UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CLEIA SILVA

O SALÁRIO MATERNIDADE E SUA INCIDÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO

CURITIBA

2015

CLEIA SILVA

O SALÁRIO MATERNIDADE E SUA INCIDÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO

Monografia apresentada ao curso de direito da faculdade de ciências jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO

CLEIA SILVA

O SALÁRIO MATERNIDADE E SUA INCIDÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, _____ de _______________ de 2015.

____________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ____________________________________________ Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Prof. Dr.: _____________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Prof. Dr.:______________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus por tudo que me concedeu Nas horas que mais precisei a ele que recorri.

Aos meus familiares, em especial a minha irmã Lurdes, no qual sempre esteve presente me apoiando, ao meu pai e irmãos, a Rosana Machado que fez parte dessa trajetória me incentivando, e pela disponibilidade em todas as vezes que precisei.

A todos os meus amigos que fiz ao longo desses 5 anos, especialmente Sheila barbosa, a qual foi minha companheira amiga nessa jornada.

Aos Professores da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, em especial ao meu orientador Oswaldo Pacheco Lacerda, por ter me acolhido e me orientado nesse trabalho, pela disponibilidade em todas as vezes que precisei.

DEDICATÓRIA

Dedico este Trabalho de Conclusão de Curso em especial a Roseli Machado que me apoiou financeiramente e esteve presente nessa minha trajetória com isto realizei meu sonho, e com muito esforço e dificuldades eu conclui essa etapa em minha vida, ao meu pai e irmãos e sobrinhos, amigos que torceram pra minha conquista, hoje realizada.

Tomar uma decisão de ter um filho é algo

que irá mudar sua vida inteira de forma

inexorável. Dali para frente, para sempre,

o seu coração caminhará por caminhos

fora do seu corpo.

Autor desconhecido. RESUMO

O estudo tem por objetivo, analisar a problemática que envolve o salário maternidade e sua incidência no direito Previdenciário Brasileiro, relatando a natureza jurídica do salário-maternidade para a empregada, citando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a incidência do salário maternidade em determinados casos, argumentando as possíveis consequências sociais e trabalhistas decorrentes deste benefício previdenciário, pontuando decisões jurisprudenciais sobre a concessão do salário-maternidade em benefícios de casais homoafetivos, tendo em vista que este benefício tem um fim social que é propiciar à mulher o descanso e garantir o contrato da mãe com a criança em seus primeiros meses de vida. Contudo, gera alguns problemas no âmbito das pequenas e médias empresas em que este benefício pode significar um encargo social indireto. Nesse sentido pergunta-se: O benefício previdenciário do salário maternidade pode gerar problemas de ordem discriminatória na escolha de mulheres no mercado de trabalho? A metodologia utilizada para responder esta pergunta foi a pesquisa de caráter bibliográfico, investigativo, comparando diferentes doutrinadores frente à legislação vigente. Concluindo-se que de maneira geral, o benefício em si não gera discriminação, porém, as empresas deixam de contratar mão de obra qualificada em virtude da gravidez. Palavras chave: Previdência Social, Salário Maternidade, Benefícios Previdenciários.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8

2 PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................................................................................... 10

2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL .......................................... 15

2.1.1 Regimes Previdenciários ........................................................................................... 16

2.1.2 Cobertura do Plano de Benefícios ........................................................................... 18

2.1.3 Fundamentos da Previdência Social ....................................................................... 18

2 SALÁRIO MATERNIDADE ................................................................................... 20

2.1 NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................... 22

3 CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS E TRABALHISTAS DECORRENTES DO

BENEFÍCIO ............................................................................................................... 31

4 CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PARA CASAIS HOMOAFETIVOS ..................... 35

4.1 FAMÍLIA HOMOAFETIVA ................................................................................... 35

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 40

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 41

8

1 INTRODUÇÃO

Nota-se que o salário maternidade é um benefício de natureza previdenciária

paga durante um período de 120 (cento e vinte) dias pelo INSS. É disciplinado pelo

Regime Geral da Previdência Social e é fornecido em decorrência do nascimento de

filho ou pela obtenção da guarda judicial para fins de adoção de criança com idade

de até 8 (oito) anos.

A natureza jurídica do salário maternidade bem como os diplomas legais

que o regem é: o artigo 7º, inciso XVIII e o artigo 201, inciso II da Constituição

Federal de 1988; Lei n° 10.703/03; art. 93 a 103 do Decreto n° 3.048/99. Pontue-se

que a CLT também trouxe um capítulo específico para tratar da proteção do trabalho

exercido pela mulher nos seus artigos 372 a 401, neste capítulo há uma subdivisão

que trata da proteção à maternidade (artigos 391 a 400).

Alguns utilizam a denominação “licença à gestante” para o salário

maternidade. No entanto, no Brasil é predominante a utilização da utilização de

“salário maternidade” pela sua significação que designa o benefício previdenciário

gerado em decorrência do parto (seja ele natural ou por substituição), do aborto não

criminoso, da adoção de crianças com idade inferior a 8 (oito) anos e a obtenção da

guarda de uma criança com idade não superior a 8 (oito) anos. Ressalte-se que se a

criança adotada tiver idade de 1 (um) a 4 (quatro) anos de idade, o benefício é

concedido por 60 (sessenta dias); se tiver idade de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, o

benefício é liberado por 30 (trinta) dias.

Acredita-se que a adoção da medida do salário maternidade por parte das

empresas gera benefícios para a trabalhadora e, consequentemente, para a criança,

pois com o período maior de contato com a mãe e tempo de amamentação diminui

as chances de contrair doenças. Ao retornar ao seu emprego a empregada sente-se

mais segura com seu filho e em sua relação trabalhista, a empresa se beneficia com

o aumento da produtividade de uma empregada descansada e segura, e a segurada

também tem o benefício com o abatimento no imposto de renda. No entanto, a

ausência da funcionária onera a empresa com contratação e treinamento de novos

empregados.

9

O método utilizado foi a revisão sistemática da literatura, que constitui um

método moderno para a avaliação de um conjunto de dados simultaneamente.

Pesquisou-se artigos, dissertações, teses, revistas especializadas e obras referentes

ao tema, utilizando também dispositivos legais, na maioria os elencados em

legislação específica com conceitos e teorias oriundos dos doutrinadores do direito

penal, com o intuito de alcançar à conclusão devida.

A estrutura do trabalho foi baseada os objetivos específicos da pesquisa,

sendo dividido em quatro capítulos, dispondo o primeiro sobre a previdência social e

sua importância, o segundo sobre o salário maternidade, conceito e natureza

jurídica, terceiro citando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre a

incidência do salário maternidade e o quarto e último capítulo analisando a

concessão do salário maternidade em benefícios de casais homoafetivos.

10

2 PREVIDÊNCIA SOCIAL

A previdência social é tradicionalmente definida como seguro , pois é a

filiação compulsória para os regimes básicos, além de coletivo, contributivo e de

organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos

sociais.

Como afirma Ibrahim (2008, p. 26)

A previdência social é técnica protetiva mais evoluída que os antigos seguros sociais, devido à maior abrangência de proteção e à flexibilização da correspectividade individual entre contribuição e benefício. A solidariedade é mais forte nos sistemas atuais. A seguridade social, como última etapa ainda a ser plenamente alcançada, abrangendo a previdência social, busca a proteção máxima, a ser implementada de acordo com as possibilidades orçamentárias.

A previdência comporta dois regimes básicos, que são o Regime Geral de

Previdência Social – RGPS e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores

Públicos – RPPS, estes últimos para servidores ocupantes de cargos efetivos e

militares.

Conforme aduz (Lazzari p.2007, p. 69)

O direito previdenciário nasce do risco. A previdência social não visa indenização, mas acudir a necessidade social, daí por que não há exata correspondência entre o que o trabalhador paga ou por ele se paga, e o que ele recebe se ocorrido o evento acobertado. Garante-se o mínimo vital, de acordo com o que seja necessidade socialmente relevante.

O regime complementar ao RGPS é privado, enquanto o complementar ao

RPPS é público, sendo em ambas as hipóteses o ingresso voluntário, tendo como

escopo ampliar rendimentos quando da aposentação. Os regimes básicos em

especial o RGPS, não visam a manter o poder de compra do beneficiário, mas

somente o suficiente para o sustento do segurado e seus dependentes. Por isso

permite a Constituição que os RPPS poderão também fixar teto idêntico ao do

RGPS para seus benefícios, mas primeiro devem criar o regime complementar de

natureza pública. (art. 40, § 14, CRFB/88)

No conceito de Novaes (2003 p. 40)

A previdência social é concebida como veículo protetivo, abordando-se seu conceito legal e doutrinário, com breve perquirição da natureza nuclear e, como implemento, suas características básicas. A ideia é postar o instrumento entre os meios de proteção concebidos pelo homem sem perder a perspectiva do cenário brasileiro. Encerra explanação preparatória, para as considerações práticas e de maior interesse profissional.

11

Em outras palavras, é um modo de assegurar aos seus beneficiários meios

indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego

involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou

morte daqueles de quem dependiam economicamente.

No Brasil, foi com a Lei Eloy Chaves de 24/01/1923, que se implantou a

Previdência Social. Através deste diploma legal, foram criadas as caixas de

aposentadorias e pensões para os empregados das empresas ferroviárias,

contemplando-os com os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria

ordinária, pensão por morte e assistência médica.

Conforme elucida Eduardo (2008, p. 06)

A Lei Eloy Chaves é considerada o marco inicial da Previdência Social no Brasil, pois, a partir dela, surgiram dezenas e dezenas de caixas de aposentadorias e pensões, sempre por empresa. Assim, os benefícios da Lei Eloy Chaves foram estendidos aos empregados das empresas portuárias, de serviços telegráficos, de água, energia, transporte aéreo, gás, mineração, entre outras, chegando a atingir o total de cento e oitenta e três caixas de aposentadorias e pensões, que, posteriormente, foram unificadas na Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários e Empregados em Serviços Públicos.

As características centrais desse modelo de funcionamento da Previdência

brasileira seriam uma relativa amplitude no plano de atribuições das instituições

previdenciárias, uma prodigalidade nas despesas, e a natureza basicamente civil

privada das instituições.

Como afirma Oliveira (1985, p.22)

Os anos entre 1923 e 1930 correspondem aquilo que procuramos demarcar como correspondendo a um primeiro período da história da Previdência brasileira. Este recorte tem por base a noção de que, ao longo daquele intervalo, vigorou, de maneira mais ou menos homogênea, um determinado padrão de funcionamento da estrutura previdenciária no País.

Oliveira (1985, p. 29) aponta sobre a legislação sobre Previdência neste

período explicando claramente a sistemática como dispunha o artigo 11 do decreto

de 1923, sobre as aposentadorias ordinárias.

A importância da aposentadoria ordinária se calculará pela média dos salários percebidos durante os últimos cinco anos de serviço, e será regulada no seguinte modo: 1° - até 1000$000 de salário, 90/100; 2° - salário entre 100$000 e 300$000, 90$000 mais 75/100 da diferença entre 101 e 300$000; 3° - salário de mais de 300$000 até 1:000$000 e a importância de 1:000$000; 4° - salário de mais de 1:000$000 até 2:000$000, 250$000 e mais 65/100 da diferença entre 301$000 e a importância de 2:000$000 e a importância de 2:000$000;

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5° - salário de mais de 2:000$000, 250$000 e mais 60/100 da diferença entre 301$000 e a importância do salário.

O valor das pensões (art.28) era definido como 50% do valor da

aposentadoria que o segurado falecido teria direito em função de seu salário,

calculada esta segundo a fórmula acima. E as aposentadorias por invalidez teriam

um valor igual ao da aposentadoria ordinária.

A Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecer, em texto constitucional,

a forma tripartite de custeio: contribuição dos trabalhadores, dos empregadores e do

Poder Público (art. 121, § 1°). A Constituição de 37 não trouxe evoluções nesse

sentido, apenas tendo por particularidade a utilização da expressão “seguro social”.

A aposentadoria dos funcionários públicos foi regulamentada em 1939. As

normas indicam uma tendência existente desde o império, segundo a qual a

extensão de benefícios no Brasil, parte sempre de uma categoria para a

coletividade, e inicia-se no serviço público para depois se estenderem aos

trabalhadores da iniciativa privada.

No ano de 1945, o Decreto-lei n.7526 iniciou a criação de um verdadeiro

sistema de previdência social, com a tentativa de uniformização das normas a

respeito de benefícios e serviços devidos por cada instituto de classe. Contudo, tal

diploma não chegou a ser efetivamente colocado em prática.

Após 1945, a legislação previdenciária foi marcada, em linhas gerais, pela

progressiva desmontagem das medidas de cunho contencionista impostas no

período anterior.

Em março de 1945, o Decreto-Lei 7.380 “estende aos aposentados e

pensionistas das instituições da Previdência Social os benefícios da assistência

médica, hospitalar e farmacêutica”.

Em outras palavras, esse serviço que era restrito aos segurados ativos e,

por vezes, a seus familiares, agora, também os inativos e pensionistas eram

incorporados à clientela da assistência médica previdenciária.

A Lei Orgânica da Previdência Social que foi a efetiva uniformização de

direitos dos segurados amplia seu plano de atribuições como afirma Oliveira (1985

p. 165) que cita o artigo 22 da Lei Orgânica:

As prestações asseguradas pela Previdência Social consistem em benefícios e serviços, a saber: I – Quanto aos segurados: a) auxílio-doença; b) aposentadoria por invalidez; c) aposentadoria por velhice; d) aposentadoria especial; e) aposentadoria

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por tempo de serviço; f) auxílio-natalidade; g) pecúlio; h) assistência financeira. II – Quanto aos dependentes: a) pensão; b) auxílio reclusão; c) auxílio-funeral; c) pecúlio. II – Quanto aos benefícios em geral: a) assistência médica; b) assistência alimentar; c) assistência habitacional; d) assistência complementar; e) assistência reeducativa e de readaptação profissional.

O período após 45 caracterizou-se pela mudança das condições do plano

previdenciário e a redemocratização do país. A dominação de classe na sociedade

brasileira pautou-se nas duas décadas seguintes, por outros mecanismos que

passaram a permitir certo grau de expressão das reivindicações dos grupos

subalternos e sua incorporação pelo Estado.

No que tange à questão da ampliação dos planos de benefícios e serviços e

da liberdade com que ambos são concedidos, as questões burocráticas, nesse

período ficaram melhores em decorrência do novo contexto político subjacente, que

elevou muito o poder de barganha dos segurados.

Em 1949 por meio do Decreto n 26.778, foi editado o Regulamento Geral

das Caixas de Aposentadorias e Pensões, padronizando a concessão de benefícios,

já que, até então, cada Caixa tinha suas regras próprias.

Em 1963, a Lei n. 4296 de 3 de outubro, criou o salário-família destinado aos

segurados que tivessem filhos menores, visando à manutenção destes. No mesmo

ano, foi criado o décimo terceiro salário e, no campo previdenciário, pela lei n. 4.281,

de 8 de novembro o abono anual existente até hoje.

A Constituição de 1988 reuniu as três atividades da seguridade social:

saúde, previdência social e assistência social.

Conforme leciona Kertzman (2012 p. 51) “em 1990, a Lei 8.029/90 criou o

INSS – Instituto Nacional do Seguro Social com a junção ao Instituto Nacional de

Previdência Social – INPS com o IAPAS – Instituto de Administração Financeira da

Previdência Social”.

Passados mais de 15 anos da última alteração, extinguiu-se o Ministério da

Previdência e Assistência Social (MPAS), restabelecendo o Ministério do Trabalho

da Previdência Social (MTPS), por meio da Lei nº. 8.029, de 12 de abril de 1990.

O INSS é o responsável pela operacionalização, concessão e manutenção

de todos os benefícios previdenciários, com exceção do seguro-desemprego,

atualmente operacionalizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Além

dos benefícios previdenciários, o INSS ainda é responsável por dois benefícios

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assistenciais, quais sejam: Benefício de Prestação Continuada ao Idoso e Benefício

de Prestação Continuados ao Portador de Deficiência, ambos instituídos pela Lei nº.

8.472/1993 e custeados com recursos do Ministério do Desenvolvimento Social e

Combate à Fome.

O art. 201 da Constituição Federal dispõe que “a previdência social será

organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação

obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.

As contingências geradoras das necessidades de cobertura previdenciária

são as enumeradas nos incisos I a V do art. 201 da Constituição Federal, doença,

invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à

gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-

família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e

pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e

dependentes, observado o disposto no § 2°.

O benefício tem requisitos específicos, que devem ser os mesmos para

todos os beneficiários, vedadas quaisquer diferenciações.

Conforme leciona Martins (2000, p. 292) É a Previdência Social o segmento de seguridade social, composta de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a estabelece um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo. Proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e sua família, quando ocorrer à contingência prevista em Lei.

Portanto, diferentemente da Previdência Social, verifica-se que a Assistência

Social busca cobrir às vulnerabilidades sociais independentemente do recolhimento

de qualquer contribuição previdenciária, desde que atendidos os requisitos

estabelecidos tanto pelo legislador constituinte, quanto pelo legislador ordinário,

conforme pode se observar da Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe

sobre a organização da Assistência Social. Seus objetivos encontram-se arrolados

nos incisos do art. 203 da Constituição Federal, quais sejam:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à. Velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração do mercado de trabalho; IV – a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiências e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa Portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de Prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

15

Em 1991 a Lei n°8212 de 24 de julho de 1991, dispôs sobre a organização

da Seguridade Social e instituiu seu novo Plano de Custeio. A Lei n°8.213 de 24 de

julho de 1991, instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social. O Decreto n°

357, de 7 de dezembro aprovou o Regulamento de Benefícios da Previdência Social.

A Lei n° 8.213/91 dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social,

sua redação original sofreu diversas alterações por legislação posterior. A Lei foi

regulamentada pelo Decreto n. 3.048/99.

A Lei confere à Previdência Social a competência para assegurar aos

beneficiários, mediante contribuição, “meios indispensáveis de manutenção, por

motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de

serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam

economicamente”.

A cobertura previdenciária se destina aos segurados e aos dependentes.

Trata-se de relações jurídicas diferentes. A relação jurídica entre segurado e

Previdência Social se inicia com seu ingresso no sistema, e se estenderá enquanto

estiver filiado.

2.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A previdência social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos como

aduz Vianna (2012, p. 422)

1. Universalidade de participação nos planos previdenciários; 2. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações

urbanas e rurais; 3. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios; 4. Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição

corrigidos monetariamente; 5. Irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o

poder aquisitivo; 6. Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de

contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário-mínimo;

7. Previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;

8. Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados, nos três níveis de governo.

16

Há de se notar que os primeiros itens são repetições dos princípios maiores

da seguridade social arrolados no artigo 194, da Constituição Federal.

2.1.1 Regimes Previdenciários

A Constituição Federal prevê sistema previdenciário que tem dois regimes:

regime público e regime privado.

São regimes públicos o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o

regime previdenciário próprio dos servidores públicos civil e o regime previdenciário

próprio dos militares. Esses regimes são de caráter obrigatório, isto é, a filiação

independe da vontade do segurado.

É regime privado a previdência complementar, prevista no art. 202 da

Constituição Federal. É regime de caráter facultativo, no qual se ingressa por

manifestação expressa da vontade do interessado.

Os regimes previdenciários podem ser de dois tipos: capitalização, que

adotam-se técnicas financeiras de seguro e poupança; e repartição simples,

baseado na solidariedade entre indivíduos e entre gerações, as contribuições dos

que podem trabalhar são imediatamente empregadas no pagamento das prestações

dos que não podem exercer a atividade laboral.

Como salienta Vianna (2012 p. 427)

A Lei n° 9.717/98 dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal já posicionou-se no sentido da legitimidade da mesma, no seguinte julgado: Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei Estadual n° 2120/99, alegação de que a Lei Estadual violou os art. 25§§1° e 4°, 40 e 195, caput, § 5°, da CF, ao indicar os filhos solteiros, com idade até 24 anos e frequência a cursos superiores ou técnico de 2° grau como dependentes, para fins previdenciários, no Estado do Mato Grosso do Sul. 2. O art. 195, da CF, na redação da EC n° 20/98, estipula que nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou entendido sem a correspondente fonte de custeio total. A Lei n° 9.717/98 dispôs sobre regras gerais para organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, dando outras providências. 3. No art. 5°, da Lei n° 9.717/98 dispõe que os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da união dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a lei n° 8.213/91. 4. Extensão do benefício impugnada se fez sem qualquer previsão de correspondente fonte de custeio. A competência concorrente

17

dos Estados em matéria previdenciário, de origem constitucional. 5. Relevantes os fundamentos da inicial. Medida liminar deferida

1.

Nos termos do artigo 10, § 3°, do Decreto n° 3.048/99, o regime próprio deve

assegurar, pelo menos, as aposentadorias e pensão por morte prevista no artigo 40

da Constituição Federal.

O regime geral de previdência social, nos termos do artigo 9° da Lei n°

8.213/91, garante a cobertura de todas as situações expressas no artigo 1° daquela

lei, exceto a de desemprego voluntário.

O benefício previdenciário se destina a substituir os rendimentos do

segurado de modo que possa manter seu sustento e de sua família. O poder de

compra da renda mensal do benefício deve ser preservado desde a renda mensal

inicial até enquanto durar a cobertura previdenciária, e não pode ficar sujeito às

desvalorizações da moeda.

Os segurados dividem-se em obrigatórios e facultativos. São segurados

obrigatórios da previdência os empregados; trabalhadores avulsos; empregados

domésticos; contribuintes individuais; e os segurados especiais.

São segurados facultativos os maiores de 16 anos que se filiarem ao regime

geral de previdência social, mediante contribuição, desde que não incluídos nas

categorias de segurados obrigatórios. A idade mínima de 16 anos decorre do

disposto no artigo 7°, XXXIII, da Constituição Federal, na redação da Emenda

Constitucional n° 20/98, a qual fixa nessa idade o limite mínimo para ingresso no

mercado de trabalho.

Quanto aos dependentes, o artigo 16 da Lei n° 8.213/91, há três classes de

dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II – os pais; III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

A relação de dependência do Direito Previdenciário não se confunde com o

trato da mesma relação no Direito Civil, pois aquele tem regras próprias; por isso,

em nada foi alterada a relação de dependência na previdência social pela

1 STF, ADI n° 2311, DJ 7 jun.2002.

18

modificação do Código Civil, em 2002, no sentido de por termo à menoridade aos 18

anos completos.

2.1.2 Cobertura do Plano de Benefícios

O art. 1º da Lei n. 8.213/91 enumera as contingências cobertas pelo plano

de benefícios: incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de

serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam

economicamente.

Essa contingência tem coberturas pelas prestações enumeradas no art. 18.

Algumas tem como sujeito ativo o segurado, outras o dependente e outras o

segurado e o dependente.

Nesse sentido, esclarece Santos (2011 p. 123)

São devidas ao segurado, inclusive em razão de acidente do trabalho, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente.

Esse trabalho tem como objetivo principal analisar o salário-maternidade no

próximo capítulo.

2.1.3 Fundamentos da Previdência Social

Uma característica marcante do intervencionismo estatal como afirma

Lazzari (2012 p. 51) “a partir do reconhecimento de que o estado tem importante

papel a desempenhar não só no que diz respeito a garantir a segurança material

para todos e a buscar outros objetivos, sociais, mas também como promotor do

desenvolvimento econômico”.

O seguro social caracteriza uma intervenção do Estado na economia e na

relação entre os particulares, tendo como função assegurar o bem comum da

sociedade a que serve.

Lazzari (2012 p. 52) afirma que

Uma das características do Estado Contemporâneo é a inclusão, no rol de direitos fundamentais, dos chamados Direitos Sociais, de proteção quanto às vicissitudes causadoras de uma perda, ou uma diminuição, da condição de subsistência, a partir da concepção de um Estado intervencionista, capaz de não só regular, mas também impor determinadas obrigações, com a

19

finalidade de amparar as pessoas, tendo por objetivo garantir a todos uma vida com dignidade.

Dessa forma, verifica-se que os Direitos Sociais são considerados Direitos

Fundamentais partindo-se da concepção de que o Estado não deve se manter inerte

diante dos problemas decorrentes das desigualdades causadas pela conjuntura

econômica e social.

Lazzari (2012 p. 54) aduz que:

A principal finalidade da Previdência Social é a proteção à dignidade da pessoa, portanto, a solidariedade social é verdadeiro princípio fundamental do Direito Previdenciário, caracterizando-se pela cotização coletiva em prol daqueles que, num futuro incerto, ou mesmo no presente, necessitem de prestações retiradas desse fundo comum.

20

2 SALÁRIO MATERNIDADE

A proteção à trabalhadora gestante é garantida, no Brasil, tanto no âmbito do

Direito do Trabalho como no do Direito Previdenciário.

No que se refere as relações do trabalho, Castro (2008 p. 590) afirma que:

A proteção da gestante se dá: a) pela estabilidade conferida, na forma do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, à empregada urbana ou rural, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, até que venha a ser disciplinada a matéria disposta no inciso I do art. 7° do Texto Constitucional; b) pela licença-maternidade, de 120 dias, prevista no art. 7°, XVIII; c) pela possibilidade de alteração do local de trabalho ou função, por prescrição médica, a fim de evitar problemas na gestação e pela libertação do trabalho, para fins de consultas médicas e exames, num mínimo de seis vezes, durante o período de gravidez - § 4° do art. 392 da CLT; d) pela autorização legal para rompimento do vínculo de emprego quando prejudicial à gestação, sem que seja devido qualquer desconto ou indenização – art. 394 da CLT; e e) pela vedação expressa à discriminação da mulher no tocante ao seu estado de fertilidade e gravidez, caracterizada a conduta discriminatória do empregador como ilícito penal, além de trabalhista – Lei n. 8.213/91.

O decreto n° 21.417-A, de 17/05/1032, determinava que a empregada tinha

direito a um “auxílio correspondente à metade dos seus salários, de acordo com a

média dos seis últimos meses, a ser pago pelas Caixas criadas pelo Instituto de

Seguro Social e, na falta destas, pelo empregador”.

Tsutyia (2008 p, 282) conceitua o salário-maternidade como sendo o

“benefício pago pela Previdência Social à segurada gestante durante o período

previsto em lei”

A Constituição de 1934 previa assistência médica e sanitária à gestante,

assegurando a ela descanso, antes e depois do parto, sem prejuízo do salário, e do

emprego, além de instituição de previdência, a favor da maternidade. (art. 121, §1°)

A Constituição de 1937 em seu art. 137 determinava assistência médica e

higiênica à gestante, assegurando sem prejuízo no salário um período de repouso

antes e depois do parto.

Em 1974 editou-se a Lei n° 6.136, referida ao salário-maternidade passando

a ser uma prestação previdenciária, onde a responsabilidade pelo pagamento não

seria mas do empregador. Era dividido no período de oitenta e quatro dias, sendo

vinte e oito antes do parto e cinquenta e seis dias depois do parto.

No conceito de Martinez (1992 p. 202)

21

Salário-maternidade é a prestação trabalhista cometida à previdência Social por força da Lei n. 6.136/74, onde se transforma em benefício de pagamento continuado de duração determinada. Nos termos do art. 71 do PBPS, é devida à empregada em gestação durante 120 dias, podendo-se estender o período por mais 2 semanas antes e após o parto, conforme recomendação médica. Independentemente de carência, é pago pela empresa, que se reembolsa na guia do INSS, relativamente ao período de 4 semanas antes e 8 após o nascimento; no caso de parto antecipado, persiste o direito às 12 semanas.

Entretanto, o inciso XVIII do art. 7° da Constituição determinou que a

gestante passasse a ter direito a cento e vinte dias de licença maternidade, sem

prejuízo do emprego e do salário. A Lei Maior estabeleceu o número de dias e

ampliou o prazo que era previsto na lei ordinária.

Em relação ao conceito de Salário Maternidade, Martins (2011 p. 376) afirma

que:

O salário maternidade é o benefício previdenciário consistente na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica.

Nota-se que o legislador teve a pretensão de proteger o mercado de trabalho

da mulher achando por bem transformar o benefício em previdenciário, retirando o

encargo de seu pagamento das empresas, situação que permanece até os dias

atuais.

Atualmente, a adotante também possui direito ao salário maternidade, direito

este, estabelecido pela Lei n° 10421/02, que concede o benefício à segurada da

previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de

criança pelo período de cento e vinte dias, se a criança tiver até um ano de idade; de

sessenta dias, se a criança tiver entre um e quatro anos e de trinta dias se a criança

dever de quatro a oito anos de idade.

É importante pontuar que para concessão deste benefício nos casos de

adoção ou recebimento de guarda de uma criança é necessário que o termo de

guarda contenha a informação de forma expressa que se trata de guarda com fim de

adoção e indicar a segurada como adotante. O benefício não é devido quando no

termo estiver apenas o nome do cônjuge ou companheiro.

Para fins de concessão de salário maternidade, considera-se parto o evento

ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive natimorto. Ou seja, a

interrupção da gestação após esse período desde que não seja criminosa, dará

22

direito à licença integral. Antes disso, a segurada terá direito ao salário maternidade

correspondente a duas semanas.

2.1 NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica do salário-maternidade, não há que se confundir

com a noção de salário stricto sensu, pois o benefício cujo ônus é integral da

Previdência Social. Ainda que o empregador urbano ou rural tenha por obrigação

adiantá-lo à trabalhadora em licença, o reembolso do valor adiantado é total, de

modo que o INSS é o único responsável pelo efetivo pagamento do benefício.

Como aponta Castro (2008, p. 591)

De acordo com a redação original do art. 97 do Decreto n. 3.048/99, o salário-maternidade da segurada empregada era devido enquanto existia a relação de emprego. Todavia, a jurisprudência pacificou o entendimento de que para ter acesso ao salário maternidade a interessada não precisava ter vínculo empregatício, bastando a manutenção da qualidade da segurada.

A Lei de Benefícios da Previdência Social, n° 8.213 de 24 de julho de 1991

Atualizada com a Emenda Constitucional n° 20, as Leis 9.876/99, 10.259/01m

10.403/02, 10.421/02 e MP 83/02, em seu art. 71 dispõe que:

O salário-maternidade é devido à segurança da Previdência Social, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social.

O benefício era originariamente restrito às seguradas empregadas,

domésticas, avulsas e seguradas especiais. Foi estendido às contribuintes

individuais e facultativas por meio da Lei n° 9.876/99.

Machado (2003 p. 240) sobre a Lei aduz que:

A Lei 9.876/99, não resta dúvida, estendeu o benefício a todas as seguradas da Previdência Social. Entretanto, quanto ao requisito da carência, a disciplina não é uniforme, dependendo da categoria a qual a segurada pertencer: a) a segurada empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa prescinde do comprimento de carência (inciso VI do art. 26); b) a segunda contribuinte individual (que abrange as antigas classes de seguradas autônomas, empresárias e equiparadas) e a especial deverão possuir a carência de 10 meses (inciso III do art. 25 e inciso VI do art. 26 da Lei de Benefícios). A referência ao parágrafo único do art. 39 deve ser lida como comprovação do exercício de atividade rural pelo período de 10 meses, principalmente após a edição do Decreto 3.265, de 29 de novembro de 1999.

23

Tsutyia (2008 p. 282) afirma que “é benefício instituído não propriamente

com o intuito de realizar-se a proteção social, mas por questões de política social”.

O autor ainda relata que em dias atuais é frequente a discriminação contra a

mulher, principalmente em se tratando de questões trabalhistas. Em pleno século

XXI, muitos empregadores ainda evitam contratá-la, partindo da falsa premissa de

que, no período de afastamento da licença-maternidade, deverá arcar com os custos

salariais decorrentes, além de precisar contratar outra para substituí-la.

Com o intuito de reduzir as desigualdades entre homens e mulheres, o

legislador houve por bem instituir o benefício para a segurada gestante, garantindo-

lhe remuneração no período de sua licença-maternidade.

O aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico fornecido

pelo Sistema Único de Saúde ou pelo serviço médico próprio da empresa ou por ela

credenciado, alcançará à segurada a percepção do salário-maternidade por duas

semanas (§ 5° do art. 93 RPS).

O parágrafo único deste dispositivo foi acrescido pela Lei n° 8.861/94,

juntamente com o parágrafo único do art. 39, estendendo a prestação também para

a segurada especial. Por força do prazo nonagésimal constante deste preceito,

administrativamente, o INSS se negava a pagar os benefícios requeridos após este

prazo. Entretanto, os benefícios previdenciários possuem prazo comum de

prescrição de cinco anos.

O Art. 71-A dispõe sobre adoção com a seguinte redação:

À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte dias), se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta dias), se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.

Deve-se respaldar que muitas decisões judiciais já entendiam devido o

benefício para a mãe adotiva antes da disposição da Lei. O Estatuto do Servidor

Público Federal, no caput e no parágrafo único do artigo 210, prevê “90 dias de

licença remunerada se a criança tiver até um ano de idade e de 30 dias se a criança

possuir mais de um ano de idade”.

Uma questão recente e que não foi disciplinada pela Lei, é a adoção feita

por casais homoafetivos. Essa problemática tem sido respondida pela doutrina e

jurisprudência que vêm decidindo baseados nos princípios fundamentais,

especialmente no princípio da dignidade da pessoa humana. A decisão baseia-se na

24

ideia de que o salário maternidade é conceder à criança maior tempo com a mãe

maior tempo com a mãe nos primeiros dias de vida ou nos primeiros dias de

convivência nos casos de adoção. Assim, mesmo que se trate de um benefício para

a mãe, os efeitos benéficos são sentidos diretamente pela criança. Portanto, conclui-

se que, independentemente do sexo do adotante, o benefício deverá ser deferido.

De acordo com Vianna (2010, p. 527):

Ao estudarmos os dependentes vimos que os companheiros homossexuais enquadram-se nesse conceito, para fins previdenciários. A conclusão, inclusive, tem fundamento na jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça. Em face disso, surge a questão: na hipótese de adoção, nasce o direito à licença-adotante previdenciária? A Justiça Estadual de São Paulo, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro já registram casos de adoção por casais homossexuais. A Previdência Social, conforme estudamos, não opera em função do sexo dos beneficiários, mas tem a finalidade de proteger os mesmos contra as necessidades sociais causadas pelos riscos sociais. Tratando-se do benefício em estudo,a mesma necessidade social identificada em casais heterossexuais está presente nos casais homossexuais: a incapacidade para o trabalho em função da adoção do filho. Por essa razão, entendemos que os casais homossexuais, no caso de adoção, têm direito à respectiva licença. Outro fato reforça o argumento. De acordo com a regra da contrapartida, nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, constituindo-se em regra de ouro do equilíbrio financeiro e atuarial do regime previdenciário. Nos casais heterossexuais, basta a mãe ostentar a qualidade de segurada para ter direito ao benefício, independentemente da contribuição do pai. Nos casais homossexuais, se um companheiro mantiver a mesma qualidade, não haverá violação alguma à aludida regra, assegurando-se o necessário equilíbrio financeiro e atuarial.

Na mesma toada, mas referindo-se à concessão do benefício para família

monoparental, Tavares (2008, p. 160) argumenta:

Apesar de não previsto em lei, entendo possível o deferimento de salário maternidade para o segurado em caso de adoção monoparental. Se o objetivo, neste caso, é permitir uma melhor adaptação no convívio com o adotado e a adoção é realizada somente por um homem, estaria perfeita a analogia para o fim de concessão da prestação.

O Art.72 dispõe que ”o salário-maternidade para a segurada empregada ou

trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração

integral.”

O §1°, prevê caber à empresa adiantar à segurada o valor do salário

maternidade, compensando o valor deste com o das contribuição patronais

incidentes sobre folha de pagamento de salários e demais rendimentos das pessoas

25

físicas que lhe prestaram serviços. Dessa forma o INSS continua pagando

diretamente o benefício as demais seguradas especiais

Contudo, o salário-maternidade não pode ser cumulado com o auxílio-

doença (LBPS, art. 124, IV), de modo que a sua concessão daquele benefício é

causa de suspensão deste (RPS, parágrafo único do art. 102).

A questão controvertida surgida no horizonte previdenciário, diz respeito à

responsabilidade de suportar o pagamento da remuneração da segurada empregada

que perceber valor acima do teto dos benefícios da previdência social. O art. 14

fixou como limite máximo do pagamento dos benefícios do regime geral o valor de

R$ 1.200,00, a ser periodicamente reajustado. Assim, discutia-se a possibilidade de

a empresa, a quem compete o pagamento do benefício à seguradora empregada,

poder ou não repassar o valor que exceder a este teto.

Entretanto, Oliveira apud Rocha (2003 p. 243) em sentido contrário, salienta

que:

A única exegese possível é a de que a EC n° 20/98 não tem força suficiente para revogar o art. 7°, XVIII, da Constituição que dá ao salário maternidade o prestígio de garantia especificada no que diz respeito ao emprego e ao salário. Por outro lado, não se cuida de benefício provido pela previdência, mas de benefício que se alavanca da reciprocidade do recolhimento de 0,3% do total da folha de pagamento, que onera o empregador. Não há razão de ordem legal nem jurídica para que se venha mais uma vez onerar o empresário com reflexos no custo operacional do produto acabado, somente porque a União registra problema crônico de caixa.

Em 07.04.99, o STF, na ADIN 1.9645, concedeu a medida cautelar para

deixar expresso que o art. 14 da EC n° 20/98 não se aplica à licença-maternidade

prevista no inciso XVIII do art. 7° da CF, respondendo a previdência social pela

integralidade do pagamento.

Conforme relata Rocha (2003 p. 243)

A nova redação do artigo 72, para a segurada empregada e avulsa, mantém o valor do benefício na sua integralidade, tendo excluído na parte final, a referência à compensação. Ficou mantido, porém, o parágrafo único cujo escopo é obrigar as empresas a manterem a documentação por um prazo equivalente ao da decadência para a constituição do crédito relativo às contribuições previdenciárias.

A redação do Art. 73 constitui sobre o valor do salário-maternidade para as

demais asseguradas com a seguinte redação:

Assegurado o valor de um salário mínimo, o salário-maternidade para as demais asseguradas consistirá:

26

I – em um valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, para a segurada empregada doméstica; II – em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; III – em um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

Verifica-se, no sentido amplo da lei que o artigo 71, com a nova redação,

cristalizou que o salário-maternidade é um benefício previdenciário imposto ao INSS.

Contudo, o art. 311 do RPS autoriza a realização de convênios também para o

pagamento de benefícios.

O valor da prestação, conforme a classe de segurada corresponderá: a

segurada empregada e trabalhadora avulsa consistirão em valor igual a sua

remuneração integral, não sujeito ao limite máximo do salário de contribuição, a

empregada doméstica é igual ao valor do seu último salário de contribuição, sujeito

ao limite máximo do salário de contribuição.

Em 2012, o Deputado Pedro Uczai do PT-SC propôs o Projeto de Lei

4765/12, que prevê a possibilidade de aumento da concessão do benefício de

salário maternidade no período de 180 (cento e oitenta) dias. Este direito seria

estendido também para as seguradas especiais: trabalhadoras rurais. O Projeto de

Lei baseia-se na argumentação médica de que os cuidados essenciais para o

recém-nascido do aleitamento materno como alimentação exclusiva no período de

seis meses. Assim, as trabalhadoras teriam um período maior para cuidar com

tranquilidade de seu bebê com a segurança na relação trabalhista. Por fim, o

financiamento deste benefício sairia do Ministério da Saúde. No que diz respeito à

atuação da empresa na concessão do salário maternidade, Pinto Martins (2007, p.

111) relata:

Em relação ao salário maternidade, durante os 120 dias de licença da empregada doméstica, o empregador doméstico é obrigado a recolher 12% relativos à sua parte da contribuição. Não tem de recolher a parte do empregado doméstico, pois não se está pagando salário, em razão de que o beneficio salário-maternidade fica a cargo do INSS.

No mesmo sentido, Ivan Kertzman (2008, p. 243) aduz:

Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à empregada gestante, efetivando-se a compensação, de acordo com o disposto no art. 248, da Constituição Federal, à época do recolhimento das contribuições incidentes

27

sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Conforme salienta Castro (2008 p. 593) “o salário-maternidade tem início

com o afastamento do trabalho pela segurada”, o qual é determinado com base em

atestado médico ou certidão de nascimento do filho Compete à interessada instruir o

requerimento do benefício com os atestados médicos necessários.

A Lei n. 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadã, que prorrogou por

sessenta dias a duração da licença maternidade prevista no seu art. 7º, inciso XVIII

da CF. A licença com duração de 180 dias só foi concedida a partir do ano de 2010.

De acordo com Marisa Ferreira dos Santos (2012, p. 277): “a prorrogação da

duração da licença maternidade não foi acompanhada de igual disposição em

matéria previdenciária. O salário maternidade concedido é de 120 dias”.

Havendo prorrogação da licença-maternidade, a segurada empregada terá

direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de

percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social, na

forma do art. 3º da Lei n. 11.770/2008. Caberá à empresa empregadora pagar os

salários do período de prorrogação da licença e, tratando-se de pessoa jurídica

tributada com o total dos valores pagos à empregada no período; porém, esses

valores não poderão ser deduzidos como despesa operacional. (art.5°)

O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por

incapacidade, havendo incapacidade concomitante, o benefício pago em razão da

contingência incapacidade será suspenso enquanto durar o pagamento do salário-

maternidade (art. 102 do RPS).

A segurada aposentada que voltar a exercer atividade sujeita ao RGPS terá

direito a salário-maternidade (art. 103 do RPS)

O período de carência varia ou não existe de acordo com o tipo de segurada

considerado pois é reduzido em caso de parto antecipado. A redução é igual ao

número de contribuições equivalente ao número de meses da antecipação (art. 25,

parágrafo único, do PBPS).

Santos (2011, p. 258) descrevem as variações de carências conforme as

seguradas.

a) Seguradas empregada, empregada doméstica e avulsa: não é exigida carência.

b) Seguradas contribuinte individual e facultativa: 10 contribuições mensais.

28

c) Segurada especial: na parte II, item 5, supra, tratou-se do conceito de segurado especial que nessa condição não recolhe contribuições previdenciárias, a não ser que se inscreva como contribuinte individual.

Se não paga contribuição previdenciária, o segurado especial não comprova

carência, mas sim o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua,

nos 12 meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.

A Lei 12.873/2013 garante o benefício como forma de proteção ao filho,

traçando uma reformulação dos requisitos exigidos, quando o beneficiário ou

beneficiária deve ter a qualidade de segurado ou segurada da Previdência Social,

cumprimento da carência, quando exigida e ser mãe (biológica ou adotiva) ou pai

(biológico ou adotivo.

Transcreve-se, a seguir, as modificações legislativas promovidas pela citada

Lei nº 12.873/13.

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. § 1° O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. § 2° Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.” (NR) Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao Recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. § 1° O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. § 2° O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; II - o último salário de contribuição, para o empregado doméstico; III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. § “3° Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção”. Art. 71-C.A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.

29

O homem, conforme a referida Lei poderá requerer o benefício no caso de

adoção. Para tanto, também terá que ter a qualidade de segurado da Previdência

Social.

Em caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao

recebimento do benefício, este será pago, por todo o período ou pelo tempo restante

a que teria direito ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade

de segurado.

Nesse sentido, transcreve-se o contido na CLT.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de Adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. § 5° A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença- Maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregado.” (NR) Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou, Companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.” Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao Empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Mesmo com a alteração da CLT, a legislação previdenciária não foi

modificada, mantendo distinção do período a ser recebido de salário maternidade

conforme a idade da criança em caso de adoção.

No município de Araucária, a servidora solicitou a licença para adoção,

porém, lhe foi concedido 30 (trinta) dias, o que é estabelecido pelo Estatuto do

Servidor, porém, ela entrou com pedido e ganhou 180 (cento e oitenta) dias

conforme a Lei vigente transcreve-se a jurisprudência na íntegra:

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. LICENÇA À MATERNIDADE. 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. FILHO ADOTIVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. VEDAÇÃO À DIFERENCIAÇÃO ENTRE SERVIDORA MÃE GESTANTE E MÃE ADOTANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante do texto constitucional (art. 227) que não faz diferenciação entre filhos adotivos e não adotivos, não cabe à lei municipal (estatuto dos servidores públicos) estabelecer prazos diferentes de licença à maternidade para servidoras mães adotantes e mães gestantes. A licença adoção representa mais do que um direito previsto para a mãe, é uma

30

garantia para a criança, que, ao ser colocada em família substituta, necessita de um período de adaptação ao novo lar.Tanto assim o é que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a necessidade de um estágio de convivência prévio entre o adotante e a criança adotada, determinando que a convivência familiar é um direito da criança. (TJPR - 5ª C. Cível - AI - 1253261-5 - Foro Regional de Araucária da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - - J. 04.11.2014)2

Em outra situação, o pai solicitou o benefício tendo em vista que a mãe

havia falecido, o INSS negou, mas ele apelou e ganhou, porém, o INSS apelou, mas

prevaleceu o pai tendo em vista que o benefício é para o menor.

TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : AC 1684 SP 0001684-04.2011.4.03.6127 PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. Ementa PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. I - Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do R. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe. II - Apelação do INSS improvida. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

3

O homem sempre ficou excluído da proteção previdenciária, mesmo que

adotante. A jurisprudência pátria demonstrou evolução recentemente, conferindo o

benefício salário maternidade ao homem em casos isolados como perda da esposa

no parto ou adoção.

2 http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/152095728/agravo-de-instrumento-ai-12532615-pr-

1253261-5-acordao# 3 http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23547840/apelacao-civel-ac-1684-sp-0001684-

0420114036127-trf3

31

3 CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS E TRABALHISTAS DECORRENTES DO

BENEFÍCIO

Não existe qualquer tratamento diferenciado em razão da jornada de

trabalho realizada pela empregada. Assim, independentemente da jornada de

trabalho (seja de 8h, 6h, 4h diárias), terá direito a dois descansos especiais, de meia

hora cada um.

Esses descansos não se incluem na jornada de trabalho e

consequentemente, não asseguram direito à remuneração, como ocorre com o

intervalo para descanso ou alimentação previsto no art. 71 da CLT em que o

legislador expressamente estabeleceu que tal intervalo não deve ser computado na

duração do trabalho (§ 2º do art. 71).

O fato de o parto acontecer durante o período em que a empregada está

usufruindo férias não acarreta a perda dessa nem tampouco a redução da licença.

Em virtude disso, a contagem das férias deve ser interrompida iniciando-se a

contagem dos 120 dias de licença maternidade.

A Constituição Federal/1988, em seu art. 10, II, "b", do ADCT, garantiu à

empregada gestante estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5

meses após o parto.

Estabilidade provisória é a garantia transitória ao emprego. Em virtude disso

o empregado tem o direito de permanecer no emprego durante o período

estabilitário, não se ad¬mitindo a transformação dessa estabilidade em indenização,

a não ser que seja provada a absoluta incompa¬tibilidade entre empregado e

empregador.

De acordo com o estabelecido pelos itens 2 e 3, do Título III, das Normas

para Homologação de Rescisão de Contratos de Trabalho, que foram aprovadas

pela Portaria nº 3.283/1988, não se procede a homologação, já que é vedada a

dispensa do empregado.

Em caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, é cabível

sua reintegração no emprego ou uma indenização correspondente ao período, de

acordo com a Súmula 244, II, do TST: "A garantia de emprego à gestante só

autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do

contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao

período de estabilidade".

32

O art. 496 da CLT prevê indenização em dobro, ao invés da reintegração do

empregado estável, independentemente de pedido expresso, sempre que

desaconselhável a reintegração, em razão do grau de animosidade entre as partes,

principalmente no tocante ao empregador pessoa física. Além disso, admite-se a

substituição da reintegração provisória por pecúnia sempre que ultrapassado o

período da estabilidade, em favor de qualquer empregado estável e até de ofício,

nos termos da Súmula 396, II, do TST: "Não há nulidade por julgamento extra petita

da decisão que deferir salário quando o pedido de reintegração, dados os termos do

art. 496 da CLT."

PROCESSO Nº TST-RR-64100-89.2009.5.04.0202 Firmado por assinatura eletrônica em 30/04/2012 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006. A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMHSP/pr/ ct/smf RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. COMUNICAÇÃO DA GRAVIDEZ AO EMPREGADOR. PRAZO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 244/TST E PRECEDENTES DESTA CORTE. A estabilidade da gestante encontra-se prevista no art. 10, II, letra b, do ADCT, que exige, para sua plena configuração, que a empregada esteja grávida na data da imotivada dispensa do emprego, ou seja, a estabilidade decorre do próprio fato da gravidez. Esta C. Corte adotou a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro. Mesmo que da sua gravidez a empregada não tivesse conhecimento à época da dispensa, tampouco tivesse conhecimento a empresa, nasce para a gestante o direito à estabilidade provisória. Precedentes. Incidência da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido.[...] CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. [...]Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-64100-89.2009.5.04.0202, em que é Recorrente IRIEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SISTEMAS ELÉTRICOS LTDA. e Recorrida KELEN COELHO GIRALDI. O e. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o v. acórdão às fls. 302-306v, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, mantendo a sentença no tocante à indenização referente ao período de estabilidade assegurada à gestante e aos honorários advocatícios. Inconformada, a Reclamada interpõe Recurso de Revista às fls. 313-320v. Denuncia violação do art. 10, II, b, do ADCT da CF e 14 e 16 da Lei 5.584/70, contrariedade às Súmulas 219 e 329, do TST, bem como traz arestos para cotejo de divergência. Admitido à fl. 330-v, o recurso de revista não recebeu razões de contrariedade, conforme certificado à fl. 331v, sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório.[...] [...]Aduz que o procedimento da reclamante demonstra claro desinteresse pelo emprego, ou mesmo no tocante ao percebimento das parcelas do seguro desemprego e que o art. 10, II, b, do ADCT garante estabilidade provisória a gestante a partir da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.[...]

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[...]GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, „b‟ do ADCT).” (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04). São dois os pressupostos para que a empregada tenha assegurado seu direito ao emprego ou à reparação pecuniária: que esteja grávida e que sua dispensa não seja motivada por prática de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT. Nessas condições, mesmo que da sua gravidez a empregada não tivesse conhecimento à época de sua dispensa, tampouco tivesse conhecimento a empresa, nasce para a gestante o direito à estabilidade provisória. Cumpre esclarecer que a egrégia SBDI-1 já firmou posicionamento no sentido de que não afasta o direito à estabilidade provisória, assegurada no artigo 10, II, b, do ADCT, o fato de, no ato da dispensa, a gravidez não ser de conhecimento da própria empregada.

4

Há de se notar que no caso citado, houve uma forma de má fé por parte da

requerente, tendo em vista que esperou tanto tempo para entrar com a ação,

sabendo que iria poder usufruir do benefício.

A Lei é clara, porém, a intenção também, por isso há de se concordar que

deveria ser realizado um estudo sobre o caso, e dependendo, prover ou negar o

pedido, pois quando se baseia somente na lei e não nas atitudes, há grandes

possibilidades de cometer injustiças.

Em outro caso, mostra-se a indiferença por parte da empresa, o que

acarreta danos sérios à empregada.

Empresa indenizará trabalhadora gestante que ficou sem receber salários Por meio de uma ação ajuizada perante a Vara do Trabalho de Ubá, chegou ao conhecimento do juiz titular David Rocha Koch Torres o problema enfrentado por uma promotora de vendas, que sofria com a falta de pagamento de salários, inclusive do salário-maternidade. Em consequência, a trabalhadora viu-se mergulhada em difícil situação financeira, desamparada durante o período da gravidez e sem poder honrar seus compromissos, fato que a levou a procurar a JT duas vezes a fim de receber os salários atrasados. Além disso, ficou comprovado que a promotora de vendas passou por constrangimentos decorrentes do assédio constante de credores, que chegavam a abordá-la no local de trabalho para cobrar o pagamento das dívidas. Diante da gravidade da situação, o magistrado decidiu declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenar a empresa ao pagamento de indenização relativa ao salário-maternidade e ao período de estabilidade de gestante, além de uma indenização pelos danos morais experimentados pela trabalhadora. "É lamentável e repudiável a atitude patronal", enfatizou o julgador. A promotora de vendas relatou que foi dispensada em fevereiro de 2011, mas, estando grávida, foi reintegrada, já que havia expirado o período de 45 dias do contrato de experiência e este não foi renovado em tempo hábil. Segundo a reclamante, a partir da reintegração, a ré não lhe pagou mais os

4 http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21616721/recurso-de-revista-rr-641008920095040202-

64100-8920095040202-tst/inteiro-teor-110393412#

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salários. Nesse contexto, ela teve que se valer de reclamações trabalhistas, a fim de solucionar o impasse. Em junho de 2011, a empregada apresentou atestado médico de 120 dias, correspondente à licença-maternidade, mas, conforme relatou, a empresa permaneceu indiferente até mesmo à sua gravidez e não pagou os salários aos quais ela tinha direito. As testemunhas confirmaram essas declarações, acrescentando, ainda, que a trabalhadora passou por situações humilhantes e constrangedoras decorrentes do descumprimento, por parte da ré, das obrigações contratuais. Nesse sentido foi o depoimento de uma testemunha, que afirmou ter visto pessoas, no local de trabalho, cobrando dívidas da reclamante, o que causou a esta grande mal-estar. Na percepção do julgador, ficou evidenciado que a atitude patronal ofendeu o caráter, a dignidade e a honra da reclamante. De acordo com as ponderações do magistrado, se o comportamento da empresa já é, por si só, inaceitável, a situação torna-se ainda mais grave por ser a vítima uma gestante. Isso porque a trabalhadora foi impedida de usufruir da tranquilidade necessária em um momento tão especial, no qual se gera uma vida. "Não é difícil imaginar a angústia suportada pela autora, justamente num momento tão delicado da vida feminina, qual seja, o período da gestação. De um lado, a alegria de viver a maternidade; de outro, a intranquilidade e o desgaste emocional ocasionado pela falta de pagamento de salários, pelas reiteradas ações trabalhistas visando ao recebimento daqueles, pela inadimplência com os compromissos e pelo assédio dos cobradores", salientou o julgador. Ele destacou ainda que a finalidade da Lei ao proibir a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, assegurando-lhe o direito à estabilidade provisória no emprego, é a proteção, não só à maternidade, mas também à saúde da mãe e do bebê. Assim, ao mesmo tempo em que se evita a discriminação contra a mulher grávida, possibilitando a ela uma gravidez tranquila, livre do fantasma do desemprego, garante-se um convívio intenso e indispensável entre mãe e filho nos primeiros meses de vida. Conforme acentuou o magistrado, essa norma foi totalmente ignorada pela empresa, que abandonou sua empregada à própria sorte. E o pior, batendo na tecla de que o contrato de experiência havia expirado, porém, isso não foi demonstrado no processo. Nesse contexto, o juiz sentenciante, constatando a sujeição da reclamante a uma situação vexatória e de intranquilidade, em total desrespeito à sua personalidade, condenou a empresa ao pagamento de uma indenização por danos morais no valor de R$20.000,00, entre outras parcelas. A Turma Recursal de Juiz de Fora confirmou a sentença nesse aspecto, apenas reduzindo o valor da indenização para R$3.000,00.

5

Nesse caso, há de se concordar que o valor de três mil reais é simbólico

perto dos transtornos vivenciados pela gestante, pois deixou de viver a sua

maternidade com paz e segurança para se desgastar em virtude da falta de

pagamento, por ter que estar constantemente em confronto com pessoas ligadas à

empresa.

5 http://coad.jusbrasil.com.br/noticias/2983780/empresa-indenizara-trabalhadora-gestante-que-ficou-

sem-receber-salarios

35

4 CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PARA CASAIS HOMOAFETIVOS

4.1 FAMÍLIAS HOMOAFETIVA

Intuitivamente, reconhece-se família exclusivamente a relação interpessoal

entre um homem e uma mulher constituída pelos sagrados laços do matrimônio.

Como afirma Dias (2010 p. 192)

O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime nem pecado, não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente outra forma de viver. A origem não se conhece. Alias, nem interessa, pois quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal.

Em face do repúdio social, fruto da rejeição de origem religiosa, as uniões de

pessoas do mesmo sexo receberam, ao longo da história, muitas rotulações

pejorativas e discriminatórias. Porém, essa é uma realidade que não se pode mais

fazer de conta que não existe. É que as pessoas não abandonam o sonho de buscar

a felicidade. Afastam-se de relacionamentos jurados como eternos e partem em

busca de novos amores.

A igreja fez do casamento a forma de propagar a fé cristã: crescei e

multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais a levou a repudiá-los,

acabando por serem relegados à margem da sociedade.

No conceito de Lôbo (2011 p. 90) “são entidades familiares que preenchem

os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e tiverem finalidade de

constituição de família.”

A Constituição Federal, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de

reconhecer a existência de relações afetivas fora do casamento. Assim, emprestou

especial proteção às entidades familiares formadas por um dos pais e sua prole,

bem como a união estável entre homem e mulher (CF 226). Esse elenco, não esgota

as formas de convívio merecedoras de tutela. Trata-se de cláusula geral de inclusão,

não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de

afetividade, estabilidade e ostensividade.

Neto Lôbo (2011 p. 193) afirma que

Na Constituição atual, não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorria com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir

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a locução constituída pelo casamento, sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional a família, ou seja, qualquer família.

A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos

situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. A referencia constitucional

é norma de inclusão, que não permite deixar ao desabrigo do conceito de família

que dispõe de um conceito plural a entidade familiar homoafetiva.

Quanto à filiação, a família homoafetiva pode ter filhos ou por inseminação

ou adoção, tendo em vista que a adoção é permitida a qualquer pessoa

independentemente do estado civil (art. 42 do ECA).

Neto Lôbo (2011 p. 91) afirma que

Não há impedimento constitucional para a adoção quando se trata de casal homoafetivo. Não pode o art. 1622 do Código Civil limitar a adoção conjunta aos cônjuges ou aos companheiros, porque é restrição que a Constituição não faz. Emerge dos §§5° e 6° do art. 227 da Constituição a abertura para a adoção, sem discriminação, como meio de integração familiar das crianças e adolescentes órfãos ou abandonados em abrigos.

Aos poucos, casais homoafetivos estão conseguindo adotar crianças,

porém, ainda é forte na jurisprudência dos tribunais o entendimento de que nem as

normas constitucionais nem as infraconstitucionais, incluindo o Código Civil, tutelam

a união homossexual como entidade familiar.

A resolução 175/13 do CNJ tornou obrigatório aos cartórios a celebração,

habilitação e conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo

sexo, gerando, em caso de descumprimento, comunicação ao respectivo juiz

corregedor para providências cabíveis. A resolução pressupõe a extensão do

benefício da licença-maternidade sem prévio estudo do impacto da mesma e a

apresentação da prévia fonte de custeio, contrariando o preceito fundamental

previsto no art. 195, § 5º da CF/88:

Art. 1° dispõe que “É vedada às autoridades competentes a recusa de

habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em

casamento entre pessoas de mesmo sexo.”

Moraes (2010 p. 36)

Todos os cidadãos têm o direito tratamento idênticos pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente se protege são certas finalidades, somente se tendo

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por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

Contudo, a partir dessa posição, pode-se destacar que o direito ao salário

maternidade como um direito da família, e principalmente da criança em ter o

convívio com a sua família, considerando o fato de tal direito ser extensivo a mãe

adotante outra conclusão não se poderia ter de que tal direito deve ser estendido ao

casal homo afetivo.

Um julgado que pode vir a fortalecer a presente pesquisa foi o caso

da ex-parceira da cantora Cássia Eller que conseguiu a adoção do filho dela

mesmo com parentes pleiteando sua guarda.

Sobre a concessão de licença para casal homoafetivo segue o seguinte

julgado:

Distrito Federal – Brasília - Ação de concessão de licença adotante. Servidor público. (DF, Proc. nº 0027707-69.2014.4.01.3400, Juiz Federal Antônio Felipe de Amorim Cadete, j. 28/07/2014). Decisão Rio de Janeiro – Concessão de licença adotante. (RJ, Proc. nº 0008790-13.2014.4.02.5101, 32ª Vara Federal, Juiz Federal Antônio Henrique Correa da Silva, j. 11/07/2014). Decisão Rio de Janeiro - Administrativo. Servidor público federal. União estável homoafetiva. Licença ao adotante. Caráter discriminatório. Impossibilidade. Direito reconhecido. Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito ao impetrante, servidor público federal, ao gozo do benefício licença adoção, previsto no artigo 210 da Lei nº 8.112/90, observada a prorrogação estabelecida no artigo 2º, § 3º, II, do Decreto nº 6.690/2008, uma vez que, comprovadamente, vive em união estável homoafetiva e obteve, junto com o companheiro, guarda de menor em caráter provisório. O pretório Excelso, ao proceder à análise do artigo 1723 do Código Civil (art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família), nos autos da ADI 4277/DF, DJE 198. Divulg 13-10-2011 public 14-10-2011, deixou assentado que ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do artigo 1723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à constituição. Isso para excluir do dispositivo em causal qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Assim, diante da ausência de previsão legal de licença ao adotante do sexo masculino nos moldes da licença à adotante (mulher), a sua negativa implicaria em tratamento discriminatório, que deve ser evitado, possibilitando, ainda, às crianças os mesmos cuidados dispensados por casais heterossexuais. A propósito, leia-se o artigo 210 da Lei nº 8112/90, que só prevê o benefício à servidora: art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (vide Decreto nº 6.691, de 2008) parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias. Ademais, diante do contexto

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probatório, notadamente a escritura declaratória de sociedade convencional, declaração do companheiro e adotante de que não pleitearia gozo de licença junto ao órgão em que trabalha termo de guarda provisória da menor, nascida em 02/08/2011, declaração de que o impetrante é servidor da fundação Oswaldo Cruz, órgão vinculado ao ministério da saúde, tendo sido concedida licença paternidade de 5 dias consecutivos, conforme o artigo 208 da Lei nº 8.112/90, no sentido de que não seria possível atender a equiparação de dias concedidos a servidora adotante por não haver orientação legal, vê-se que os elementos coligidos se mostram suficientes para manter a concessão parcial da ordem. Verifica-se, portanto, que faz jus o impetrante à concessão da licença ao adotante, da mesma forma que prevista a licença à adotante (do sexo feminino). Como, na espécie, a menor já teria completado um ano de idade quando do decurso do prazo de 90 dias da licença ao adotante, a prorrogação da licença deve observar, conforme decidiu o magistrado a quo, o disposto no artigo 2º, § 3º, II, b, do Decreto nº 6.690/2008, que, ao instituir o programa de prorrogação da licença à gestante e à adotante, estabeleceu os critérios de adesão ao programa e preceituou para as servidoras públicas, em gozo do benefício de que trata o art. 210 da Lei nº 8.112, de 1990. Desta forma, mantém-se inalterada a sentença que concedeu parcialmente a segurança, consolidando a liminar deferida anteriormente, para determinar a concessão da licença ao adotante, em razão da guarda judicial obtida, por 90 (noventa) dias, nos termos do artigo 210 da Lei nº 8.112/90, prorrogável por 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 2º, § 3º, II, b, do Decreto nº 6.690/2008. Adoção, ainda, do parecer ministerial como razões de decidir. Recurso e remessa desprovidos. (TRF 2ª Região, Ap-RN 0009306-04.2012.4.02.5101, 8ª T. Esp., Rel. Des. Federal Vera Lúcia Lima, p. 10/07/2013).

6

E segue outro julgado dispõe Francisco Junior (2012)

BENEFÍCIOS: Decisão do CRPS concede salário-maternidade para segurado em união homoafetiva Segurado será informado por carta da decisão do CRPS 28/08/2012 - 12:26:00 Da Redação (Brasília) - Uma decisão inédita, no âmbito da Previdência Social, marcou o julgamento da 1ª Câmara de Julgamentos do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), nesta terça-feira (28). Pela primeira vez, um homem que tem uma união homoafetiva e adotou uma criança terá direito ao salário-maternidade, concedido pelo CRPS. A decisão, unânime entre os conselheiros, foi baseada nas análises da Constituição Brasileira e do Estatuto da Criança e Adolescência (ECA), que garantem o direito da criança aos cuidados da família, e na concessão do benefício pelo INSS a uma segurada que também mantém união homoafetiva. No pleito, o segurado, que mora no Rio Grande do Sul, argumentou que, perante a Constituição, todos são iguais e a não decisão favorável pelo benefício seria um caso de discriminação, por já ter sido favorável para a união entre duas mulheres. Ele participou do julgamento por videoconferência. "Eu e meu companheiro queremos ter o mesmo direito de cuidar de nosso filho, assim como as duas mulheres tiveram. Além disso, os cuidados e atenção são um direito da criança, não meu ou do meu

6 http://www.direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php?a=34

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companheiro. Quem sabe com essa decisão outras crianças possam ter o mesmo direito." Em 2008, o INSS concedeu o salário-maternidade para um pai solteiro. Neste mês, a Justiça de Campinas (SP) determinou a concessão da licença-maternidade a um pai solteiro, similar à licença-maternidade concedida à mulher. Segundo o presidente do CRPS, Manuel Dantas, o fato do segurado manter uma relação homoafetiva não interferiu no julgamento do caso. O que foi levado em conta é a concessão de salário-maternidade para um homem. A decisão, porém, vale apenas para o caso específico. Para que todos os homens tenham direito, o INSS teria que mudar as normas que regem a concessão do benefício. "Enquanto as normas não forem alteradas, as pessoas precisarão entrar com recursos. Contudo, o CRPS, em suas decisões, reflete o pensamento da sociedade, já que é composto por ela. É uma oportunidade da Previdência Social avançar na legislação e se adequar aos anseios da sociedade", disse Manuel Dantas. Após a decisão do CRPS, o INSS deverá mandar uma carta comunicando a decisão ao segurado e a concessão do benefício.

Pode-se dizer que houve um avanço nas questões judiciais nos últimos

tempos, também, um avançado interesse de casais homoafetivos pela maternidade

ou paternidade.

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CONCLUSÃO

Fica claro no estudo que ainda há discriminação contra a mulher, tendo em

vista que muitas empresas ainda deixam de contratar, partindo da falsa promessa de

que a empresa terá que arcar com os custos decorrentes.

Historicamente, verificou-se que o salário maternidade veio com objetivo de

proteger o risco no parto, a ideia era a proteção à mulher, evitando a discriminação e

a redução salarial.

Ao longo do tempo houve necessidade de reformulação desse conceito,

tendo em vista que o filho preciso de proteção na adaptação familiar.

A aplicação de princípios constitucionalmente assegurados, tais como:

proteção à criança; proteção à maternidade e; a isonomia aplicada pelos tribunais

brasileiros possibilitou a extensão desse direito primeiro às outras trabalhadoras,

depois às mães adotantes.

Assim, adequando a legislação às decisões dos tribunais que expandiram o

direito aos pais adotantes, foi promulgada a lei n° 10.421/02 que permitiu isso

legalmente.

A partir da Lei n° 10.421/02 que expandiu os direitos à outras trabalhadoras,

bem como às mães adotantes, surgiu uma nova polêmica, que é a adoção por

homens solteiros ou em relação homoafetiva.

A questão foi suscitada nos tribunais pátrios, que estão começando a ser

manifestar sobre o tema e em nome do princípio da isonomia, considerando que a

adoção é permitida tanto para pais solteiros, como para homens em relação

homossexual e, observando a proteção à criança, tem se decidido pela expansão

desse direito também aos homens nesses casos.

Contudo, por mais que a Lei esteja em vigor, há empresas que não

cumprem, agindo como se estivessem totalmente dentro da lei, principalmente

quando se refere à trabalhadores de nível cultural baixo, pessoas que sentem

vergonha de procurar seus direitos, ou ainda aqueles que não tem condições e

medo de perder o emprego.

A realidade ainda é triste, contudo, há de se observar pela evolução histórica

contida no presente, que os avanços não foram poucos no que se refere a

legislação, mas a mentalidade das pessoas não evoluiu em sincronia.

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REFERÊNCIAS

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