelos países passam a fazer parte do direito positivo interno, devendo ser observados independente de alegação e prova.

3. Em caso de total impossibilidade: não sendo possível, procura-se outra regra de DIPr subsidiária, se não tiver outra regra subsidiária procura-se a conexão mais próxima – aplicação da própria lei do foro (“in dúbio pro lexi fori”).

4. Interpretação: são os métodos tradicionais. São os mesmos adotados pelo direito brasileiro. A interpretação pode ser sociológica, sistemática, lógica, analógica, declarativa, restritiva ou extensiva.

5. Regra processual: Lex fori (lei do foro, é a norma jurídica aplicada do foro em que ocorre a demanda judicial entre os litigantes). Rito processual CPC.

6. Recurso é possível? Pode recorrer sim, é possível sim recorrer. Tanto quanto em matéria de legislação nacional. Erro na interpretação ou baseado em princípios interpretativos equivocados – art. 412 do Código de Bustamante. É possível entrar com recurso especial – art. 105, III, “a” CF/88. É possível entrar com recurso extraordinário – art. 102, III, “a” e “b” CF/88 e art. 93, IX, CF/88.

7. Retorno e reenvio: o reenvio, retorno ou devolução é o modo de interpretar a norma de direito internacional privado, mediante a substituição da lei nacional pela estrangeira, desprezando o elemento conexão apontado pela ordenação nacional, para dar preferência à indicada pelo ordenamento jurídico. Art. 16 LINDB – não é permitido. Art. 7º LINDB – lei do domicilio.

8. Limites a aplicação: o direito estrangeiro nem sempre é aplicado em toda a sua amplitude. Cada Estado tem o seu sistema regulador de aplicação da lei estrangeira. O juiz, ao julgar uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, aplica sempre as normas de DIPr da lei do foro. E como o conceito de ordem pública varia em relação ao tempo e ao espaço, existem, dentro dos diversos sistemas jurídicos da comunidade das nações, salvaguardas que poderíamos chamar de imunológicas, visando à não aplicação de certas leis estrangeiras, nos seguintes casos:

a) Ordem pública: são os princípios estruturantes do direito privado. Esses princípios estão na CF, logo, todos eles são princípios de ordem pública. Então, o direito estrangeiro que fere a ordem pública pode até ser válido, mas é ineficaz no Brasil (LICC art. 17). É a forma de valores morais e políticos de um povo.

Ex: divórcio islâmico: dá-se pela repudia. O STF não homologa esse tipo de sentença, pois fere a ordem pública. Direito do consumidor: contratos celebrados na internet e contratos de “Time Sharing” (tempo compartilhado), a eleição do foro no exterior, o CDC é ferido, pois segundo o mesmo, o foro privilegiado é o do consumidor.

9. Fraude a lei: ato formalmente legal, mas com a intenção de burlar a lei aplicável “in casu”. Constitui uma forma de abuso de direito é a fuga da lei normalmente aplicável. Ex: casos de mudança de domicílio, troca o domicilio para fugir da aplicação da lei tributária, alteração de nacionalidade.

FONTES DE DIPr

Materiais: seriam as de inspiração do direito (fatos sociais, econômicos e culturais).

Formais: seriam as de vigência do direito (princípios e normas jurídicas).

Formais internas: leis nacionais (jurisprudência, doutrinária e constitucional).Formais externas: tratados.

LEIA lei é tida fonte do direito internacional privado e segue de acordo com os preceitos da ordem publica com normas internas. Como exemplo, a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, o Código de Processo Civil, o Código Civil, o Estatuto do Estrangeiro, a Lei dos Refugiados, a Lei de Arbitragem e, não deixamos de nos esquecer da Constituição Federal de 1988.

CF/88 - art. 5º, 12º, 14º e 22º - estrangeiro; 102, I, “g” – extradição; 105, I, “i” – homologação de sentença estrangeira.CTN – art. 98 e 100CPC – art. 88 e 337LINDB – art. 7º a 19ºLeis 6815/90 e 6964/81 – estatuto do estrangeiroCódigo Civil 1916/2002

TRATADOSSão acordos formais internacionais celebrados entre Estados e Organizações Internacionais, regidos pelo Direito Internacional.Podem ser instrumentos únicos ou mais instrumentos conexos.Devem produzir efeito jurídico.Independem de nomenclatura (tratado, acordo, pacto, convenção, protocolo).

Os tratados e convenções: são acordos bilaterais, regionais e multilaterais de que são signatários os Estados e que tem como o escopo de aplicação de várias relações jurídicas compreendidas pelo direito internacional privado, direito processual civil internacional e matérias correlatas. Trata-se, em outros casos de grande fonte de inspiração para a interpretação e aplicação das

normas do direito internacional privado, mesmo quando não ratificados pelo o Estado. O Código Bustamante, promovido pelo Tratado de Direito Internacional Privado de 1928, tratou das mais diversas áreas como família e proteção internacional de crianças, mas, na prática o “tratado foi esquecido com o tempo” , conforme Beat Walter Rechsteiner.

Podem ser classificados bilaterais