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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Júlio Freire da Silva

O FORO COMPETENTE NOS CONTRATOS COMERCIAIS

INTERNACIONAIS

CURITIBA

2010


INTERNACIONAIS

CURITIBA

2010



INTERNACIONAIS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Ivete do Rocio Annies Flemming.

CURITIBA

2010

TERMO DE APROVAÇÃO



INTERNACIONAIS

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito perante à Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, 25 de outubro de 2010.

Prof.º Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador de Monografia do Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná

Orientadora:

Prof.ª Ivete do Rocio Annies Flemming Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Banca Examinadora:

Prof.º Drº. Marcelo Nogueira Artigas Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.º Drº. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

Curso de Direito – Universidade Tuiuti do Paraná

Confio à minha família e aos meus amigos todo meu apreço e carinho pelo suporte e incentivo.

Ao meu pai pelos seus ensinamentos, que me transformaram numa pessoa digna, responsável e de caráter inestimável.

Agradeço e me orgulho cada dia por ser seu filho! Obrigado!

“Quando a gente acha que tem todas as respostas, vem a vida e muda todas as perguntas.”

– Luis Fernando Veríssimo –

RESUMO

O principal objetivo deste trabalho foi delimitar a incidência do foro nos contratos comerciais internacionais. Diante disso, foram analisados vários institutos jurídicos, como o princípio da autonomia da vontade, regras conectivas de jurisdição, a Lex fori, competência internacional e a possibilidade da eleição do foro. No entanto, percebe-se as restrições para a aplicação do foro estrangeiro, em virtude à soberania nacional de cada Estado, o qual depende da conectividade contratual da junção de sistemas jurídicos. No Brasil, aplica-se o direito de foro pautado em sua legislação interna e a cláusula de eleição, embora muito discutida, é admitida no Direito pátrio. A pesquisa teve como base as principais doutrinas nacionais, tratados e convenções internacionais.

Palavras-chaves: Direito Internacional Privado; Contratos Comerciais Internacionais; Lex fori; Cláusula de Foro; Conflitos de leis.

ABSTRACT

The main objective was to define the incidence of jurisdiction in international commercial contracts. Considering this, were analyzed various legal institutions, as the principle of freedom of choice, connectivity rules of jurisdiction, the Lex fori, competence international and the possibility of choice of forum. However, was realized the restrictions for applying the foreign forum upon the nacional sovereign from each State, witch depends on the contractual connectivity of most legal systems. In Brazil, it applies the right of court ruled in its domestic law and clause of the forum election, although much discussed, is admitted to the paternal law. The research was based on the main national doctrines, international treaties and conventions.

Key-words: Private International Law; International Commercial Contracts; Lex fori; Clause Forum; Conflicts of laws.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................09

2 CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS ................................................12

2.1 CONCEITO.......................................................................................................12

2.2 NATUREZA JURÍDICA DO FORO...................................................................14

2.3 DISTINÇÃO ENTRE LEI APLICÁVEL E FORO ...............................................16

3 AUTONOMIA DA VONTADE NA CONTRATAÇÃO INTERNACIONAL..............19

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS............................................................................19

3.1.1 Limitação da autonomia da vontade .........................................................22

3.2 AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO BRASILEIRO...............................26

3.3 TEORIA DO PROPER LAW ............................................................................31

3.4 JUÍZO ARBITRAL COMO ESCOLHA DE FORO.............................................33

4 CRITÉRIOS DE CONEXÃO JURISDICIONAL .....................................................35


4.1.1 Teorias de conexão jurisdicional ...............................................................36

4.1.2 Elementos de conexão..............................................................................37

4.2 A LEX FORI COMO ELEMENTO DE CONEXÃO............................................40

4.2.1 Conceito de Lex fori ..................................................................................41

5 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO .........................45

5.1 CRITÉRIOS DE LIMITAÇÃO JURISDICIONAL ...............................................47

5.1.1 Critérios de limitação: Territorial, Funcional e Objetivo.............................48

5.1.2 Competência genérica e específica ..........................................................50

5.2 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL CONCORRENTE E EXCLUSIVA ...........51

5.3 PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA............................................................54

5.3.1 Litispendência internacional ......................................................................56

5.4 CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE COMPETÊNCIA ......................59

6 CLÁUSULA CONTRATUAL DE JURISDIÇÃO....................................................60


6.2 ADMISSÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...................................................63

6.2.1 Breves considerações processuais ...........................................................65

6.3 EXCLUSÃO OBJETIVA DA ELEIÇÃO DO FORO ...........................................69

6.3.1 Contrato administrativo internacional ........................................................70

6.3.2 Contrato internacional de trabalho ............................................................71

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................73

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................77

9

1 INTRODUÇÃO

Num desdobramento do pensamento kelseniano, o poder de Estado possui

a jurisdição, a ordem jurídica, como expressão ímpar de soberania situada numa

natureza monopolística, a qual exclui qualquer outro poder que com ele se possa

confrontar. Entretanto, após inúmeras críticas doutrinárias à deficiência na teoria de

Kelsen, esse conceito é relativizado compreendendo o Estado como forma igualitária

em sua identidade, uma vez que os demais são soberanos1.

Nesse aspecto, a preocupação com a convivência mútua com outros entes

soberanos induz a limitação do exercício do poder jurisdicional em face à

interdependência econômica mundial.

Pela diversidade e pluralização de ordenamentos jurídicos dentro da

comunidade internacional torna-se cada vez mais importante o estudo dos contratos

comerciais internacionais, imprescindíveis para uma construção saudável na ordem

econômica, que se torna mais integralizada a cada dia.

A fomentação da economia globalizada vem ao encontro da sistemática de

contratação internacional, a qual tem como estrutura e formatação, dentre outros

tópicos de discussão, a eleição de foro para dirimir eventuais conflitos e

controvérsias jurídicas.

Por essa razão, o estudo dos contratos transterritoriais se tornou latente e é

anseio de cada membro da comunidade internacional harmonizar e unificar as leis,

tornando-se um estudo necessário para sua aplicação.

Entretanto, a dificuldade de uniformização das leis de foro dentro do aspecto

internacional recai na problemática da legislação interna de cada Estado diante ao

1 NARDI, Marcelo de. In RODAS. 2002, p. 131.

10

choque de dois ou mais ordenamentos jurídicos. Vale ressaltar que nos países

regidos pelo sistema jurídico Commom Law, observa-se uma maior incidência na

possibilidade, por meio da vontade das partes, de escolher a jurisdição desejada,

bem como a aplicabilidade de normas diversas à legislação interna do país.

Todavia, as limitações da escolha do foro se tornam mais presentes nos

países regidos pelo sistema jurídico Civil Law, como o Brasil, pois as normas

internas, além de restringirem a aplicabilidade de normas estrangeiras, ainda

estabelecem critérios na incidência do foro como, por exemplo, o territorial – pautada

na Lex fori –, dependendo dos casos previstos em lei para a incidência do foro de

outro país.

A pretensão dessas regras, segundo o entendimento majoritário da doutrina

nacional, é a proteção da ordem pública e dos bons costumes, prevalecendo a

soberania nacional de cada Estado. Desta forma, conforme o entendimento de

RODAS (2002, p. 21), os contratos, além de conterem os elementos jurídicos

restritos como aludido, deveriam ser de interesse da economia internacional por

ultrapassarem os lindes de uma única economia nacional.

No entanto, o tema já foi bastante discutido em diversas convenções

internacionais, como nas convenções de Roma, Bruxelas, México, Havana, dentre

outras, e sua aplicabilidade depende de análise, validação e ratificação do país

signatário, como dispõem, via de regra, as normas de Direito Internacional Privado.

Por essa razão, a questão do foro tornou-se um pressuposto contratual

internacional, pois visa buscar a plenitude da segurança jurídica. Ainda nesse

sentido, se desenvolveu a Lex mercatoria, a qual se caracteriza como um sistema de

fontes múltiplas, consuetudinário, convencional, jurisprudencial e arbitral, que auxilia

e forma as normas regentes do comércio internacional em suas diversas

11

manifestações, compondo o genérico Direito Econômico e participando do

desenvolvimento saudável da comunidade internacional.

Com um crescimento ascendente, as relações mercantis se tornaram mais

ágeis, aumentando significativamente o fluxo comercial internacional e, por

consequência, aumentando o volume dos contratos internacionais. Contudo, a

discussão do foro é grandiosa e de suma importância. As palavras da professora

Nadia de Araújo complementam acerca da matéria, como se observa:

A crescente preocupação da comunidade internacional com harmonização e uniformização dos conflitos de lei na área dos contratos internacionais justifica-se por ser esta uma área de direito vital interesse no incremento do comércio mundial e na tendência de formação de blocos econômicos, que juridicamente se traduzem em processos integracionistas. Isso porque o maior fluxo comercial intracomunitário também aumenta o volume de contratos internacionais e, consequentemente, os problemas decorrentes da lei a eles aplicada em caso de litígio. (2009, p. 10).

Portanto, torna-se necessário o presente estudo para ansiar a plena eficácia

das obrigações firmadas dentro das relações jurídicas particulares, elegendo, para

tanto, a competência jurisdicional para dirimir, julgar conflitos e incertezas jurídicas

como uma garantia básica aos contratantes e à ordem internacional, por meio da

cláusula de foro, baseada na eficácia da validade e da segurança jurídica.

Desta forma, deve-se atentar para alguns preceitos fundamentais acerca do

Direito de Foro, os quais se encontram pautados nas razões principiológicas da

autonomia da vontade, na incidência de sua natureza jurídica nos contratos

comerciais internacionais, nas convenções e tratados internacionais, na

aplicabilidade dos elementos de conexão jurisdicional, na competência internacional,

dentre outros tópicos observados neste trabalho.

12

2 CONTRATOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS

2.1 CONCEITO

Ao serem aplicados, os contratos comerciais internacionais possuem como

escopo principal, além da premissa de realizações de negócios no âmbito da

autonomia privada, o desafio de harmonizar e uniformizar os conflitos de leis em

áreas distintas, a fim de buscar soluções para as incertezas jurídicas, uma vez que

cada Estado possui sua legislação interna.

Dentro da fomentação da economia globalizada, a sistemática de

contratação internacional tem como estrutura e formatação criações, extinções ou

modificações de direitos, portanto, são instrumentos viabilizadores de negócios

jurídicos dentro da comunidade internacional.

Em verdade, a conceitualização dos contratos comerciais internacionais se

concretiza de forma complexa, devendo-se analisar o objeto específico contratual

diante às peculiaridades da negociação, determinando-o caso a caso.

Vale ressaltar que pela simples definição de contrato internacional, em

sentido amplo, já torna-se possível uma breve visualização na incidência de uma

jurisdição competente, no sentido de as partes delimitarem seu objeto e, por

consequência, a escolha do foro. Por isso, faz-se necessário o entendimento de

conceitos trazidos por diversos doutrinadores com a premissa basilar de extrair,

futuramente, neste trabalho, o estudo do foro competente nos contratos

internacionais.

Neste contexto, STRENGER (2003, p.31) define o contrato internacional

como uma consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas, no sentido amplo,

13

cujas características são diversificadoras dos mecanismos conhecidos e usualmente

utilizados pelos comerciantes circunscritos a um único território e pelos

transterritoriais. O autor ainda complementa sua definição, considerando tais

contratos como

manifestações bi ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável. (1986, p. 65).

Por outro lado, Nadia de Araújo (2009, p. 29) sintetiza sua definição, de

maneira genérica, caracterizando-a como um contrato internacional no qual há a

presença de um elemento de estraneidade que o ligue a dois ou mais ordenamentos

jurídicos nacionais, ou seja, como um contrato multiconectado, como os contratos de

exportação e de importação.

Contudo, José Maria Espinar Vicente2, doutrinador espanhol, entende que a

definição desses contratos são mais amplos e devem ser estratificados para melhor

compreensão. Desta forma, para o autor, os contratos internacionais são:

a) contratos que desenvolvem o intercâmbio de mercadorias, serviços e capitais entre empresas de diferentes países;

b) contratos nos quais pelo menos uma das partes desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, sempre no que se refere à matéria objeto do contrato;

c) contratos que não afetam apenas os Estados diretamente conectados à operação, mas, dadas a concentração oligopolista dos bens e a estrutura do comércio mundial, geram efeitos que recaem sobre todos os integrantes da área do mercado dos bens ou serviços os quais se referem;

d) contratos que interferem nos interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem ao setor de atividade, dada organização transnacional dos poderes econômicos privados;

e) contratos cuja forma responda a características peculiares, tais como a homogeneidade unificada.

2 in ESPINAR VICENTE, José Maria. La contratación internacional: la possible armonización en su relación juridical. apud CÁRNIO. 2009, p. 14.

14

No entanto, fica evidente, pela sua amplitude à premissa da autonomia

privada, que o rol apresentado deve ser considerado como exemplificativo e não

taxativo. Diversas situações poderão ser suscitadas e acordadas nos negócios

jurídicos, considerando-os como contratos comerciais internacionais.

Cumpre observar, dentro da teoria geral, embora internacionais, que esses

contratos também têm sua função econômico-social. No entanto, diante da escala

globalizada e da magnitude das relações internacionais, sua função tem objetivos

maiores e de proporcional importância, qual seja, dentre outras, a promoção da

segurança jurídica, garantindo a plena fruição da economia estável e saudável para

a comunidade internacional.

VENOSA (2007, p.349) alude que a função econômico-social do contrato

avalia a concretude do Direito, não colocando em risco a segurança jurídica, um dos

pontos fulcrais mais dedicados das denominadas cláusulas abertas, sendo este o

desafio central do futuro aplicador do Direito.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DO FORO

A premissa da origem dos contratos internacionais se localiza num feito

conceitual, compreendendo diversas fases formativas de um processo construtivo e

de finalização definida com a execução do objeto.

No mesmo sentido, CÁRNIO (2009, p. 9-14) afirma que é necessário a

busca de sua natureza internacional, no sentido de realizar a análise de como se

determinou o caráter internacional do contrato considerando não só sua visão

empírica, mas também a solução doutrinária e seus critérios normativos em geral –

sejam eles convencionais e/ou ecléticos.

15

A intenção é compreender sua origem para a possível aplicação da

jurisdição mais eficiente às partes.

Nesse caminhar, fica evidente que a natureza jurídica dos contratos

internacionais se inicia com a negociação, a qual, embora genérica no primeiro

momento, permite a elaboração de um centro, um núcleo utilizado para formação do

objeto.

Assim, o contrato abriga em si a estrutura do negócio jurídico, porém, para

chegar na identificação da natureza jurídica, Jairo Silva Melo3 questiona que a

primeira preocupação deve ser uma qualificação jurídica, ao menos aproximativa, do

pressuposto fático, pois somente dessa maneira será possível uma separação das

circunstâncias irrelevantes das juridicamente significativas.

Entretanto, Jacob Dolinger define a natureza jurídica dos contratos

internacionais como uma forma de qualificação, como se observa:

A qualificação é um processo técnico-jurídico sempre presente no Direito, pelo qual se classificam ordenadamente os fatos da vida relativamente às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar as primeiras nas segundas, encontrando-se assim a solução mais adequada e apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relações humanas. (2008, p. 370).

Segundo o autor, a qualificação é uma forma de enquadrar o fato à norma

jurídica, por mais simples que possa transparecer essa subjunção em qualquer

legislação interna. O autor leciona ainda que, diante da diversidade de sistemas

jurídicos, tal classificação ou caracterização dos elementos será importante para a

identificação do sistema de foro ou até mesmo para a aplicação do sistema jurídico,

ou seja, será possível a identificação da jurisdição competente ou a legislação

aplicável. 3 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Editora RT. 1986 apud MELO. 2000, p. 42.

16

Como se observa o caso hipotético de duas empresas privadas estrangeiras

que realizam negócios jurídicos de compra e venda de bens imóveis situados no

Brasil. Nesta análise fica evidente que, caso haja eventuais controvérsias jurídicas,

deverão as partes demandar no foro brasileiro, pela conjuntura da natureza jurídica

contratual – do objeto da contratação: imóveis situados no Brasil.

Isto é, segundo o disposto no artigo 12, parágrafo 1.º, da Lei de Introdução

ao Código Civil, alude que somente a autoridade judiciária brasileira poderá

conhecer as ações relativas a imóveis situados no Brasil. Contudo, as partes

deverão respeitar esta norma, por se tratar de um comando imperativo de Direito

interno, sob a ofensa da ordem pública brasileira.

Portanto, definir a natureza jurídica desses contratos possibilita uma futura

visualização do foro aplicável, podendo ser até de forma genérica, não suscitando

sua forma específica de aplicabilidade nem mesmo eventuais regras e exceções.

2.3 DISTINÇÃO ENTRE LEI APLICÁVEL E FORO

A definição de institutos jurídicos traz a compreensão de conceitos teóricos

que resultam na aplicabilidade da realidade cotidiana, sobretudo na prática jurídica.

Dentro da ciência do Direito, existem terminologias que muitas vezes incidem na

compreensão equivocada e confusa, principalmente no estudo do Direito

Internacional Privado, que possui fontes, idiomas e influências estrangeiras.

Embora intimamente ligados, os termos lei aplicável e foro são facilmente

confundidos e, geralmente, tratados como se tivessem os mesmos significados.

Alguns doutrinadores corroboram essa distinção e demonstram sua consequência

17

não só na compreensão terminológica, mas também em sua magnitude e incidência

jurídica, como segue a análise a seguir.

Neste contexto, José Inácio Gonzaga Franceschini4 afirma que no Direito

Internacional Privado brasileiro “ainda há uma certa confusão entre lei aplicável e

foro”. Em seguida, cita o doutrinador dinamarquês, Ole Lando, o qual dispõe que os

dois temas são absolutamente distintos um do outro e constrói a diferença a partir da

dedução lógica, como se observa:

quando as partes concordam em se submeter à jurisdição [Tribunal] de um país, onde as práticas são conhecidas, não se reconhece a submissão deste país como uma escolha tácita de sua lei aplicável, outros Tribunais não devem reconhecer como uma cláusula a escolha tácita da lei daquele país.5

Isto é, Franceschini6 discorre que o simples fato de as partes terem

convencionado um foro para processar e julgar eventuais conflitos de Direito material

não significa, portanto, que os contratantes escolheram tacitamente a legislação

deste país como regulamento para dirimir sua relação jurídica.

Desta forma, fica evidenciada a existência de dois institutos jurídicos

diversos, sendo o foro tratado como jurisdição que, por sua vez, visa aos titulares

dos interesses em conflito buscar a pacificação do litígio que os envolve, com justiça

e de maneira imparcial. Com isso, o Estado visa à garantia das normas contidas no

ordenamento jurídico, seja este de qualquer país, para que efetivamente conduzam

em resultados precisos, práticos, conforme enunciados pelo Direito Material7.

4 in RODAS, 2002. p. 67-68 5 op. cit. p. 68. Texto original: “where the parties have agreed to submit to the jurisdiction of the court of a country where a well-known practice exists of not regarding a submission clause as a tacit choice of the law of that country, courts elsewhere should not either regard such a clause as a tacit choice of that law.”

6 op. cit. p. 69 7 CINTRA et al. 2007, p. 145-147

18

Já o termo lei aplicável é tratado como legislação, ou seja, as normas

jurídicas propriamente ditas que regem as mais variadas relações jurídicas e que

ainda são consideradas de caráter genérico e abstrato, atribuindo direitos, poderes,

faculdades e proibições que restringem o fato/ato como lícito ou ilícito à matéria de

Direito8.

Ao mais, Franceschini complementa e esclarece que a diferença pode ser

observada com maior facilidade no Juízo Arbitral que, em suma, as partes escolhem

o foro, como a Câmara de Comércio Internacional – local imparcial para dirimir os

conflitos jurídicos – e ainda podem escolher a lei aplicável que melhor se adequará à

relação jurídica, podendo ser a legislação de algum país participante ou até mesmo

de país terceiro ao litígio.

Nessa exegese, vale frisar a citação do jurista pátrio Arnaldo Wald, na obra

de STRENGER (2003, p. 276), que corrobora sabiamente a distinção entre estes

institutos, como se observa:

Os dois problemas, embora materialmente conexos, são distintos, importando a cláusula eletiva de foro na concessão de uma competência contratual à Justiça de determinada cidade ou de certo país, enquanto a escolha de lei para afirmar as consequências jurídicas do contrato se fundamenta no princípio da autonomia da vontade e estabelece o regime jurídico substantivo aplicável à relação jurídica.

DOLINGER (2008, p. 335) alude que, além de ser um equívoco mais comum

do Direito Internacional Privado, as distinções já se encontram positivadas, não

tendo justificativas a qualquer erro. Dessa forma, segundo o autor, o Decreto-Lei

n.º 4.657/1942, o qual constituiu a Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe que os

“artigos 7.º a 10.º e o caput do artigo 11 cuidam da lei aplicável para diversas áreas

do Direito, já o artigo 12 trata da competência jurisdicional”, isto é, do foro.

8 op. cit. p. 44

19

3 AUTONOMIA DA VONTADE NA CONTRATAÇÃO INTERNACIONAL

3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Dentre vários princípios gerais do Direito, encontra-se o mais utilizado e

importante da relação jurídica entre particulares, o princípio da autonomia da

vontade, também denominado como princípio da autonomia privada. Por essência,

as partes desenvolvem a possibilidade de praticar um ou mais atos jurídicos,

determinando seu conteúdo, forma e efeitos dentro do Direito obrigacional9.

Contudo, AMARAL (2007, p.345) define a autonomia da vontade como o

poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as

relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina

jurídica.

Amplamente admitido no Direito interno material brasileiro, esse princípio

viabiliza a liberdade na contratação, por meio das vontades das partes, de qualquer

objeto desde que seja lícito, possível, determinado ou determinável em virtude de lei,

inclusive atípico10.

No entanto, no âmbito internacional, a interpretação dessas regras se torna

restrita e limitada diante dos elementos de aplicabilidade de leis internas do território,

como a localidade da execução contratual ou até mesmo as regras de ordem pública

que visam à segurança jurídica. O Direito brasileiro também limita este princípio

dentro da relação internacional, como dispõem os artigos 7.º ao 9.º, da Lei de

Introdução ao Código Civil.

9 STOLFI, Guiseppe. Teoria del negozio jurídico. p. XXI, Rosario Nicolò, p.907 apud AMARAL, 2007. p. 345. 10 c.f. artigos 104, 421 e 425, todos do Código Civil Brasileiro.

20

Desta forma, as partes possuem previsibilidade do Direito aplicável em seus

pactos, ou seja, é intrínseca a segurança jurídica inserida neste princípio que

possibilita o conhecimento prévio dos contratantes acerca da autuação jurisdicional

para dirimir incertezas jurídicas, bem como eventuais conflitos oriundos desses

contratos internacionais.

Neste contexto, ENGELBERG (1992, p. 21) cita Amílcar de Castro11,

realizando uma reflexão crítica acerca da autonomia da vontade dentro dos

contratos internacionais, como se observa:

Os contratos em geral são essencialmente dominados pela liberdade das convenções, mas isso não quer dizer que as partes possam fugir do direito que lhes deve ser imposto, escolhendo outro mais de seu agrado, e sim apenas que, dentro de certo limites, mais ou menos amplos, traçados por disposições imperativas, as disposições facultativas deixam à vontade dos particulares a regulamentação contratual de seus interesses privados, o que é coisa muito diferente de escolha do direito por autonomia da vontade. (1956 apud 1992, p.21).

Portanto, no caso do Direito brasileiro, fica claro que os elementos

limitadores da liberdade contratual internacional visam restringir não o núcleo

obrigacional, mas sim a aplicabilidade do foro brasileiro, no sentido amplo de não ter

flexibilidade em sua eleição por se tratar de norma imperativa interna.

Em seus ensinamentos, RODAS (1985, p.43) acrescenta que as partes não

fazem Direito como e quando desejam, tampouco podem escolhê-lo por mero

capricho, em virtude dos vários sistemas jurídicos possuírem também restrições

tanto como no Brasil. Por essa razão, há doutrinadores que afirmam que a

autonomia da vontade se torna uma liberdade restrita.

MELO (2000, p.65) corrobora ao tema a teoria que explica a aplicabilidade

da lei12 à autonomia da vontade, discutida por Irineu Strenger13 e Nadia de Araújo14,

11 op. cit. p. 171 e 173.

21

pela existência de duas correntes: a subjetivista e a objetivista. A primeira aborda

que a vontade das partes prima sobre a lei, isto é, a plena vontade é suficiente para

o nascimento do contrato. Neste caso, a simples escolha da lei já caracteriza força

obrigatória em razão da vontade manifesta das partes. Vale afirmar que para os

subjetivistas, a lei decorre de uma disposição contratual, comumente observado no

sistema jurídico Common Law.

Todavia, para os objetivistas, segunda corrente analisada pelos autores

supracitados, a vontade dos contratantes não desempenha papel determinante na

aplicação da lei, isto é, aplica-se a norma imperativa interna como elemento de

conexão, como ocorre em diversos ordenamentos, o que prevalece é a lei do lugar

da constituição contratual, de execução ou de conclusão da obrigação firmada15.

A discussão dos doutrinadores acerca da autonomia da vontade nos

contratos internacionais é vasta, no entanto, MELO complementa que grande parte

dos países tende aplicar, na prática mercantil, a corrente subjetivista moderada nas

relações transterritoriais, observando sua forma livre de manifestação, todavia,

conformando-se com o Direito, versando a mescla das duas correntes ora aludidas.

Ainda sobre essa ótica, o UNIDROIT16 estabeleceu, mediante orientações

jurídicas, princípios que regulam o comportamento contratual nas comunidades

internacionais. O preâmbulo constituiu quatro princípios gerais que regem a matéria,

12 O termo lei, nesse caso, está empregado como sinônimo de norma jurídica, incluindo quaisquer normas escritas ou costumeiras, [compreendendo jurisdição ou legislação], isto é, define e disciplina as relações de fato incidentes no Direito. (DINIZ. 1994, p. 260 – adaptado). 13 in STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Editora RT. 1986. 14 op. cit. p. 65-67 15 Assunto a ser explorado e discutido no tópico 4 deste trabalho. 16 Instituto Internacional que visa à unificação do Direito Privado como uma organização independente intergovernamental, situada em Roma, Itália, e que tem o propósito de estudar as necessidades e métodos para modernizar, harmonizar e coordenar as relações jurídicas privadas, dentro de leis internas comerciais entre Estados e grupos de Estados. [texto traduzido e adaptado do site http://www.unidroit.org – acesso em: 26 abr. 2010. “The International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) is an independent intergovernmental Organisation with its seat in the Villa Aldobrandini in Rome. Its purpose is to study needs and methods for modernising, harmonising and co-ordinating private and in particular commercial law as between States and groups of States.”].

22

dentre elas, as regras quanto à escolha da legislação aplicável na expressa vontade

das partes, delimitando a autonomia da vontade nas relações jurídicas

internacionais, como observamos o trecho abaixo:

4. Os Princípios como normas jurídicas que regem o contrato.

a. A escolha expressa pelas partes. […] A razão para isto é que a liberdade de escolha das partes em que designe a lei que rege o contrato é tradicionalmente limitada nas legislações nacionais. Portanto, a referência entre as partes para com os princípios será considerada normalmente como um mero acordo para incorporá-las no contrato, enquanto a lei que rege o contrato terá ainda de ser determinada com base em regras de foro no Direito Internacional Privado. Entretanto, os Princípios irão vincular as partes apenas na medida em que não afetem as regras da lei aplicável, a qual as partes não podem derrogar.17 […] (negritei).

No entanto, percebe-se que, diante da comunidade internacional, a liberdade

contratual é tradicionalmente limitada à legislação nacional, aplicando, no que

couber, suas normas de Direito Internacional Privado.

3.1.1 Limitação da autonomia da vontade

A plenitude do princípio da autonomia da vontade na contratação

internacional se confronta com a problemática da soberania nacional. A limitação

desse princípio dentro da legislação interna dos Estados é comumente visível no

âmbito internacional e bastante discutida pelos doutrinadores nacionais e

estrangeiros.

17 Texto original: “4. The Principles as rules of law governing the contract a. Express choice by the parties […]The reason for this is that the freedom of choice of the parties in designating the law governing their contract is traditionally limited to national laws. Therefore, a reference by the parties to the Principles will normally be considered to be a mere agreement to incorporate them in the contract, while the law governing the contract will still have to be determined on the basis of the private international law rules of the forum. As a result, the Principles will bind the parties only to the extent that they do not affect the rules of the applicable law from which the parties may not derogate. […]” (negritei).

23

STRENGER afirma que o poder soberano estatal modifica, de alguma

maneira, a interpretação do princípio da autonomia da vontade, a fim de garantir a

plena eficácia da proteção soberana nacional e internacional.

Neste contexto, o autor parte do pensamento que o Estado pronuncia todos

os preceitos legais, visando à organização, à subsistência e ao desenvolvimento de

todos os indivíduos que vivem em sua esfera, isto é, fica possível afirmar que as leis

servem como garantia, tutela e complemento à liberdade das pessoas. Assim, ao

relativizar esse princípio como uma faculdade, preconiza limites inerentes à proteção

da ordem jurídica e, como consequência, da ordem pública.

O que importa frisar, porém, é que dentro da atividade volitiva privada

concedida aos indivíduos – possibilidade de “criação” de seus direitos –, o Estado,

além de sancionar sua existência, afasta seu poder ou não nas diversas

combinações particulares e, no entanto, reaparece em obrigar o cumprimento dos

deveres e direitos voluntariamente acordados nas relações jurídicas18.

Em outras palavras, tal manifestação estatal traz o exercício da “autarquia

pessoal”, a qual, segundo o autor, “estabelece meios formais de expressão e meios

probatórios da existência da vontade humana, para que não se falseie ou se eleve,

tomando por base a ordem jurídica estabelecida”. (2003, p. 217).

Diante disso, molda o princípio da autonomia da vontade nos ditames da

proteção estatal, como se observa:

A autonomia da vontade corresponde, segundo uma definição aceitável, à faculdade concedida aos indivíduos de exercer sua vontade, tendo em vista

18 Trata-se do preceito do pacta sunt servanda ou princípio da obrigatoriedade contratual, que nas lições de Maria Helena Diniz consiste: “[...] estipulações contratualmente firmadas devem ser cumpridas fielmente, sob pena de execução da parte inadimplente, isto é, é o caráter normativo que surge da possibilidade do contratante socorrer-se da intervenção estatal a fim de assegurar o cumprimento de determinada obrigação avençada, mas ainda não cumprida.” (in DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. v.1. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.63-64 apud CARNIO, 2009, p.70)

24

a escolha e a determinação de uma lei aplicável a certas relações jurídicas nas relações internacionais, derivando da confiança que a comunidade internacional concede ao indivíduo no interesse da sociedade, e exercendo-se no interior das fronteiras determinadas, de um lado, pela noção de ordem pública, e, de qualificação, entre um sistema imperativo e um sistema facultativo, a propósito de uma relação de direito, a questão fica fora dos quadros da autonomia, do mesmo modo que somente se torna eficaz à medida que pode ser efetiva. (2003, p.217). (negritei)

Todavia, DOLINGER leciona, como a maioria da doutrina nacional, a

existência da dicotomia de ordem pública interna e ordem pública internacional, e

afirma que a primeira se manifesta como forma de neutralizar a vontade das partes

pela incidência oposta às leis cogentes nacionais, já a segunda se manifesta tanto

como impedimento na aplicação interna das leis de outros Estados, como no

reconhecimento de sentenças estrangeiras, “quando atentatórias à ordem jurídica,

moral ou econômica do foro.” (2008, p. 403).

Em contrapartida, Amílcar de Castro19 critica essa dicotomia, pois, segundo

ele, é inconcebível a aplicação dessa teoria porque a ordem pública – também

aludida por ele como ordem social – é una, indivisível, ímpar e original. Na verdade,

segundo autor, a diferença não se pauta na existência de duas espécies de ordem

pública, mas sim nos meios de defesa dessa ordem.

Por isso, o foro dentro dos preceitos da autonomia da vontade de ordem

internacional sofre limitações em prol da segurança nacional de cada Estado,

relativizando-se conforme suas regras internas de aceitação e de impedimento.

Entretanto, CARNIO (2003, p. 72) afirma que “as normas de caráter

imperativo serão definidas nessa modalidade de acordo com o momento em que tal

análise estiver sendo conduzida pelo foro competente”, ou seja, somente o órgão

judicante que irá avaliar se há ou não violação à ordem soberana.

Vale ressaltar que o tema já foi pauta de várias convenções internacionais,

19 in CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. p.265. apud RODAS, 2008. p. 405.

25

dentre elas, a Convenção de Havana, ocorrida em 1928, que se concretizou pelo

Código de Bustamante20, e abriga de forma tácita a limitação da vontade das partes

pela ordem pública, aplicando-se a Lex fori – a lei do foro. No mesmo sentido, os

princípios gerais internacionais estabelecidos pelo UNIDROIT também orientam as

partes acerca dessas restrições na aplicação da legislação nacional, porém,

CARNIO21 discorre que tais orientações demonstram uma harmonização à

hierarquia entre esses princípios e as normas de interesse público.

Não obstante, no Brasil não seria diferente, pois a intenção de promover a

segurança nacional também alude na ineficácia das declarações de vontade que

ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Isto é, apesar

de ser implicitamente, reconhece a exterritorialidade da lei22, desde que respeitadas

as exceções apontadas. No ordenamento jurídico brasileiro, este tema se encontra

positivado no artigo 1723, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Com efeito prático, o referido artigo abriga uma amplitude interpretativa, o

que torna difícil sua concretização. Portanto, há necessidade de conceituar alguns

termos, dentro da hermenêutica jurídica, a fim de delimitar sua incidência na

autonomia da vontade e buscar sua plena eficácia no território brasileiro.

Dessa forma, ROQUE (2006, p. 96-97) aborda sucintamente o significado de

soberania nacional como um Direito Público pleno, esvaído de restrições, isto é,

deve ser compreendido como os problemas de segurança nacional, por exemplo,

possíveis golpes de Estado, terrorismo, dentre outros, visa, portanto, à proteção do

Estado como uma nação soberana. 20 Ratificado e promulgado no Brasil pelo Decreto n.º 18.871, de 13 de agosto de 1929. 21 op. cit. p. 72. 22 Entende-se por exterritorialidade da lei a possibilidade de aplicação de lei estrangeira dentro da jurisdição brasileira. 23 Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil – “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”

26

Nesse contexto, o autor ainda alude o significado de ordem pública como

forma de aplicação de verdadeiros princípios da ética e de uma sadia estruturação

do Estado, inarredáveis para sua sobrevivência, ou seja, sua inobservância fere

tradições, sentimentos e a consciência de um povo livre.

Por fim, o autor trata do significado de bons costumes como o

comportamento costumeiro de um povo, no tempo e no espaço, dentro de elevados

padrões éticos e de sadia convivência social. Como se observa, a concretude desse

conceito não é plena, pois os costumes, por mais duradouros e hereditários, ainda

são momentâneos e móveis, uma vez que vão se adaptando com o passar dos

tempos, tornando-se imprecisa sua aplicabilidade no Direito brasileiro.

3.2 AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO BRASILEIRO

Na doutrina brasileira ainda se discute a possibilidade de adoção do

princípio da autonomia da vontade nos contratos comerciais internacionais. Numa

análise doutrinária, Nadia de Araújo é incisiva em afirmar:

(...) há na doutrina brasileira três correntes distintas de pensamento: a primeira, daqueles enfaticamente contrários à autonomia da vontade; a segunda, daqueles a favor, desde que limita às regras supletivas, excluindo-se, portanto, a possibilidade de sua aplicação ao contrato como um todo; e finalmente a terceira, daqueles favoráveis à teoria de forma mais ampla. (2009, p. 119).

No entanto, faz-se necessário o esclarecimento de alguns conceitos para o

pleno entendimento que será demonstrado a seguir acerca do tema, como a

distinção entre três espécies de normas: as imperativas, as facultativas e as

supletivas.

27

Maria Helena Diniz (1994, p. 345-346) afirma que as normas são

imperativas porque determinam, em certas circunstâncias, a ação, a abstenção ou

o estado das pessoas, sem admitir qualquer alternativa, vinculando o destinatário a

um único esquema de conduta. Já as facultativas são normas que consentem uma

ação ou abstenção, não sendo absoluta à vinculação do destinatário. Por fim, as

supletivas que suprem a falta de manifestação de vontade das partes, isto é, se

nada estipularem os destinatários, em determinadas circunstâncias, a norma

determina em lugar deles.

Desta forma, a problemática do princípio da autonomia da vontade se iniciou

com sua incorporação na antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, o qual,

expressamente, aludia em seu artigo 13: “Regulará, ‘salvo estipulação em contrário’,

quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde forem

contraídas”.

Assim, percebe-se que, no referido Codex de 1916, adotou a lei do lugar do

contrato – Lex loci contractus – como regulação de forma supletiva à intenção das

partes, tendo em vista que o referido artigo aborda a expressão “salvo estipulação

em contrário”, conforme o entendimento de Eduardo Espínola. Isto é, funda-se no

preceito de uma fonte autorizadora e permissiva para a autonomia da vontade.

Importa frisar que a autonomia não era absoluta, como defende RODAS

(2002, p. 51), pois é exercida unicamente no terreno supletório e não no imperativo,

ou seja, na ausência de manifestação volitiva das partes, a norma,

automaticamente, torna-se imperativa, não compreendendo a predileção das partes,

apenas os vincula à conduta imposta pela norma.

Com efeito, o doutrinador Clóvis Bevilaqua esclarece, de maneira ampla,

que a autonomia da vontade do referido artigo preza pela forma plena das partes

28

escolherem a lei de suas relações obrigacionais, sendo que tais predileções

originavam-se da vontade, do domínio do querer individual e, por essa razão, a

opção determinadora da lei deveria ser respeitada. (ARAUJO, 2009, p. 106-107).

Bevilaqua ainda esclarece que a vontade é como uma fonte geradora das

obrigações convencionais e unilaterais, por isso, deve ser permitida nas relações

internacionais escolher a lei a que as partes se subordinem em suas obrigações, vez

que são livremente contraídas24.

Todavia, a doutrina nacional, na tentativa de interpretar a legislação,

questionou a incidência da autonomia da vontade na relação jurídica internacional. A

argumentação pautava-se na impossibilidade de reconhecer sua grande extensão

na influência volitiva às regras de Direito Internacional Privado, por entenderem isso

como uma promoção à anarquia, segundo Pontes de Miranda.25

A discussão do autor também alude que a interpretação da expressão “salvo

disposição em contrário” devia ser entendida no sentido de estar subordinada à ideia

justa, traduzida pelas palavras “quando estipulação em contrário possa ter lugar”,

condicionando a imperatividade da norma, tendo a lei escolhida como uma lei-

conteúdo, isto é, o Direito substancial e não ao Direito Internacional Privado26.

Em outras palavras, o epicentro da questão é a distinção tênue da liberdade

contratual e da autonomia da vontade, como alude Amílcar de Castro:

os contratos em geral são essencialmente dominados pela “liberdade das convenções”, mas isso não quer dizer que as partes possam fugir do direito que lhes deva ser imposto, escolhendo outro mais de seu agrado, e sim que, dentro de certos limites, mais ou menos amplos, “traçados por disposições imperativas”, as disposições facultativas deixam à vontade dos particulares a regulamentação contratual “de seus interesses privados”, o que é coisa muito diferente de escolha do direito por autonomia da vontade. (in RODAS. 2002, p.73).

24 op. cit. p. 100. 25 op. cit. p 105-106. 26 Id., ib., p. 105-106.

29

No entanto, com o advento da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942,

além de revogar os dispositivos da legislação anterior, a liberdade volitiva na eleição

do foro, por exemplo, foi marcada pelo contexto histórico da ditadura militar

brasileira, a qual omitiu em seu texto a amplitude expressa da liberdade contratual,

retirando a expressão “salvo disposição em contrário”, conforme alude o vigente

artigo 9.º do referido Codex27.

Todavia, Haroldo Valladão alude que a problemática do artigo vigente

decorre da própria interpretação principiológica da autonomia da vontade, pois

mesmo sem a menção expressa do princípio é ainda possível determinar sua

existência.

Da análise feita por FRANCESCHINI (in RODAS. 2002, p.73), o qual cita

Serpa Lopes, no caput do vigente artigo 9.º da Lei de Introdução não há lugar para a

autonomia da vontade, pois uma vez

fixado o elemento de conexão, por norma cogente, verificar-se-á, no âmbito do Direito substantivo (e não do Direito instrumental) do País em que constituída a obrigação, quais as normas supletivas sobre as quais poderão as partes contratantes fazer prevalecer os princípios da “liberdade contratual”.

Não obstante, RODAS (2002, p. 53) corrobora o tema em afirmar que é

possível determinar a autonomia da vontade no Direito Internacional Privado

Brasileiro, por meio da análise do parágrafo 2.º do artigo 9.º da vigente Lei de

Introdução.

27 Artigo 9.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) – “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1.º - Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2.º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

30

Segundo ele, o problema é interpretativo porque há “divergência redacional

no verbo residir” contida no referido parágrafo, pois pela acepção semântica do

verbo, seu significo deve ser lido como “achar-se, ser, estar”, ou seja, a trecho do

parágrafo “lugar em que residir o proponente” significa afirmar que será onde estiver

o mesmo e, por esta razão, a norma se torna idêntica à regra do artigo 13 da Lei de

Introdução Código Civil de 1916.

No mesmo sentido, Haroldo Valladão afirma que o emprego da expressão

“reputa-se”, também inserida no parágrafo, é sinônima à expressão “presume-se” e,

dessa maneira, remetem as mesmas ideias interpretativas não só do antigo artigo 13

da Lei de Introdução de 1916, mas também as do artigo 1.087 do antigo Código Civil

Brasileiro de 1916, continuando, desta forma, a vigência da autonomia da vontade

no Direito brasileiro.28

Portanto, a autonomia da vontade no Direito brasileiro traz a discussão da

“vontade” no campo da filosofia, no campo semântico e da hermenêutica jurídica. E

apesar de ser limitada a vontade das partes em relação internacional à ordem

pública, o foro brasileiro encontra-se positivado em normas internas e se identificam

com comportamento da Lex fori e pelas regras à conexão jurisdicional,

caracterizando sua aplicabilidade à determinação do lugar, do domicílio e da

nacionalidade.

28 op. cit. p. 109.

31

3.3 TEORIA DO PROPER LAW

O sistema jurídico Common Law, diferente do sistema brasileiro, caracteriza-

se por utilizar como força normativa a doutrina dos precedentes – doctrine of

precedents –, os quais, em suma, vinculam as decisões proferidas nos tribunais das

instâncias superiores nos futuros casos da mesma matéria, ou seja, cria-se a lei nas

decisões dos juízes – leading cases – que, por sua vez, são pautadas nos costumes

de seu território.

Todavia, para melhor entendimento, LUPI (2007, p. 69) define o significado

de costume como o conjunto de vontades que se manifestam tacitamente, por meio

de atos consecutivos com convicção de subordinação a uma regra decorrente do

Direito natural.

Como se observa, a incidência do princípio da autonomia da vontade no

sistema jurídico anglo-saxônico é considerada como meio propulsor fundamental.

Isto é, esse princípio foi estabelecido como guia basilar para os tribunais ingleses

nas soluções de conflitos de interesses.

Nesta ótica, no século XIX, o Direito inglês desenvolveu a teoria do Proper

Law, também denominada de Applicable Law, a qual trata a convalidação contratual

como forma de aceitar a vontade das partes na escolha da lei aplicável, bem como

seus efeitos dentro da eleição do foro, por meio da Lex fori. ARAÚJO (2009, p.67)

cita Lord Atkin para explicar esta teoria, como se observa:

Os princípios legais que devem guiar uma Corte Inglesa na questão da Proper Law já se encontram bem estabelecidos. É a lei que as partes pretendiam aplicar. Sua intenção deverá ser reconhecida pela intenção expressa no contrato, se existente, que deve ser conclusiva. Se nenhuma intenção foi expressa, esta será presumida pela Corte através dos termos do contrato e suas circunstâncias relevantes.

32

Com isso, o processo de validação da autonomia da vontade acerca da

aplicabilidade da lei possui condão primário, segundo o doutrinador norte-americano

Joseph Story29, o qual alude que para validade contratual deve-se aplicar a lei do

país local onde fosse celebrado o negócio jurídico e se cumprido em outro país, este

seria responsável por sua plena aplicação e eficácia.

Como complementação ao conceito acima citado, DOLINGER (2008, p.

300), em síntese, preconiza que “no sistema do Direito Internacional Privado

britânico, esta regra indica o sistema jurídico com o qual o contrato tem mais íntima

e real conexão.”

Com efeito, FRANCESCHINI (in RODAS. 2002, p. 67) ainda ensina, dentro

desta teoria que “na ausência de fatores em contrário, elegendo as partes

contratantes um determinado foro para dirimir as questões decorrentes do contrato,

poder-se-á presumir que fora a intenção das partes eleger a Lex fori como lei

regente da avença.”

Neste aspecto, outro norte-americano, Joseph Beale, elaborou o

Restatement First30, estudo mais aprofundado do que STORY, o qual classificou as

regras existentes, aplicando a Lex fori para determinar a lei aplicável: (i) aquela

escolhida pelas partes; (ii) a do lugar da execução; (iii) a do lugar da celebração do

contrato.

Com base nessa classificação, STRENGER (2003, p.146-147) complementa

que “salvo convenção das partes fixando o lugar e data de conclusão do acordo, os

tribunais consideram, em geral, que o contrato é formado no lugar onde a oferta foi

29 in STORY, Joseph. On the conflit of law. 7. ed., 1872 apud ARAÚJO, 2009. p. 69. 30 Uma compilação do Direito Internacional Privado norte-americano, de caráter extraoficial, mas de ampla aceitação dentre os Operadores de Direito, tendo consolidado à época a evolução deste ramo do Direito.

33

aceita”, permitindo determinar o tribunal territorialmente competente, afirmando os

dizeres de Nadia de Araújo na citação acima.

No entanto, o autor ainda entende que a condição de validade do contrato se

situa no mútuo consentimento a propósito de determinado objeto, pela vontade real,

efetiva, consciente e livre das partes. Isto é, a autonomia da vontade, diante sua

limitação à regra aplicável, pode ser considerada como aspecto de validação e,

principalmente, como fator determinante de seus efeitos obrigacionais, no sentido de

estabelecer a própria existência do negócio jurídico.

3.4 JUÍZO ARBITRAL COMO ESCOLHA DE FORO

Dentro da autonomia da vontade é fundamental ressaltar que, com o avento

da Lei n.º 9.307/96 na legislação brasileira, permitiu-se às partes do contrato

internacional estabelecer a resolução de conflitos por meio da arbitragem, a qual a

escolha da legislação é livre, podendo as partes optar, inclusive, pela resolução dos

conflitos através de princípios de direito, costumes, princípios do comércio

internacional ou qualquer outra forma estabelecida entre elas, desde que não fira a

ordem pública e bons costumes31.

Num aspecto prático e dentro do âmbito da escolha do foro, essa solução

arbitral prevalece o pacto entre as partes, isto é, apesar de serem utilizadas normas

de Direito Internacional Privado, o contrato firmado estipula uma relação mais

preponderante diante às leis, tornando a autonomia da vontade mais solidificada nas

soluções arbitrais.

31 Disposto no artigo 2.º, parágrafos 1.º e 2.º, da Lei n.º 9.307/1996. “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º - Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º - Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

34

Embora pouco utilizada na prática do Direito brasileiro como uma norma

interna, a arbitragem é considerada a melhor opção para eleição do foro, no âmbito

internacional, uma vez que concerne a solução de litígios numa justiça cada vez

mais especializada e mais condizente com a realidade internacional, baseada na

Lex mercatoria32, tornando o processo litigioso célere e eficiente.

Nadia de Araújo corrobora ao tema ao discorrer a importância do Juízo

Arbitral nas relações internacionais, como se observa:

A nova lei brasileira alinha-se ao Direito já vigente em vários países, com consequências diretas para as relações jurídicas internacionais. Isso porque nos contratos internacionais é comum haver uma tendência das partes em optar por uma lei aplicável neutra e escolher um foro também neutro, por temor de litigar no Estado da parte contrária. A escolha de um tribunal arbitral afasta boa parte da angústia causada pela incerteza jurídica das regras nacionais, pois esta é considerada uma forma de evitar os problemas advindos da insegurança ligada às soluções obtidas na justiça estatal. (2009, p. 123).

O que importa frisar é que a solução arbitral pode ser considerada como

uma forma plena na eleição do foro, dentro do princípio da autonomia da vontade,

nas comunidades internacionais. Haja vista as decisões arbitrais que possuem

diversas manifestações da Lex mercatoria, não restringindo o juiz a aplicação de um

único Direito nacional.

Em análise, torna-se evidente a aplicação da corrente subjetivista aludida

anteriormente, pois a autonomia da vontade dentro do juízo arbitral trata, de maneira

geral, a lei como uma disposição contratual incidindo à lei interna no que condiz à

ordem pública.

32 Irineu Strenger define a Lex mercatoria como “um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz.” – in ARAUJO. 2009, p. 123.

35

4 CRITÉRIOS DE CONEXÃO JURISDICIONAL


Dentro da comunidade internacional, apesar das semelhanças no sistema

jurídico Civil Law, os Estados possuem ordenamentos diversos, pois as respectivas

normas, segundo ENGELBERG (2007, p.18) fazem parte do Direito interno de cada

país e não raro consagram critérios diferentes para a solução de possíveis conflitos.

No entanto, CÁRNIO (2009, p.14) questiona que todo contrato internacional

deve ter, no mínimo, a suscitação de uma legislação competente, por mais que todo

contrato transterritorial incida a mais de um ordenamento jurídico. É preciso, todavia,

existir conexão jurídica entre os contratantes, sob a forma de suscitar um

comportamento pacificador caso seja necessária a resolução de conflitos, incidindo

em um foro, seja ele nacional ou estrangeiro.

Segundo o doutrinador Emerson Penha Malheiro (2009, p. 20-21), as regras

ou elementos de conexão, tanto na elegibilidade da incidência do foro como na

legislação aplicável, são consideradas normas indiretas inerentes ao Direito

Internacional Privado, pois somente indicam a forma de concretização da aplicação

do Direito como um todo em um determinado espaço, sem resolução das possíveis

controvérsias entre as partes.

Com efeito prático, o autor nos faz entender que, a partir desses elementos

é possível visualizar o caminho da jurisdição a ser aplicada, determinando

parâmetros de subordinação jurídica extraterritorial, como se observa: “é

fundamental que a regra colisional possua em seu conteúdo um meio instrumental

36

com capacidade de apontar a ordem jurídica que deve preponderar na solução de

desinteligências interespaciais”.

Desta forma, partem da premissa que cada Estado, por meio de sua

legislação interna, estabelece seus próprios critérios de qualificação, resultando na

diversidade, no enquadramento das instituições, conceitos e relações de Direito nos

diferentes ordenamentos jurídicos.

4.1.1 Teorias de conexão jurisdicional

Jacob Dolinger (2008, p. 297) afirma que existem várias teorias na tentativa

de fundamentar o processo conectivo das diversas regras estabelecidas pelos

legisladores, dentre elas, o autor cita a denominada teoria do “centro de gravidade”

de uma relação jurídica33, que significa a procura de um elemento de conexão que

está mais intimamente ligada a esta relação, com o fim de estabelecer o local – o

lugar do negócio jurídico. Complementa ainda que:

Classicamente, as regras conflitais se limitavam a uma só conexão, mas atualmente temos regras contendo múltiplas conexões, em que são indicados, sucessivamente, diversos pontos de contato da matéria, determinada a aplicação subsidiária das leis vigentes nos sistemas jurídicos correspondentes a estas variadas conexões. (2008, p. 298).

Como afirma o autor, do processo de caracterização e definição do “centro

de gravidade” derivam diversos elementos à conexão contratual. Ao mais, alude que

tal conexão deriva da ligação da relação jurídica estabelecida, isto é, o contrato é

visto como uma situação entre a vida – relações fáticas comerciais – e a norma –

33 O autor também alude outra teoria similar, pautada na doutrina norte-americana das regras do Conflict of Laws, encontrada no Restatement Second que reflete na mesma ideia com a expressão “o mais significativo relacionamento” – the most significant relationship. Essa teoria possui características genéricas de princípios, isto é, são mais amplas e flexíveis do que as regras de conexão regidas por códigos ou pelas leis de Direito Internacional Privado, possibilitando mais liberdade ao aplicador da lei.

37

como jurisdição e legislação incidente – que irá regê-lo. Segundo ele, é a

qualificação que deve efetuar a localização e a caracterização do Estado titular da

questão jurídica estabelecida ao contrato internacional.

Na contrapartida, em síntese, STRENGER (2003, p. 66) alude em sua obra,

a teoria da specific performance34, ou seja, a teoria da finalidade específica. Em um

primeiro momento, pode ser facilmente confundida com a natureza jurídica do

contrato, uma vez que seu escopo principal é a qualidade característica da função e

objeto da obrigação no seu todo, ou o próprio contrato.

No entanto, o autor discorre que, apesar da semelhança, sua essência é a

política de preservar a validade jurídica – Lex validitatis – de um contrato, incidindo

sempre no interesse do bom desempenho de qualquer transação negocial, mesmo

que seja atípica a relação jurídica.

Em linhas gerais, essa teoria demonstra a tentativa de elencar possíveis

elementos de conexões, definindo dispositivos de Direito Internacional Privado

aplicáveis ao dia a dia, os quais vão ao encontro de uma futura e possível

concretização legislativa ou até mesmo como o próprio autor dispõe, como um

princípio de codificação jurídica.

4.1.2 Elementos de conexão

O estudo dos elementos de conexão é importante para que ocorra o

processo de classificação conectivo que, segundo DOLINGER (2008, p. 298) deve-

34 Acerca dessa teoria, no presente estudo acadêmico, somente foi analisada sua estrutura lógica de maneira ampla, como preceitos existenciais de conceituação doutrinária com os elementos de conexão, abstendo-se da sua forma construtiva filosófica, críticas e evolução histórica, vez que estes enunciados fogem do objeto de estudo.

38

se considerar pelo menos um de três diferentes aspectos da relação jurídica: o

sujeito de direito, o objeto do contrato ou o ato jurídico.

Em análise à Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 é possível identificar

esses elementos conectivos, uma vez que estão situados no sujeito de direito. Isto é,

tratam da capacidade jurídica ligadas à natureza pessoal, como a personalidade,

como fonte originária de direitos e obrigações para estabelecer as regras de

conexão dos contratos transterritoriais.

Em sua obra, DOLINGER (2008, p. 298), além de citar alguns elementos

acerca da aplicabilidade da lei, ainda alude outros à conexão da jurisdição que

orientam o Direito Processual Internacional, como se observa:

Forum rei sitae determina a competência do foro à localidade da coisa ou do objeto contratual;

Forum obligationis determina a competência do foro à localidade do cumprimento da obrigação ou onde for cumprida;

Forum delici determina a competência do foro no lugar em que ocorreu o delito;

Forum damni determina a competência do foro onde a parte/ vítima sofreu o prejuízo/dano;

Actor sequitir forum rei determina a competência do foro em que seja localizado o réu.

Nesse sentido, RODAS (2002, p. 22) corrobora o tema em afirmar que tanto

a personalidade como a capacidade têm relevância no Direito Internacional Privado,

como observam-se os termos supra-aludidos, os quais indicam pela aptidão para ser

sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil,

39

traduzindo-se em capacidade de gozo ou de direito e em capacidade de exercício ou

de fato.

Ainda alude que há três sistemas, dentro da conectividade internacional,

para determinar a lei aplicável em matéria de capacidade como: a territoriedade –

determinada pela Lex fori, a nacionalidade – determinada pela Lex patriae e o

domicílio – determinada pela Lex domicilii.

Em síntese, CÁRNIO (2009, p. 17-23) esclarece o sistema da nacionalidade

(regido pela Lex patriae) considerando a aplicação da lei nacional da pessoa como

forma de determinar sua capacidade civil, isto é, essa regra liga o indivíduo ao

Estado por meio de vinculo jurídico-político. Ainda alude no sistema do domicílio

(regido pela Lex domicilii) considerando a aplicação da lei do domicílio da pessoa

como forma de resolução de litígios.

Os doutrinadores discutem, de maneira geral, segundo a autora, a incidência

da nacionalidade e do domicílio das partes, seja pessoa física ou jurídica, como

elemento conectivo da lei aplicável ao contrato comercial internacional. A justificativa

vem em confronto à crescente globalização mercantil e pela consequente queda das

fronteiras econômicas, tornando complexa a aplicação da legislação escolhida pelas

partes.

No entanto, a estrutura conectiva processual se pauta na territorialidade

(regida pela Lex fori), tema de abordagem do próximo tópico deste trabalho. Nesse

sentido, FRANCHESCINI (in RODAS. 2002, p.82) afirma que “é pacífico o

entendimento no sentido da aplicabilidade da Lex fori em tema de jurisdição e

competência, notadamente em face da natureza essencialmente territorialista das

regras em questão.”

40

Além disso, cabe ainda ressaltar a consideração de Marcelo de Nardi35, que

cita a abordagem da Professora Fabiana D’Andrea Ramos em sua obra, para aludir

acerca da expressão elementos de conexão como sendo inapropriada para o estudo

da conexão de fixação da jurisdição.

A doutrina majoritária aborda que esta expressão está intimamente ligada

aos “vínculos do contrato com a lei de determinado país ou outro conjunto de

normas”, em alusão a qualquer expressão de questão processual.

Desta forma, o autor aborda a expressão elemento de fixação de

competência como forma de identificar precisamente “o efeito sobre a questão da

competência, em analogia com o que os elementos de conexão têm para a fixação

da lei aplicável a determinado contrato”.

Ainda afirma que a razão disso, dentre outras, é pela possibilidade do

instituto de dépeçage, “em que cada circunstância específica de um contrato pode

ser examinada por Cortes jurisdicionais diversas, algumas vezes uma produzindo

efeitos sobre o resultado das decisões da outra.”

4.2 A LEX FORI COMO ELEMENTO DE CONEXÃO

A jurisdição36, dentro de um desdobramento da concepção kelseniana, é a

forma soberana do Estado, pois, a partir dessa ideia, terá a função de tutelar e

solucionar eventuais conflitos, buscando sua pacificação de maneira imparcial.37

35 in RODAS. 2002, p.136. 36 Do latim juris, “direito”, e dicere, “dizer” – também compreendido pela doutrina como a “pronúncia do Direito”, em virtude do poder que detém o Estado à aplicação do Direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesse, resguardando a aplicabilidade da lei e da ordem pública. In CINTRA et al. 2007, p. 27. 37 CINTRA et al. 2007, p. 145-147

41

A compreensão do termo jurisdição, automaticamente, de maneira empírica,

nos remete à premissa da limitação da própria soberania nacional ao território do

país, fundada no princípio da aderência ao território.38

Assim, diante desse pensamento e da premissa que cada Estado possui o

seu ordenamento jurídico, a questão da jurisdição no âmbito internacional possui

uma magnitude complexa, diante das inúmeras variáveis de aplicação e, com isso,

bastante discutida como objeto de estudo nas convenções internacionais.

A Lex fori detém, como principal aspecto, uma estrutura conectiva de um

contrato internacional, pois será através dela que se determinará não só a alusão à

legislação aplicável, mas como o procedimento da jurisdição nacional à estrangeira.

4.2.1 Conceito de Lex fori

A Lex fori é denominada pela doutrina nacional como “lei do foro”, a qual é

aludida de maneira genérica como a lei do país ou onde trata a demanda judicial.

Numa breve conceituação, é entendida como a territorialidade da legislação local

que rege questões processuais e evitando conflitos na aplicabilidade de leis

estrangeiras em seu ordenamento jurídico39.

O princípio geral da aplicabilidade da Lex fori em matéria de competência,

como afirma Clóvis Beviláqua é que as “leis que regulam a competência dos

tribunais são de ordem pública, formam uma secção do direito constitucional. Daí a

sua territorialidade.”40

38 op. cit. p. 152 39 Entende-se por “conflitos na aplicabilidade de leis estrangeiras”, a alusão em sua restrição da lei estrangeira pela ofensa da soberania nacional, ordem pública e bons costumes, nos termos do artigo 17, in fine, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. 40 FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. In: RODAS. 2002, p. 82

42

Jacob Dolinger a define como uma forma de qualificação e, assim, a

conectando a um determinado sistema jurídico. Nesse entendimento, o autor

exemplifica:

O aplicador da lei, deparando-se com uma questão jurídica que extravasa sua jurisdição, por estar igualmente ligada a outro sistema, e, verificando que a qualificação da matéria não é idêntica em seu direito e no direito estrangeiro, há de atentar para a qualificação de seu próprio direito. (2008, p. 374).

Em análise, o autor alude que é pela qualificação da lei do foro que será

possível a aplicação do Direito Internacional Privado, isto é, se a questão jurídica

estiver ligada a mais de um sistema – ordenamento jurídico, o aplicador deverá

recorrer ao seu Direito Internacional Privado, pois será com estas normas conflitais

internais de seu sistema jurídico que darão as orientações processuais na escolha

da lei ou até mesmo a prorrogação da competência internacional.

Desta forma, DOLINGER (2002, p. 375) entende como sendo a Lex fori a

forma propulsora da conexão efetiva para determinar o caminho solucionador da

questão jurídica divergente entre um ou mais sistemas. Com efeito, nada adiantaria

escolher uma legislação estrangeira para reger o contrato internacional, sem verificar

sua possibilidade permissiva, por meio da lei do foro.

Neste aspecto, o autor ainda esclarece outra forma de qualificação pela Lex

causae41 que importa, em suas palavras, “entender que se deve solicitar ao direito

estrangeiro eventualmente aplicável a qualificação da relação jurídica que constitui o

objeto do litígio”. Todavia, essa forma de qualificação pela Lex causae42 será regida

pelo critério estabelecido como conexão jurisdicional, ou seja, poderá, por exemplo,

41 Do latim “causa para a lei”, significa em localizar elementos da causa que ensejou a lei estrangeira. Disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki/Lex_causae. Acesso: 03 ago. 2010. 42 DOLINGER. 2008, p. 300. “Fala-se em Lex causae, em sentido genérico, como referência à lei determinada por uma das várias regras de conexão, geralmente em contraposição à Lex fori.” Finaliza o autor, em afirmar que todas as regras de poderão ser consideradas Lex causae, com exceção àquelas executadas pela Lex fori.

43

ser pela nacionalidade ou até mesmo pelo domicílio43. Ainda nesse aspecto o autor

complementa:

Em material processual impera a Lex fori, lei do local da ação, pois não se admite que o tribunal de um país processe por outras normas processuais que não as suas normas. Mas a determinação da lei aplicável, excluídas as poucas legislações que adotam o princípio da territorialidade, a Lex fori só é aceita como norma subsidiária, quando não consegue provar a lei estrangeira aplicável ou quando a lei estrangeira aplicável choca a ordem pública do foro. (2008, p. 335).

No entanto, Haroldo Valladão44 afirma que para um processo de

qualificação, primeiramente, classifica-se pelos conceitos de Direito Internacional

Privado do foro, em seguida por uma qualificação provisória aproximativa,

determinando a legislação aplicável.

Dolinger alude que são dois momentos diversos do processo conflitual,

primeiro em qualificar a questão jurídica, por meio da Lex fori, segundo, após de

devidamente qualificada juridicamente, aplica-se a lei do foro ou a lei estrangeira,

conforme ordenar a correspondente regra de conexão – Lex causae.

No entanto, existe a possibilidade de recusa na aplicação tanto da lei local

(Lex fori) como da lei estrangeira, dependendo do ato jurídico internacional concreto.

Segundo o autor (2008, p. 411), quando “verificada a inadmissibilidade da lei

estrangeira e sua ineficiência no foro, por exemplo, por atentar à ordem pública

nacional, a consequência normal será a aplicação da Lex fori.”

Desta maneira, há de considerar dois efeitos dentro da possibilidade de

admissão do Direito aplicado: o primeiro será o efeito negativo, quando a lei do foro

proíbe aquilo que a lei estrangeira permite, resultando na inadmissibilidade da norma

estrangeira permissiva. Já o segundo será o efeito positivo, quando a lei

estrangeira proíbe aquilo que a lei do foro permite, nestes casos, “a ordem pública

43 vide tópico 4.1.2 deste trabalho. 44 op. cit. p. 380.

44

local exige que se conceda o direito ou a faculdade proibidos ou desconhecidos pela

lei pessoal.”

Portanto, a questão conectiva processual aplicada aos contratos comerciais

internacionais depende estritamente da análise interpretativa da Lex fori de cada

Estado. Isto é, imperam nas normas internas de Direito Internacional Privado de

cada contratante os possíveis procedimentos resolutivos nos conflitos de fato

mestiço – o qual engloba mais de um ordenamento jurídico.

45

5 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

De acordo com as regras principiológicas da autonomia da vontade,

internacionalmente aceito como um princípio geral de Direito, é possível aludir duas

observações acerca do tema, como afirma Marcelo de Nardi (in RODAS. 2002, p.

129), a primeira fica ressaltada na essência da liberdade de Direito material, ou seja,

refere-se à forma de construção da relação jurídica45.

A segunda já trata a autonomia da vontade como conotação processual que,

segundo o autor, indica “o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão

jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato, com o objetivo de

prever o resultado de acordo com o prestígio da corte escolhida”.

Contudo, a possibilidade das partes escolherem a jurisdição que lhes convir

depende das regras de jurisdição internacional, aludida também na doutrina como

“competência”46 internacional. Isto é, são regras que fixam a atuação judiciária no

âmbito internacional, as quais, via de regra, estão localizadas nas normas internas

de Direito Internacional Privado de cada Estado – também aludida como ius fori47.

Essas regras, por sua vez, exercem a função de restringir a jurisdição,

delimitando-a não só sob a exegese da soberania nacional48, mas sim a um

desdobramento conceitual desta, traduzida no princípio da efetividade processual,

45 vide tópico 3.1 deste trabalho. 46 WAMBIER, 2007, p.93-95. O autor tece comentários acerca da expressão “competência” adotada como título no Capítulo II do Código de Processo Civil, por definir tal expressão como uma medida da jurisdição, isto é, uma “parte”. Na verdade, quando se estabelece a competência, direciona-se a tutela jurisdicional em sua integralidade funcional a um determinado órgão ou ente detentor de poder estatal e não uma parcela da jurisdição. Isto é, deve ser compreendida como uma divisão de trabalho do Poder Judiciário. 47 Termo tratado por MacGrade e John Kilcullen, nos estudos acerca do Direito natural, para distinguir a Lei do céu – ius poli – da Lei da corte ou Direito do foro – ius fori. CULLETON, Alfredo. A fundamentação filosófica do direito no pensamento político de Ockham a partir do “opus nonaginta dierum”. Disponível em: http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/veritas/article/viewFile/1833/1363. Acesso em: 25 ago. 2010. 48 vide tópico 3.1.1 deste trabalho.

46

como afirma SALEME (2009, p. 97). A tutela jurisdicional busca a eficácia nas

decisões proferidas pela autoridade judiciária nacional ou estrangeira e, em

essência, a efetividade processual como meio de concretude do acesso à Justiça.

Nesse contexto, a intenção de delimitar o exercício da tutela jurisdicional,

segundo WAMBIER (2007, p. 93), é atribuir, por meio da competência, as causas

que poderão ou não ser objeto de análise pelo juiz nacional, bem como a

constituição de força normativa executória das decisões proferidas em foros

estrangeiros.

Com efeito prático, Beat Walter Rechsteiner (in MALHEIRO. 2009, p. 57)

determina que as normas de competência internacional têm função essencial na

designação do Direito aplicável a uma causa de Direito Privado com conexão

internacional.

Nesse sentido, o Professor Luiz Andrade Oliveira49 também alude

Rechsteiner em seu artigo, acerca da aplicação jurisdicional internacional de um

Estado às próprias normas de competência interna, como se observa:

As normas sobre a competência internacional determinam a extensão da jurisdição nacional, em face daquela dos outros Estados, sempre que o juiz ou um tribunal tenha de decidir uma causa com conexão internacional. Por outro lado, as normas da competência interna são aplicáveis, tão-somente, se o juiz ou o tribunal for competente internacionalmente. Na aplicação dessas normas, o juiz deve examinar, em primeiro lugar, se a causa com conexão internacional enquadra-se nos limites que determinam a extensão da jurisdição nacional, para depois verificar se, tendo competência internacional, a causa incluir-se-á entre as que lhe tocam em virtude das regras da competência interna.

Portanto, as normas de competência interna são instrumentos delineadores

da jurisdição nacional no âmbito internacional, pois são elas que estabelecem em

49 OLIVEIRA, Luis Andrade de. Princípios gerais do direito processual civil internacional. p.05. Disponível em: http://www.loveira.adv.br/material/dpci.htm – Acesso em: 07 ago. 2010.

47

que proporção um Estado exercerá a sua prerrogativa de jurisdição sempre que

houver um litígio com conexão internacional sob a análise de um juízo nacional.

(MALHEIRO, 2009, p.57).

5.1 CRITÉRIOS DE LIMITAÇÃO JURISDICIONAL

Cada Estado, por meio de seu ordenamento jurídico, estabelece suas

normas de competência interna, ou seja, elabora critérios capazes de determinar a

competência para processar e julgar determinada causa.

No entanto, a abrangência da jurisdição nacional no âmbito internacional

depende da natureza das normas de competência interna, como afirma WAMBIER

(2007, p. 99), isto é, depende de análise constitutiva da norma, pois poderão ser

imperativas (permissivas ou proibitivas) ou dispositivas (supletivas ou facultativas)50,

determinando sua forma de aplicação, bem como os efeitos jurídicos que estas

proporcionam.

A partir dessa análise, será possível classificar se a competência aludida na

norma interna é absoluta ou relativa. Por definição, a competência absoluta é

aquela que não pode jamais ser modificada, tendo como efeito jurídico o

pressuposto de validade processual, isto é, todos os atos praticados pelo juízo

incompetente51 serão considerados inexistentes, pela nulidade absoluta processual,

por se tratar de um vício insanável. (CINTRA et al. 2007, p. 257).

A prerrogativa de identificação desta incompetência deverá ser examinada

ex officio pelo juiz ou por qualquer uma das partes a qualquer tempo e grau de

50 vide tópico 3.1.1. deste trabalho. 51 Entende-se, neste caso, por juízo incompetente a inobservância das normas imperativas, sejam elas permissivas ou proibitivas de competência de Direito interno.

48

jurisdição, vez que não estão sujeitas à preclusão, conforme alude o artigo 113 do

Código de Processo Civil52.

Em contrapartida, a competência relativa é aquela que, dentro de certos

limites, pode ser modificada, pois são normas de natureza dispositivas. Neste caso,

a nulidade é meramente relativa, ou seja, por ser um vício sanável, este deve ser

arguido pelas partes, no prazo previsto em lei, pois se sujeita à preclusão.

Nesse sentido, NERY JUNIOR (2001, p.521) detalha esse conceito

atribuindo que essa competência visa ao interesse privado dos contratantes, pois

deriva da circunstância volitiva das partes em eleger o foro competente. Por esta

razão, o juiz da causa não poderá declarar-se incompetente ex officio, deixando esta

prerrogativa às partes contratantes.

Desta forma, a análise das regras de competência interna se pauta na

identificação da natureza da norma, pois se estas forem infringidas terão

consequências jurídicas distintas.

Acerca do tema, cumpre ainda ressaltar que, diante de uma colisão de

normas de competência absoluta e relativa, deverá prevalecer a regra da

competência absoluta, por ser entendida como matéria de ordem pública. (NERY

JUNIOR. 2001, p. 444).

5.1.1 Critérios de limitação: Territorial, Funcional e Objetivo

Os critérios são utilizados como forma de limitação da jurisdição, bem como

a identificação na incidência de determinado órgão jurisdicional para processar e

julgar eventuais conflitos de interesses.

52 Artigo 113 do Código de Processo Civil. “A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. (...)”

49

WAMBIER (2007, p. 96) afirma que, via de regra, os critérios ligados ao

território ligam-se à competência relativa, já os critérios funcional e aquele ligado à

matéria são estabelecidos como competência absoluta.

O critério territorial é aquele que o exercício da jurisdição se dá em

determinados limites territoriais, definindo a extensão competência, ou seja, segundo

o autor a “jurisdição brasileira tem como limite o território nacional (competência

internacional), os juízes nacionais têm limitações ao exercício da função jurisdicional

em razão do território”. Ainda alude o autor que a competência territorial determina o

foro competente, isto é, determina o local em que se deva ajuizar uma demanda53.

Esse critério é adotado como regra geral nas normas internas do Direito

Brasileiro para a aplicação da competência interna jurisdicional, como dispõem os

artigos 94 a 101, todos do Código de Processo Civil.

Já o critério funcional é determinada pela função que o órgão jurisdicional

deve exercer no processo. É a possibilidade de, no mesmo processo, terem de atuar

dois ou mais órgãos jurisdicionais. O autor ainda complementa:

A competência funcional que se fixa em razão do objeto do juízo se dá nas hipóteses em que devam atuar, no mesmo processo, diferentes órgãos jurisdicionais, cada qual com competência para decidir parcela do conjunto de questões que tenham sido suscitadas no processo. (2007, p. 98)

Esse critério, no âmbito do estudo do Direito Internacional Privado, também

pode ser entendido como uma forma de cooperação judiciária internacional, como

alude MALHEIRO (2009, p. 59), em afirmar a necessidade de um acordo global no

que concerne a uma colaboração para uma atividade jurisdicional composta de

eficácia e garantida internacionalmente, como exemplo a carta rogatória, disposta no

artigo 201 e seguintes do Código de Processo Civil.

53 vide tópico 4.2 deste trabalho.

50

Por fim, tem-se o critério objetivo para estabelecer a competência, trata-se

de um propósito fixo e direto como forma de definição da competência. No Direito

brasileiro, por exemplo, é possível identificar dois critérios objetivos para determinar

a competência: o valor da causa e a matéria a ser decidida (lide, pedido ou

pretensão). (WAMBIER, 2007, p. 99).

5.1.2 Competência genérica e específica

A doutrina nacional estabelece, como forma de conceituação, a distinção

entre a competência genérica e específica, quanto à tratativa de indicação do foro.

Nesse sentido, GARCIA JUNIOR (2002, p.27-28) alude em sua obra, de

maneira sintetizada, a abordagem do foro genérico como sendo uma mera

indicação pelas partes, pela autonomia da vontade, por um sistema jurisdicional

qualquer, isto é, refere-se ao país que as partes escolheram, como o foro brasileiro,

ou o foro francês, ou o foro norte-americano, etc.

No entanto, esclarece que, a partir da delimitação da competência genérica,

será possível definir o foro específico, ou seja, o local específico da propositura da

ação judicial, também aludida pelo autor como a circunscrição judiciária.

Não obstante, é bastante comum encontrar na doutrina outra denominação

para competência genérica, como alude FRANCESCHINI54 (in RODAS, 2002, p.96-

100), que o Código de Processo Civil Brasileiro distinguiu como foro genérico a

competência internacional, entendida como sendo a própria Lex fori do país e o foro

específico a competência interna do país, entendida como normas de competência

54 O autor trata da distinção da competência geral e específica como uma crítica à jurisdição brasileira, uma vez que torna desnecessária a análise da competência interna ou específica na homologação de sentença estrangeira, devendo somente ater-se ao exame da competência internacional ou genérica.

51

interna, essa hipótese pode ser exemplificada pela leitura do artigo 10055 e incisos

do Código de Processo Civil, afastando-se do critério do foro geral.

Essa distinção deve ser compreendida como uma análise ampla e abstrata,

no sentido de classificar o foro de acordo com os critérios aludidos no tópico anterior,

estabelecendo um referencial de análise, isto é, determina-se o foro geral como

uma ideia maior de competência, já o foro específico como uma variação diminuída

e menor de competência genérica, independente do critério escolhido para análise

referencial.

5.2 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL CONCORRENTE E EXCLUSIVA

O sistema jurídico brasileiro disciplina a matéria da competência

internacional com base em critérios para a afluência dos limites da jurisdição

estrangeira em face da jurisdição nacional. (WAMBIER, 2007, p. 94).

Todavia, a tratativa aqui mencionada diz respeito à jurisdição brasileira para

com a estrangeira, no sentido de incidir a compreensão e a distinção entre a

competência internacional concorrente56 e exclusiva, positivada na legislação

nacional.

55 Artigo 100 do Código de Processo Civil. “É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos; III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos; IV - do lugar: a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica; b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu; c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica; d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento; V - do lugar do ato ou fato: a) para a ação de reparação do dano; b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.” 56 Conforme alude o artigo 115 do Código de Processo Civil. “Há conflito de competência: I - quando dois ou mais juízes se declaram competentes; II - quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes; III - quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos.”

52

Em linhas gerais, NERY JUNIOR (2001, p.521) sabiamente as define como

sendo exclusiva a competência dada a apenas um órgão do Poder Judiciário,

considerada como competência absoluta e a concorrente, compreendendo mais de

um órgão igualmente competente para julgar a causa, considerada como

competência relativa.

Nessa concepção, o artigo 89 do Código de Processo Civil57, alude que a

competência será a jurisdição brasileira, com exclusão de qualquer outro, para julgar

ações que digam respeito a imóveis situados no território brasileiro, por exemplo,

dentre outras limitações à jurisdição estrangeira. Desta forma, denota-se que a

competência aludida nesse artigo é exclusiva da autoridade judiciária brasileira.

Em contrapartida, por analogia jurídica, o artigo 88 do referido Codex58,

como alude ALMEIDA (in RODAS. 2002, p. 301) é dita como concorrente por

oposição à regulada no artigo 89 do mesmo Código. Isto é, a definição pauta-se,

como alude ao autor:

Na determinação de competência internacional, cada legislador nacional legisla apenas para a sua Justiça, criando normas de Direito interno, que estipulem em quais dos casos vinculados a duas ou mais jurisdições as autoridades judiciárias nacionais poderão, ou deverão necessariamente, julgar-se competentes. Isso, naturalmente, não impede que outras autoridades jurisdicionais estrangeiras julguem-se igualmente competentes para dirimir o mesmo litígio, nos termos das respectivas legislações.

57 Artigo 89 do Código de Processo Civil. “Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.” 58 Artigo 88 do Código de Processo Civil. “É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no n.º I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.”

53

Com efeito, tem-se a competência concorrente como forma de admissão

processual nas questões prévias59 com elementos de conectividade internacional.

Desta forma, entende-se que a aplicação da autoridade judiciária estrangeira não

exclui a autoridade judiciária nacional, porque estas se coexistem na legitimidade

processual jurídica, como alude Pontes de Miranda60 acerca dos artigos 88 a 90 do

Código de Processo Civil:

(...) só se referem à competência da autoridade judiciária do Brasil. Não afastou alguma competência de autoridade judiciária estrangeira que coincida com a da autoridade judiciária brasileira, salvo para a eficácia no Brasil, de alguma espécie do artigo 89.

Marcelo de Nardi61 preconiza que o artigo 88, pela sua leitura, possibilita ao

juiz nacional conhecer um elenco de causas conectadas internacionalmente, sem

exclusividade da jurisdição brasileira, e sim pela sua concorrência em admitir que o

litígio seja dirimido tanto pela autoridade judiciária brasileira quanto pela estrangeira.

Em razão desta norma e pela inteligência do princípio da autonomia da vontade,

percebe-se a real possibilidade das partes elencarem o foro incidente, entendido

também como forum shopping62 – a autoridade competente, podendo ser a

estrangeira ou a nacional – ao contrato internacional firmado.

Contrapondo, os dizeres do artigo 89 admitem que somente incidirá, de

forma exclusiva, no juízo nacional pátrio a resolução de conflitos, por meio da

soberania estatal.

59 Entende-se como questão prévia a análise preliminar dos casos em que uma determinada questão jurídica depende de que se julgue outra questão. SALEME. 2009, p. 91. 60 apud NARDI, Marcelo de. In RODAS. 2002, p. 131. 61 op. cit. p.134. 62 RECHSTEINER, Beat Walter. 1999, p. 188 – Define quando o autor de uma ação pode escolher, dentre vários foros competentes, em países diferentes, aquele que lhe parece mais favorável, usa-se a expressão forum shopping. No entanto, esse termo é mais utilizado no sistema jurídico do Common Law, acolhida na doutrina do forum non conveniens. Vide tópico 6.1 deste trabalho.

54

Em finalizar a análise dos artigos compreendidos na legislação brasileira,

ALMEIDA afirma que:

O legislador brasileiro apenas estabeleceu a competência dos juízes nacionais e determinou, em tese, os casos em que a competência de juiz estrangeiro, determinada pela Lei do País estrangeiro em questão, poderá ser reconhecida no Brasil (os casos de competência concorrente), e os casos em que tal reconhecimento será impossível (os casos de competência exclusiva).

Portanto, a questão da competência internacional concorrente e exclusiva é

de suma importância para o presente estudo, vez que, a partir dessa construção

conceitual, será possível a análise dos problemas relacionados à competência

internacional nos contratos comerciais internacionais, como a prorrogação do foro ou

a vedação da litispendência internacional, a seguir analisadas.

5.3 PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA

A sistemática processual brasileira permite que, em determinadas

circunstâncias, a competência possa ser modificada, como faz mister a conceituação

do professor Luiz Rodrigues Wambier, como se observa:

Não tendo a parte feito uso do instituto da exceção para se insurgir contra a incompetência relativa, ocorre a prorrogação da competência, tornando-se competente o juízo antes incompetente era, não havendo mais oportunidade para que, durante o processo, se levante esse defeito. A prorrogação da competência nada mais é do que o efeito específico da preclusão, que ocorre neste caso. (2007, p.100).

Esse fenômeno da prorrogação do foro63 enquadra-se também, segundo

Eduardo Tellechea Bergamann64, como sendo a modificação do foro após a

63 c.f. artigos 111, 112 e 114, todos do Código de Processo Civil Brasileiro. 64 NARDI, Marcelo de. In RODAS. 2002, p.138-141.

55

propositura da ação, pois somente será verificada após a submissão de um foro

diverso daquele anteriormente firmado em contrato, sem que isso implique na

invalidade da decisão a ser proferida.

Nesse sentido, Nádia de Araújo cita Franceschini em atribuir ao

ordenamento jurídico brasileiro a permissão do pactum de foro prorrogando

expresso ou tácito, isto é, o autor alude essa teoria de forma empírica suscitando

que deve ser considerada três aspectos para que ocorra a modificação extensiva da

competência: i) não ofensa à ordem pública nacional; ii) não esteja em desatenção

aos contornos da liberdade contratual acerca do Direito Processual Internacional; e

iii) não seja contrário aos princípios fundamentais de direito das obrigações em

matéria contratual65.

Complementa ainda ARAÚJO66 que “a teoria tem mais coerência do que

análise dos casos práticos”, vez que o entendimento de Franceschini não contempla

a análise do artigo 114 do Código de Processo Civil67.

Portanto, a incidência desse instituto da prorrogação do foro pode ser

considerada, dentro da concepção ampla e abstrata, como forma de concretude de

um foro alienígena, ou pela alusão da competência relativa e concorrente ou pela

manifestação volitiva a outras autoridades jurisdicionais.

Nesse contexto, o professor Cândido Rangel Dinamarco68 também classifica

a prorrogação do foro em duas categorias: a) prorrogação legal, que é efeito da

conexidade ou continência, ou da omissão da exceção de incompetência; b)

65 ARAÚJO, Nadia de. In RODAS. 2002, p. 215 66 op. cit. p. 215 67 Artigo 114 do Código de Processo Civil. “Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.” 68 “Competência absoluta e relativa.” Disponível em: www.leonildocorrea.adv.br/curso/dina20.htm. Acesso em: 08 ago. 2010.

56

prorrogação voluntária, ocasionada pela eleição de foro ou pela vontade unilateral

do demandante.

5.3.1 Litispendência internacional

Em análise aos conceitos já abordados, a questão da litispendência no

âmbito internacional, em um primeiro momento, aparenta ter coerência permissiva

nas normas de Direito Internacional Privado brasileiro.

Ou seja, corroborando estritamente na aplicação da competência

internacional concorrente ou relativa, isto é, como se observa, por definição, a

litispendência significa a existência de dois ou mais processos concomitantemente,

com as mesmas partes, o mesmo pedido e idêntica causa de pedir. (WAMBIER.

2007, p. 217).

No entanto, esse instituto é vedado no Direito brasileiro, como dispõe o

artigo 9069 do Código de Processo Civil, ou seja, o Brasil pode admitir as mesmas

causas àquelas demandadas no estrangeiro.

Com efeito, essa vedação da litispendência internacional pauta-se na

objeção à coisa julgada internacional. Nesse contexto, há de se considerar dois

aspectos para análise.

O primeiro aspecto está inserido na esfera do Direito brasileiro interno, o

qual permite a aplicação da litispendência, excluindo-se no âmbito internacional.

Desta forma, a intenção da arguição de litispendência é precisamente o de se

focalizar na hipótese de a coisa julgada, a se formar em outro processo, ou seja,

significa afirmar que a lide já teve seu julgamento final, obtida por uma sentença de

69 Artigo 90 do Código de Processo Civil. “A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas.”

57

mérito e que não caiba mais recurso, não podendo ser mais julgada novamente.

(NERY JUNIOR. 2001, p. 776).

O segundo aspecto está inserido no âmbito do Direito brasileiro

internacional, o qual veda expressamente a ocorrência da litispendência. A

justificativa é de fácil compreensão e, segundo a autora Márcia Regina Lusa Cadore

Weber70, “evita-se, assim, obviamente, a formação de suas coisas julgadas em duas

diversas jurisdições”.

Em razão, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que o reconhecimento da

coisa julgada constituída no estrangeiro, no entanto, deve se submeter à análise

perante o Superior Tribunal de Justiça, para que esta obtenha plena eficácia no

Brasil, como afirma Athos Gusmão Carneiro71:

(...) a litispendência, normalmente impeditiva a que alguém renove a mesma causa que já está em juízo, neste caso, excepcionalmente, não opera como exceção processual. Mas se a ação, proposta no estrangeiro, já foi definitivamente julgada, sua homologação perante o E. Supremo Tribunal Federal72 impedirá, desde então, a renovação da demanda perante tribunal brasileiro.

Contudo, existe no ordenamento brasileiro uma possibilidade de incidência

de litispendência internacional, a qual derroga a regra geral do artigo 90 do Código

de Processo Civil, criando uma exceção.

O Brasil ratificou a Convenção de Havana e promulgou o Código de

Bustamante73, o qual em seu artigo 394 alude:

70

in WEBER, Márcia Regina Lusa Cadore. 71 idem nota 69. 72 A Emenda Constitucional n.º 45/2004 declinou a competência do Supremo Tribunal Federal acerca do procedimento para o reconhecimento da coisa julgada internacional – homologação de sentença estrangeira – para o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “i” da Constituição Federal. 73 Decreto n.º 18.871, de 13 de agosto de 1929.

58

Art. 394. “A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante poderá ser allegada em materia civel, quando a sentença, proferida em um delles, deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada”.

Isto é, a consequência estará condicionada ao tratamento de reciprocidade

internacional, em virtude do tratado firmado, que sobrepõe ao disposto no artigo 90

do Código de Processo Civil, não prevalecendo quando a litispendência for relativa à

demanda ajuizada em matéria cível no território de país signatário sujeito ao Código

de Bustamante.

Por fim, cumpre observar a presença desse raciocínio no anteprojeto do

Novo Código de Processo Civil Brasileiro74, o artigo 23 aborda acerca da exceção da

litispendência internacional, in verbis:

Art. 23. “A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.” Parágrafo único. “A pendência da causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial ou arbitral estrangeira.” (negritei).

A reforma do Código de Processo Civil ainda encontra-se em discussão no

Senado Federal, portanto, as inovações dependerão, num primeiro momento, da

análise doutrinárias e aplicação da autoridade judiciária brasileira, como forma de

zelar a segurança jurídica acerca do tema.

74 O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro está disponível no site do Senado Federal, qual seja: www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/1a_e_2a_Reuniao_PARA_grafica.pdf.

59

5.4 CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE COMPETÊNCIA

Diante da aplicação das normas de competência internacional, pode-se

identificar duas espécies de conflitos à previsão legislativa espacial. Nesse sentido,

MALHEIROS (2009, p. 8) define como conflito positivo de competência quando as

normas de direito internacional privado de dois ou mais Estados conferem

competência – conexão internacional – ao seu respectivo Direito material para

regular determinado vínculo jurídico.

Todavia, tem-se como conflito negativo de competência, segundo

SALEME (2009, p. 102), quando o Direito interno não atribui a nenhum juiz ou

tribunal a decisão de uma causa, isto é, quando considerados incompetentes os

juízes ou os tribunais para julgar a demanda.

60

6 CLÁUSULA CONTRATUAL DE JURISDIÇÃO


A possibilidade de as partes escolherem a autoridade judiciária para dirimir

eventuais conflitos ou incertezas jurídicas decorre, em essência, do princípio basilar

das relações obrigacionais, qual seja a autonomia da vontade. No entanto, devem

ser observados seus limites, sob a inadmissibilidade volitiva, que consiste na

proteção da ordem pública, dos bons costumes e da soberania nacional75.

Com efeito, para que a eleição do foro aconteça de maneira concreta, deve-

se corroborar conceitos interpretativos acerca da concorrência jurisdicional

permissiva nas normas de Direito Internacional Privado pátrio.

Desta forma, a estipulação jurisdicional nos contratos internacionais, via de

regra, inicia-se com a negociação contratual, pois será desta forma que as partes

poderão expressar, por meio de uma cláusula, o desejo em escolher o foro sob a

análise do sistema jurídico interno.

Todavia, complementa STRENGER (2003, p. 274 e 277) ao afirmar que

existem dois modos contenciosos possíveis para regular os conflitos eventualmente

nascidos de um contrato: o recurso às cortes estatais e o recurso à arbitragem.

Apesar dessa matéria estar disposta nos artigos 88 a 90 do Código de

Processo Civil76, a atribuição de competência pela via contratual não consta

expressamente na legislação brasileira, porém, a despeito da lacuna, segundo Irineu

Strenger, quanto ao posicionamento dos tribunais superiores afirma que “não parece

75 vide tópico 3.1.1 deste trabalho. 76 vide tópico 5.2 deste trabalho.

61

haver discrepâncias jurisprudenciais de grande envergadura, quanto a essa

possibilidade.”

A questão da escolha de jurisdição mediante contrato teve abordagem

recente, pautada na Convenção de Haia de 2005, merecedora de destaque, pois

resultou em um documento global que garante a aplicação da cláusula de foro –

cláusula de jurisdição. No entanto, essa convenção ainda carece do processo de

ratificação pelos Estados signatários.

ARAÚJO (2009, p. 381-382) analisa as particularidades desse encontro em

face das divergências entre as estruturas dos sistemas jurídicos da Common Law e

do Civil Law. Em suma, a razão da problemática recai na exclusividade da

competência interna, visivelmente nos sistemas jurídicos do Civil Law, por meio da

codificação das normas imperativas processuais.

Nesse sistema, a exemplo do Brasil, quando há a disposição contratual

definindo a jurisdição, será esse o foro competente. Significa que este, por força

volitiva pactuária, torna-se exclusivo automaticamente à competência judiciária

escolhida, não podendo ser considerado qualquer outro77.

No entanto, o outro sistema jurídico – Common Law, segundo a autora, trata

dessa disposição contratual não implicando, todavia, a exclusividade automática,

isto é, “somente será automática a exclusividade se a menos a linguagem da

cláusula o determine de maneira clara e expressa”. Diante disso, restou positivado

nesta convenção a possibilidade das partes contratantes se desejarem, fazerem

uma declaração específica sobre a eleição do foro estrangeiro para que possa

atribuir aos países que adotam o sistema jurídico do Common Law, a exclusividade

automática.

77 Essa sistemática no Direito brasileiro ocorre de maneira plena, desde que não seja impugnada a exceção de incompetência judiciária brasileira à lide contratual. Vide tópico 5.2 deste trabalho.

62

Recentemente, Nadia de Araújo, em seu blog78, teceu comentários

atualizando o tema discutido em Haia, os quais aludem a existência de três regras

essenciais e interligadas à pauta da eleição do foro, como se observa:

i) o foro escolhido deve exercer a jurisdição; ii) qualquer outro foro deve declinar sua jurisdição se houver cláusula

escolhendo outro local; e iii) todos os demais tribunais devem reconhecer e executar uma decisão

proveniente do tribunal escolhido, que tem prioridade para resolver a questão.

Ainda na esfera do sistema jurídico do Common Law, acerca do preceito de

escolha de foro, há de se falar na Doutrina de conveniência do foro, que adota, em

síntese, o fundamento da escolha do foro pela via contratual como forma de elucidar

um território “neutro” para o processamento e o julgamento da lide.

(FRANCESCHINI. In RODAS. 2002, p. 99-102).

O raciocínio de aplicação desta doutrina, segundo o autor, é oposta ao seu

enunciado, isto é, será “em face da inconveniência do foro estrangeiro – forum non

conveniens –, decorrente da inaplicabilidade de qualquer dos critérios

determinadores de competência admitidos pelo ordenamento jurídico nacional”, que

será analisado outros critérios conectivos de ordenamento jurídico diversos para que

se aplique o foro mais conveniente e favorável – forum shopping79 – ao caso

concreto.

Depende, na verdade, da análise de elementos conectivos de foro da

competência internacional em material contratual – ratione loci, reconhecido como

78 A autora possui um espaço eletrônico, o qual publica textos, pesquisas e opiniões acerca da Convenção de Haia de 2005 e sua influência no Direito Brasileiro. Disponível em: http://haiaemdebate.blogspot.com. 79 Apesar das críticas doutrinárias de Jacob Dolinger em sua obra, quanto à aplicabilidade deste instituto, SALEME (2009, p. 90) é inciso em esclarecer a incidência desta prática na comunidade internacional, como se observa: “Esta foi uma prática corrente durante a vigência do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT, 1974), o que se terminou com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC).”

63

critérios razoáveis, isto é, a exemplo do Brasil, será o domicílio, o local de

cumprimento da obrigação, a nacionalidade, etc. Enfim, serão analisados os

elementos de conexão à Lex fori do país escolhido.

6.2 ADMISSÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A discussão da eleição do foro no Direito brasileiro decorre da análise

doutrinária de preceitos legais de âmbito interno, bem como da influência de

algumas convenções internacionais, como a de Havana80 e a de Haia, ocorrida em

2005.

Pela leitura do artigo 111 do Código de Processo Civil81 é possível iniciar a

análise da permissão da eleição do foro no Brasil. O caput desse artigo trata da

possibilidade volitiva de as partes elegerem o foro, modificando, para tanto, a

competência em razão do valor e do território.

Com efeito, numa análise sintética, Marcelo de Nardi (in RODAS. 2002, p.

143) assevera “o fato de o lugar da jurisdição estar entre as hipóteses de

modificação pelas partes já induz coincidência com a situação do instituto no âmbito

internacional”.

A razão de seu pensamento remete ao critério territorial na enunciação da

competência, seja ela interna ou internacional. Isto é, decorre da competência

territorial relativa contida nos preceitos da competência internacional brasileira.

80 c. f. art. 318, 321 e 322 do Código de Bustamante. 81 Artigo 111 do Código de Processo. “A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. § 1º O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.”

64

O ordenamento jurídico brasileiro delimita o alcance de sua jurisdição,

discriminando-a para estabelecer causas que poderão ou não admitir em examinar o

pleito, em alcance à sua competência internacional.82

Com isso, os efeitos jurídicos da escolha do foro no Direito brasileiro se

resumem numa análise externa e interna desses contratos, isto é, nos contratos

circunscritos ao ambiente nacional tem-se como consequência jurídica a nulidade da

avença.

Já nos contratos internacionalmente conectados, como afirma Marcelo de

Nardi, com derrogação para o foro estrangeiro, o resultado será a impossibilidade de

execução da decisão externa, salvo se observado os procedimentos de

homologação de sentença estrangeira, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “i”

da Constituição Federal e do artigo 211 do Código de Processo Civil83.

Além disso, outra questão merecedora de análise é que Cândido Rangel

Dinamarco ressalva a objetividade do artigo 111 do referido Codex, na admissão da

eleição do foro nos contratos gerais, tendo em vista a expressão contida na parte

final do caput “ações oriundas de direitos e obrigações”. Ainda, o primeiro parágrafo

preconiza a necessidade da formalidade dessa cláusula para qualquer negócio

jurídico.

82 NARDI, Marcelo de. In: RODAS. 2002, p.133. “A delimitação de competência estabelecida pelo legislador brasileiro destina-se a regular o exercício da jurisdição no âmbito de influência política do Estado brasileiro, se desconhecer a possibilidade de solução de conflitos por outros meios que não sua jurisdição monopolística.” 83

Artigo 105 da Constituição Federal. “Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (…) i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. (…)”. Artigo 211 do Código de Processo Civil. “A concessão de exequibilidade às cartas rogatórias das justiças estrangeiras obedecerá ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”

65

Portanto, a eleição de foro nos contratos comerciais internacionais é

admitida na legislação brasileira84. No entanto, deve ser sempre analisada à luz das

normas internas de Direito Internacional Privado brasileiro.

Ao mais, com base na Convenção de Haia de 2005, o Anteprojeto do Novo

Código de Processo Civil trata de maneira clara, definindo as possibilidades de

incidência, a eleição de foro estrangeiro.

6.2.1 Breves considerações processuais85

Inúmeras são as possibilidades de conflitos processuais em decorrência da

questão do foro nos contratos comerciais internacionais, impossibilitando a

previsibilidade pela amplitude e pela magnitude das relações jurídicas internacionais

privadas.

Com isso, deve ser observado o caso concreto para aludir às premissas

proibitivas ou permissivas de cada ordenamento jurídico, elucidando seus efeitos e

consequências jurídicas. No entanto, há de considerar algumas questões

processuais, a seguir analisadas, como: a) Momento da escolha do foro; b) O

inadimplemento da cláusula de foro; e c) Posicionamento dos tribunais superiores.

a) Momento da escolha do foro86:

Em regra, a doutrina nacional majoritária alude que o momento para se

84 c. f. art. 7.º a 9.º, 12, 15 a 17 da Lei de Introdução Civil; c. f. art. 78 do Código Civil Brasileiro; c. f. art. 88 a 90, 94 a 96, 100 a 102, 111, 112 e 114 do Código de Processo Civil. 85 Neste tópico somente será abordada questões processuais mais relevantes, de maneira geral, ampla e abstrata, todavia, abstendo-se das profundas e complexas análises contidas nas doutrinas ora estudadas. 86 vide tópico 2.2 deste trabalho.

66

eleger o foro – a escolha de determinada autoridade judiciária, inicia-se com a

negociação das partes em delimitar o objeto da relação jurídica. A partir disso,

poderão os contratantes disporem, via cláusula contratual, a priori (antes do

surgimento do litígio), a vontade em elucidar qualquer autoridade judiciária, desde

que contenha elementos conectivos permissivos à Lex fori do país escolhido.

No entanto, pelo entendimento de Ricardo Ramalho Almeida (in RODAS.

2002, p. 299-307), o qual dispõe do raciocínio jurídico-sistemático em aludir a teoria

geral dos contratos, como forma de dispor a cláusula de foro. Em síntese, essa

cláusula incide como um elemento contratual acessório, ou seja, não regula de

maneira direta a obrigação principal do negócio jurídico.

Portanto, pelo seu entendimento nada impediria as partes contratantes

modificarem essa escolha por meio de um instrumento apartado, isto é, via

aditamento contratual fundada na disciplina jurídica da teoria geral dos contatos.

Por fim, o autor complementa o raciocínio em aludir a possibilidade da

modificação ou escolha do foro a posteriori (após o surgimento do litígio). Essa

situação ocorrerá “pela aceitação voluntária do réu quanto ao foro escolhido pelo

autor para a propositura da ação”.

Entretanto, nesse caso terá a aplicabilidade do instituto da prorrogação do

foro – autorizada pela incidência da competência concorrente ou relativa, porém o

autor alude a seguinte consideração:

(...) a maior relevância, é se as outras jurisdições potencialmente envolvidas no litígio, e, em especial, a jurisdição onde se pretende executar a sentença, acolherão, reconhecerão e prestigiarão a escolha de foro pelas partes e a eventual sentença que do processo resultar.

Nesse sentido, caso seja no ordenamento jurídico brasileiro, o autor elucida,

em suma, a questão do princípio da submissão e da efetividade da Jurisdição

67

Brasileira, ou seja, terá que ser examinado os requisitos indispensáveis para a

homologação da sentença estrangeira que, por sua vez, traduzem-se nas análises

principiológicas, a fim de informar a política legislativa para a fixação dos critérios da

competência internacional para adquirem força executória87.

b) O inadimplemento da cláusula de foro:

Em análise ao tema, na exegese da Teoria Geral dos Contratos, pode-se

dizer que a cláusula de eleição de foro possui natureza acessória à obrigação

principal – objeto do contrato. Isto é, em rigor lógico, o descumprimento dessa

cláusula implicará pelo inadimplemento parcial do contrato, independentemente da

obrigação principal. (VENOSA. 2007, p. 310-311).

Nesse contexto, ALMEIDA (in RODAS. 2002, p. 309-310) desenvolve o

raciocínio de que “as partes estipulam, ao firmarem uma cláusula de eleição de foro

escolhendo determinada jurisdição” e continua a afirmar que “constituirá em ilícito

contratual a propositura por qualquer das partes de uma ação em outro foro, que

não o por elas previamente escolhido”.

Por mais que seja competente o foro da propositura da ação, pela sua

prorrogação, não foi esta a autoridade judiciária estabelecida em contrato,

ensejando à parte lesada no direito subjetivo de reclamar ou não pela indenização

por perdas e danos.

De fato, o sistema de reparação à lesão pode ser processado de duas

formas: pela reparação específica ou natural da coisa e pela indenização pecuniária.

A primeira corresponde melhor ao fim de restaurar, ensejando ao status quo ante da

87 In CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977 p.508-509 apud ALMEIDA. (In RODAS. 2002 p.303).

68

coisa ou da obrigação. Já a segunda se legitima pela quantia em dinheiro, de forma

subsidiária à primeira88.

Nessa ótica, o autor finaliza seu raciocínio na alusão que a melhor forma de

reparar o descumprimento da cláusula de foro, dentro dos valores protetores e

prestigiados do Direito privado89, é a reconstituição do inadimplemento contratual.

Isto é, entende-se que a melhor reparação, de maneira integral e absoluta, será a

declinação judicial da competência para o foro estabelecido em contrato.

c) Posicionamento dos tribunais superiores:

A eleição do foro por meio de cláusula contratual é aceita na esfera

internacional, bem como no Brasil, havendo inúmeros precedentes nos tribunais

superiores, como alude o estudo detalhado de Nadia de Araújo, em seu artigo –

Contratos internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e

cláusula de eleição de foro90.

Como demonstrado em seu artigo, a crítica doutrinária não se pauta na

aceitação da autoridade judiciária brasileira à cláusula de eleição de foro, mas sua

implementação e eficácia na vontade estabelecida pelas partes.

O contrassenso é que o Supremo Tribunal Federal – STF – convalida o

instituto da cláusula de eleição de foro pacificamente, como dispõe expressamente a

88 in DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense. vol. II p. 845 apud ALMEIDA. (In RODAS. 2002 p.311). 89 Alusão aos princípios contratuais de interesses estritamente privados, como a autonomia da vontade, o princípio pacta sunt servanda e a boa-fé. 90 in RODAS, João Grandino. P. 195-229. Esse tema também é abordado pela a autora, em sua obra, no artigo Contratos internacionais no Brasil: posição atual da jurisprudência no Brasil. (ARAUJO. 2009, p.351-368). Vide tópico 6.2 deste trabalho.

69

súmula n.º 33591. No entanto, demonstra a inaplicabilidade “quando estiver em jogo

a competência da justiça nacional.” (in RODAS. 2002, p. 228).

A razão disso torna evidente que os tribunais acolhem: i) o conceito de

competência concorrente como causa determinante da não aplicabilidade da

cláusula de eleição de foro, ou seja, o Brasil considera-se competente tanto quanto à

outra jurisdição (ARAÚJO, op. cit. p. 223) e ii) o conceito da soberania nacional,

como forma de proteção às garantias fundamentais das partes, isto é, uma

prevalência da jurisdição brasileira sobre a estrangeira. (ALMEIDA, op. cit. p. 306).

Contudo, Nadia de Araujo corrobora a necessidade de aplicação das

modernas concepções das Convenções Internacionais ao Direito Brasileiro. Com

base nisso, é merecedor de destaque a novidade do artigo 21 e 24 do anteprojeto do

Novo Código de Processo Civil92 que se alinhou, nos basilares da Convenção de

Haia de 2005, aos países internacionais quanto à eleição de foro, bem como à

competência internacional de modo geral.

6.3 EXCLUSÃO OBJETIVA DA ELEIÇÃO DO FORO

As restrições à eleição do foro processual no Direito Brasileiro, apesar de

similares na esfera internacional, tratam da preservação da ordem política interna,

no âmbito da soberania nacional ou da garantia de direitos de certos nacionais

91 Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal – “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.” 92 Artigo 21 do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. “Também caberá à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver seu domicílio ou sua residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos pessoais no Brasil, tais como posse de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.” Artigo 24 do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. “Não cabem à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento das ações quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, arguida pelo réu na contestação. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo.”

70

potencialmente hipossuficiente como as relações jurídicas de consumo ou de

trabalho, as quais decorrem da imposição de normas internas de competência

exclusiva ou absoluta.93

Desta forma, a exclusão na possibilidade da eleição do foro, por meio dos

contratos comerciais internacionais, como visto, fundamenta-se na competência

internacional exclusiva brasileira disposta tanto no artigo 89, do Código de Processo

Civil, como nas legislações esparsas vinculadas aos contratos específicos ou que,

de alguma forma, insurgem numa natureza jurídica peculiar – quanto à matéria, por

exemplo.

NARDI (in RODAS. 2002, p. 151-173) elenca e analisa diversos contratos

comerciais internacionais específicos e, com isso, expõe que em determinados

pactos ocorre a predileção involuntária da jurisdição brasileira como fator de

aplicabilidade da soberania nacional.

Dentre esses contratos comerciais internacionais abordados pelo autor são

merecedores de destaque: o contrato administrativo internacional e o contrato

internacional de trabalho.

6.3.1 Contrato administrativo internacional

Nesse contrato, o autor discorre o conceito da soberania nacional como

fórmula interpretativa da legislação esparsa acerca da matéria. Nesse aspecto,

FRANCESCHINI (in RODAS, 2002, p. 110) afirma que nesses contratos fica

evidente a presença do princípio da soberania absoluta, isto é, “não poderiam o

Estado brasileiro, suas unidades federadas e respectivas entidades para-estatais de

93 NARDI, Marcelo de. In RODAS. P. 144. Vide tópico 5.2 deste trabalho.

71

Direito público submeterem-se ao poder soberano de um Estado estrangeiro, mesmo

em matéria comercial.”

Além da violação do poder soberano do Estado brasileiro, o autor

exemplifica citando diversas disposições legais, as quais definem a exclusividade da

jurisdição brasileira para dirimir os eventuais conflitos, como dispõe o parágrafo

único94 do artigo 24, da Lei n.º 8.029/1999 – Lei de extinção e dissolução de

entidades da administração Pública Federal.

Portanto, a possibilidade de eleição de foro diverso daquele previsto na

legislação, como alude NARDI (in RODAS. 2002, p. 153), implicará na nulidade da

avença de prorrogação de competência e sua total ineficácia perante o ordenamento

jurídico pátrio.

6.3.2 Contrato internacional de trabalho

Neste contrato, diverso do anterior, há a discussão analítica acerca da

possibilidade da eleição de foro por meio da interpretação do artigo 651 da CLT95,

bem como a inadmissibilidade dessa predileção jurisdicional no aspecto da proteção

da soberania nacional.

94 Artigo 24 da Lei n.º 8.029/1999 – (...) Parágrafo único. “Nos aditivos a contratos de créditos externo constará, obrigatoriamente, cláusula excluindo a jurisdição de tribunais estrangeiros, admitida, tão-somente, a submissão de eventuais dúvidas e controvérsias dela decorrentes, à justiça brasileira ou à arbitragem, nos termos do art. 11 do Decreto-Lei n° 1.312, de 15 de fevereiro de 1974”. 95 Art. 651 da CLT – “A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços”.

72

No primeiro momento de sua análise, o autor abstém-se da presumida

hipossuficiência do trabalhador na relação de emprego, com isso apresenta uma

“hipótese factível de não haver hipossuficiência de qualquer das partes, comumente

visível nos casos de contratação de trabalhadores de elevada capacitação técnica-

gerencial, sob vinculação empregatício, para prestar serviços em países

estrangeiros”.

Destarte, numa interpretação analítica do artigo 651 da CLT, dentro do

Direito brasileiro, esta norma rege a competência territorial da Justiça do Trabalho,

isto é, trata da competência internacional relativa e, por esta razão, prorrogável, vez

que o reclamado ficou silente em primeira manifestação, tornando o vício processual

sanado pela preclusão.

Neste viés, como afirma o autor, “eleger foro diverso do previsto no

mencionado dispositivo, as partes manifestam vontade sobre matéria plenamente

disponível.”

Com efeito, a eleição nos contratos de trabalho internacionais não podem

ser aceitos, como defende o autor, uma vez que o Direito do Trabalho pressupõe

que o empregado possui sua vontade viciada, em razão de ter menos conhecimento

e não ser detentor de poder econômico suficiente para sua subsistência,

presumindo-se hipossuficiente ao empregador.

Portanto, a impossibilidade na elegibilidade do foro se fundamenta na ordem

pública, a qual visa à proteção do trabalho humano. Caso contrário, poderá ser

declarada a nulidade absoluta dos atos praticados com o objetivo único de

desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos consolidados. Por fim, nesse

contrato a proibição de eleição de foro pauta-se no critério objetivo quanto sua

matéria trabalhista.

73

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da pesquisa realizada e do objeto de estudo deste trabalho, percebe-

se que a questão do foro nos contratos comerciais internacionais ainda é muito

discutida na doutrina brasileira e estrangeira.

A tratativa do foro pauta-se, originalmente, nos preceitos basilares do

princípio da autonomia da vontade, tanto na questão da liberdade contratual do

Direito material, como na predileção da autoridade judiciária competente para dirimir

eventuais conflitos ou incertezas jurídicas nos pactos internacionais.

No entanto, essa questão torna-se difícil na prática comercial internacional,

em virtude da pluralidade de ordenamentos jurídicos e do sobrepeso da soberania

de cada Estado. Há de se considerar, outrossim, as diferenças entre as estruturas

jurídicas dos sistemas Common Law e Civil Law.

No primeiro sistema jurídico, as regras pautam-se nos costumes como uma

forma reiterada na prática jurídica comercial internacional – Lex mercatoria –,

tornando a questão processual mais acessível à mitigação na sua aplicação. Em

contrapartida, no segundo sistema jurídico observa-se uma construção mais concisa

das normas internas, devendo ser cautelosamente analisada as possíveis variáveis

contidas na aplicação da Lex fori dos países das partes contratantes.

Obviamente, não há dúvidas que as relações diplomáticas, dentro do

mercado internacional, utilizam-se das convenções e dos tratados como uma forma

e fonte de discussões doutrinárias na tentativa de uniformizar e harmonizar um

entendimento pacífico sobre a questão processual internacional.

74

A problemática, todavia, localiza-se na promoção da ordem econômica à

ordem jurídica como função primeira de fomentação da segurança jurídica nos

contratos comerciais internacionais.

A questão parte da análise doutrinária instrumentalista, isto é, o processo, de

maneira geral, deve ser ágil e funcionalmente coerente com os esforços, ou seja,

devem ser relativizadas as formalidades processuais, sabendo utilizá-las e exigi-las

na medida em que sejam indispensáveis à consecução do objeto contratual.

Contudo, observa-se dentro da comunidade internacional a dificuldade de

flexibilização na aplicação de um foro alienígena para dirimir eventuais conflitos

resultantes de um pacto internacional. Na verdade, essa questão jurisdicional não se

pauta na aceitação ou na conceituação do instituto do foro por si só, mas em sua

concretização e a plena aplicação jurídica nos países.

As soluções, por meio de indicação do ordenamento jurídico aplicável, bem

como a incidência de foro estrangeiro é uma tarefa do Direito Internacional Privado,

que é um direito interno.

Nesse entendimento, já torna possível identificar a complexidade do tema,

uma vez que cada Estado possui a Lex fori como um conjunto de normas internas

que regulam o comportamento tanto na aplicação de uma legislação alienígena,

como na incidência de outra jurisdição para dirimir conflitos e, ainda,

cumulativamente, zelam por sua soberania nacional, protegendo-a sob qualquer

ofensa.

Entretanto, dentro das diversas variáveis de análise à aplicação do foro

competente, é possível estipular a cláusula de jurisdição ao contrato internacional,

porém depreende-se de análise dos elementos fixadores da competência

internacional.

75

Apesar de ser amplamente aceito no Direito brasileiro, a cláusula de

jurisdição sofre alguns preceitos limitadores nos tribunais superiores, pois como

demonstrado, percebe-se a inobservância dos preceitos legais brasileiros internos,

como exemplo a vontade obrigacional das partes em eleger um foro.

Nos estudos da professora Nadia de Araújo fica evidente, como afirma de

maneira conclusiva, “a dificuldade do Poder Judiciário em utilizar a metodologia de

conflito de leis, própria do Direito Internacional Privado, mesclando de forma

imprecisa os conceitos de autonomia da vontade, lei aplicável, cláusula de eleição

do foro e competência internacional”.

Assim, a discussão do foro nos contratos comerciais internacionais ainda é

“recente”, tendo em vista os encontros internacionais acerca do tema, a fim de

harmonizar a questão para minimizar os impactos jurídicos na esfera internacional

pela rápida mutabilidade das relações econômicas globalizadas.

A prova disso foi a Convenção Internacional realizada na cidade de Haia, na

Holanda no ano de 2005, a qual a pauta foi estritamente a aceitação internacional da

cláusula de foro. Dentro desse debate, a discussão maior foi a prevalência da

autonomia da vontade nas relações jurídicas como forma de efetividade não só da

vontade das partes, mas como da efetividade judiciária decorrente da cooperação

internacional.

O Brasil, nesse cenário, foi signatário e até o presente ano ainda não

ratificou o Convenção. Todavia, em análise ao anteprojeto do Novo Código de

Processo Civil, percebe-se que as ideias centrais dessa Convenção já foram

incorporadas ao nosso ordenamento jurídico.

Portanto, a questão da predileção de jurisdição, mediante cláusulas

contratuais, será pauta de reforma, não só pela doutrina mas pela legislação

76

brasileira, garantido, desta forma, a plenitude da soberania nacional, bem como a

efetividade da segurança jurídica nos contratos comerciais internacionais, ampliando

a crescente economia mundial.

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